2021年11月17日，广州市中级人民法院就康美药业证券虚假陈述责任纠纷案作出一审判决。该案在特别代表人诉讼、投资者损失核算方法等方面都具有很强的标志性意义，而判决要求康美药业五名独立董事承担上亿元的连带赔偿责任尤其受到关注。一时间独立董事群体的“鸣冤叫屈”以及接踵而来的独立董事“离职潮”，引发了各界对上市公司独立董事制度的热烈讨论和系统反思。被立法与监管寄予厚望的独立董事，本被期待基于其独立地位和专业判断在优化上市公司治理中发挥积极作用，但事实上却自觉或被迫地逐渐沦为“花瓶”角色。康美药业案中巨额赔偿责任的当头棒喝，让一直岁月静好的独立董事们无所适从，也使中国的独立董事制度迈入了十字路口。独立董事究竟能在上市公司中发挥何种作用？独立董事是否应该像内部董事一样承担责任？独立董事的制度目标和运行实践之间的错位何以形成？我国应当如何完善现有独立董事制度使其责任承担公平合理且能为各方所接受？笔者不揣浅陋，就康美药业案中独立董事责任的相关问题提出自己的理解，以求教于方家。

作为舶来品的独立董事，在中国起初是公司根据需要设置的“可选项”，2001年证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《独立董事指导意见》”）后正式成为上市公司董事会构成的“必选项”。根据该意见，独立董事除具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，还有认可重大关联交易、提议聘用和解聘会计师事务所等特别职权，并有权对上市公司重大事项发表独立意见，职权不可谓不大。2022年1月，证监会发布了《上市公司独立董事规则》，对独立董事的定位、独立性要求、任职条件、提名选举更换程序、职权和履职保障进行了更为集中明确的规定。但在实践中，来源于公司外部的独立董事在经营信息获取、履职精力等方面存在着诸多现实制约，难以像内部执行董事一样全面有效履行职权，甚至出现“自甘花瓶”的现象，由此也产生了“独立董事不独立、不懂事”的说法。也正基于此，独立董事群体甚至社会上的一些声音对康美药业五名独立董事承担连带责任表达了同情：既在公司作用有限且未实际参与经营管理，承担如此重责似乎有失公允。然而从现有法律制度设计上分析，立法并未因其“外部性”或“独立性”而对独立董事有所优待，而是在义务与责任上与内部董事一体对待，甚至前者负有更多的职权和注意义务。在法律并无特定免责安排的情况下，独立董事与内部董事一样承担责任，既是解释董事责任相关规则的必然结果，也是落实独立董事履职约束的现实需求。

（一）特殊性与一致性并存：独立董事定位的正本清源

按照《上市公司独立董事规则》的规定，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事，并应当具备与其行使职权相适应的任职条件。据此，独立董事的特征在于：（1）外部性。即独立董事的任职人选来源于公司外部，且不在公司担任除董事以外的其他职务，不负责执行层的事务。独立董事作为董事会成员，仅得通过参与表决作出集体决策，个人并不负责公司具体事务。（2）专业性。独立董事任职资格所要求的基本知识和工作经验，实际上是将独立董事候选人限定为“专家”，以确保其履职能力。实践中独立董事多为法律、会计或行业的专业人士，也正是独立董事专业性的体现。（3）独立性。即独立董事不得与公司或其附属企业任职人员有亲属关系、投资关系和业务关系，不得存在利害关系和利益冲突，且应当独立履行职责，对上市公司重大事项发表独立意见。概言之，由于独立董事区别于普通内部董事的特征，其在上市公司董事会中属于具有一定特殊性的群体，这种特殊性的功能在于引入外部独立力量制约上市公司内部人控制，以优化上市公司治理。

然而，独立董事的特殊性并不意味着其与普通内部董事的截然区分，而是同样应当履行一般意义上的董事职责。一方面，《上市公司独立董事规则》在规定上市公司应当赋予独立董事特别职权时，是以独立董事具有公司法和其他相关法律法规赋予的董事职权为前提和基础。即独立董事除得行使法定特别职权外，还行使与普通内部董事一样的参与董事会决策的职权，且同样地负有对公司及全体股东的诚信与勤勉义务。另一方面，《公司法》除在第121条规定“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定”之外，并未在董事权利和责任方面将独立董事与普通董事相区分。《证券法》也是除在第90条中规定了独立董事有权征集股东权利之外未有独立董事的特殊规定。探寻立法原意，独立董事虽然特殊但也不妨碍其作为公司董事的基本定位。易言之，即便独立董事身份特殊、职权特别，也并不影响其同等地享有和行使董事职权，其依然要和其他董事一样参与公司管理并承担董事义务。

各界对于独立董事的定位通常在管理者、监督者和顾问之间摇摆。作为董事会成员，独立董事在参与董事会投票表决时自然是参与了公司管理决策，即便其不能以一己之力左右董事会决议，但并不能否认其作为团体成员在公司经营管理中具有显著影响力，尤其是对涉及重大关联交易等需要其发表独立意见的经营事项。而监管者和市场则期待独立董事能够起到监督者的作用，对上市公司和大股东、实际控制人形成制约。但这种监督一方面存在着与监事会这一既有公司监督机关的重叠，另一方面也因其动机不足和激励有限而导致实际效果差强人意。也许独立董事这一外部力量加入董事会在事实上可能形成一定的制约效果，但即便独立董事地位超然，其监督作用也是在行使管理职权时的附随效果，且这种监督也极易为内部人所俘获。至于顾问角色，则是独立董事自己一厢情愿的臆想。不可否认，独立董事的专业素养在一定程度上能对公司科学决策提供一定助益，但这也是在独立董事参与经营管理的过程中实现的。因此，独立董事在本质上就是参与公司经营的管理者，其监督者和顾问的角色也都是从管理者身份上衍生而来。既然作为公司管理者，独立董事就与其他董事一样行使其管理职权，而不能说其不了解公司经营状况、不参与公司经营管理。

（二）公司法与证券法交错：独立董事责任的法律依据

由于独立董事与普通内部董事在经营管理职权上具有一致性，立法也并未在法律地位和责任承担上将其与一般董事区别对待，更未规定独立董事享有责任豁免。从现行法律来看，独立董事对公司所负有的义务以及其不当履职所产生的责任与普通内部董事并无二致。首先，《公司法》规定的董事责任在独立董事身上一体适用。《公司法》第147条规定的董事对公司负有忠实义务和勤勉义务对独立董事的适用效果，在《上市公司独立董事规则》第5条中已得以确认。《公司法》第149条和第152条规定的董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定时对公司的损害赔偿责任以及对股东的损害赔偿责任，也并未区分独立董事与非独立董事。易言之，作为公司董事的独立董事，同样得基于忠实勤勉义务积极履行职务，并同样得因不当履行职务而承担法律责任。其次，《证券法》规定的董事责任也并未将独立董事排除在外。在现行《证券法》中除第90条有涉及独立董事的规定外，其余条款均以董事一概处之。例如第51条关于内幕信息知情人的范围、第82条关于对披露信息质量的保证、第85条关于信息披露违规的连带赔偿责任等，也都是统一基于“董事”的身份课以相应的责任。也就是说，现行制定法并未给独立董事专门设置“避风港”，当涉及董事责任时，独立董事概莫能外地应当依法承担法律责任。

由于独立董事往往存在于上市公司这一特殊公司形式之中，因此独立董事责任的产生既可能源于证券法也可能源于公司法，笔者称之为“公司法与证券法交错”的现象。事实上，证券法与公司法的高度关联，也会导致相关法律责任的竞合。根据《证券法》的要求，上市公司自然应当及时依法履行信息披露义务并确保信息披露质量，董事应当对发行文件和定期报告签署书面确认意见并保证披露信息的真实、准确、完整，并对上市公司信息披露违规产生的赔偿责任承担连带责任。康美药业中五名独立董事的巨额赔偿正是基于此。而同时，这又与《公司法》第152条之规定发生联系——作为股东的投资者，自然可以因为独立董事违反证券法规定起诉索赔。在独立董事违反法律规定（即便是推定的）导致上市公司虚假陈述的场景下，证券法逻辑和公司法逻辑殊途同归地指向了其应当承担赔偿责任。

（三）“外部”与“独立”并不能直接构成免责事由

舆论对康美药业五位独立董事的同情，大都源于其作为公司外部董事并未实际参与公司经营，不会参与财务造假，由此“躺枪”似乎略显冤枉。该五位独立董事也提出抗辩，认为“结合独立董事的职能及本案的实际情况，不应承担连带赔偿责任”。其理由不外乎独立董事来自公司外部，无法了解公司实际情况，且与公司无利益关联，对虚假陈述既不知情也未从中获利。这种理解其实源于对独立董事职责定位的错误认识，在独立董事有权独立履职且有作为义务的制度框架下，独立董事“自甘花瓶”消极履职是其自身的主观选择，外部身份与独立地位与其未勤勉尽责带来的法律责任无涉。虽然在制度运行中可能因为独立董事的“集体沉默”而导致独立董事的边缘化，但“外部”与“独立”都不足以成为独立董事主张免责的正当理由。

首先，独立董事来源于公司外部并具有独立地位，主要目的是为了切断其与上市公司、控股股东和实际控制人的利益关联，在避免利益冲突的基础上以其独立判断优化上市公司治理结构，防范内部人控制。但在公司治理的过程中，独立董事应当基于勤勉义务积极履行董事职责，并对重要事项发表独立意见，发挥管理者、监督者和顾问的作用。虽然其来源于外部，但既已在公司任职，便应“在其位、谋其政”；虽然其地位独立，但并不妨碍其基于委任关系对公司和全体投资者负有信义义务。平日有权出席董事会投票并领取董事薪酬，出事了却以其外部身份和独立地位主张免责，明显有悖权责一致的原则，这是再浅显不过的道理。更何况这种外部身份和独立地位，也正是其履行职责的独特优势和依托所在，虽然在事实上可能对独立董事履职有一定的影响，但并非阻却其勤勉尽责的不可逾越之障碍，更不能成为其消极怠工还能免除责任的借口。

其次，根据《证券法》第85条之规定，独立董事得主张免责的法定事由是其没有过错。在过错推定的归责原则下，独立董事须证明其已经尽到勤勉义务方能被认定没有过错继而得以免责。亦即，是否勤勉尽责才是确定独立董事责任的基础，至于其外部身份和独立地位，均非其得以主张免责的事由。在涉及信息披露违规的行政处罚和民事诉讼中，独立董事常以其身份地位特殊因而对违法行为不知情、不了解公司经营状况、对管理层和经审计的财务报告具有合理信赖等理由主张免责，但均未得到支持。按照监管和裁判的思路，在判断独立董事责任承担时其外部身份和独立地位并未纳入考量范围，即便独立董事在实际履职中可能确实因其身份地位特殊而存在前述情况，但这不仅不能作为免责的依据，反而恰恰证明了其未能做到勤勉尽责而应当承担责任。

因此，独立董事作为公司管理层成员，除了其外部性和独立性且有权对公司重大事项发表独立意见外，与其他非独立董事享有同样的职权，且同样应忠实勤勉地履行职责。现行立法和监管规则对独立董事的规定更多的是赋权性规范，而在责任承担上并未给予独立董事特殊优待。独立董事的外部性与独立性仅是其董事身份之下的特殊表征，独立董事也是董事，在违反法律法规或忠实勤勉义务时必然也要承担董事责任。

在康美药业案中，法院基于“若尽勤勉义务，不可能完全不发现端倪”的假设，认为五名独立董事“虽未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，且均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整”，因此将其认定为信息披露违法行为的其他责任人员。对此我们需要追问的是：究竟怎样才算勤勉尽责？申言之，是否未发现端倪就一定是未尽到勤勉义务？在造假的财务报告上签字是否就一定是未勤勉尽责？即便独立董事应依法担责并无疑义，但这种要求独立董事“全知全能”“明察秋毫”的假定前提以及“结果主义”的认定逻辑，不考虑独立董事自身能力以及履职条件，直接以虚假陈述的结果认定独立董事“未勤勉尽责”，明显有脱离实际之嫌。如果这个倾向不能得到纠正，那么未来只要未能发现虚假陈述而签字，不论独立董事事实上如何勤勉，都不得不承担责任。

（一）独立董事履职的理想与现实

在制度设计上，独立董事被赋予了很大的职权和重任。从《上市公司独立董事规则》的规定看，独立董事不仅要依托其专业知识和工作经验参与和支持上市公司的经营管理，而且要凭借其外部身份和独立地位对管理层进行监督和约束。除了在公司管理中行使一般董事职权外还在监督时行使特别职权，独立董事被塑造成为解决公司治理中所有问题的“全能董事”。在这种理想主义的期待下，独立董事勤勉履职，发表专业的独立意见，成为优化上市公司治理的一剂良药。然而理想很丰满，现实很骨感，独立董事并未如制度所愿达到预期的效果，反而因种种原因成为了花瓶和摆设，至少其作用并非设想的那样显著。

原因之一是制度缺陷。虽然外部性和独立性是独立董事最重要的特征和要求，但制度设计仅注意了独立董事的选任资格，而忽视了独立董事任职后受到上市公司和控股股东的影响。外部性会因取得董事身份和参与公司管理而消解，独立性会因接受公司委任和收取公司薪酬而弱化。在独立董事参与公司管理的过程中，独立董事与上市公司、控股股东和其他董事之间的内部关系即已形成，且下一任期的续聘、薪酬的确定和发放都仰赖上市公司和控股股东的认可，人情关系和利益关系势必会对其独立性产生影响——即便不一定被俘获，但至少会受到限制。独立董事虽然也应全面了解公司经营，但由于其兼职身份以及身负监督职责，上市公司也可能因为忌惮而故意对其隐瞒真实信息，存在难以避免的信息不对称。独立董事行使管理职权时的内部化和行使监督职权时的外部化，也会导致其定位的错乱，在自身的游移和内部人的怀疑中无法有效履职。

原因之二是能力局限。虽然独立董事有较高的专业素养要求，但这并不意味着独立董事都是会计、法律和业务的通才，他们只能在自己的专业领域内具备专业性，因此很难要求行业专家背景的独立董事能够有发现财务造假的“火眼金睛”。即便制度赋予了独立董事聘请独立外部审计机构和咨询机构的权利且相关费用由上市公司承担，但每次签字前都求助外部中介也并不现实——不仅会给上市公司带来额外成本，而且也会引发对其能力和态度的质疑。因此在很大程度上，独立董事的勤勉尽责也只能在其专业领域内，其他方面往往都只能“搭便车”参考相关专业独立董事的意见。并且，由于独立董事都是兼职，而且最高可以在五家上市公司兼任，这使得独立董事们在繁重的本职工作之余难以保证充足的有效工作时间，对上市公司经营情况形成全面、真实的把握。

原因之三是激励不足。数据显示，上证A股独立董事的平均薪酬约为9.2万元，深证A股独立董事的平均薪酬约为7.6万元。A股独立董事中，超七成年薪在10万元以下，超10万的占比不足三成。其中，年薪在5万-10万元之间的占比最多，为41.77%；其次为10万-20万元，占比10.29%。虽然相比于一般工薪阶层而言这并不算少，但相比于上市公司内部董事的高薪而言，独立董事薪酬还是明显偏低。对于既要参与内部管理又要实施外部监督、与内部董事同样投票同样担责的独立董事而言，过低的独立董事薪酬不足以对其形成有效激励。

由于以上原因，独立董事往往难以像内部董事一样履行董事职责，也无法按照制度设计预期全面有效地履行独立董事职责。在这种现实之下“自甘花瓶”成为了不少独立董事的“理性”选择。需要说明的是，这里分析独立董事履职的现实并非是为其不勤勉尽责寻找借口，也不是为其主张免责寻找理由，而是客观分析独立董事勤勉尽责的障碍，为其勤勉尽责的认定标准以及独立董事制度的体系化重构提供思路。

（二）独立董事“勤勉尽责”的认定标准

毫无疑问，不论现实中存在着何种障碍，独立董事都应该勤勉尽责地履行应有职责，但在认定其是否勤勉尽责时，也应当合理考虑独立董事履职的客观实际。如果脱离实际对独立董事过度苛求，仅以虚假陈述结果和签字行为即认定其“未勤勉尽责”，将使独立董事暴露在极大的连带责任风险之中，要么会导致无人敢担任独立董事从而造成这项制度难以为继，要么会导致逆向选择——无知无畏、不胜其任的独立董事充斥上市公司。不论哪种情况，都会偏离独立董事制度的初衷，也会影响资本市场的健康发展。

“勤勉尽责”乃是《公司法》第147条董事勤勉义务的要求，即董事在履职过程中应尽到合理的注意。《证券法》第85条中所谓的“证明自己没有过错的除外”，即为此条所涵摄：只有独立董事尽到了合理注意方能被认定为没有过错。但是不同于忠实义务具有相对明确的标准，勤勉义务的标准则相对模糊，如何评判董事是否尽到合理注意一直是立法和司法的难题。按照施天涛教授的观点，判断董事的注意义务应当采用“一般理性人标准”，即应当尽到处于相似位置的普通谨慎人在类似情况下所应尽到的注意，而对于具备相关专业知识的董事而言，这种注意义务就需要根据其作为专业人士应当具有的知识和能力来衡量，即采用“专家标准”。那么在认定独立董事是否勤勉尽责时，既需要考虑其专业背景和知识能力，又需要承认独立董事并非全知全能。当独立董事未实际参与经营决策，在未对相关事项尽到应有的审查核实的情况下就直接签字，自然是可以认定其未尽到合理注意，但是当独立董事认真审阅了财务报告等相关资料并就重大事项进行了问询调查，就应当认定其已经尽到了合理注意，即便其未能发现问题并在相关报告上签字。而有着特殊专业背景的独立董事，在特定事项上的注意标准可能更高，例如会计背景的独立董事应当对财务造假有更高的注意，法律背景的独立董事应当对存在明显法律瑕疵的事项有更高的注意，但这种更高的注意是否意味着一定要发现问题？这种注意标准是否应当普遍适用于所有独立董事？

“法律不强人所难”这一经典法谚深入人心，其核心意旨是法律不能命令人实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。在法律要求独立董事勤勉尽责时，不可能将独立董事假定为明察秋毫的侦探发现上市公司所有的违规行为，也不可能要求所有独立董事对各个专业领域的问题都能了然于胸。在独立董事履职的现实中，确实存在着因为专业能力限制、工作时间限制导致其不能全面地了解公司经营的数据信息，同时也不排除上市公司故意隐瞒真实信息蒙蔽独立董事的现象。此时独立董事勤勉尽责，就是要突破这些限制和困难，真正投入时间精力参与到公司经营管理之中，了解公司经营的实际情况，尽最大可能消除信息不对称，并结合自己的专业能力对相关事项进行审查并作出专业独立判断。但是即便独立董事勤勉尽责地完成了上述履职行为，也不总是能发现财务造假。因为我们不能期待独立董事有比独立审计机构更强的能力，能对已获无保留意见审计结论的财务报告再次审查并发现问题，也不能期待具有法律行业背景的独立董事去发现财务报告上的瑕疵。康美药业判决中“若尽勤勉义务，不可能完全不发现端倪”的观点颇有“事后诸葛亮”的意味，或者说法官有点“站着说话不腰疼”。即便独立董事在财务报告上签字保真，也不能仅以该财务报告事后被证明是虚假的而承担责任，毕竟《证券法》第85条也已经提供了通过证明自己没有过错的免责途径。因此对于独立董事而言，担责的原因不在于未能发现财务造假，而在于其存在过错即未勤勉尽责。法院判决按照“结果主义”的思维认定独立董事的连带责任，而对独立董事如何“未勤勉尽责”的过程一笔带过，似乎是对立法原意的错误理解。

回归独立董事勤勉尽责标准的这一问题，笔者认为应当摒弃仅以信息披露违规的实际结果和独立董事的签字确认作为唯一判断标准的“结果主义”思维，而是应当采用独立董事是否基于合理注意对相关材料进行了审查的“过程主义”思维。因为前者“签字即担责”过于机械地以结果推定过错，忽略了独立董事已经勤勉尽责但确实未能发现问题，以及部分独立董事因其专业局限不可能发现特定问题的情形。要求所有独立董事承担超乎常人甚至专业机构的注意义务，不仅有悖法理，而且偏离常识。因此在认定独立董事是否勤勉尽责时，一方面应当关注独立董事的履职行为和过程，判断其是否在合理注意的基础上了解公司经营情况和审查相关材料，另一方面应当结合独立董事的专业背景合理确定注意的范围和程度，作为认定其是否尽到合理注意义务的依据。2022年1月21日发布的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《虚假陈述侵权规定》”）第14条对此也予以明确，即人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。

（三）独立董事“勤勉尽责”的证明责任

按照《证券法》第85条之规定，虚假陈述民事赔偿实行过错推定的原则，董事需证明自己没有过错方能不承担连带赔偿责任。即独立董事要主张免责，需要证明其已经勤勉尽责。过错推定原则的适用，在证券虚假陈述案件中有其合理性，盖因投资者往往难以从上市公司内部获得有效证据证明独立董事未能勤勉尽责，推定独立董事存在过错并允许其自己举证证明其没有过错，更加符合举证责任公平负担的要求。但是这种举证责任应当达到何种证明程度，法院应当如何认定独立董事符合勤勉尽责的标准，仍然有探讨之必要。

前文已述及，独立董事勤勉尽责的认定标准在于其基于合理注意完成了履职行为。具体可以从以下几个方面进行判断：首先，独立董事是否积极主动了解上市公司实际经营情况，例如参加公司经营分析会议、到生产经营一线开展调研等；其次，独立董事是否实际参与了董事会经营决策，包括亲自出席董事会，参与经营分析讨论，并真实地发表独立意见；再次，独立董事是否认真审查了相关文件材料，并就相关事项进行了质询和审查，例如就关联交易中的细节进行询问，对财务报告中的存疑问题予以求证或委托独立第三方审计等。以上这些方面都能够证明独立董事确实按照法律的规定勤勉地履行了相应职责。康美药业案后，有专家也提醒独立董事注意保留与公司董秘和相关工作人员的聊天记录、往来邮件、工作日志等证据，以作为其勤勉尽责的证明。然而以上这些行为的证据是否足以让法院认可独立董事已经勤勉尽责？一般性的履职证据是否足以证明在特定事项上已经勤勉尽责？事实上，不论是监管部门的行政处罚，还是法院的行政判决和民事判决，大都没有对独立董事已勤勉履职的举证和抗辩予以采信。问题的症结在于对独立董事证明责任和证明程度的理解模糊。

虽然虚假陈述中的独立董事连带责任直接来源于证券法规范，但由于其责任基础是未尽到勤勉义务，我们依然可以求助于公司法规范的法理逻辑寻求解决方案，其中“商业判断规则”具有很强的借鉴意义。根据商业判断规则，只要董事基于善意、合理注意相信其决策符合公司最佳利益，那么就可以认定董事尽到了勤勉义务并无需就其经营失误承担责任。商业判断规则的本质在于司法对商业世界的尊重，承认董事勤勉履职并不总是会产生正确结果的客观现实。回到信息披露违规的场景，由于我国相关制度规则在认定勤勉尽责时采用的是行为标准，并未强调善意和符合公司最佳利益，那么认定是否尽到勤勉义务的关键在于是否尽到合理注意。按照商业判断规则的逻辑，只要独立董事不存在消极不履行职责、故意或放任信息披露违规，且独立董事积极了解决策内容且有理由认为其决策适当，那么即应认定其已尽到勤勉义务。那么独立董事要证明自己没有过错，则需要举证自己对于特定的信息披露违规行为在合理注意的要求下进行了审查，并基于自身专业能力给出了自认为适当的判断，那么这种判断就是在勤勉尽责的前提下作出的，就不存在过错而得以免责。至于无法提供有效证据证明其已努力获取真实情况并进行了认真审查，或者虽在其他事项上勤勉尽责但在违法事项上无法提供有效证据，则不能被认为尽到了合理注意而无法被认定已勤勉尽责。法院在审查独立董事的举证抗辩时，重点应该在于相关证据可否证明其签字前已尽到合理注意，而不是仅关注独立董事是否签字。

概言之，独立董事应否就信息披露违规承担民事赔偿责任的关键不在于其在财务报告上签字，而在于其是否存在过错即是否未勤勉尽责。勤勉尽责的认定应当从结果主义思维回归过程主义思维，结合独立董事基于合理注意积极履行职责的行为，以及独立董事作为一般理性人在发现信息披露中所存在问题时的现实局限予以综合判断，而不宜仅以独立董事在虚假信息披露文件上签字即认定其未勤勉尽责，更不能仅因独立董事未发现造假就认定其未勤勉尽责。只有合理确定勤勉尽责认定标准和证明责任，才能不枉不纵地公平认定独立董事的责任。

康美药业案另一个引人关注的焦点是五名独立董事被判令就逾24亿元的民事赔偿在10%和5%的范围内承担连带责任，这意味着每年薪酬仅12万元的独立董事的赔偿金额高达数亿元，是独立董事年薪的1000倍和2000倍！在康美药业案之前，也并非没有独立董事担责的成案判决，但本案如此巨额的赔偿责任让市场上的独立董事们如惊弓之鸟，以至于掀起了所谓的“离职潮”。不可否认，康美药业案的示范效应将会对督促独立董事勤勉履职产生显著效果，然而如此巨额的民事责任是否与独立董事在虚假陈述中的作用相称？独立董事是否具备实际执行能力？让独立董事倾家荡产所带来的威慑效果是否足以遏制虚假陈述？沉疴用猛药固然可以理解，但对独立董事在虚假陈述中实际地位和作用的机械认识，以及对独立董事课以明显超出实际清偿能力的民事责任，难言实事求是，并且可能将独立董事置于“无权有责、底薪高危”的尴尬境地。存在过错的独立董事需要承担责任自不待言，但是责任的承担既要与其过错程度和实际作用相一致，又需要与其承受能力相匹配。

（一）虚假陈述中的独立董事角色与过错认定

过错是独立董事民事赔偿责任的基础要件，过错程度则是计算赔偿数额比例的重要依据。按照康美药业案的裁判逻辑，独立董事虽未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，但其作为兼职独立董事不参与公司经营管理，过失相对较小，故酌情判令其在投资者损失10%和5%范围内承担连带赔偿责任。这一逻辑看似充分考虑了独立董事在虚假陈述中的作用，但依然存在值得推敲之处：既然认为独立董事应勤勉尽责参与公司经营管理，为何又认可其不参与公司经营管理而过失较小？既然兼职和非财务工作负责人都是过失相对较小的原因，那么同样是未直接参与财务造假，为何独立董事承担的责任比例要比其他董事、监事或高级管理人员低？独立董事承担连带责任究竟是因其职务还是因其行为？法官的自由裁量权并不能成为唯一的解释，依笔者之见，乃是裁判者又想往前走一大步压实独立董事责任，又因为对独立董事实际角色的心知肚明而不自觉后退了半步。

如前所述，兼职仅是独立董事的特殊身份表征，并不影响其作为董事应尽的勤勉义务。因此，独立董事是否存在过错以及过错程度也不能依其兼职身份来判断，而应客观分析其在虚假陈述中的角色和作用。一般来看，独立董事在虚假陈述中的主观过错可能有以下四种情形：（1）故意，即作为帮凶积极参与和支持虚假陈述。在此情况下独立董事作为虚假陈述的直接参与者，自然会因直接过错而导致完全的连带责任。然而由于独立董事的独立性，其与上市公司并无利益关联，不会因虚假陈述有任何收益，反倒会承担巨大风险，作为理性人的独立董事如此行为几无可能。（2）放任，即对上市公司虚假陈述知情但依然睁一只眼闭一只眼在披露文件上签字。由于独立董事名义上的独立性和实际中的依附性，此种情况下，独立董事自是未勤勉尽责而存在过错，依法应当承担连带责任，责任份额则根据其过错程度酌定。独立董事虽非直接责任人但也间接参与了虚假陈述，过错程度不小，故应当承担较大份额的连带责任。（3）过失，即独立董事对虚假陈述虽不知情，但未勤勉尽责进行合理且必要的审查，导致虚假陈述得以作出。此种情况下，独立董事未勤勉尽责存在过错，应当承担连带责任，但因过错程度较小，故应当承担较小份额的连带责任。（4）无过错，即独立董事已经勤勉尽责进行了合理且必要的审查，虽然未能发现虚假陈述，但主要是因为能力局限等客观原因而非主观过错。此种情况下，即便独立董事确已签字，但也不宜认定其在虚假陈述中存在过错，更不能过度苛责地要求其承担连带责任。因此，兼职身份只是独立董事在虚假陈述中角色和作用的影响因素，不能成为绝对的过错判断依据，法院在认定独立董事责任时还是要实事求是地结合相关证据审查其在虚假陈述中的行为，从而判断独立董事的过错。

事实上，对于虚假陈述中相关责任人的过错认定，法院系统并非没有探讨。根据《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》的意见，对发行人的执行董事、非执行董事、独立董事、监事、职工监事、高级管理人员或者履行同等职责的人员，以及参与信息披露文件制作的责任人员所提出的其主观上没有过错的抗辩理由，人民法院应当根据前述人员在公司中所处的实际地位、在信息披露文件的制作中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道及其为核验相关信息所做的努力等实际情况，审查、认定其是否存在过错。按照上述意见，虚假陈述中过错认定的根本不在于相关人员的职责，而在于其地位、作用和行为。如果无视或者淡化独立董事在虚假陈述中的角色作用和具体行为，对过错认定模糊处理，仅以其董事职责要求其承担责任，又以其兼职身份减轻其责任份额，既有裁判逻辑自相矛盾之嫌，又有事实认定不清之虞。显然，在康美药业案后修订的《虚假陈述侵权规定》回应了这一问题，该规定除第14条规定了根据岗位职责、实际作用、核验措施等实际情况审查认定董监高的过错以及第16条第1款明确规定了五种应当认定独立董事没有过错的情形外，还通过第16第2款规定了人民法院可以结合案件事实综合判断独立董事的过错情况。这既是对康美药业案和之前的虚假陈述民事赔偿案件中独立董事过错程度认定和比例连带责任承担的肯认，也是对过错认定更加精细化和更加实事求是的裁判要求。

（二）独立董事担责的执行能力与实际效果

毫无疑问，康美药业案中独立董事承担巨额连带责任确实给独立董事群体乃至整个市场带来了强大的震慑。但是抛开该案判决本身的瑕疵，如此高额的赔偿责任可能明显超出了独立董事的承担能力，并不具有现实的可执行性。而独立董事作为公司外部人在虚假陈述中起到的作用有限，即便其基于巨额责任威慑勤勉尽责，但也并不足以彻底禁绝虚假陈述的发生。因此，独立董事承担巨额连带赔偿责任可能宣示意义大过实质意义。

一方面，独立董事并不具有实际承担巨额连带赔偿责任的执行能力。独立董事大多是属于中产阶级的专业技术人士，在上市公司也是领取较低的固定薪酬，其既未从上市公司虚假陈述行为中获益，个人也并无多少财力。相比于其因上市公司虚假陈述而需要承担的赔偿数额，独立董事的个人财产显得微乎其微，完全履行判决项下的连带赔偿责任几无可能，如果主要责任人也无法完全赔偿，独立董事及其家庭可能会陷入万劫不复的债务深渊。既然独立董事并无能力执行判决，那么我们就需要重新审思如此判决的司法政策究竟为何。要求独立董事承担连带赔偿责任的裁判功能无非有二：其一为补偿功能，即以独立董事之财产补偿投资者损失，其二为威慑和预防功能，即以严格的法律责任约束独立董事之行为，以督促其勤勉尽责。然而独立董事的有限财力并不足以支撑补偿功能的实现，巨额赔偿也只能成为镜花水月并无实际意义。而就威慑与预防功能来看，是否只有脱离现实的巨额赔偿才能起到如此效果？更具现实可执行性的财产罚或者声誉罚是否就无法对独立董事形成威慑？

另一方面，独立董事承担巨额赔偿或许并不能起到有效解决虚假陈述的效果。虽然独立董事是公司治理中的重要环节，能够而且应该起到一定的监督作用，但我们不能指望独立董事制度来解决所有问题。在“一股独大”的股权结构现状在我国并未发生实质性改变的情况下，独立董事乃至所有董事都难以真正地独立发挥作用。在控股股东和实际控制人具有绝对主导地位的现实下，他们仍有足够的动机和能力实施虚假陈述。即便独立董事确实勤勉尽责地履职，也并不总是能发现和制止虚假陈述。尤其是在独立董事制度未进行体系化变革的情况下，独立董事履职受到多种现实障碍和困难，本就不属于管理层中心的独立董事更加边缘化。不论对其课以多么严苛的责任都无法改变其作用有限的现实。并且过于严苛的独立董事责任可能造成的逆向选择，将会进一步弱化独立董事本就微弱的监督功能，反而无益于控制虚假陈述的泛滥。

（三）权责相适应下的独立董事责任限度

独立董事就上市公司虚假陈述承担连带责任，采取的是过错推定而非严格责任原则，因此独立董事的过错程度是确定其责任程度的重要依据，而独立董事的过错程度又与其在上市公司中的实际权力密切相关。后者一方面影响着独立董事在虚假陈述中的角色地位，另一方面也表现为独立董事能从上市公司获取的利益水平。从当前我国独立董事制度运行的实际情况来看，独立董事在上市公司治理中的权力名义上很大但实际上很小。如果不考虑这一实际而要求独立董事承担与其权力不相称的责任，则会偏离我们对公平的朴素认知。

打击证券虚假陈述并保护投资者权益的方向当然是正确的，但承担连带责任的主体并不是越多越好，非直接责任人承担的责任也不是越重越好。对于民事赔偿责任的边界，最高人民法院曾在对人大代表建议的答复中称：“民事责任制度若过于倾向于保护投资者，严苛的责任体系对会计师、外部董事、独立董事所带来的冲击，可能会形成寒蝉效应，妨碍资本形成……在证券侵权行为的各被告人之间，公平的责任分担应当体现各司其责、内外有别、罚当其过、责称其产的法律政策，以实现加害人之间责任分担的公平。”在康美药业案之前，有些类似的虚假陈述民事赔偿案件判决也基于独立董事在上市公司的实际角色和责任承担能力，对独立董事连带赔偿责任进行了适当的限定，即在较小范围内承担补充赔偿责任。虽然这些案件在某种意义上并未严格遵循过错推定下独立董事承担连带责任的法律规定，但也反映了法院在既要压实独立董事责任又想合理限定独立董事责任的艰难抉择。

独立董事的身份角色和财力局限虽然不能作为主张免责的依据，但在很大程度上影响着其承担责任的合理程度。即便在康美药业案中，法院也对此予以了考虑，并将独立董事连带责任限定在10%和5%的范围内。按照权责相适应的原则合理确定独立董事责任限度，既是司法实践的通行做法，也是公平担责的内在要求。结合现行法律和实际情况，独立董事责任限度可以从以下三个方面进行探讨：（1）独立董事承担连带责任还是补充责任。尽管众和股份、海润光伏和协鑫集成等案件判决都采用了补充责任，且补充责任确实可以将独立董事的清偿顺位后置，在保证补偿投资者的基础上也减少了独立董事的责任，但这明显违背立法原意，并不可取。（2）独立董事承担责任的比例。独立董事承担连带责任时应该根据其责任程度确定份额，考虑到独立董事在虚假陈述中的实际作用，在其存在过失的情况下依循先例将其承担的责任限定在投资者损失的10%或5%是可行的；若其过错是间接故意的放任，那就应该更高至30%或40%；若其过错是直接故意时，则应当承担完全的连带责任；至于其不存在过错时，则不应承担责任，自不存在责任比例的问题。（3）独立董事承担责任的限额。由于独立董事在上市公司领取固定薪酬，不领取业绩奖励或红利，更并不会因虚假陈述而获利，如果脱离其获益情况将会出现收入有限而风险无限的尴尬境地。相比于补偿投资者而言，威慑预防才是独立董事担责的制度功能。要实现此种功能，对于仅存在过失的独立董事判令其在薪酬的10倍、20倍甚至30倍的范围内承担连带责任，或许已经足以起到督促其勤勉尽责的威慑作用。这种惩罚性赔偿在《消费者权益保护法》和《食品安全法》中也有较为成功的实践，且会因更具现实性而具有更强的威慑效果。至于比例限度和数额限度若不一致，可以孰高者计。当然，若独立董事基于直接或间接故意参与了虚假陈述则另当别论。

概言之，虽然独立董事未勤勉尽责即应承担责任，但也需要合理考虑其在虚假陈述中的角色地位和过错程度，以及其获益情况和执行能力。对独立董事课以不切实际的巨额连带责任虽然足够震慑，但也可能会因为不具可执行性而减损其实际预防效果，并且也会让本非主要责任人的独立董事不公平地承担了过度的责任。因此，有必要依据过错程度对独立董事责任进行精细划分，并结合独立董事收益情况和执行能力确定其责任的合理限度，无过错的即应免责，存在过失的在较小比例和限定额度内承担连带责任，存在直接或间接故意的则应承担较高比例连带责任甚至完全连带责任。

不论我们如何认识独立董事实际应当发挥的角色和作用，当前我国独立董事履职情况确实因制度本身的原因而并不理想。空谈独立董事责任而不对独立董事制度进行反思和优化，并不能从根本上解决问题。独立董事担责对于督促其勤勉尽责确有必要，但要以独立董事发挥其应有功能存在现实可能和有效保障为前提，否则独立董事担责只能是强人所难。为充分发挥独立董事制度的预期效果，需要对其进行体系化重构，充分实现独立董事的地位独立、职责明确、履职顺畅，有效解决独立董事履职时理想与现实的鸿沟。虽然证监会新发布的《上市公司独立董事规则》是在监管规范整合背景下遵循了“搭好体系框架，避免内容大改”的原则，但后续全面修订势在必行，可以此为契机完成独立董事制度的重构，惟其如此，独立董事才不至于在制度期待和客观局限的夹缝中无处安放。

（一）优化独立董事任职机制

独立董事在坚持“独立性”的基础上“勤勉尽责”离不开有效的激励和约束，任职机制就是激励约束机制的起点。从当前独立董事的选任方式和任职条件来看，独立董事由上市公司提名和选任，可在至多五家上市公司兼任，领取适当的固定津贴。这种机制设计存在着明显的缺陷：虽然独立董事在身份上符合独立性要求，但由于控股股东在提名和选举程序中的主导作用，被提名的独立董事大多会因为人情因素和续聘考量而选择配合甚至被俘获，从而在实际运行中失去独立性。数额固定且明显低于其他董事的津贴，并不能为独立董事充分勤勉地尽到不低于其他董事的注意义务提供足够的激励。且兼职数量过多的独立董事，在繁重的本职工作之余，也难以保证投入有效的工作时间履职尽责。这就导致了本具独立性的独立董事在获任后逐渐丧失独立性，本应勤勉尽责的独立董事由于激励约束不足也很难真正做到勤勉尽责。因此优化独立董事任职机制，重构利益关系结构以改进激励约束，是独立董事制度改革的核心环节。

在独立董事选任方式上，关键在于切断控股股东和实际控制人对独立董事提名和选举的控制，从而确保独立董事从形式独立走向实质独立。对此形成的建议主要有：（1）指派说，即由监管部门或自律组织建立独立董事人才库，根据上市公司规模和行业特点以及独立董事专业背景，为上市公司指派独立董事候选人或者提供限定性候选人名单。此种观点过于强调了独立董事的监督角色而忽视了管理角色，容易导致独立董事与上市公司的对立而影响其工作的正常开展，且以行政指派方式选定公司董事会成员可能构成对公司自治的强硬干预，缺乏足够的正当性依据。（2）随机抽取说，即独立董事群体成立自律组织，上市公司聘请独立董事时在自律组织的会员库中按照专业、行业和职业经历等要求随机抽选，在通过独立性审查并经会员本人同意后作为独立董事候选人提交股东大会选举。此种观点虽然在提名阶段排除了内部人控制，但仍然无法防止控股股东和实际控制人在股东大会选举时对于独立董事人选的控制。笔者主张第三种方案：（3）回避说，即限制上市公司控股股东和实际控制人的独立董事提名权和表决权，由上市公司向自律组织提出独立董事需求，自律组织根据任职要求推荐适格候选人供股东大会选举，控股股东及其一致行动人不参与该议案的表决。由此，独立董事既不由内部人提名也不受内部人约束，从而能真正保证其独立性。

在独立董事薪酬安排上，关键在于对独立董事形成正向激励，从而有效地调动其勤勉尽责的积极性。按照当前规则，上市公司应给予独立董事“适当的”津贴，但对于何谓“适当”并无具体规定。在实践中，独立董事一般领取平均数万元的固定薪酬，相比于内部董事的高额薪酬和股权激励，独立董事难免不将微薄津贴理解为“出场费”或“顾问费”，也不自觉地形成了区别于内部董事不参与经营管理的心理暗示。但事实上独立董事在参与经营管理中的注意义务并不比内部董事小，甚至还需要行使更多的特殊职责。如果要求独立董事与内部董事一样承担注意义务和法律责任，则有必要遵循“同工同酬”的原则合理安排其薪酬，以激励独立董事能够保证应有的工作量。但独立董事薪酬也不宜过高，因为过高薪酬也可能会削弱独立董事的独立性。笔者认为，考虑到独立董事属兼职，以及内部董事在上市公司也常有除董事以外的其他职务等客观情况，可以规定上市公司向独立董事支付的津贴应不少于董事会平均薪酬的三分之一。

在独立董事任职限制上，关键在于对独立董事的兼职数量和兼职地域予以约束，从而确保其有效工作时间。《上市公司独立董事履职指引》要求独立董事每年为所任职上市公司有效工作的时间原则上不少于十五个工作日，由于独立董事都是兼职，本职工作已经比较繁重，如果兼职数量过多，很难保证其工作时长能够达到这一最低要求。更何况从要求独立董事更加勤勉尽责的角度讲，要真正对上市公司经营情况有真实的了解，需要更积极更深入地开展调研、参与管理层讨论以及听取重大事项的汇报，并且要对所签字的文件进行更为认真细致的审核，实际工作时长可能需要超过十五日。并且很多独立董事异地兼职，也会显著地制约其实际履职的效果，加剧信息不对称并增加代理成本。因此，可以探讨将独立董事兼职数量限制从5家降低至2家，并且尽可能保证本地化任职，以确保履职质量。

（二）完善独立董事履职规范

独立董事制度作为优化上市公司治理的特殊安排，需要以明确的职权内容和履职要求对独立董事进行赋权和约束，然而当前《公司法》和《证券法》均未对独立董事的职权作出特别规定，仅有证监会《上市公司独立董事规则》和上市公司协会编写的《上市公司独立董事履职指引》作为依据和指南。一方面，相关规范效力层级较低可能导致约束力的不足，另一方面，履职规范的不科学也会造成独立董事履职中的制度性障碍。进一步完善独立董事履职规范，是明确独立董事职权和定位并在此基础上细化勤勉尽责具体要求和认定标准的制度前提。

首先，独立董事的职权内容有待完善。在现有制度下，独立董事除享有董事的一般职权外，还享有重大关联交易的事先认可权、聘用或解聘会计师事务所的提议权等特别职权，此外还有权对公司担保、重大资产重组等事项发表独立意见。由此可见，独立董事的职权大于普通内部董事。但是这种职权内容安排存在着一定的制度缺陷：第一，管理和监督职权的重叠容易导致独立董事自身定位的错乱，独立董事基于监督者角色行使特别职权的同时基于管理者角色行使一般职权，存在着外部董事内部化之虞，影响实际监督的效果；第二，外部独立董事履行内部管理职权存在现实障碍，兼职独立董事难以保证对公司经营情况的及时持续掌握，承担着监督职责的独立董事又因与公司内部人利益不相容而难以真正有效地获得配合；第三，职权过度扩张必然带来责任的扩大，当独立董事承担更多职权时将面临更多的风险和责任，但这又与独立董事自身的能力不相适应。我们需要认真思考的是，独立董事究竟能否承担如此重任？有学者研究指出，如果一项制度安排并不能必然提高企业的竞争优势，即使法律强制要求设置该项制度，企业也会设法规避或止于“形似”，当前强制要求上市公司设独立董事进行监督，但最终独立董事沦为“花瓶”，主要就是源于上市公司与处于监督者角色的独立董事存在激励不相容。与其让独立董事与上市公司处于监督与被监督的对立之中，不如承认独立董事专业优势，淡化独立董事的监督角色，更加强调独立董事通过参与经营管理和发表独立意见提升上市公司治理水平的功能。

其次，独立董事的履职要求有待规范。尽管《上市公司独立董事履职指引》对独立董事的履职要求有相对清晰的规定，但其自律规则属性限制了其约束力，且其执行情况普遍堪忧。笔者认为应当将独立董事履职纳入上市公司合规管理体系，借助《上市公司独立董事规则》制定契机，将独立董事履职要求予以强制性规定。具体而言，应当要求独立董事在不少于15日的有效工作时间中至少保证一半以上的实地工作时间，以进行企业生产经营的实地调研、亲自出席董事会和列席股东大会；应当强制要求独立董事制作工作笔录，形成工作底稿置备于上市公司妥善保存；应当要求独立董事就发表独立意见时不管是何种意见均应充分说明理由和依据。

再次，独立董事勤勉尽责认定标准有待明确。是否已勤勉尽责是独立董事责任的关键要件，但勤勉尽责的认定标准在当前的制度规则中尚付阙如，这也导致了司法裁判中法官自由裁量空间过大，以至于出现独立董事责任扩大化的趋势。如前所述，独立董事是否勤勉尽责的判断标准不应以结果主义取代过程主义，仅以独立董事履职的消极后果对其履职过程进行否定性评价。在回归过程主义时，认定独立董事勤勉尽责标准，可以参考商业判断规则的思路，分析独立董事在作出决策时是否基于善意、是否已尽到合理注意、是否是为了上市公司最大利益。如果在进行审查时独立董事符合上述标准，则应当认定独立董事已勤勉尽责即没有过错从而免责。因此，在《上市公司独立董事规则》后续全面修订时，可以单设一条明确独立董事勤勉尽责的标准，具体可以表述为“若独立董事基于善意和合理注意，按照规定的要求和程序履行其职权的，应当认定其已勤勉尽责”。

（三）加强独立董事履职保障

独立董事制度效果不彰，与独立董事不敢履职和不便履职不无关系：独立董事外观上的独立性被实际上的依附性所取代，导致独立董事为谋求稳定任职往往与控股股东保持一致，惮于发表不同意见；同时，独立董事因来自外部兼职，存在着天然的信息不对称和时间精力局限，导致独立董事在开展工作时存在诸多障碍与不便。如果只是强调独立董事勤勉尽责，而不给予其应有的保障，并不能从根本上改变独立董事不独立、不懂事的局面。相反，如果能够加强独立董事履职保障，使其具备开展有效工作的条件和提出不同意见的底气，则可以为独立董事真正发挥应有工作提供有力支撑。

首先，有必要为独立董事配备专职辅助人员。目前独立董事履职主要是依赖董事会秘书进行信息沟通，虽然董事会办公室工作人员能够为独立董事提供必要的日常工作辅助，但并不对独立董事负责。当独立董事因履职需要调取公司相关资料、搜集相关信息时，往往无法保证相关资料和信息的真实性和及时性。如果能够在上市公司董事会办公室设置专职岗位对接独立董事履职需求，对独立董事负责并向独立董事汇报工作，独立董事对其进行考核评价，既能够帮助独立董事及时充分地了解经营情况和获取真实信息，也能够为独立董事进行调查和审核提供必要的人力支持。

其次，有必要为独立董事聘请第三方中介机构提供保障。目前相关规则确实赋予了独立董事聘请第三方中介机构出具独立财务顾问报告、独立聘请外部审计机构和咨询机构且相关费用由上市公司承担的权利，但在实践中具体标准和规则的缺失，将会导致两种情况：一是独立董事碍于脸面或担心被认为不称职，往往怠于向上市公司提出聘请独立第三方中介机构的要求；二是出于规避责任风险的考虑，动辙都要求上市公司聘请独立第三方中介机构，给上市公司造成巨大负担。要解决这一问题，可以考虑规定独立董事聘请第三方中介机构的上限和下限，如每年至少有一次聘请中介机构提供意见作为独立判断的依据，每年用于聘请中介机构的费用不超过一定的额度。由此既保证外聘中介机构能够真正实现，同时也不至于让上市公司承受过重的费用负担。

再次，有必要建立独立董事任职保障制度。《独立董事指导意见》规定，除独立董事连续3次未亲自出席董事会会议时董事会提请股东大会予以撤换或出现《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。但“无故”应如何理解并不清晰。而《上市公司独立董事规则》更是在第17条明确规定“独立董事任期届满前，上市公司可以经法定程序解除其职务”，这就意味着控股股东将对于独立董事的任职和解职具有极大的话语权，由此独立董事对控股股东的依附性会愈发强化，从而加剧独立董事不独立的问题。要使独立董事真正保持独立性，必须确保独立董事能够避免来自控股股东的压力，最基本的要求就是控股股东不能随意更换独立董事。因此笔者建议将独立董事在任期内不得解除职务作为原则，同时明确可以解除其职务的例外情形，如连续3次不出席董事会会议、出现不得担任董事的情形、滥用董事职权损害公司利益等。

最后，有必要发挥独立董事自律组织的积极作用。目前上市公司协会独立董事专业委员会是具有一定官方色彩的独立董事自律组织，但从《独立董事委员会工作规程》来看，其定位于为协会会员在独立董事的交流与合作方面提供服务平台，主要职责侧重于经验交流和自律倡导。但是其运行存在着明显不足，一是作为上市公司协会的专业委员会，独立董事专业委员会面向的会员是上市公司而非独立董事，因而其既不是从独立董事的角度进行运作，也不能对非会员的独立董事产生自律监督的约束力；二是独立董事专业委员会更加关注交流与自律，对于独立董事履职保障、权益维护等缺乏关注，无法成为独立董事群体的有力依靠。笔者认为应当对独立董事专业委员会进行改革，不论是继续在上市公司协会下设独立董事分会，还是单独成立独立董事协会，都应当将广大独立董事发展成会员，在关注独立董事履职指引、自律监督之外更加强调独立董事履职保障，充分保护独立董事的合法权益。

对于我国独立董事制度而言，康美药业案无疑会成为具有里程碑意义的判决。姑且不论判决本身的是非对错，其引发各界对于独立董事责任和独立董事制度完善的广泛讨论已经弥足珍贵。尽管在我国本土特征显著的股权结构和公司文化下，作为舶来品的独立董事存在地位尴尬的现实困境，但不可否认运行良好的独立董事制度对于提升上市公司治理水平确实具有积极意义，当前我们需要解决的问题是如何使独立董事按照制度设计初衷更好地发挥应有作用。这一方面需要更加明确独立董事的职责和定位，以规范合理的履职要求和责任约束督促其勤勉尽责，防止独立董事成为只取薪不履职不担责的花瓶和摆设。另一方面需要更加科学系统地优化独立董事制度设计，从选任机制和履职保障等方面真正强化独立董事的独立性，为独立董事履职消除制度障碍并提供制度支撑。惟其如此，才能以完善的独立董事制度保证独立董事担责的公平合理性，并以独立董事责任倒逼其勤勉尽责，真正实现其预期制度功能。