成果 | 张仪昭:第三次分配视角下社会企业的价值诠释与主体构造
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2023-01-28

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(详如上图)





作者简介:张仪昭,武汉大学法学院博士研究生。

文章来源:本文发表于《河南财经政法大学学报》2023年第1期,感谢作者授权推送。

目录


一、问题的提出

二、价值发现:社会企业是第三次分配的组织依托

三、现实的落差:社会企业与第三次分配的断裂

四、立法的统合:社会企业与第三次分配的融合之路

五、结语





摘要:社会企业具有经济和社会的双重价值,能够通过整合社会资源促进社会公平与可持续发展。社会企业在组织宗旨、组织属性和资源整合方面的特质决定了其与第三次分配的价值目标具有内在耦合性,因而能够成为第三次分配的有机组成部分和推进共同富裕的重要依托。为明晰社会企业的法律地位,实现其在推动经济进步与社会公平上的潜力,进一步促进社会企业与第三次分配的深度融合,应当以包容性立法路径推行社会企业的注册和认证双轨制,为社会企业的发展创造宽松的环境。在社会企业的主体构造上,按照“组织目标—组织财产—组织运作”的制度逻辑确立社会企业的组织规则,在《民法典》及《公司法》相关规定基础上对以法人和非法人形式存在的社会企业进行类型化设置,以期激发社会企业的市场活力,助推实现社会财富公平流动和全体人民共同富裕的目标。

关键词:社会企业;第三次分配;共同富裕;主体属性;组织形态

一、问题的提出


自党的十九届四中全会以来,党中央多次工作会议均强调第三次分配之作用、价值与意义。中央财经委员会第十次会议进一步将第三次分配作为促进共同富裕的基础性制度安排。第三次分配作为社会公平推进器,慈善事业成为推动共同富裕的核心抓手,美好愿景似乎触手可及。但疑虑在于,主要依靠道德推动的慈善捐赠能否承担实现第三次分配制度目标的重任?共同富裕目标的实现更应当以一种可持续、稳定性更强的法律机制为依托。第三次分配需要一种可靠的机制将“道德”转化为法律,传统的民法也许无法完全满足其要求,但社会企业能够在一定程度上消解道德与法律的矛盾,或许可以成为实现共同富裕的组织工具之一。

在第三次分配的语境下,社会企业对共同富裕的价值尚待挖掘,社会企业在规范层面的主体构造尚需明确。一方面,对社会企业的研究多集中于行政管理和社会学领域,法学界并未对社会企业予以足够重视和回应。社会企业在第三次分配下的制度价值和使命尚未得到充分关注,在促进共同富裕目标实现上的功能发挥和价值实现亟待深入的理论剖析。另一方面,社会企业的制度建构一直滞后于实践的发展,其法律地位和性质一直没有标准答案,社会企业的发展总处于一种相对无序的状态。作为一种新兴的组织形式,社会企业尚未取得明确的法律地位,在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)既已生效、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)修订之际,社会企业主体地位的确立与规范发展应当在新的时代背景下予以厘清。本文旨在深入剖析社会企业制度与第三次分配的正向互动关系,探讨建构社会企业主体制度的法律路径,以期促进社会企业发挥缓解贫富差距、实现分配正义的作用。

二、价值发现:社会企业是第三次分配的组织依托


社会企业是以解决特定社会问题为目标,以商业化手段运营、利润分配主要投入公益活动的混合组织,位于“营利性”和“公益性”之间,是“商业活动”和“社会目标”两个项目的集合,是使用市场策略实现社会使命的新型组织。社会企业在组织目标、组织属性和资源整合角度都体现出其作为实现第三次分配的组织工具之特有价值。

(一)组织宗旨维度竞合

社会企业的组织目的与第三次分配目标高度竞合。第三次分配是一种自下而上的社会参与机制,是新时代实现共同富裕的重要制度安排,而社会企业提供了社会主体不断增长的通道,其对社会目标的追寻内嵌于组织目标中,通过建构与延展自身公共性而具有承担第三次分配任务的天然适格性。社会企业的组织宗旨以实现社会价值和促进公共利益为重点,以解决特定社会问题为核心,其在服务人群和业务种类上都深刻体现了第三次分配的价值目标。

社会企业的服务对象主要针对的是第三次分配关涉主体,社会企业成员的身份同样具有特殊性,其既是客户也是员工。我国社会企业服务平台规定的社会企业行业与国民经济行业分类一一对应,其所关注的社会领域及受益人群分为16大社会领域、14类受益群体。新时代我国共同富裕根本目标在于“形成中间大、两头小的橄榄型分配结构”,社会企业能够为需要关怀的群体创造发挥价值的途径,通过自主运作提升经济收入,又通过企业的利润分配与捐助带动利益相关群体的经济增长,实现长期发展。社会企业能够通过创新性的模式给予特定群体工作机会或提供特别关照,实际是整合了第一次分配、第二次分配、第三次分配的价值与财富创造过程,以更高的效率提供公共产品、推动社会融合与公平。

(二)组织属性方面契合

在组织属性上,社会企业一方面融合了创造利润与追寻社会价值的双重目的,另一方面依靠社会企业家精神作为组织动力,在组织革新的全周期中创造并分配经济价值和社会价值。由于社会企业内涵的丰富性以及组织运作的特殊性,其作为私法上的主体制度,能够与公法中分配层次相融合,促进实现私法和公法分配的有机统一。私法上初次分配最重要的三个核心是机会平等、产权保护与契约精神。在中国有关经济建设与市场发展的法律规则中,最重要的是创造商业机会、培养与保护企业家。而社会企业家的培育与成长体现为“社会企业家精神(social entrepreneurship)”,这也是社会企业参与初次分配和发挥作用的价值依托。社会企业家精神不断推动着社会企业创造就业机会、提升边缘群体收入并创造财富,增进公共福利,建立起真正意义上的共生网络,为第三次分配的实现奠定坚实的物质基础。

社会企业作为第三次分配的一种组织法工具,通过构建可持续化的慈善道路,促进共同富裕。社会企业以社会为目的,与普通商业企业和非营利组织联系紧密,但与它们之间也存在明显的区别 社会企业的混合形态能够充分发挥组织优势,将社会价值内化于对多方利益相关者的关切,弥补传统营利性组织治理结构中多方治理主体缺位的不足,也消解了非营利性组织无法可持续发展的困境。这种高效的共治机制和组织形态调和了效率与公平的紧张关系,有助于实现全体人民共同富裕的目标。

(三)资源整合角度适配

社会企业属于社会和经济双重使命驱动的主体,强调利用商业模式实现社会使命,也被称为社会企业的双重底线。社会企业的双重使命有助于其调动多方资源,促进第三次分配的实现效率。一方面,社会企业的资金来源丰富,不仅可以整合政府、市场和社会的资金,而且自主创收能力也极强,能够形成稳定且长期的筹资机制,实现可持续发展。社会企业不仅可以利用捐赠资源,高效且差异化回应捐赠者的需求——贡献社会、社会认同、社会知名度、参与决策和税收优惠等,还能够运用商业化、市场化的运作方式,为组织的可持续发展提供资金支撑。另一方面,社会企业的运营模式高效,不同于一般的非营利组织,“商业运作”是社会企业可持续发展的首要因素。在经济价值和社会目标得以结合时,社会企业不仅能够获得公众的认可,也能够进一步盘活资源配置。社会企业的利润分配模式兼具限制性与灵活性,彰显了其在资源调用上的特殊性,能够确保社会企业将利润分配于公司的同时,尊重创办者的经济利益。社会企业的利润分配模式能够平衡外部投资者、企业内部管理者、企业内部员工及组织的社会价值,实现资源的高效整合。

社会企业与第三次分配的内在关联路径如图1所示。社会企业的组织目标具有惠益性,其服务对象和业务类别均契合第三次分配的本质属性,协调整合最需要帮助之主体的利益诉求,以构建公平分配为目标导向,重塑多方利益相关者角色,为实现共同富裕的社会目标奠定坚实的基础。

三、现实的落差:社会企业与第三次分配的断裂


社会企业概念自2004年被引入中国后,虽然社会企业扩张迅速,但总体而言社会企业的发展状态呈现野蛮生长的趋势。一方面,尽管学者们对社会企业在学理上已经进行了一定研究,但这些探索并未形成体系;另一方面,由于理论研究滞后于实践发展,作为混合组织的社会企业在本土化过程中一直面临识别范式模糊与合法地位危机的问题。具体而言,社会企业在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)和《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)语境下难以找到自洽的组织定位,社会企业的法律身份尚未厘清、组织规则亟待明确。由于缺乏被认可的法律地位和成长鼓励机制,社会企业的发展壮大一直备受制约,这使其难以在第三次分配和共同富裕的政策目标下有所作为,理想与现实间存在巨大落差。

(一)理论制约:社会企业法律属性不明

社会企业在组织规则上的付之阙如是社会企业价值实现与功能发挥的一大阻碍。社会企业一直存在身份归位的难题,目前学界对社会企业之法律主体定位存在两种观点:一种观点认为“社会企业”是一个识别性符号,以现有的组织类别为基础;另一种观点则认为,目前法定的组织类型不能涵盖社会企业的特点,社会企业是一种新型组织。这两种观点反映在立法政策上体现为“认证制”和“注册制”两种不同策略,或多或少存在逻辑不自洽的问题。第一种观点与《民法典》存在一定的冲突,社会企业在法律属性上与营利法人和非营利法人均有所区别,难以被简单地归为任意一类。若采取非营利法人模式,《民法典》中非营利法人禁止向成员和企业所有者分配利润,而社会企业和营利法人一样能够进行利润分配。但若采用营利法人模式,社会企业的成立目标并不在于“向出资人或股东分配财产”,此时会产生社会企业使命偏离的危机。第二种观点明确了社会企业无法归入《民法典》现有法人划分规定,无法通过非此即彼的二维标准来描述和界定其主体属性。事实上,将社会企业法律形态纳入《民法典》中不仅存在技术难度,也存在实践冲突。由于缺少法律依托,诸多社会企业尚处于“准社会企业”阶段,并非真正意义的社会企业。社会企业成为独立的法人类型缺乏规范基础和社会共识,因此社会企业在融资、治理机制和目标事业广泛方面的公益价值和特有优势无法彰显。

(二)实践混乱:社会企业样态复杂

实践中,社会企业总量偏少但形式多样,在发展态势上呈现出地方立法多样化、认证活动多元化的格局。社会企业的立法层级相对较低、差异较大,由于缺乏系统性的社会企业组织规范和科学性的社会企业合规监管机制,我国的社会企业在促进全社会成员福利增长、公平分配方面的作用存在诸多局限性。总体而言,社会企业的潜能还存在巨大开发空间,其在第三次分配上的潜力尚未完全释放(见表1)。


我国地方对社会企业现阶段的发展规划主要是扶持式和培育式立法,主要采取认证制,对符合条件的社会企业予以认证并给予特定奖励与优惠措施。就立法层级而言,社会企业地方立法多表现为地方政府办公室或者地方政府设定的法定机构出台的办法。不同地区对于社会企业的组织形式存在不同看法,几乎所有地方立法都认可以公司形式申请认证社会企业。但是对于社会企业是否为法人存在不同看法,北京市将社会企业视为一种法人单位,而佛山市顺德区对社会企业的组织形态持较为开放的态度,允许社会企业以法人与合伙等非法人组织形式存在。成都市武侯区还创新提出了“社区社会企业”这一概念,这也是我国基层治理的创新之一。与立法对应的是,实践中社会企业的组织形式以公司制为主且在数量上呈直线上升趋势,而以社会组织形式存在的社会企业数量较少并不断下降。在民间社会企业创办活动中,2017年中国社会企业与社会投资联盟创办了首届“社会企业奖”,社会企业奖评选面向所有社会企业,包括三类组织:社会属性的商业企业、以商业模式运作的社会服务机构、致力于扶持社会企业发展的社会投资机构。社会企业的组织形态实际从企业、社会服务机构、社会组织逐渐转向公司型社会企业和社会组织类社会企业。

总之,我国社会企业的组织形式复杂混乱,应当在法律中以何种组织形式进行规范才能促使社会企业蓬勃发展,是社会企业使命发挥并促进第三次分配不可回避的重大命题。

四、立法的统合:社会企业与第三次分配的融合之路


为解决社会企业发展中的理论与实践问题,真正使社会企业拥有明晰的法律地位,必须破除社会企业发展的角色障碍,规范并推动社会企业发展,如此才能发挥其在促进弥合收入分配差距、推进共同富裕中的巨大作用。

(一)社会企业包容性立法路径

为明晰社会企业的法律属性,应当首先确立社会企业主体的立法方略。由于实践中社会企业样态复杂,目前中国已认证的社会企业覆盖领域呈现多元化趋势,这与中国社会问题的现状、社会企业的属性与政策环境紧密相关。可以说,我国法律中的组织形式能否适用于社会企业是一种立法调整问题。由于社会企业在共同富裕和第三次分配目标下的独特价值和不可或缺的作用,社会企业主体立法的价值考量和规则构建应当采用一种“包容性立法路径”。社会企业的主体立法应当跳脱出非此即彼的二元判断或单一学科视角,从国家政策、社会经济、法律规范和社会企业的实际需求出发予以明确。包容性立法路径反映在社会企业主体构造的立法选择上,如前文所述,社会企业立法存在“认证制”和“注册制”两种路径,实际上,这两种路径并非完全对立,而是问题的一体两面,可以通过兼容路径实现统合发展(见图2)。


一方面,如前文所述,严格意义上社会企业无法融入现行法律体系,且实践中社会企业样态多元复杂,为实现社会企业整体的规范发展,可考虑制定专门的“社会企业法”,对可容纳社会企业的组织形式进行规范。比利时、丹麦、意大利、芬兰、斯洛伐克、斯洛文尼亚和立陶宛等欧洲国家都建立了单独的社会企业法,这些国家通过立法建立起了社会企业的横向法律地位,只要不同类型的组织符合预定的社会企业标准,都可以获得社会企业法律地位。对于社会企业组织形式的理论和实践争议,我国在立法时也可以参考这些国家的思路,允许符合条件的组织注册为社会企业。丹麦在2014年通过的《注册社会企业法》创设了一种登记制度,允许在经营方面符合特定标准的企业通过“登记的社会企业”(Registrerede Socialøkonomiske Virksomheder,以下简称RSV)一词的专有使用权向外界展示其社会特征。所有注册为RSV的企业都必须遵守特殊管理要求和利润分配限制,如果不符合要求,丹麦的商业管理局可以将其从登记册中删除。借鉴该思路,我国在社会企业立法时可以依托现存可选的组织形式,为社会企业创设法律身份。社会企业在工商注册时,若满足一定条件,可以直接被登记成为社会企业,以便其开展经营和社会利益促进活动,实现自身发展。

另一方面,由于我国各类公益组织的复杂性和社会企业转型路径的多样性,应当鼓励有条件的社会组织转型为社会企业,并通过社会企业认证实现主体合法化,将其纳入社会企业的规制框架中,有助于发挥社会企业作为新型组织范式的积极效用,推动共同富裕的实现效率。社会企业注册是获得法律主体资格、享受法律赋予的一般性权利和义务的法律行为,而社会企业认证则是既存的法律形式取得社会企业特殊身份符号,适用特殊性规则的法律行为。就法律性质而言,“认证”实际是一种特殊的“注册”,社会企业注册和认证双轨并行有助于拓展社会企业成立的方式,以便进行身份识别,享受税收优惠、组织和政策支持。

(二)社会企业主体成立/认证标准

在明确社会企业的包容性立法路径后,应当进一步细化社会企业的成立标准以及转型为社会企业的组织认证标准。社会企业主体类型的识别规则可以借鉴成熟的英美模式并进行本土化、类型化的制度设计。英国和美国在社会企业认证时都会考虑组织收入(来源于市场的收入比例)、组织目标(公益优先性)、利润分配比例与资产锁定、社会影响力评估等。目前我国地方政府层面的社会企业认证标准也会考量使命目标、注册时间、持续运营能力(包括经营管理、信用状况等)、分红比例等内容。实际上,这些内容也指向了社会企业的目标、营利方式以及组织运行规则等方面。因此,结合我国社会企业发展现实情况,参照域外与我国本土经验,可以按照“组织目标(目标)—组织财产(营利方式)—组织运作(规则)”的制度逻辑在未来社会企业立法时对社会企业的成立/认证标准予以明确。

在组织目标上,社会企业的目标应当以公益为导向,兼顾营利,包括三个特点。第一,目标必须明确。社会企业可以拥有双重目标导向,但必须将目标明确在组织章程之中。在第三次分配的政策指导下,社会企业的组织目标应以目前迫切的社会问题和民生需求为导向,既可以是广泛意义上的公共利益,也可以是针对某一特定需要援助的群体的公共利益,参照北京社会企业认证标准,包括但不限于居民生活服务项目、公共服务项目、民生服务项目、农村经济发展项目和环保及新能源领域项目,以及对社会和环境有积极作用的其他项目。第二,社会目标应当具有强制优先性,社会企业必须在章程中明确表明“组织主要目的不是追逐利润或积累资产”。第三,组织目标必须明确且可测量。参照英国的社区利益测试方法,可以要求经认证的社会企业签署承诺书,用以监测社会企业的组织目的是否真正有助于克服迫切需要解决的社会问题。

在组织财产上,社会企业认证/注册时都应当关注组织财产的管理和流动方式。组织财产的管理主要体现在对营收方式的设置上,包括界定收入来源和利润分配。针对收入来源,参考北京市社会企业的认证标准,可以设置至少30%来自商业收入的标准,以确保社会企业运营的持续稳定性;针对利润分配,社会企业可以分配利润,但是分配利润必须确保平衡合理。英国要求社会企业将50%的利润重新投入其社会目标或捐赠给慈善机构和其他社会企业,几乎所有适用社会企业法的组织都必须将定量的利润重新投入到组织内。为确保利润分配的界限明确,应当要求社会企业进行资产锁定,各国社会企业法中的资产锁定主要是限制资产转让于实现其他用途。我国在社会企业认证时也应当明确,社会企业章程中应规定社会企业在解散后,其资产也应当服务于社会目的。

在组织运作上,社会企业的组织管理需要具有持续性和稳定性。组织存续的稳定体现在组织运作的时间、组织治理结构、组织人员方面,只有当组织成员和治理模式健全时,组织才能够存续并实现发展。对于新注册的社会企业,应当要求其出具可供评估的财务方案,通过有价值的产品或服务保证其在实现社会目标上的稳定性。对于已存在的组织,应当要求其提供财务可持续性(财务报表和盈利连续)的证明资料。此外,针对转型为社会企业的组织,应当对其提出信用和存续时间的要求。在信用状况方面,要求社会企业及其机构负责人近3 年无不良信用记录,以保证社会企业的信用基础。在存续时间方面,应采用差异化的判断模式,借鉴成都模式,一般而言社会企业应当是在中国境内登记注册且运营时间满1年的企业,但若是由社会组织转型的社会企业,可以要求社会企业在申请认证前已运行6个月,且作为社会组织存在超过2年。

(三)社会企业组织类型化设置

未来社会企业立法还需完成的是:根据社会企业的成立/认证标准,分别完善可选择成为社会企业的既存组织样态和新型组织形式。我国社会企业的样态有本土特殊性,社会企业在我国的范围相对而言更为广阔,我国工商注册的企业、农民专业合作社、民办非企业单位都在实践中被认定为社会企业。在《民法典》《公司法》的规范语境下,根据社会企业的三种实践样态,可以从是否构成法人角度将注册或认证的社会企业分为社会企业(法人)、社会企业(非法人组织)两类。

1.具有法人资格的社会企业。社会企业在法人制度中无法找到准确定位与《民法典》法人制度设置息息相关,社会企业法人本质上是一种营利性法人和非营利性法人的过渡类型,这种“中间法人形态”实际是法人一般概念枝分过程中的新产品。而《民法典》法人划分思路并未考虑到在营利与非营利法人之间的混合两类目的的中间法人,由此造成了营利法人与非营利法人之间的矛盾互斥关系,此种中间法人由此产生了类型模糊与归位困境,加之关于特别法人的设计并未完全坚持“交错于其间的中间法人”路径,其存在目的仅是区分公法人和私法人。但《民法典》以此为法人分类的方法,目的恰恰就在于为理论上的法人概念实现万象包容提供空间,公益性可与营利或非营利的任何法人类型在特定行业范围中专门组合,为层出不穷的新型复合组织开创发展进路,这也是《民法典》对“社团—财团法人”分类逻辑补强的根本原因。若固守“营利—非营利”的疆界,这类回应社会强烈需求的企业可能在中国丧失法律土壤。因此,应探寻对“营利—非营利”非僵化的、普适性的标准,并通过完善相应的组织法予以规制,以避免法律冲突。

(1)以公司为组织形式的社会企业。我国社会企业大部分是以公司形式存在,公司属于营利性法人,但以公司形式存在的社会企业的营利性标准与一般公司不同。社会企业在目的上虽然可以营利,但这种营利性是有限的。组织法上的营利包括目的营利性(主观)和行为营利性(客观),尽管社会企业不具有完全营利性目的,但在行为上,社会企业可以像普通公司一样获取利润并进行有限分配,只是在社会企业退出市场时遵循资产锁定原则,不得分配剩余财产。由此可见,以公司形式存在的社会企业通过对“营利性”进行修正仍然可以被视为营利性法人。在明确组织属性后,《公司法》还应当进行适当的组织规则调整才能够适用于社会企业。目前,《中华人民共和国公司法修订草案》(以下简称《公司法(修订草案)》)正向社会征求意见,借此契机,在社会企业相关立法尚未制定颁布时,应增补对于社会企业组织规则的建构方案。

首先,应当调整公司型社会企业的股东会的治理结构,要求股东会在决策时考虑员工和公共利益的要求。若追逐利润的投资者单独或集体持有大多数有表决权的股份,那么很可能引发社会企业偏离使命。社会企业的股东包括非营利性组织和其他主体,当股东为外部的非公益投资者时,可考虑创建无投票权股权,增加拥有投票权的社区利益代表建立社会企业治理的制衡体系,这就能够促使社会企业家以及关键成员保持组织的公益使命。与股东会掌握决策权的普通公司治理结构不同,社会企业应当允许每个员工通过股权参与公司治理,员工应当在被公司聘用后不迟于一年内获得社会企业成员地位。其次,董事会在社会企业中不仅是连接外部环境的接口,也在平衡投资者和受益人利益上发挥关键作用。可以在社会企业中设置两层董事会的组织架构:一方面,应对社会企业的董事会人员进行特殊设置,防止董事会作出的战略决策违背“公共利益”需求,防范慈善与营利的异质化冲突问题。在机构建设上,董事会有必要下设专门的可持续发展委员会,对重大社会责任事项提供专业性和指导性的咨询建议。另一方面,可以借鉴美国福利公司中的“福利董事”(benefit director)制度,赋予其特殊的权利义务。美国判例法诞生了社会企业董事的第三类信托义务,通过扩大解释诚信义务创建了社会公益优先权标准,要求社会企业董事在决策时优先考虑社会公益。我国可以尝试引入社会企业专门董事并保持该董事的独立性,该董事应每年负责出具福利公司报告,明确社会企业是否在所有重大方面都按照特定公益目的开展经营活动。

(2)农民合作社型社会企业。以农民合作社为主要存在类别的社会企业,是由农民自发成立、为了共同目的互相帮助的经济组织。虽然农民合作社法人在《民法典》中未被明确规定,但其可以通过登记取得法人资格。农民合作社的组织运行强调生产不仅是为了满足组织需求,更是为了解决农民民生问题,在社会生产中促进实现社会财富分配均衡化。在农民合作社的组织构成上,应当在农民成员占大多数的前提下,有条件吸纳包括农业投资者、农资供应商等广泛利益相关者参与决策。意大利社会企业相关立法也对此类成员有规定,要求不超过总成员的50%。这些成员对合作社有控制权,但不得获得任何金钱或非金钱报酬,以保证农民合作社参与性与民主性特点,彰显社会企业的包容性治理价值。在决策上,应当坚持现行的民主原则,即“一人一票”模式,但可以允许出资额较大或与本社交易额较大的利益相关成员享有附加表决权(不得超过本社员基本表决权的20%)。

(3)民办非企业单位及社区社会企业。民办非企业单位在价值追求上与社会企业具有共融性,通过社会力量利用非国有资产从事社会服务活动。随着《中华人民共和国慈善法》出台,民办非企业单位逐渐为社会服务机构所取代,属于《民法典》第八十七条规定的非营利性法人。不过民办非企业单位有严格的利润分配禁止要求,因此,其能否成为社会企业的载体还有待进一步的制度调整。至少在利润分配、组织运营和治理模式层面应当给予符合成为社会企业条件的民办非企业单位更多自主空间,允许其根据社会企业的要求进行调整,从而更好适应社会企业的发展需求。

社区社会企业是成都地区鼓励社会企业发展的一项创新,彰显了我国社会企业本土化发展趋势。社区社会企业依托社区成立,代表最广泛社区居民的利益,被视为是城镇集体经济的延展,具有极强的社会属性。社区社会企业的实际组织形态是有限责任公司,由社区居委会全资控股成立,具有典型的社会所有制特征。社区居民是公司的股东也是劳动者,两者不是被雇佣和雇佣的关系,而是联合劳动的关系。社区社会企业在社区参与上发挥着动员和组织的功能,不仅能够有效提升组织团结度,而且通过自主自治的运营创造有利于全体成员的有效服务供给,有助于增进社区福利,能够成为第三次分配重要的组织力量。

2.以非法人组织形式存在的社会企业。以法人组织形式存在的社会企业在我国主要是合伙企业,虽然并非主流,实践中也鲜有社会企业采用该组织形式,但世界各国并未禁止合伙成为社会企业的组织依托。法人组织与非法人组织的区别主要表现为在实际运行中是否具有并且应当具有权利能力,相较于以组合式意志存在的法人,合伙成员具有同质性,合伙意志与成员意志高度一致,成员基于理性与合伙承担连带责任。这种组织架构类似欧洲的工作整合型社会企业,较为灵活宽松,适合规模较小、组织成员联系比较紧密的组织,对内能够将需要帮助的人紧密地以合伙形式团结起来,对外也能够从事独立的法律行为,连带责任的制度设计也能够加强投资者的信任,监督社会企业的使命实现过程,平衡内外部利益。以合伙企业为形式的社会企业具有较强的人合性,投资者和管理人员具有高度的重合性,二者都拥有一定程度对特定人群创造有形利益的决策权,合伙企业作为社会企业组织形式的潜力值得进一步挖掘。

个人独资企业能否成为社会企业,本文持否定态度。尽管佛山地区允许该企业类别认证成为社会企业,但个人独资企业发展要求与社会企业运行具有一定层面的割裂。尽管个人独资企业有可能在组织目标上符合社会企业的要求,但是由于独资企业通常不涉及独立于独资企业的个人的任何正式治理,因此通常很难确定以个人独资企业形式存在的社会企业实际上是作为社会企业进行经营的。在许多司法管辖区,社会企业的官方统计数据中不包括独资企业。由于其不具有独立性,在发挥第三次分配价值方面就会产生诸多难以管控的偏离风险,因此应排除个人独资企业成为社会企业的组织形态。

五、结语


英国前首相布莱尔曾指出:“21世纪英国对世界最大的贡献是社会企业制度,社会企业应当成为每一个商业从业者的主流职业选择。”共同富裕与社会福利的普遍提升是世界各国关心的主流议题。中国对世界法治发展发挥着推动作用,目前我国提出的第三次分配作为实现共同富裕的路径,正彰显了探索中国道路、中国方案的自觉行动,在不断求索之中,我国经济发展模式也为世界其他发展中国家树立了追求国家进步与人民幸福的标杆。社会企业制度的法律创设从横向而言既是公司法组织形式扩张、公司社会责任拓展的高级阶段,也是合作社法培育与构建的初级阶段;从纵向而言是对整个法人制度功能主义划分思路的逻辑性检视,提供了一种颠覆营利与公益区隔性的新思路。本文试图证成的是,社会企业作为共同富裕的组织依托和人民自主创造财富的发动机,能够为我国经济社会发展输送源源不断的动力与活力。我国社会企业的主体建构与发展模式也能够为世界范围内各国追逐共同富裕制度目标提供一种可以借鉴的中国方案,彰显中国智慧与中国自信。

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本期编辑:黄屿桥 | 校对:郑锦涛 

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文章来源:本文发表于《河南财经政法大学学报》2023年第1期,感谢作者授权推送。

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一、问题的提出

二、价值发现:社会企业是第三次分配的组织依托

三、现实的落差:社会企业与第三次分配的断裂

四、立法的统合:社会企业与第三次分配的融合之路

五、结语





摘要:社会企业具有经济和社会的双重价值,能够通过整合社会资源促进社会公平与可持续发展。社会企业在组织宗旨、组织属性和资源整合方面的特质决定了其与第三次分配的价值目标具有内在耦合性,因而能够成为第三次分配的有机组成部分和推进共同富裕的重要依托。为明晰社会企业的法律地位,实现其在推动经济进步与社会公平上的潜力,进一步促进社会企业与第三次分配的深度融合,应当以包容性立法路径推行社会企业的注册和认证双轨制,为社会企业的发展创造宽松的环境。在社会企业的主体构造上,按照“组织目标—组织财产—组织运作”的制度逻辑确立社会企业的组织规则,在《民法典》及《公司法》相关规定基础上对以法人和非法人形式存在的社会企业进行类型化设置,以期激发社会企业的市场活力,助推实现社会财富公平流动和全体人民共同富裕的目标。

关键词:社会企业;第三次分配;共同富裕;主体属性;组织形态

一、问题的提出


自党的十九届四中全会以来,党中央多次工作会议均强调第三次分配之作用、价值与意义。中央财经委员会第十次会议进一步将第三次分配作为促进共同富裕的基础性制度安排。第三次分配作为社会公平推进器,慈善事业成为推动共同富裕的核心抓手,美好愿景似乎触手可及。但疑虑在于,主要依靠道德推动的慈善捐赠能否承担实现第三次分配制度目标的重任?共同富裕目标的实现更应当以一种可持续、稳定性更强的法律机制为依托。第三次分配需要一种可靠的机制将“道德”转化为法律,传统的民法也许无法完全满足其要求,但社会企业能够在一定程度上消解道德与法律的矛盾,或许可以成为实现共同富裕的组织工具之一。

在第三次分配的语境下,社会企业对共同富裕的价值尚待挖掘,社会企业在规范层面的主体构造尚需明确。一方面,对社会企业的研究多集中于行政管理和社会学领域,法学界并未对社会企业予以足够重视和回应。社会企业在第三次分配下的制度价值和使命尚未得到充分关注,在促进共同富裕目标实现上的功能发挥和价值实现亟待深入的理论剖析。另一方面,社会企业的制度建构一直滞后于实践的发展,其法律地位和性质一直没有标准答案,社会企业的发展总处于一种相对无序的状态。作为一种新兴的组织形式,社会企业尚未取得明确的法律地位,在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)既已生效、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)修订之际,社会企业主体地位的确立与规范发展应当在新的时代背景下予以厘清。本文旨在深入剖析社会企业制度与第三次分配的正向互动关系,探讨建构社会企业主体制度的法律路径,以期促进社会企业发挥缓解贫富差距、实现分配正义的作用。

二、价值发现:社会企业是第三次分配的组织依托


社会企业是以解决特定社会问题为目标,以商业化手段运营、利润分配主要投入公益活动的混合组织,位于“营利性”和“公益性”之间,是“商业活动”和“社会目标”两个项目的集合,是使用市场策略实现社会使命的新型组织。社会企业在组织目标、组织属性和资源整合角度都体现出其作为实现第三次分配的组织工具之特有价值。

(一)组织宗旨维度竞合

社会企业的组织目的与第三次分配目标高度竞合。第三次分配是一种自下而上的社会参与机制,是新时代实现共同富裕的重要制度安排,而社会企业提供了社会主体不断增长的通道,其对社会目标的追寻内嵌于组织目标中,通过建构与延展自身公共性而具有承担第三次分配任务的天然适格性。社会企业的组织宗旨以实现社会价值和促进公共利益为重点,以解决特定社会问题为核心,其在服务人群和业务种类上都深刻体现了第三次分配的价值目标。

社会企业的服务对象主要针对的是第三次分配关涉主体,社会企业成员的身份同样具有特殊性,其既是客户也是员工。我国社会企业服务平台规定的社会企业行业与国民经济行业分类一一对应,其所关注的社会领域及受益人群分为16大社会领域、14类受益群体。新时代我国共同富裕根本目标在于“形成中间大、两头小的橄榄型分配结构”,社会企业能够为需要关怀的群体创造发挥价值的途径,通过自主运作提升经济收入,又通过企业的利润分配与捐助带动利益相关群体的经济增长,实现长期发展。社会企业能够通过创新性的模式给予特定群体工作机会或提供特别关照,实际是整合了第一次分配、第二次分配、第三次分配的价值与财富创造过程,以更高的效率提供公共产品、推动社会融合与公平。

(二)组织属性方面契合

在组织属性上,社会企业一方面融合了创造利润与追寻社会价值的双重目的,另一方面依靠社会企业家精神作为组织动力,在组织革新的全周期中创造并分配经济价值和社会价值。由于社会企业内涵的丰富性以及组织运作的特殊性,其作为私法上的主体制度,能够与公法中分配层次相融合,促进实现私法和公法分配的有机统一。私法上初次分配最重要的三个核心是机会平等、产权保护与契约精神。在中国有关经济建设与市场发展的法律规则中,最重要的是创造商业机会、培养与保护企业家。而社会企业家的培育与成长体现为“社会企业家精神(social entrepreneurship)”,这也是社会企业参与初次分配和发挥作用的价值依托。社会企业家精神不断推动着社会企业创造就业机会、提升边缘群体收入并创造财富,增进公共福利,建立起真正意义上的共生网络,为第三次分配的实现奠定坚实的物质基础。

社会企业作为第三次分配的一种组织法工具,通过构建可持续化的慈善道路,促进共同富裕。社会企业以社会为目的,与普通商业企业和非营利组织联系紧密,但与它们之间也存在明显的区别 社会企业的混合形态能够充分发挥组织优势,将社会价值内化于对多方利益相关者的关切,弥补传统营利性组织治理结构中多方治理主体缺位的不足,也消解了非营利性组织无法可持续发展的困境。这种高效的共治机制和组织形态调和了效率与公平的紧张关系,有助于实现全体人民共同富裕的目标。

(三)资源整合角度适配

社会企业属于社会和经济双重使命驱动的主体,强调利用商业模式实现社会使命,也被称为社会企业的双重底线。社会企业的双重使命有助于其调动多方资源,促进第三次分配的实现效率。一方面,社会企业的资金来源丰富,不仅可以整合政府、市场和社会的资金,而且自主创收能力也极强,能够形成稳定且长期的筹资机制,实现可持续发展。社会企业不仅可以利用捐赠资源,高效且差异化回应捐赠者的需求——贡献社会、社会认同、社会知名度、参与决策和税收优惠等,还能够运用商业化、市场化的运作方式,为组织的可持续发展提供资金支撑。另一方面,社会企业的运营模式高效,不同于一般的非营利组织,“商业运作”是社会企业可持续发展的首要因素。在经济价值和社会目标得以结合时,社会企业不仅能够获得公众的认可,也能够进一步盘活资源配置。社会企业的利润分配模式兼具限制性与灵活性,彰显了其在资源调用上的特殊性,能够确保社会企业将利润分配于公司的同时,尊重创办者的经济利益。社会企业的利润分配模式能够平衡外部投资者、企业内部管理者、企业内部员工及组织的社会价值,实现资源的高效整合。

社会企业与第三次分配的内在关联路径如图1所示。社会企业的组织目标具有惠益性,其服务对象和业务类别均契合第三次分配的本质属性,协调整合最需要帮助之主体的利益诉求,以构建公平分配为目标导向,重塑多方利益相关者角色,为实现共同富裕的社会目标奠定坚实的基础。

三、现实的落差:社会企业与第三次分配的断裂


社会企业概念自2004年被引入中国后,虽然社会企业扩张迅速,但总体而言社会企业的发展状态呈现野蛮生长的趋势。一方面,尽管学者们对社会企业在学理上已经进行了一定研究,但这些探索并未形成体系;另一方面,由于理论研究滞后于实践发展,作为混合组织的社会企业在本土化过程中一直面临识别范式模糊与合法地位危机的问题。具体而言,社会企业在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)和《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)语境下难以找到自洽的组织定位,社会企业的法律身份尚未厘清、组织规则亟待明确。由于缺乏被认可的法律地位和成长鼓励机制,社会企业的发展壮大一直备受制约,这使其难以在第三次分配和共同富裕的政策目标下有所作为,理想与现实间存在巨大落差。

(一)理论制约:社会企业法律属性不明

社会企业在组织规则上的付之阙如是社会企业价值实现与功能发挥的一大阻碍。社会企业一直存在身份归位的难题,目前学界对社会企业之法律主体定位存在两种观点:一种观点认为“社会企业”是一个识别性符号,以现有的组织类别为基础;另一种观点则认为,目前法定的组织类型不能涵盖社会企业的特点,社会企业是一种新型组织。这两种观点反映在立法政策上体现为“认证制”和“注册制”两种不同策略,或多或少存在逻辑不自洽的问题。第一种观点与《民法典》存在一定的冲突,社会企业在法律属性上与营利法人和非营利法人均有所区别,难以被简单地归为任意一类。若采取非营利法人模式,《民法典》中非营利法人禁止向成员和企业所有者分配利润,而社会企业和营利法人一样能够进行利润分配。但若采用营利法人模式,社会企业的成立目标并不在于“向出资人或股东分配财产”,此时会产生社会企业使命偏离的危机。第二种观点明确了社会企业无法归入《民法典》现有法人划分规定,无法通过非此即彼的二维标准来描述和界定其主体属性。事实上,将社会企业法律形态纳入《民法典》中不仅存在技术难度,也存在实践冲突。由于缺少法律依托,诸多社会企业尚处于“准社会企业”阶段,并非真正意义的社会企业。社会企业成为独立的法人类型缺乏规范基础和社会共识,因此社会企业在融资、治理机制和目标事业广泛方面的公益价值和特有优势无法彰显。

(二)实践混乱:社会企业样态复杂

实践中,社会企业总量偏少但形式多样,在发展态势上呈现出地方立法多样化、认证活动多元化的格局。社会企业的立法层级相对较低、差异较大,由于缺乏系统性的社会企业组织规范和科学性的社会企业合规监管机制,我国的社会企业在促进全社会成员福利增长、公平分配方面的作用存在诸多局限性。总体而言,社会企业的潜能还存在巨大开发空间,其在第三次分配上的潜力尚未完全释放(见表1)。


我国地方对社会企业现阶段的发展规划主要是扶持式和培育式立法,主要采取认证制,对符合条件的社会企业予以认证并给予特定奖励与优惠措施。就立法层级而言,社会企业地方立法多表现为地方政府办公室或者地方政府设定的法定机构出台的办法。不同地区对于社会企业的组织形式存在不同看法,几乎所有地方立法都认可以公司形式申请认证社会企业。但是对于社会企业是否为法人存在不同看法,北京市将社会企业视为一种法人单位,而佛山市顺德区对社会企业的组织形态持较为开放的态度,允许社会企业以法人与合伙等非法人组织形式存在。成都市武侯区还创新提出了“社区社会企业”这一概念,这也是我国基层治理的创新之一。与立法对应的是,实践中社会企业的组织形式以公司制为主且在数量上呈直线上升趋势,而以社会组织形式存在的社会企业数量较少并不断下降。在民间社会企业创办活动中,2017年中国社会企业与社会投资联盟创办了首届“社会企业奖”,社会企业奖评选面向所有社会企业,包括三类组织:社会属性的商业企业、以商业模式运作的社会服务机构、致力于扶持社会企业发展的社会投资机构。社会企业的组织形态实际从企业、社会服务机构、社会组织逐渐转向公司型社会企业和社会组织类社会企业。

总之,我国社会企业的组织形式复杂混乱,应当在法律中以何种组织形式进行规范才能促使社会企业蓬勃发展,是社会企业使命发挥并促进第三次分配不可回避的重大命题。

四、立法的统合:社会企业与第三次分配的融合之路


为解决社会企业发展中的理论与实践问题,真正使社会企业拥有明晰的法律地位,必须破除社会企业发展的角色障碍,规范并推动社会企业发展,如此才能发挥其在促进弥合收入分配差距、推进共同富裕中的巨大作用。

(一)社会企业包容性立法路径

为明晰社会企业的法律属性,应当首先确立社会企业主体的立法方略。由于实践中社会企业样态复杂,目前中国已认证的社会企业覆盖领域呈现多元化趋势,这与中国社会问题的现状、社会企业的属性与政策环境紧密相关。可以说,我国法律中的组织形式能否适用于社会企业是一种立法调整问题。由于社会企业在共同富裕和第三次分配目标下的独特价值和不可或缺的作用,社会企业主体立法的价值考量和规则构建应当采用一种“包容性立法路径”。社会企业的主体立法应当跳脱出非此即彼的二元判断或单一学科视角,从国家政策、社会经济、法律规范和社会企业的实际需求出发予以明确。包容性立法路径反映在社会企业主体构造的立法选择上,如前文所述,社会企业立法存在“认证制”和“注册制”两种路径,实际上,这两种路径并非完全对立,而是问题的一体两面,可以通过兼容路径实现统合发展(见图2)。


一方面,如前文所述,严格意义上社会企业无法融入现行法律体系,且实践中社会企业样态多元复杂,为实现社会企业整体的规范发展,可考虑制定专门的“社会企业法”,对可容纳社会企业的组织形式进行规范。比利时、丹麦、意大利、芬兰、斯洛伐克、斯洛文尼亚和立陶宛等欧洲国家都建立了单独的社会企业法,这些国家通过立法建立起了社会企业的横向法律地位,只要不同类型的组织符合预定的社会企业标准,都可以获得社会企业法律地位。对于社会企业组织形式的理论和实践争议,我国在立法时也可以参考这些国家的思路,允许符合条件的组织注册为社会企业。丹麦在2014年通过的《注册社会企业法》创设了一种登记制度,允许在经营方面符合特定标准的企业通过“登记的社会企业”(Registrerede Socialøkonomiske Virksomheder,以下简称RSV)一词的专有使用权向外界展示其社会特征。所有注册为RSV的企业都必须遵守特殊管理要求和利润分配限制,如果不符合要求,丹麦的商业管理局可以将其从登记册中删除。借鉴该思路,我国在社会企业立法时可以依托现存可选的组织形式,为社会企业创设法律身份。社会企业在工商注册时,若满足一定条件,可以直接被登记成为社会企业,以便其开展经营和社会利益促进活动,实现自身发展。

另一方面,由于我国各类公益组织的复杂性和社会企业转型路径的多样性,应当鼓励有条件的社会组织转型为社会企业,并通过社会企业认证实现主体合法化,将其纳入社会企业的规制框架中,有助于发挥社会企业作为新型组织范式的积极效用,推动共同富裕的实现效率。社会企业注册是获得法律主体资格、享受法律赋予的一般性权利和义务的法律行为,而社会企业认证则是既存的法律形式取得社会企业特殊身份符号,适用特殊性规则的法律行为。就法律性质而言,“认证”实际是一种特殊的“注册”,社会企业注册和认证双轨并行有助于拓展社会企业成立的方式,以便进行身份识别,享受税收优惠、组织和政策支持。

(二)社会企业主体成立/认证标准

在明确社会企业的包容性立法路径后,应当进一步细化社会企业的成立标准以及转型为社会企业的组织认证标准。社会企业主体类型的识别规则可以借鉴成熟的英美模式并进行本土化、类型化的制度设计。英国和美国在社会企业认证时都会考虑组织收入(来源于市场的收入比例)、组织目标(公益优先性)、利润分配比例与资产锁定、社会影响力评估等。目前我国地方政府层面的社会企业认证标准也会考量使命目标、注册时间、持续运营能力(包括经营管理、信用状况等)、分红比例等内容。实际上,这些内容也指向了社会企业的目标、营利方式以及组织运行规则等方面。因此,结合我国社会企业发展现实情况,参照域外与我国本土经验,可以按照“组织目标(目标)—组织财产(营利方式)—组织运作(规则)”的制度逻辑在未来社会企业立法时对社会企业的成立/认证标准予以明确。

在组织目标上,社会企业的目标应当以公益为导向,兼顾营利,包括三个特点。第一,目标必须明确。社会企业可以拥有双重目标导向,但必须将目标明确在组织章程之中。在第三次分配的政策指导下,社会企业的组织目标应以目前迫切的社会问题和民生需求为导向,既可以是广泛意义上的公共利益,也可以是针对某一特定需要援助的群体的公共利益,参照北京社会企业认证标准,包括但不限于居民生活服务项目、公共服务项目、民生服务项目、农村经济发展项目和环保及新能源领域项目,以及对社会和环境有积极作用的其他项目。第二,社会目标应当具有强制优先性,社会企业必须在章程中明确表明“组织主要目的不是追逐利润或积累资产”。第三,组织目标必须明确且可测量。参照英国的社区利益测试方法,可以要求经认证的社会企业签署承诺书,用以监测社会企业的组织目的是否真正有助于克服迫切需要解决的社会问题。

在组织财产上,社会企业认证/注册时都应当关注组织财产的管理和流动方式。组织财产的管理主要体现在对营收方式的设置上,包括界定收入来源和利润分配。针对收入来源,参考北京市社会企业的认证标准,可以设置至少30%来自商业收入的标准,以确保社会企业运营的持续稳定性;针对利润分配,社会企业可以分配利润,但是分配利润必须确保平衡合理。英国要求社会企业将50%的利润重新投入其社会目标或捐赠给慈善机构和其他社会企业,几乎所有适用社会企业法的组织都必须将定量的利润重新投入到组织内。为确保利润分配的界限明确,应当要求社会企业进行资产锁定,各国社会企业法中的资产锁定主要是限制资产转让于实现其他用途。我国在社会企业认证时也应当明确,社会企业章程中应规定社会企业在解散后,其资产也应当服务于社会目的。

在组织运作上,社会企业的组织管理需要具有持续性和稳定性。组织存续的稳定体现在组织运作的时间、组织治理结构、组织人员方面,只有当组织成员和治理模式健全时,组织才能够存续并实现发展。对于新注册的社会企业,应当要求其出具可供评估的财务方案,通过有价值的产品或服务保证其在实现社会目标上的稳定性。对于已存在的组织,应当要求其提供财务可持续性(财务报表和盈利连续)的证明资料。此外,针对转型为社会企业的组织,应当对其提出信用和存续时间的要求。在信用状况方面,要求社会企业及其机构负责人近3 年无不良信用记录,以保证社会企业的信用基础。在存续时间方面,应采用差异化的判断模式,借鉴成都模式,一般而言社会企业应当是在中国境内登记注册且运营时间满1年的企业,但若是由社会组织转型的社会企业,可以要求社会企业在申请认证前已运行6个月,且作为社会组织存在超过2年。

(三)社会企业组织类型化设置

未来社会企业立法还需完成的是:根据社会企业的成立/认证标准,分别完善可选择成为社会企业的既存组织样态和新型组织形式。我国社会企业的样态有本土特殊性,社会企业在我国的范围相对而言更为广阔,我国工商注册的企业、农民专业合作社、民办非企业单位都在实践中被认定为社会企业。在《民法典》《公司法》的规范语境下,根据社会企业的三种实践样态,可以从是否构成法人角度将注册或认证的社会企业分为社会企业(法人)、社会企业(非法人组织)两类。

1.具有法人资格的社会企业。社会企业在法人制度中无法找到准确定位与《民法典》法人制度设置息息相关,社会企业法人本质上是一种营利性法人和非营利性法人的过渡类型,这种“中间法人形态”实际是法人一般概念枝分过程中的新产品。而《民法典》法人划分思路并未考虑到在营利与非营利法人之间的混合两类目的的中间法人,由此造成了营利法人与非营利法人之间的矛盾互斥关系,此种中间法人由此产生了类型模糊与归位困境,加之关于特别法人的设计并未完全坚持“交错于其间的中间法人”路径,其存在目的仅是区分公法人和私法人。但《民法典》以此为法人分类的方法,目的恰恰就在于为理论上的法人概念实现万象包容提供空间,公益性可与营利或非营利的任何法人类型在特定行业范围中专门组合,为层出不穷的新型复合组织开创发展进路,这也是《民法典》对“社团—财团法人”分类逻辑补强的根本原因。若固守“营利—非营利”的疆界,这类回应社会强烈需求的企业可能在中国丧失法律土壤。因此,应探寻对“营利—非营利”非僵化的、普适性的标准,并通过完善相应的组织法予以规制,以避免法律冲突。

(1)以公司为组织形式的社会企业。我国社会企业大部分是以公司形式存在,公司属于营利性法人,但以公司形式存在的社会企业的营利性标准与一般公司不同。社会企业在目的上虽然可以营利,但这种营利性是有限的。组织法上的营利包括目的营利性(主观)和行为营利性(客观),尽管社会企业不具有完全营利性目的,但在行为上,社会企业可以像普通公司一样获取利润并进行有限分配,只是在社会企业退出市场时遵循资产锁定原则,不得分配剩余财产。由此可见,以公司形式存在的社会企业通过对“营利性”进行修正仍然可以被视为营利性法人。在明确组织属性后,《公司法》还应当进行适当的组织规则调整才能够适用于社会企业。目前,《中华人民共和国公司法修订草案》(以下简称《公司法(修订草案)》)正向社会征求意见,借此契机,在社会企业相关立法尚未制定颁布时,应增补对于社会企业组织规则的建构方案。

首先,应当调整公司型社会企业的股东会的治理结构,要求股东会在决策时考虑员工和公共利益的要求。若追逐利润的投资者单独或集体持有大多数有表决权的股份,那么很可能引发社会企业偏离使命。社会企业的股东包括非营利性组织和其他主体,当股东为外部的非公益投资者时,可考虑创建无投票权股权,增加拥有投票权的社区利益代表建立社会企业治理的制衡体系,这就能够促使社会企业家以及关键成员保持组织的公益使命。与股东会掌握决策权的普通公司治理结构不同,社会企业应当允许每个员工通过股权参与公司治理,员工应当在被公司聘用后不迟于一年内获得社会企业成员地位。其次,董事会在社会企业中不仅是连接外部环境的接口,也在平衡投资者和受益人利益上发挥关键作用。可以在社会企业中设置两层董事会的组织架构:一方面,应对社会企业的董事会人员进行特殊设置,防止董事会作出的战略决策违背“公共利益”需求,防范慈善与营利的异质化冲突问题。在机构建设上,董事会有必要下设专门的可持续发展委员会,对重大社会责任事项提供专业性和指导性的咨询建议。另一方面,可以借鉴美国福利公司中的“福利董事”(benefit director)制度,赋予其特殊的权利义务。美国判例法诞生了社会企业董事的第三类信托义务,通过扩大解释诚信义务创建了社会公益优先权标准,要求社会企业董事在决策时优先考虑社会公益。我国可以尝试引入社会企业专门董事并保持该董事的独立性,该董事应每年负责出具福利公司报告,明确社会企业是否在所有重大方面都按照特定公益目的开展经营活动。

(2)农民合作社型社会企业。以农民合作社为主要存在类别的社会企业,是由农民自发成立、为了共同目的互相帮助的经济组织。虽然农民合作社法人在《民法典》中未被明确规定,但其可以通过登记取得法人资格。农民合作社的组织运行强调生产不仅是为了满足组织需求,更是为了解决农民民生问题,在社会生产中促进实现社会财富分配均衡化。在农民合作社的组织构成上,应当在农民成员占大多数的前提下,有条件吸纳包括农业投资者、农资供应商等广泛利益相关者参与决策。意大利社会企业相关立法也对此类成员有规定,要求不超过总成员的50%。这些成员对合作社有控制权,但不得获得任何金钱或非金钱报酬,以保证农民合作社参与性与民主性特点,彰显社会企业的包容性治理价值。在决策上,应当坚持现行的民主原则,即“一人一票”模式,但可以允许出资额较大或与本社交易额较大的利益相关成员享有附加表决权(不得超过本社员基本表决权的20%)。

(3)民办非企业单位及社区社会企业。民办非企业单位在价值追求上与社会企业具有共融性,通过社会力量利用非国有资产从事社会服务活动。随着《中华人民共和国慈善法》出台,民办非企业单位逐渐为社会服务机构所取代,属于《民法典》第八十七条规定的非营利性法人。不过民办非企业单位有严格的利润分配禁止要求,因此,其能否成为社会企业的载体还有待进一步的制度调整。至少在利润分配、组织运营和治理模式层面应当给予符合成为社会企业条件的民办非企业单位更多自主空间,允许其根据社会企业的要求进行调整,从而更好适应社会企业的发展需求。

社区社会企业是成都地区鼓励社会企业发展的一项创新,彰显了我国社会企业本土化发展趋势。社区社会企业依托社区成立,代表最广泛社区居民的利益,被视为是城镇集体经济的延展,具有极强的社会属性。社区社会企业的实际组织形态是有限责任公司,由社区居委会全资控股成立,具有典型的社会所有制特征。社区居民是公司的股东也是劳动者,两者不是被雇佣和雇佣的关系,而是联合劳动的关系。社区社会企业在社区参与上发挥着动员和组织的功能,不仅能够有效提升组织团结度,而且通过自主自治的运营创造有利于全体成员的有效服务供给,有助于增进社区福利,能够成为第三次分配重要的组织力量。

2.以非法人组织形式存在的社会企业。以法人组织形式存在的社会企业在我国主要是合伙企业,虽然并非主流,实践中也鲜有社会企业采用该组织形式,但世界各国并未禁止合伙成为社会企业的组织依托。法人组织与非法人组织的区别主要表现为在实际运行中是否具有并且应当具有权利能力,相较于以组合式意志存在的法人,合伙成员具有同质性,合伙意志与成员意志高度一致,成员基于理性与合伙承担连带责任。这种组织架构类似欧洲的工作整合型社会企业,较为灵活宽松,适合规模较小、组织成员联系比较紧密的组织,对内能够将需要帮助的人紧密地以合伙形式团结起来,对外也能够从事独立的法律行为,连带责任的制度设计也能够加强投资者的信任,监督社会企业的使命实现过程,平衡内外部利益。以合伙企业为形式的社会企业具有较强的人合性,投资者和管理人员具有高度的重合性,二者都拥有一定程度对特定人群创造有形利益的决策权,合伙企业作为社会企业组织形式的潜力值得进一步挖掘。

个人独资企业能否成为社会企业,本文持否定态度。尽管佛山地区允许该企业类别认证成为社会企业,但个人独资企业发展要求与社会企业运行具有一定层面的割裂。尽管个人独资企业有可能在组织目标上符合社会企业的要求,但是由于独资企业通常不涉及独立于独资企业的个人的任何正式治理,因此通常很难确定以个人独资企业形式存在的社会企业实际上是作为社会企业进行经营的。在许多司法管辖区,社会企业的官方统计数据中不包括独资企业。由于其不具有独立性,在发挥第三次分配价值方面就会产生诸多难以管控的偏离风险,因此应排除个人独资企业成为社会企业的组织形态。

五、结语


英国前首相布莱尔曾指出:“21世纪英国对世界最大的贡献是社会企业制度,社会企业应当成为每一个商业从业者的主流职业选择。”共同富裕与社会福利的普遍提升是世界各国关心的主流议题。中国对世界法治发展发挥着推动作用,目前我国提出的第三次分配作为实现共同富裕的路径,正彰显了探索中国道路、中国方案的自觉行动,在不断求索之中,我国经济发展模式也为世界其他发展中国家树立了追求国家进步与人民幸福的标杆。社会企业制度的法律创设从横向而言既是公司法组织形式扩张、公司社会责任拓展的高级阶段,也是合作社法培育与构建的初级阶段;从纵向而言是对整个法人制度功能主义划分思路的逻辑性检视,提供了一种颠覆营利与公益区隔性的新思路。本文试图证成的是,社会企业作为共同富裕的组织依托和人民自主创造财富的发动机,能够为我国经济社会发展输送源源不断的动力与活力。我国社会企业的主体建构与发展模式也能够为世界范围内各国追逐共同富裕制度目标提供一种可以借鉴的中国方案,彰显中国智慧与中国自信。

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本期编辑:黄屿桥 | 校对:郑锦涛 

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