成果 | 刘怿:资本市场一致行动协议的提前解除及其法律限度
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2022-12-30

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(详如上图)





资本市场一致行动协议的提前解除及其法律限度


【文章作者】

刘怿,武汉大学法学院博士研究生。

【文章来源】

本文载于《上海金融》2022年第11期,感谢作者授权推送。

目录


引言

一、一致行动协议履约实践的现状反思

二、一致行动协议提前解除的权利基础

三、限制提前解除权行使的多维面向

四、相关限制性规则的系统建构

五、结语





摘要:资本市场中一致行动协议的提前解除事件频发,呈现出“进退随意”的实践特点。作为公司控制权获取和巩固的重要途径,上市公司一致行动协议将发生效力外溢牵涉到多个主体和多重利益,使得这类合同的提前解除不能完全任由当事人自治。为此,有必要从合同法、公司法和证券法三个维度研究相应的规制限度,明确合同解除制度在其中的适用空间,系统性构建一致行动协议提前解除的规范体系,以维护商事信用秩序和公司治理稳定。

关键词:一致行动协议;合同解除权;法律规制

引言


伴随着监管机构对“公司控制”的隐性要求,当前的一致行动协议在实践中一反遮遮掩掩的过往姿态,而是愈发高调地主动披露用以证明自身存在“实际控制”的状态,以便在形式上迎合监管机构要求,体现出功能异化和滥用现状。基于个体理性与集体理性之间的相互博弈,一致行动关系如缺乏足够的规则约束将呈现出一种更为松散的状态。市场中解除一致行动协议已是常见情形,但股东关系的状态会影响公司经营状况、权力结构、甚至造成股价波动。一致行动协议实践存在着“进退随意”的解除权滥用现象,不仅无益于公司治理之稳定,而且危及中小投资者的权益。例如,2021年发生的金科股份创始人黄红云与其前妻陶虹遐之间的合同解除纠纷,二人互称对方行为构成一致行动协议的单方解除,成为市场中一致行动协议实践中的热议事件。作为二人的离婚财产分割事宜的后续发酵,此次事件虽为股东个人纠纷却直接导致公司股价在网传信息出现的次日下跌3.79%,位居当日地产股票跌幅榜单的首位。但是,究其一致行动协议的存续状态,结合证监会的问询情况及金科股份的相关公告,一致行动协议实际并未解除,仍然保持存续状态。如此看来,此事件如此沸沸扬扬,并致使公司股价因此的下跌,竟是由投资者为股东之间的家事纠葛最终买单,并且该事件持续至今已有近一年时间仍处于深交所持续关注之中。

尽管对于契约自治在公司治理语境下应当受到限制这一问题学界基本已有共识,但具体到一致行动关系维系和协议滥用的问题上并未得到真正实现。针对市场上存在的随意缔结和任意解除的一致行动实践,有必要对其权利依据予以明确,并进行适当地行权限制和行为引导,以严肃协议订立及履行的契约精神,并提升公司治理运行之稳定性。

一、一致行动协议履约实践的现状反思


(一)一致行动协议的履约现状

公司股东之间的利益分化与聚合,是一致行动关系的维系基础,其中的核心共同利益则是对公司的控制权需求。随着近年来市场中公司非关联股东通过协议主动缔结并披露一致行动关系的情形越发多见,一致行动协议的履约状况也备受监管关注。以表决权为中心的一致行动协议直接关涉到公司控制权的稳定,但这类协议对股东个体行为的约束力实际上并不强。一致行动成员的表决行为即便违背一致行动共同意思表示仍将发生法律效力,而且一致行动协议被提前解除的情形也已不鲜见。这些都助长了这类协议实践在签署与终止方面的随意性,出现“从被动认定到主动利用”的功能异化与概念滥用,不仅无益于公司治理之稳定,而且危及公众投资者的权益。根据巨潮资讯网发布的相关上市公司公告和相关交易所关注函等监管情况,我国一致行动协议的履约实践呈现出以下四个特点:

1.提前解除的协议占比较高

经检索巨潮资讯网的2021年上市公司公告并排查重复性公告,截至2021年12月31日的一致行动协议签订或者续签公告共计57个,一致行动协议终止公告共计42个。其中,在所有终止公告中,15个为协议期限届满,3个系因附条件终止合同的终止条件成就,2个为单方解除,22个为协议解除。总体而言,一致行动协议实践的提前解除情形占比半数以上,可见实践中的一致行动关系即便是依托于书面协议也不具有绝对稳定性。

2.期限条款的实践差异较大

尽管并非所有协议都能一直维系至约定期限届满,但是期限条款仍能对协议存续提供一定时间预期。我国法律法规对一致行动协议未做限制性要求,股份锁定期、股份减持安排、股东既有关联关系等诸多因素都将影响协议期限条款的具体拟定,使得实践中的期限约定差异较大。在57个前述巨潮资讯网的2021年上市公司一致行动协议签订公告中,有具体期限约定的协议有38个,约定为长期或无限期的协议有13个,公告未作披露以及未约定期限的协议有6个。其中,在这些有明确具体期限约定的协议中,有些期限约定可长达三五年之久,有些却不足半年。加上合同提前解除的情形存在,部分一致行动协议的实际存续时间甚至不到三个月。

3.合同履行的约束效力不足

一致行动协议属于无名合同,是股东意思自治的产物,实践中的条款设置具有较大的自由空间。越来越多的一致行动协议开始设置单方解除权排除条款和不可撤销条款,甚至约定即便发生违约也必须继续合同之履行,也存在将表决权委托关系嵌入一致行动协议的情形。但是,基于股东表决权的特殊属性和一致行动关系的人身依附性,一致行动协议无法被强制履行。结合现有司法实践,目前针对违反协议和单方解除之行为,一致行动协议的守约方都只能主张损害赔偿的违约责任。然而,对违约责任作出详细具体约定的一致行动协议并不多见,实践中的违约责任条款整体呈现出“内容空泛”的特点。大部分公开披露的上市公司一致行动协议要么简单约定为违约方应当承担违约责任、赔偿守约方损失,要么直接未设违约责任条款或者未披露相关条款,直接造成合同违约和解除成本的虚设,无法真正保障协议之有效履行。此外,由于一致行动协议的特殊性,具体损失实际难以量化,加上举证责任分配的因素,造成除非一致行动协议事先有违约金约定或者明确的损失计算条款,否则守约方也很难通过主张违约损害赔偿请求权来实现权利救济。

4.股东协议的功能异化倾向

就公司本身而言,一致行动协议的签署和披露,尤其是非关联股东之间的结盟行为不仅能够促进公司创新,强化股东监督行为,改善公司治理状况,而且能够向市场释放出公司控制权稳定、未来发展可期的信号,有利于增强投资者信心。从监管角度来看,监管机构始终强调公司治理结构应当保持稳定,首发上市审核和并购重组审核也更为偏爱集中控制型公司。已有公司上市数据研究表明,实践中股权分散的公司治理结构或将不利于公司上市。这也促使部分发行人试图通过股东之间签订一致行动协议来证明自身具备“实际控制”的状态,以此提升自身通过监管审核的几率或者规避重组监管和股权转让受限的适用等,故而有的一致行动协议会在公司无法上市之时以合同目的无法实现为由主张协议解除,以及有的一致行动协议是在公司上市融资前夕签订并约定在上市后一定期间内终止等。

合同关系具有手段性和目的性,始终以实现债权人的给付利益为目标。合同目的代表着当事人所欲达到的经济利益或者其他精神利益,是合同关系的发生基础和存在根本。一般而言,合同解除制度的适用涉及到对“合同目的不能实现”的具体解释,即只有履行障碍达到致使合同目的不能实现的严重程度,合同才能被认定失去本来意义而不再值得缔结或者不再值得存续,合同解除行为方能被正当化。市场实践中,对一致行动协议解除正当性的具体论证主要从以下两方面展开。其一,以协议签订的背景和目的为论证依据。有法院在案件审理中明确指出,此种情形下的一致行动协议签订之目的就是为了筹备上市、得到监管机构认可,是为了解决实际控制人的问题而配套存在的,在没有证据证明公司准备转板或者已具备上市条件的情形下,讼争《一致行动协议》已失去存在基础,由此判定股东要求解除合同的理由正当。其二,结合一致行动成员的实际关系予以判断。例如,二三四五(002195.SH)的一致行动解除公告中提到,实际控制人因为一致行动人之间难以保持日常联系,取得一致行动存在客观困难,认为协议已经无法得到有效履行,且公司实际控制人已经无需一致行动巩固控制权,故而单方决定解除该合同。整体来看,市场情况不断快速变化,例如股权转让、股东职位变动、甚至股东丧失行为能力等因素都将影响合同目的的实现和变动,进而导致协议变更或者终止。“虽然联合投票协议的当事人被假定为应当就如何行使他们的投票权在当下达成了完全的一致,但不能保证他们将来还会一致。”而从合同目的来看,有的一致行动协议本身就具有临时性,其功能已经异化成为股东和公司应付和规避监管要求、以及隐匿股东其他关系的工具。

(二)对解约滥用现象的规范必要

现行立法没有将一致行动真正拟制成为具有独立人格的法律主体,我国证监会的监管实践也是对一致行动成员予以分开处罚,而非将其视为整体而对外统一承担责任。成员之间的协同联合如不能作为一个团体整体性地负担权利义务,则只能按照契约关系处理,不能被视为具有法人人格。故而一致行动关系虽然具有较强的协同属性,仍只能作为契约关系适用于现行民商事法律规范。

合同的本质在于当事人之间的意思合意,只有合同得到实际履行,各方所追求的私法效果、其缔约的经济和社会目的才能得以实现。基于合同严守原则,合同当事人对于所签署的合同具有稳定且可信赖的计划预期。基于在合同自由与合同严守之间的平衡,合同变更及解除制度尽管被允许成为合同严守规则的例外,但也要防止其被滥用而危及合同的严肃性。整体上看,上市公司一致行动协议的解除实践呈现出“自治过多、规范不足”的特点,其“进退随意”的现状将直接影响到合同法对合同履行的规范实效。沪深交易所于2018年曾发布的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引文件(征求意见稿)》(以下简称“指引意见稿”)对此有所涉及,此后虽未能出台相应的正式规定,但也表现出监管部门对一致行动关系规范的关注。

解除权行使规则意在规范当事人解除行为,为合同关系状态之判断提供规范基础。就上市公司一致行动协议而言,其与一般合同的不同之处主要在于股东协议的实际履行状态将影响公司内部的权力运行状态,并因信息披露而涉及股东、公司以外的公众投资者权益。针对市场上存在的随意缔结和任意解除的一致行动实践,有必要对其进行适当地行为引导和行权限制,实现对合同解除权行使的规范构造,以此严肃契约精神并提升公司治理的稳定性。为此,需要处理好两个问题:第一,从一致行动协议的契约本质出发,应当明确一致行动协议这类无名合同所适用的具体合同解除规则;第二,在上市公司语境下,股东之间的契约自由有必要受到组织法规则和证券监管要求的共同约束,二者之间应当如何协调方能最大限度地平衡好各方利益。

二、一致行动协议提前解除的权利基础


不同于债的消灭,合同解除是在当事人之间建构一种新的合同法律关系和秩序,从而消灭既有的合同法律关系和秩序。我国立法没有对合同解除和终止予以特别区分,在《民法典》的体系安排上合同解除被包含于合同终止制度之内,均能向将来发生消灭合同权利义务的效力。在严守合同原则之下明确提前解除合同的权利依据,则是一致行动协议解除事宜的探讨前提。在契约法框架下,一致行动协议的提前解除分为约定解除、协议解除和法定解除三类情形,具体通过协商一致或者单方主张予以实现。其中,依据“当事人不再具有股东身份”等类似期限条款的约定解除,和合同当事人协商一致所进行的协议解除都是较为平和的合同解除方式,所依据的是《民法典》第五百六十二条规定,体现出对当事人意思自治的尊重。一致行动成员单方主张合同解除的情形,则是一致行动合同纠纷的主要导火索,其主要争议焦点是当事人是否具有法定解除情形中的单方解除权,以及如有,其权利来源是基于何种特定合同项下任意解除权的法律赋予。

(一)委托合同任意解除规则的对比适用

一致行动协议系属无名合同,其适用的合同解除规则取决于法院根据实践中的具体情形针对一致行动协议作出的性质认定。司法裁判一般是将系争合同与法定典型合同的先导条款进行对比,以涵射推论的方式适用或者参照适用某类有名合同规范。司法实践对于一致行动协议能否提前解除的裁判意见不一,其中缘由主要在于两方面:其一是对一致行动协议的合同定性未能统一,以至于对应的合同解除规则存在争议;其二是一致行动协议常与表决权委托、股权转让等其他法律关系交织在一起,实践的多样性和复杂性增加了法律分析难度。

民法典第九百三十三条规定赋予了委托合同当事人可以随时解除合同的权利。基于“扩大其所能够共同支配的表决权数量”的关系认定逻辑,一致行动关系和表决权委托经常被关联起来,甚至实践中被混淆使用。一致行动协议如被认定具有委托合同性质,当事人据此或可拥有任意解除权。监管方面,基于从严监管的考虑,《指引意见稿》有意将存在表决权委托的股东视为存在一致行动关系。司法实践中,曾有法院将一致行动协议认定为委托合同关系进而判决认可任意解除权的存在,引发诸多热议。但是,此案经二审已经被改判,认为一审裁判是将公司解散纠纷与合同解除纠纷相混淆,案件争议性质已经被重新回归为公司解散之诉予以处理,而未对一致行动协议性质再作认定。

合同类型的判断应当探求当事人的缔约真意,并根据系争法律事实所构成的整体面貌是否与类型相符合。市场实践存在将“按照受托人意志的表决权委托条款”嵌入一致行动协议等多个合同相互关联的情形,以及一致行动协议的分歧解决机制存在以某位股东意志为准的控制型类型,使得一致行动协议与表决权委托协议之间存在交叉的模糊地带。但是,从利益结构来看,委托合同是一方当事人将另一方当事人的利益置于自己利益之上,属于利益维护型合同,具有利他性;一致行动协议则是各方当事人共同追求同一利益,属于利益同向型合同,具有共益性。不同合同类型之间的利益格局差异,造就了法律对诸种合同模式的不同规制倾向:前者将更多侧重于通过对受托人行为的引导规范,以实现对委托人利益的保护;后者则主要着眼于对各方利益和行为的相互协调。前述市场实践中一致行动协议表现出的混合型特征并未改变其利益同向型格局,无论是表决权委托关系的嵌入还是分歧解决机制都是为了确保股东一致行动实现的途径,对其的规范评价应集中于合同特征较强的一致行动协议一端,故也不适用于委托合同的规范方式。

委托合同关系的存续关键在于当事人之间的人身信任关系。为此,也有法院从协议基础的角度出发,认为一致行动协议的基础在于各方之间的信任关系,故而在各方无法协商一致的情形下应当允许当事人有退出的权利。但是,无论何种债权债务关系,均有信任原理作用之空间,只是程度不同,信任关系也具有不稳定性,更多受到当事人主观因素影响。并且,委托合同中委托人与受托人的地位并不相同,二者虽都被法律赋予任意解除权,但是背后的利益考量并不相同。面对日益复杂、涉及多方利益的合同实践,单纯的信任基础丧失已经不足以能圆满地解释任意解除权的正当性。

此外,对于合同内容包含委托以外的他种类别合同要素,或者作为其他合同的履行行为的情形,最高人民法院的裁判意见倾向于认定此类协议基础不是基于普通信任关系,并以此否定任意解除权的存在。也就是说,此种情形下的委托协议虽发生委托代理关系但当事人不具有任意解除权,更遑论与其相关的一致行动协议。即便当事人本应基于人身信任关系被赋予任意解除权,因协议基础层面涉及其他义务履行而非信任合意的实际替代,任意解除规则在此情形下应当被完全排除适用。申言之,无论是协议本身的委托关系特征还是合同当事人之间的信任关系,都不足以证成任意解除规则在一致行动协议中的适用正当性。

(二)继续性合同随时终止的法理剖析

按照时间因素对合同总给付内容的作用不同,合同类型存在一时性和继续性两种划分。合同法领域的“解除”是一个总括概念,既包括传统民法中一时性合同的任意解除,也涵盖继续性合同的随时终止,其功能都是在出现合同履行障碍之时将当事人从“法锁”效力中解放出来,使其摆脱合同义务的约束。尽管现代合同法理是以一时性合同为模型构筑其理论体系,继续性合同被包容在以一时性合同为主导地位的合同法体系之内,立法总体上对继续性合同的解除规则供给不足,但是我国《民法典》在合同编通则部分通过第五百六十三条所增加的不定期继续合同解除规则的补充规定,较之此前《合同法》已有发展。

继续性合同是指合同内容非一次给付可完结,而是继续实现的合同。由于给付时间的长短决定了合同总给付的内容多寡,这类合同的权利义务将随着时间的推移而不断更新。由于继续性合同的债务人将负有持续尽力义务,在没有约定期限或者无法确定期限的情形下,无限期的持续性合同约束在实质上与对当事人的变相奴役无异。此种情形下对这种永久束缚可能性的排除和对合同继续存在的不可苛求性,即为随时终止权在不定期继续性合同中的理论基础。如前所述,一旦签订一致行动协议,当事人将面临在表决权行使等涉及公司重大决策方面长期地持续性保持一致的义务要求,如此一致行动协议应当归属继续性合同范畴。在期限未定的情形下,此类继续性合同无法因合同义务的一时履行而完结,在出现合同履行障碍的情形下如缺乏当事人解除合意将陷入“永久束缚”的合同僵局之中。尤其是在公司语境下,大股东与小股东之间本就存在利益冲突,更应当对可能陷入合同僵局的股东提供充分的救济途径,以减少利益掠夺的发生空间。因此,如一致行动协议缺乏明确的期限限制,则其当事人应当可直接适用于《民法典》中关于不定期继续性合同的解除规定从而享有随时终止权。但是,难道仅因协议是否有明确的期限约定,当事人权利就应当发生如此重大差别?有学者对此指出,继续性合同解除规范虽因其特殊性有必要与一般合同解除规则区分开来,但是应当对定期和不定期继续性合同予以统一规制。

不同于一时性合同,继续性合同的认定关键在于给付本质上的无限延续性,而非给付在时间上的持续性。即便一致行动协议约定了固定的合同期间,也不影响其继续性合同的认定。这类合同在本质上具有无时限性和不可耗损性,使得存续期间的自始约定只是当事人在合同订立阶段对时间所进行的一种初步限制,毕竟合同履行仍有可能提前终止或者到期后继续履行。作为一种过程化契约,继续性合同的“合意”呈现出一种动态的“关系性的合意”,当事人的长期给付行为使得彼此之间存在极强的信赖关系,并将取代意思自治成为继续性合同的基础。无论是定期合同还是不定期合同,前述合同特征均为继续性合同所必备和共有。基于此,日本以“信赖关系破裂法理”建构了继续性合同的解除规则,德国以“令人信服之重大事由”而允许终止继续性合同关系。尽管我国目前仅确立了不定期继续性合同的随时终止规则,但结合前述继续性合同理论分析,无论是否自始约定期限,都有必要允许继续性合同当事人一方得享有基于不可抗力或当事人违约以外的事由而解除合同的权利。

需要特别说明的是,继续性合同的信赖关系与前述委托合同的人身信任有所不同,这两类合同之间并非包含与被包含关系,委托合同的一时性或继续性特质应当根据具体的合同内容来判断,委托合同的任意解除不能以继续性合同的“随时终止”法理为依归。就法理基础而言,前者的随时终止制度是基于合同的持续性内容特征,排除当事人被永久束缚的可能性,防止受到合同继续性的弊害;后者的任意解除制度则更多是基于委托代理法律关系中双方当事人之间的地位不平等而对委托人事务利益的必要保护。

伴随着从“对人的信任”发展为“对关系的信任”的合同信赖基础重构,法律对合同解除权的规范重心已经不再是“是否存在信任关系以及如何维系信任”, 而是转为关注合同效力不稳时的损害赔偿责任,以此允许当事人单方退出以否认失信行为的功能,从而确保当事人能够及时脱离于合同关系之束缚。就一致行动协议来看,股东之间的一致行动因其共同行为模式和共同进退的团体秩序而具有较强的团体属性,这类协议的形成与维系离不开当事人之间的特别信任和利益认同。“在股东间利益竞争秩序中,他们共同拥有的团体成员身份决定相应的权利义务配置必须诉诸团体法研究范式。一致行动关系虽然是以人身性质的表决权可支配数量的联合与扩大为构成要素,但本质仍是意在获取与巩固控制权的商业安排,因而必然涉及财产权益。为了对抗未签署协议股东,一致行动协议成员可能暂时协调内部关系,牺牲或者放弃小团体中其他成员利益。如对合同关系之自治维系不作任何介入,极易引发当事人一方对信任的滥用行为,发生私益的攫取与压榨。申言之,对于期限未定或者约定长期的一致行动协议,可直接适用《民法典》关于不定期继续性合同的随时终止权制度;对于有固定期限的一致行动协议,应当基于继续性合同之法理在不可抗力或者一方违约以外的某些特定情形下允许其当事人单方退出。

三、限制提前解除权行使的多维面向


经当事人合意所形成的合同虽仅构成私人之间的法律关系,但也关乎社会秩序和经济秩序。对任意解除权行使的规范重点在于如何平衡合同严守原则所维护的合同利益与在信赖基础动摇时允许当事人退出所保护的利益。一致行动协议既是私人之间的合同关系,其协议成立和生效须回归到合同法框架下适用其一般性规则;又因其影响突破了合同相对性而不只是单一合同问题,其所构建的一致行动关系“从生至死”都关涉到合同以外的诸多第三方利益,应当受到来自合同法、公司法和证券法三方的共同规制。

(一)合同法框架:对任意解除权行使的意定控制

一致行动协议是股东之间经济利益或者关联关系的一种表现形式,主体层面的股东营利性已经决定了其商事合同的性质。在我国《民法典》民商合一的制度架构下,合同编所规定的任意解除规则同样适用于商事领域。但是,基于与商事习惯、市场规则和交易结构的密切关系,商事合同的权利义务与民事合同存在差异。与民法相比,商法也更为强调意思自治、外观主义和信赖保护,侧重于维护市场秩序和交易安全。这些商事关系的本身特征使其解除权问题呈现出与民事关系不同的诉求,需要在解除权制度的具体规则适用中有所区分。

实践中,很多一致行动协议和表决权委托协议都设有诸如“不可解除”、“不得撤销”的类似条款,或者是对协议期限不作明确约定或者约定为长期有效,以及约定“有效期至一方不再拥有股权之日止”等类似解除条件,试图以此来排除或限制当事人的单方退出和提前终止。此类约定是否有效,司法裁判意见对此并不一致。一种观点是认可关于行权限制的特殊约定效力,认为此类约定可视作当事人对其合同法定解除权的放弃,旨在加强合同的稳定性,既不损害社会公共利益,也不违反法律法规规定,应当尊重当事人的意思自治,此为更为多数的裁判观点。但是,也有法院认为,委托合同主要基于人身信赖关系订立,受托人是否忠实、有能力完成委托事务,对委托人利益关系极大。而委托合同双方在订立合同时难以对此后双方的信任关系做出预判,在双方信任基础动摇或丧失信任的情形下,不可解除委托之约定有悖于委托合同的基本性质,因而对其效力不予认可。学界对此也未有定论,相关分歧集中在权利性质和合同性质两个方面。其一在于任意解除权相关的法律规定是否属于强制性规范,能否通过约定放弃任意解除权。但这是从规范论的角度论证,只能构成形式理由,问题的实质是能否允许当事人约定将自己和对方置身于合同的永久束缚之中。有裁判观点认为,合同法关于任意解除权的规定并非强制性规定,而是属于授权性规范,应当认可当事人作出限制和排除适用的特殊约定。也有学者认为,如果抛弃任意解除权将使得债权关系发生永久存续之结果,则有悖于公序良俗原则,其抛弃为无效。其二是指解除权放弃的特殊约定是否有效应取决于协议是否无偿。通说认为,排除或者限制任意解除权的特约在无偿协议中是无效的,在有偿协议中则是特约有效,相关学理研究主要集中于委托合同领域。基于表决权的共益权性质,包括一致行动协议在内的表决权相关协议通常是无偿签订,也存在着此类约定条款被认定为无效的风险。但是,无偿合同的规范设计是以民事合同为原型,而无偿的商事合同与无偿的民事合同毕竟不同,法律对比不应忽视,应当针对商事合同作出必要修正。这两个问题都需要置身于民商区分的语境中予以分析,着眼于商事合同的特殊性。

相较于民事合同,商事合同中的信赖关系较弱、合作营利的特性更为突出,当事人之间的利益关联更多体现在彼此之间的系列交易中,而非完全依靠单个合同的权利义务。仅凭单个合同是否有偿并不足以对当事人之间订立协议的关系基础作出准确判断。民事合同与商事合同之间各自具有相对独立且统一的价值意蕴,商事合同的当事人通常都拥有更大的意思自治空间,其中的权义构造更多体现着当事人之间的商业安排。况且,商事主体之间的信赖关系通常夹杂着自身利益最大化的追求,合同当事人都将对协议订立及履行投入大量时间、金钱、人力等各项资源。如果不加限制地将任意解除权应用于商事领域,则可能对其他方的已有投入造成严重打击,将其置于进退维谷的艰难境地,并且其中可能引发的权利滥用行为将对整体营商环境的构建与完善产生不利影响。为此,出于对各方当事人利益平衡的考虑,任意解除规则在商事合同领域的适用也理应受到相应限制。对当事人所作出的排除或者限制任意解除权等类似条款约定,法律也应当尊重这种商业安排,并保护由此产生的信赖利益。

(二)组织法视野:效力外溢对合同相对性的突破

在股东异质化背景下,股东协议治理现象已然常态化。包括一致行动协议在内的股东协议都处于组织性与契约性交织的双重属性之中,公司法语境下的契约自由自是应当受到一系列相关组织法规则的约束。一致行动协议的关系维系机制,应当在合同解除之自由价值与合同严守原则之间寻求平衡,必须有风险转移的合理性之充分论证和相关利益补偿的平衡机制作为支撑。具体来看,一致行动协议所涉及的其他利害关系可作三类细分:首先,在我国本土语境下,股东信用与公司信用之间相互关联,股东之间关系的构建与状态,也会影响公司的外评状况。我国的熟人交易模式表明,公司法应从关注物的信用与合同信用转向关注人格信用,重视股东信用要素的公示。只有对股东、实际控制人的人格信用进行多维度披露,才能通过对股东信用的控制来实现公司信用的维持。并且,已有数据研究表明,非关联股东之间签订一致行动协议对公司创新具有正向激励作用,并且高科技上市公司股东签订一致行动协议的行为将传递出其他签署人对实际控制人进行背书的积极信号,有助于市场对公司作出正向评价,协议解除则将产生市场的负向评价。

其次,基于公司治理中法律关系的网状联结,一致行动的协议安排的影响并不仅限于当事人内部,其所形成的股东合力不仅能够改变股东群体原本的强弱格局,而且会影响其他非缔约股东、债权人、甚至公司等相关主体之间的利益配置。“如果人们考虑的不仅仅是签订契约的双方……而是考虑到通过基于契约安排经常性地交换货物而互相建立起关系的整群人的话,那么所有这些契约的组织力就会立刻显现出来”。

再次,一致行动协议还是公司股东谋求及巩固公司控制权的重要协议类型,核心功能在于集中表决权,以权利义务的方式增强团体意志对个人行为的拘束实效。表决权的聚合如实现对公司的控制,将触发公司控股股东、实际控制人的身份认定及相关义务承担,因而一致行动协议的关系变动能够直接影响公司权力运行的状态和治理结构的稳定,关涉公司日常经营和长远发展。

简言之,在公司法语境下的一致行动协议之履行状态,涉及多个利益主体、多重利益关联,原本局限于合同相对性的对内效力将外溢出来。相应地,涉及关系存废的合同解除事宜当然地不能仅限于当事人内部来决定。在赋予其提前解除权利之自由的同时,应当考虑可能受损之其他利益关联,对合同解除之自由设定必要的行权限制。

(三)证券监管层面:上市公司信息公开的稳定性维护

上市公司的一致行动协议因身处证券市场领域而关系到公众投资者的权益保护,使得原本属于私法规制范畴的股东自治安排,将进入到证券监管的公法视野之中,受到来自行政权力对私法关系的适当介入。一直以来,一致行动都是我国证券监管体系中的重要概念。证监会发布的《上市公司收购管理办法》是目前国内关于一致行动定义及推定情形的最高层级的法律文件。基于权益变动的信息披露要求,上市公司对一致行动的协议签署及解除均需要进行公司公告,股东一致行动协议的履约状态、解约原因等也是监管机构的关注重点,甚至遭到证监会的相关问询。如前文所述,目前实践中存在“进退随意”的一致行动协议实践,反映出目前监管机构对于一致行动关系维系的规范尚且不足。此前出台的《指引意见稿》第三十一条明确了即便一致行动协议提前解除,投资者应当继续遵守原有的限售、一致行动等义务和承诺,如原协议未明确约定存续期限,则继续履行的义务要求应为解除公告发布之日起的12个月内,一定程度上反映了监管机构对于一致行动协议提前解除行为的态度和倾向。

有实务人士认为,要求继续履行义务的法理基础来源于公司公告后产生的信赖效力,使得一致行动协议被上升为被监管机构认可的、对社会公众的特定承诺,股东提前解除协议的行为可能使得公司被认定为信息披露违规。这一观点对于促进一致行动关系的稳定持续可能确有效果,但其中的合理性有待进一步论证和理清,具体可解构为两个层面:一是解除协议之行为是否可以被视为虚假陈述;二是公司公告之内容是否构成股东单方承诺。对于第一个问题,一致行动关系本就是动态变化的,一致行动人的认定时点应该基于牵连关系形成的初始状态。如依据后续发生的解除行为来认定此前关于一致行动关系形成的信息披露存在虚假陈述,此种事后的追溯性认定着实有牵强之疑。并且,一致行动协议的签订与解除均为股东个体所实施的行为,相应的披露乃公司配合完成,如被认定为信息披露虚假,那么实际是要求公司为股东行为背书并承担其中的法律责任,亦难让人信服。但是,如果将其公示产生的信赖外观视为股东对外作出的关于与其他协议当事人保持一致行动的单方承诺,则可将后续的协议解除行为视为对承诺之违反,进而追究股东责任。此类认定不仅可以有效避免发生责任主体之混淆,而且能够通过提高合同解除成本,对随意解除之行为予以有效引导。

对于第二个问题“公告能否构成股东单方承诺”。信息是证券市场运行的核心,强化信息披露是资本市场注册制改革的底色支撑。根据合同严守原则,合同当事人之间具有合同拘束下的信赖利益。同时,基于证券信息的公共产品性质,上市公司及其控股股东等相关主体作为证券市场信息披露义务人,其所公开的信息对投资者而言应当具有可信赖性。据此,原本对内的合同拘束信赖应当是可以外溢出来。但是,基于欺诈市场理论,信息披露义务人承担责任的基础在于其发布的信息内容对于投资者的投资决策而言具有重大性和影响力。信赖推定原则只是论证其中成立交易因果关系的主要依据,其意义就在于推定证券交易是因信赖证券信息而发生。因此,上市公司的具体公告内容将对公司对外信赖效力产生直接且重大的影响。尽管一致行动协议能够有助于获取和巩固控制权,但二者并非必然对应,股东之间通过一致行动关系也未必能够获取控制权,甚至公司历经多年控制权争斗反而陷入长期内耗,最终无益于自身发展。诚然,证券监管法应当尽力为投资者还原出一个透明而真实的证券市场,但也必须尊重商事活动的正常变化。

简言之,结合上市公司的公告效力,只有涉及实际控制人、控股股东的一致行动关系变动,或者一致行动协议的解除将使得公司回到没有实际控制人、控股股东的股权分散状态或者实际控制人、控股股东范围发生变化等这类涉及公司治理结构重大变动的情形,才足以构成对投资者交易决策的重大影响,进而被施以任意解除权的行权限制。另外,对于一致行动协议提前解除之行为,无论是作为违反单方承诺还是认定其构成虚假陈述予以追究,都属于事后追责的规制思路。从资本市场风险治理的角度来看,既然对某种行为的潜在风险已有所认知,就应当尽可能地预防和规制在前。对于前述对公司治理结构已然具有重大影响的一致行动协议,无论是对合同解除权施以适当的行权限制还是要求股东在合同解除后继续履行合同义务,都是防范风险发生的更好思路。

四、相关限制性规则的系统建构


公司股东之间签订的一致行动协议是基于利益形成的集体行动,如仅受合同相对性之约束而只能形成松散的联盟。如前文所述,一致行动协议以其继续性合同特质具有被赋予任意解除权的必要,同时因涉及多方利益发生对合同相对性的突破,有必要提升合同存续的稳定性。无论是从组织规则出发还是基于市场信息秩序的角度,对一致行动协议这种私法行为的介入最终都要回归到法律行为规则的层面,依托体系化规则在解除效力和解除后果等方面进行适当的行权限制和行为引导,以尽可能地反映股东在上市公司的实质影响力,并维持上市公司治理结构的稳定性。

(一)协议提前解除的限制思路

基于一致行动协议的合同本质,私法规范将作为限制其合同解除的基础方式。一般而言,作为合同严守原则的例外,合同解除适用以具备法定或者约定条件为必要。立法者基于不同的利益考量因合同不完备而拟制的当事人在缔约时的解除合意,是法定解除权的正当性基础。就一致行动协议来看,一方面,法律基于“信任消解”对继续性合同当事人实行的特殊保护,体现出对“个体自由价值”的关照,以防止当事人受到合同不公平的永久束缚。基于此类合同的特殊性,关于合同解除的相应规范应当与一般合同解除规则区分开来。另一方面,基于一致行动协议所具备的商事因素,也必然应考虑到商事合同本身诸多特征与非商事合同在解除权限制方面的诉求分歧。为此,一致行动协议的提前解除限制的规则构造,不仅关系到诚实信用和商事效率两种原则之间的关系处理,还涉及到“防止合同继续性的弊害”和“保护合同关系的安定性”之间的理念平衡。

如前所述,一致行动协议的成立、履行和终止都涉及多方利益。作为合同法中风险分配的重要方式,合同解除则是对原有利益格局的推翻,并重新建构新的利益关系和秩序。作为一项权利,本应当允许解除权人在不损害国家、社会和他人合法权益的前提下自由选择合同解除权的行使或者放弃。但是,基于协议效力的外溢将可能对公共利益、市场秩序造成的减损,此类协议在私法调整过程中所发生的利益失衡,包括合同当事人之间以及合同当事人与第三人、社会之间的利益失衡,有必要通过公法规制的方式进行适当限制或者二次制衡。例如,我国《电信条例》第21条关于网间互联双方中断服务的限制,体现对继续性合同随时解除的介入;《民法典》第933条基于委托合同是否有偿来区分解除后的损害赔偿范围,体现对当事人利益关系的制衡等。进一步而言,对一致行动协议的规制正当性是以表决权的共益权特性和证券信息的公共产品性质为论证的逻辑起点。概言之,上市公司的一致行动协议将涉及到复杂的公私关系,需要理顺私法自治的局限性与公法介入的适当性之间的价值张力,相关解除规则应当由私法控制与公法规制共同协力构成,以化解和平衡股东一致行动所涉及的各方利益冲突。

(二)行为效力:解除权限制行使的分类构造

就体系构造来看,合同解除制度不仅包括解除权本身对应的实质要件和程序要求,而且涵盖解除行为的法律后果。基于一致行动协议的特殊性,限制合同提前解除的规则构造可进行类型化处理,从合同解除的行为效力和法律后果入手,既考虑各类协议交织的实践情形,也区分协议本身的影响力状况。

1.协议区分:涉及他属合同的单方解除限制

实践中的一致行动协议既有单独签订,也有与其他协议同时签订,还有在同一协议中嵌入包含一致行动在内的多种合同要素的情形。就协议关联情形而言,有的股东将表决权委托协议与一致行动协议关联起来,彼此互为履约保障;有的股东则是将股权转让、表决权委托及一致行动协议关联起来,作为控制权转让的保障。如前文所述,目前的司法裁判意见认为,作为其他合同义务之履行或者夹杂其他类别合同要素的委托合同,其中的信任合意将被质疑,因而不被认可其具备任意解除权的存在基础。结合前述协议实践状况,对多个关联协议的交易目的应作一体化看待,并在合同解除规则方面作进一步区分适用:当仅涉及表决权委托与一致行动的合同关联时,两类合同因同为信赖关系而具备任意解除权,虽然性质及内容都存在差异,但主体之间信任合意的协议基础未受撼动,任意解除规则在此不应被排除适用,应当为当事人一方随时退出一致行动关系留出空间;当一致行动协议与股权转让或合作性框架协议相关联时,协议基础由信赖合意转变为交易行为的附属及保障,表决权委托协议、一致行动协议都实际成为限售股股东对外转让的重要方式,不具备因信任可能动摇、丧失而救济当事人的赋权必要,应当排除任意解除规则的适用。

2.行权主体:涉及控制权变动的解除限制

公司控制权作为一种事实性权利,其权利本身不是法律保护的对象,法律旨在规范控制权的获取及变动。基于表决权与公司治理的特殊关联,一致行动协议对于公司治理结构的稳定和实际控制人、控股股东的人员范围都有着直接且重要的影响,对其协议的提前解除施加一定限制是必要且正当的,前文对此已有论述。信赖推定原则是信息披露义务人因证券欺诈行为而承担民事赔偿责任的重要原因。不同于股东之间既有的投资、任职、亲属等关系,非关联股东之间签订一致行动协议的情形已经越发常见。上市公司公告是证券信息的重要来源之一,投资者因信赖发布或者传播的证券信息而进行证券交易,是资本市场与信息之间内在联系的互动反应。与一致行动协议的签订、履行相关的信息发布与传播,也确有可能造成公司股价波动。因此,无论是采取单方解除还是协商解除方式,如将引发公司控股股东、实际控制人的变更,均有必要对一致行动协议的提前解除予以限制。这既是对投资者对股东关系具有合理预期的信赖保护,也是对公司治理结构的稳定考虑,对协议外其他股东、公司债权人的利益维护。同时,这也有利于整治目前以义务规避、监管套利为目的的一致行动协议异化乱象,以及能够对造成短期内控制权频繁变更的“随便解除协议”现象进行有效规范。

从实际效果来看,并非所有一致行动协议都能发生获取和巩固公司控制权的结果。并且,由于公司控制权作为事实性权力所具有的变化性,即便股东之间签订了一致行动协议也不一定能够避免或阻止公司控制权变更。对于此类合同解除的相关限制,更宜从主体层面进行规范,即对于有控股股东、实际控制人参与的一致行动协议,原则上不允许提前解除。同时,考虑到目前分歧解除机制的约定现状,一致行动成员之间可能存在集体决策之主次关系,在其内部之间客观上也存在权力滥用和利益攫取的可能。为此,对于非控股股东、非实际控制人的一致行动成员,法律应当允许其通过行使任意解除权单方退出一致行动关系。

(三)解除后果:后合同义务的继续履行

合同关系既表现为当事人对权利义务责任的整体静态安排,又因成立、生效、履行、终止各个环节呈现为一个动态的过程。合同一旦解除,将发生终止当事人权利义务的法律效果,但这不代表责任的必然终止。作为摆脱合同拘束的机制和手段,合同解除同样必须满足交换正义、主观等价关系和牵连关系的要求。考虑到继续性合同解除所发生权利义务终止的法律效果仅面向将来,部分特定合同的当事人在契约关系消灭后仍将继续负有某种作为或不作为的后契约义务或后合同义务,以便维护给付效果或协助相对人处理契约终了的善后事务。正如《民法典》第五百五十八条规定,后合同义务是一种以信赖为基础,由诚实信用原则派生而来的义务形态,包括诸如通知、协助、保密、旧物回收等具体内容。这类义务均属于对原合同关系的拓展和延伸,旨在平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益关系,充分体现了以权利本位为主兼顾社会本位的现代民法立法思想。

信任和投资者信心,都是金融市场的运行要素。其中的社会信任关系就是建立在彼此正当利益的相互尊重与公平实现基础之上,信息披露的秩序价值也是在于它对证券市场利益关系的影响之上。合同解除制度自本世纪以来已然呈现出“从违约惩罚到当事人利益补偿”的功能转向。结合前述一致行动协议提前解除所涉及的多重利益分析,当事人之间的权利义务关系如因合同解除而提前终止,除了承担必要的损害赔偿责任之外,如要求符合条件的一致行动人在一定期间内继续履行原有的股份限售、一致行动等义务和承诺,作为后合同义务的履行亦属正当。这不仅是出于对目前“进退随意”的一致行动协议实践的规范回应,而且是在涉及公司治理和证券监管层面的多重利益考量下,基于对一致行动关系稳定需求的必要干预,同时也能够给予证券市场及公司其他利益主体足够时间,使其能够对一致行动关系终止这一信息作出充分反应。

五、结语


在当前资本市场,上市公司股东协议治理的现象现已十分普遍,反映了股东和公司的多元化需求。以表决权行使为中心的上市公司股东一致行动协议,具有极强的目的导向,所形成的小型股东联合体在成立、维系和解除方面都与上市公司治理结构的稳定性紧密相关,影响公司的权力构造及运行,并承载着证券市场公众投资者的合理信赖。因此,在组织法和契约法的双重属性影响下,一致行动协议在如何履行、能否解除、如何解除等方面都不是单纯的合同法问题。对此类协议履行和解除施以必要的限制,既是对合同守约方的利益保护,也是对公司持续稳定发展的保障,还是对证券市场信息秩序的维护。

股东协议能够反映出股东之间的关系实质。实际上,一致行动协议的规范问题,也是以控股股东、实际控制人为规制中心的上市公司监管体系的研究重点之一。如何框定合同自由和股东自治的合理限度,在“防止合同继续性的弊害”和“保护合同关系的安定性”之间寻求平衡,是关于一致行动协议解除的限制性规则构造所必须解决的核心问题。一致行动协议实践所存在的“进退随意”解除权滥用现象,不仅无益于公司治理之稳定,而且危及中小投资者的权益。只有在合同法、公司法、证券法之间形成有效衔接与互补,方能更好地对一致行动关系施以有效规范和合理引导。

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2022-12-30

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资本市场一致行动协议的提前解除及其法律限度


【文章作者】

刘怿,武汉大学法学院博士研究生。

【文章来源】

本文载于《上海金融》2022年第11期,感谢作者授权推送。

目录


引言

一、一致行动协议履约实践的现状反思

二、一致行动协议提前解除的权利基础

三、限制提前解除权行使的多维面向

四、相关限制性规则的系统建构

五、结语





摘要:资本市场中一致行动协议的提前解除事件频发,呈现出“进退随意”的实践特点。作为公司控制权获取和巩固的重要途径,上市公司一致行动协议将发生效力外溢牵涉到多个主体和多重利益,使得这类合同的提前解除不能完全任由当事人自治。为此,有必要从合同法、公司法和证券法三个维度研究相应的规制限度,明确合同解除制度在其中的适用空间,系统性构建一致行动协议提前解除的规范体系,以维护商事信用秩序和公司治理稳定。

关键词:一致行动协议;合同解除权;法律规制

引言


伴随着监管机构对“公司控制”的隐性要求,当前的一致行动协议在实践中一反遮遮掩掩的过往姿态,而是愈发高调地主动披露用以证明自身存在“实际控制”的状态,以便在形式上迎合监管机构要求,体现出功能异化和滥用现状。基于个体理性与集体理性之间的相互博弈,一致行动关系如缺乏足够的规则约束将呈现出一种更为松散的状态。市场中解除一致行动协议已是常见情形,但股东关系的状态会影响公司经营状况、权力结构、甚至造成股价波动。一致行动协议实践存在着“进退随意”的解除权滥用现象,不仅无益于公司治理之稳定,而且危及中小投资者的权益。例如,2021年发生的金科股份创始人黄红云与其前妻陶虹遐之间的合同解除纠纷,二人互称对方行为构成一致行动协议的单方解除,成为市场中一致行动协议实践中的热议事件。作为二人的离婚财产分割事宜的后续发酵,此次事件虽为股东个人纠纷却直接导致公司股价在网传信息出现的次日下跌3.79%,位居当日地产股票跌幅榜单的首位。但是,究其一致行动协议的存续状态,结合证监会的问询情况及金科股份的相关公告,一致行动协议实际并未解除,仍然保持存续状态。如此看来,此事件如此沸沸扬扬,并致使公司股价因此的下跌,竟是由投资者为股东之间的家事纠葛最终买单,并且该事件持续至今已有近一年时间仍处于深交所持续关注之中。

尽管对于契约自治在公司治理语境下应当受到限制这一问题学界基本已有共识,但具体到一致行动关系维系和协议滥用的问题上并未得到真正实现。针对市场上存在的随意缔结和任意解除的一致行动实践,有必要对其权利依据予以明确,并进行适当地行权限制和行为引导,以严肃协议订立及履行的契约精神,并提升公司治理运行之稳定性。

一、一致行动协议履约实践的现状反思


(一)一致行动协议的履约现状

公司股东之间的利益分化与聚合,是一致行动关系的维系基础,其中的核心共同利益则是对公司的控制权需求。随着近年来市场中公司非关联股东通过协议主动缔结并披露一致行动关系的情形越发多见,一致行动协议的履约状况也备受监管关注。以表决权为中心的一致行动协议直接关涉到公司控制权的稳定,但这类协议对股东个体行为的约束力实际上并不强。一致行动成员的表决行为即便违背一致行动共同意思表示仍将发生法律效力,而且一致行动协议被提前解除的情形也已不鲜见。这些都助长了这类协议实践在签署与终止方面的随意性,出现“从被动认定到主动利用”的功能异化与概念滥用,不仅无益于公司治理之稳定,而且危及公众投资者的权益。根据巨潮资讯网发布的相关上市公司公告和相关交易所关注函等监管情况,我国一致行动协议的履约实践呈现出以下四个特点:

1.提前解除的协议占比较高

经检索巨潮资讯网的2021年上市公司公告并排查重复性公告,截至2021年12月31日的一致行动协议签订或者续签公告共计57个,一致行动协议终止公告共计42个。其中,在所有终止公告中,15个为协议期限届满,3个系因附条件终止合同的终止条件成就,2个为单方解除,22个为协议解除。总体而言,一致行动协议实践的提前解除情形占比半数以上,可见实践中的一致行动关系即便是依托于书面协议也不具有绝对稳定性。

2.期限条款的实践差异较大

尽管并非所有协议都能一直维系至约定期限届满,但是期限条款仍能对协议存续提供一定时间预期。我国法律法规对一致行动协议未做限制性要求,股份锁定期、股份减持安排、股东既有关联关系等诸多因素都将影响协议期限条款的具体拟定,使得实践中的期限约定差异较大。在57个前述巨潮资讯网的2021年上市公司一致行动协议签订公告中,有具体期限约定的协议有38个,约定为长期或无限期的协议有13个,公告未作披露以及未约定期限的协议有6个。其中,在这些有明确具体期限约定的协议中,有些期限约定可长达三五年之久,有些却不足半年。加上合同提前解除的情形存在,部分一致行动协议的实际存续时间甚至不到三个月。

3.合同履行的约束效力不足

一致行动协议属于无名合同,是股东意思自治的产物,实践中的条款设置具有较大的自由空间。越来越多的一致行动协议开始设置单方解除权排除条款和不可撤销条款,甚至约定即便发生违约也必须继续合同之履行,也存在将表决权委托关系嵌入一致行动协议的情形。但是,基于股东表决权的特殊属性和一致行动关系的人身依附性,一致行动协议无法被强制履行。结合现有司法实践,目前针对违反协议和单方解除之行为,一致行动协议的守约方都只能主张损害赔偿的违约责任。然而,对违约责任作出详细具体约定的一致行动协议并不多见,实践中的违约责任条款整体呈现出“内容空泛”的特点。大部分公开披露的上市公司一致行动协议要么简单约定为违约方应当承担违约责任、赔偿守约方损失,要么直接未设违约责任条款或者未披露相关条款,直接造成合同违约和解除成本的虚设,无法真正保障协议之有效履行。此外,由于一致行动协议的特殊性,具体损失实际难以量化,加上举证责任分配的因素,造成除非一致行动协议事先有违约金约定或者明确的损失计算条款,否则守约方也很难通过主张违约损害赔偿请求权来实现权利救济。

4.股东协议的功能异化倾向

就公司本身而言,一致行动协议的签署和披露,尤其是非关联股东之间的结盟行为不仅能够促进公司创新,强化股东监督行为,改善公司治理状况,而且能够向市场释放出公司控制权稳定、未来发展可期的信号,有利于增强投资者信心。从监管角度来看,监管机构始终强调公司治理结构应当保持稳定,首发上市审核和并购重组审核也更为偏爱集中控制型公司。已有公司上市数据研究表明,实践中股权分散的公司治理结构或将不利于公司上市。这也促使部分发行人试图通过股东之间签订一致行动协议来证明自身具备“实际控制”的状态,以此提升自身通过监管审核的几率或者规避重组监管和股权转让受限的适用等,故而有的一致行动协议会在公司无法上市之时以合同目的无法实现为由主张协议解除,以及有的一致行动协议是在公司上市融资前夕签订并约定在上市后一定期间内终止等。

合同关系具有手段性和目的性,始终以实现债权人的给付利益为目标。合同目的代表着当事人所欲达到的经济利益或者其他精神利益,是合同关系的发生基础和存在根本。一般而言,合同解除制度的适用涉及到对“合同目的不能实现”的具体解释,即只有履行障碍达到致使合同目的不能实现的严重程度,合同才能被认定失去本来意义而不再值得缔结或者不再值得存续,合同解除行为方能被正当化。市场实践中,对一致行动协议解除正当性的具体论证主要从以下两方面展开。其一,以协议签订的背景和目的为论证依据。有法院在案件审理中明确指出,此种情形下的一致行动协议签订之目的就是为了筹备上市、得到监管机构认可,是为了解决实际控制人的问题而配套存在的,在没有证据证明公司准备转板或者已具备上市条件的情形下,讼争《一致行动协议》已失去存在基础,由此判定股东要求解除合同的理由正当。其二,结合一致行动成员的实际关系予以判断。例如,二三四五(002195.SH)的一致行动解除公告中提到,实际控制人因为一致行动人之间难以保持日常联系,取得一致行动存在客观困难,认为协议已经无法得到有效履行,且公司实际控制人已经无需一致行动巩固控制权,故而单方决定解除该合同。整体来看,市场情况不断快速变化,例如股权转让、股东职位变动、甚至股东丧失行为能力等因素都将影响合同目的的实现和变动,进而导致协议变更或者终止。“虽然联合投票协议的当事人被假定为应当就如何行使他们的投票权在当下达成了完全的一致,但不能保证他们将来还会一致。”而从合同目的来看,有的一致行动协议本身就具有临时性,其功能已经异化成为股东和公司应付和规避监管要求、以及隐匿股东其他关系的工具。

(二)对解约滥用现象的规范必要

现行立法没有将一致行动真正拟制成为具有独立人格的法律主体,我国证监会的监管实践也是对一致行动成员予以分开处罚,而非将其视为整体而对外统一承担责任。成员之间的协同联合如不能作为一个团体整体性地负担权利义务,则只能按照契约关系处理,不能被视为具有法人人格。故而一致行动关系虽然具有较强的协同属性,仍只能作为契约关系适用于现行民商事法律规范。

合同的本质在于当事人之间的意思合意,只有合同得到实际履行,各方所追求的私法效果、其缔约的经济和社会目的才能得以实现。基于合同严守原则,合同当事人对于所签署的合同具有稳定且可信赖的计划预期。基于在合同自由与合同严守之间的平衡,合同变更及解除制度尽管被允许成为合同严守规则的例外,但也要防止其被滥用而危及合同的严肃性。整体上看,上市公司一致行动协议的解除实践呈现出“自治过多、规范不足”的特点,其“进退随意”的现状将直接影响到合同法对合同履行的规范实效。沪深交易所于2018年曾发布的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引文件(征求意见稿)》(以下简称“指引意见稿”)对此有所涉及,此后虽未能出台相应的正式规定,但也表现出监管部门对一致行动关系规范的关注。

解除权行使规则意在规范当事人解除行为,为合同关系状态之判断提供规范基础。就上市公司一致行动协议而言,其与一般合同的不同之处主要在于股东协议的实际履行状态将影响公司内部的权力运行状态,并因信息披露而涉及股东、公司以外的公众投资者权益。针对市场上存在的随意缔结和任意解除的一致行动实践,有必要对其进行适当地行为引导和行权限制,实现对合同解除权行使的规范构造,以此严肃契约精神并提升公司治理的稳定性。为此,需要处理好两个问题:第一,从一致行动协议的契约本质出发,应当明确一致行动协议这类无名合同所适用的具体合同解除规则;第二,在上市公司语境下,股东之间的契约自由有必要受到组织法规则和证券监管要求的共同约束,二者之间应当如何协调方能最大限度地平衡好各方利益。

二、一致行动协议提前解除的权利基础


不同于债的消灭,合同解除是在当事人之间建构一种新的合同法律关系和秩序,从而消灭既有的合同法律关系和秩序。我国立法没有对合同解除和终止予以特别区分,在《民法典》的体系安排上合同解除被包含于合同终止制度之内,均能向将来发生消灭合同权利义务的效力。在严守合同原则之下明确提前解除合同的权利依据,则是一致行动协议解除事宜的探讨前提。在契约法框架下,一致行动协议的提前解除分为约定解除、协议解除和法定解除三类情形,具体通过协商一致或者单方主张予以实现。其中,依据“当事人不再具有股东身份”等类似期限条款的约定解除,和合同当事人协商一致所进行的协议解除都是较为平和的合同解除方式,所依据的是《民法典》第五百六十二条规定,体现出对当事人意思自治的尊重。一致行动成员单方主张合同解除的情形,则是一致行动合同纠纷的主要导火索,其主要争议焦点是当事人是否具有法定解除情形中的单方解除权,以及如有,其权利来源是基于何种特定合同项下任意解除权的法律赋予。

(一)委托合同任意解除规则的对比适用

一致行动协议系属无名合同,其适用的合同解除规则取决于法院根据实践中的具体情形针对一致行动协议作出的性质认定。司法裁判一般是将系争合同与法定典型合同的先导条款进行对比,以涵射推论的方式适用或者参照适用某类有名合同规范。司法实践对于一致行动协议能否提前解除的裁判意见不一,其中缘由主要在于两方面:其一是对一致行动协议的合同定性未能统一,以至于对应的合同解除规则存在争议;其二是一致行动协议常与表决权委托、股权转让等其他法律关系交织在一起,实践的多样性和复杂性增加了法律分析难度。

民法典第九百三十三条规定赋予了委托合同当事人可以随时解除合同的权利。基于“扩大其所能够共同支配的表决权数量”的关系认定逻辑,一致行动关系和表决权委托经常被关联起来,甚至实践中被混淆使用。一致行动协议如被认定具有委托合同性质,当事人据此或可拥有任意解除权。监管方面,基于从严监管的考虑,《指引意见稿》有意将存在表决权委托的股东视为存在一致行动关系。司法实践中,曾有法院将一致行动协议认定为委托合同关系进而判决认可任意解除权的存在,引发诸多热议。但是,此案经二审已经被改判,认为一审裁判是将公司解散纠纷与合同解除纠纷相混淆,案件争议性质已经被重新回归为公司解散之诉予以处理,而未对一致行动协议性质再作认定。

合同类型的判断应当探求当事人的缔约真意,并根据系争法律事实所构成的整体面貌是否与类型相符合。市场实践存在将“按照受托人意志的表决权委托条款”嵌入一致行动协议等多个合同相互关联的情形,以及一致行动协议的分歧解决机制存在以某位股东意志为准的控制型类型,使得一致行动协议与表决权委托协议之间存在交叉的模糊地带。但是,从利益结构来看,委托合同是一方当事人将另一方当事人的利益置于自己利益之上,属于利益维护型合同,具有利他性;一致行动协议则是各方当事人共同追求同一利益,属于利益同向型合同,具有共益性。不同合同类型之间的利益格局差异,造就了法律对诸种合同模式的不同规制倾向:前者将更多侧重于通过对受托人行为的引导规范,以实现对委托人利益的保护;后者则主要着眼于对各方利益和行为的相互协调。前述市场实践中一致行动协议表现出的混合型特征并未改变其利益同向型格局,无论是表决权委托关系的嵌入还是分歧解决机制都是为了确保股东一致行动实现的途径,对其的规范评价应集中于合同特征较强的一致行动协议一端,故也不适用于委托合同的规范方式。

委托合同关系的存续关键在于当事人之间的人身信任关系。为此,也有法院从协议基础的角度出发,认为一致行动协议的基础在于各方之间的信任关系,故而在各方无法协商一致的情形下应当允许当事人有退出的权利。但是,无论何种债权债务关系,均有信任原理作用之空间,只是程度不同,信任关系也具有不稳定性,更多受到当事人主观因素影响。并且,委托合同中委托人与受托人的地位并不相同,二者虽都被法律赋予任意解除权,但是背后的利益考量并不相同。面对日益复杂、涉及多方利益的合同实践,单纯的信任基础丧失已经不足以能圆满地解释任意解除权的正当性。

此外,对于合同内容包含委托以外的他种类别合同要素,或者作为其他合同的履行行为的情形,最高人民法院的裁判意见倾向于认定此类协议基础不是基于普通信任关系,并以此否定任意解除权的存在。也就是说,此种情形下的委托协议虽发生委托代理关系但当事人不具有任意解除权,更遑论与其相关的一致行动协议。即便当事人本应基于人身信任关系被赋予任意解除权,因协议基础层面涉及其他义务履行而非信任合意的实际替代,任意解除规则在此情形下应当被完全排除适用。申言之,无论是协议本身的委托关系特征还是合同当事人之间的信任关系,都不足以证成任意解除规则在一致行动协议中的适用正当性。

(二)继续性合同随时终止的法理剖析

按照时间因素对合同总给付内容的作用不同,合同类型存在一时性和继续性两种划分。合同法领域的“解除”是一个总括概念,既包括传统民法中一时性合同的任意解除,也涵盖继续性合同的随时终止,其功能都是在出现合同履行障碍之时将当事人从“法锁”效力中解放出来,使其摆脱合同义务的约束。尽管现代合同法理是以一时性合同为模型构筑其理论体系,继续性合同被包容在以一时性合同为主导地位的合同法体系之内,立法总体上对继续性合同的解除规则供给不足,但是我国《民法典》在合同编通则部分通过第五百六十三条所增加的不定期继续合同解除规则的补充规定,较之此前《合同法》已有发展。

继续性合同是指合同内容非一次给付可完结,而是继续实现的合同。由于给付时间的长短决定了合同总给付的内容多寡,这类合同的权利义务将随着时间的推移而不断更新。由于继续性合同的债务人将负有持续尽力义务,在没有约定期限或者无法确定期限的情形下,无限期的持续性合同约束在实质上与对当事人的变相奴役无异。此种情形下对这种永久束缚可能性的排除和对合同继续存在的不可苛求性,即为随时终止权在不定期继续性合同中的理论基础。如前所述,一旦签订一致行动协议,当事人将面临在表决权行使等涉及公司重大决策方面长期地持续性保持一致的义务要求,如此一致行动协议应当归属继续性合同范畴。在期限未定的情形下,此类继续性合同无法因合同义务的一时履行而完结,在出现合同履行障碍的情形下如缺乏当事人解除合意将陷入“永久束缚”的合同僵局之中。尤其是在公司语境下,大股东与小股东之间本就存在利益冲突,更应当对可能陷入合同僵局的股东提供充分的救济途径,以减少利益掠夺的发生空间。因此,如一致行动协议缺乏明确的期限限制,则其当事人应当可直接适用于《民法典》中关于不定期继续性合同的解除规定从而享有随时终止权。但是,难道仅因协议是否有明确的期限约定,当事人权利就应当发生如此重大差别?有学者对此指出,继续性合同解除规范虽因其特殊性有必要与一般合同解除规则区分开来,但是应当对定期和不定期继续性合同予以统一规制。

不同于一时性合同,继续性合同的认定关键在于给付本质上的无限延续性,而非给付在时间上的持续性。即便一致行动协议约定了固定的合同期间,也不影响其继续性合同的认定。这类合同在本质上具有无时限性和不可耗损性,使得存续期间的自始约定只是当事人在合同订立阶段对时间所进行的一种初步限制,毕竟合同履行仍有可能提前终止或者到期后继续履行。作为一种过程化契约,继续性合同的“合意”呈现出一种动态的“关系性的合意”,当事人的长期给付行为使得彼此之间存在极强的信赖关系,并将取代意思自治成为继续性合同的基础。无论是定期合同还是不定期合同,前述合同特征均为继续性合同所必备和共有。基于此,日本以“信赖关系破裂法理”建构了继续性合同的解除规则,德国以“令人信服之重大事由”而允许终止继续性合同关系。尽管我国目前仅确立了不定期继续性合同的随时终止规则,但结合前述继续性合同理论分析,无论是否自始约定期限,都有必要允许继续性合同当事人一方得享有基于不可抗力或当事人违约以外的事由而解除合同的权利。

需要特别说明的是,继续性合同的信赖关系与前述委托合同的人身信任有所不同,这两类合同之间并非包含与被包含关系,委托合同的一时性或继续性特质应当根据具体的合同内容来判断,委托合同的任意解除不能以继续性合同的“随时终止”法理为依归。就法理基础而言,前者的随时终止制度是基于合同的持续性内容特征,排除当事人被永久束缚的可能性,防止受到合同继续性的弊害;后者的任意解除制度则更多是基于委托代理法律关系中双方当事人之间的地位不平等而对委托人事务利益的必要保护。

伴随着从“对人的信任”发展为“对关系的信任”的合同信赖基础重构,法律对合同解除权的规范重心已经不再是“是否存在信任关系以及如何维系信任”, 而是转为关注合同效力不稳时的损害赔偿责任,以此允许当事人单方退出以否认失信行为的功能,从而确保当事人能够及时脱离于合同关系之束缚。就一致行动协议来看,股东之间的一致行动因其共同行为模式和共同进退的团体秩序而具有较强的团体属性,这类协议的形成与维系离不开当事人之间的特别信任和利益认同。“在股东间利益竞争秩序中,他们共同拥有的团体成员身份决定相应的权利义务配置必须诉诸团体法研究范式。一致行动关系虽然是以人身性质的表决权可支配数量的联合与扩大为构成要素,但本质仍是意在获取与巩固控制权的商业安排,因而必然涉及财产权益。为了对抗未签署协议股东,一致行动协议成员可能暂时协调内部关系,牺牲或者放弃小团体中其他成员利益。如对合同关系之自治维系不作任何介入,极易引发当事人一方对信任的滥用行为,发生私益的攫取与压榨。申言之,对于期限未定或者约定长期的一致行动协议,可直接适用《民法典》关于不定期继续性合同的随时终止权制度;对于有固定期限的一致行动协议,应当基于继续性合同之法理在不可抗力或者一方违约以外的某些特定情形下允许其当事人单方退出。

三、限制提前解除权行使的多维面向


经当事人合意所形成的合同虽仅构成私人之间的法律关系,但也关乎社会秩序和经济秩序。对任意解除权行使的规范重点在于如何平衡合同严守原则所维护的合同利益与在信赖基础动摇时允许当事人退出所保护的利益。一致行动协议既是私人之间的合同关系,其协议成立和生效须回归到合同法框架下适用其一般性规则;又因其影响突破了合同相对性而不只是单一合同问题,其所构建的一致行动关系“从生至死”都关涉到合同以外的诸多第三方利益,应当受到来自合同法、公司法和证券法三方的共同规制。

(一)合同法框架:对任意解除权行使的意定控制

一致行动协议是股东之间经济利益或者关联关系的一种表现形式,主体层面的股东营利性已经决定了其商事合同的性质。在我国《民法典》民商合一的制度架构下,合同编所规定的任意解除规则同样适用于商事领域。但是,基于与商事习惯、市场规则和交易结构的密切关系,商事合同的权利义务与民事合同存在差异。与民法相比,商法也更为强调意思自治、外观主义和信赖保护,侧重于维护市场秩序和交易安全。这些商事关系的本身特征使其解除权问题呈现出与民事关系不同的诉求,需要在解除权制度的具体规则适用中有所区分。

实践中,很多一致行动协议和表决权委托协议都设有诸如“不可解除”、“不得撤销”的类似条款,或者是对协议期限不作明确约定或者约定为长期有效,以及约定“有效期至一方不再拥有股权之日止”等类似解除条件,试图以此来排除或限制当事人的单方退出和提前终止。此类约定是否有效,司法裁判意见对此并不一致。一种观点是认可关于行权限制的特殊约定效力,认为此类约定可视作当事人对其合同法定解除权的放弃,旨在加强合同的稳定性,既不损害社会公共利益,也不违反法律法规规定,应当尊重当事人的意思自治,此为更为多数的裁判观点。但是,也有法院认为,委托合同主要基于人身信赖关系订立,受托人是否忠实、有能力完成委托事务,对委托人利益关系极大。而委托合同双方在订立合同时难以对此后双方的信任关系做出预判,在双方信任基础动摇或丧失信任的情形下,不可解除委托之约定有悖于委托合同的基本性质,因而对其效力不予认可。学界对此也未有定论,相关分歧集中在权利性质和合同性质两个方面。其一在于任意解除权相关的法律规定是否属于强制性规范,能否通过约定放弃任意解除权。但这是从规范论的角度论证,只能构成形式理由,问题的实质是能否允许当事人约定将自己和对方置身于合同的永久束缚之中。有裁判观点认为,合同法关于任意解除权的规定并非强制性规定,而是属于授权性规范,应当认可当事人作出限制和排除适用的特殊约定。也有学者认为,如果抛弃任意解除权将使得债权关系发生永久存续之结果,则有悖于公序良俗原则,其抛弃为无效。其二是指解除权放弃的特殊约定是否有效应取决于协议是否无偿。通说认为,排除或者限制任意解除权的特约在无偿协议中是无效的,在有偿协议中则是特约有效,相关学理研究主要集中于委托合同领域。基于表决权的共益权性质,包括一致行动协议在内的表决权相关协议通常是无偿签订,也存在着此类约定条款被认定为无效的风险。但是,无偿合同的规范设计是以民事合同为原型,而无偿的商事合同与无偿的民事合同毕竟不同,法律对比不应忽视,应当针对商事合同作出必要修正。这两个问题都需要置身于民商区分的语境中予以分析,着眼于商事合同的特殊性。

相较于民事合同,商事合同中的信赖关系较弱、合作营利的特性更为突出,当事人之间的利益关联更多体现在彼此之间的系列交易中,而非完全依靠单个合同的权利义务。仅凭单个合同是否有偿并不足以对当事人之间订立协议的关系基础作出准确判断。民事合同与商事合同之间各自具有相对独立且统一的价值意蕴,商事合同的当事人通常都拥有更大的意思自治空间,其中的权义构造更多体现着当事人之间的商业安排。况且,商事主体之间的信赖关系通常夹杂着自身利益最大化的追求,合同当事人都将对协议订立及履行投入大量时间、金钱、人力等各项资源。如果不加限制地将任意解除权应用于商事领域,则可能对其他方的已有投入造成严重打击,将其置于进退维谷的艰难境地,并且其中可能引发的权利滥用行为将对整体营商环境的构建与完善产生不利影响。为此,出于对各方当事人利益平衡的考虑,任意解除规则在商事合同领域的适用也理应受到相应限制。对当事人所作出的排除或者限制任意解除权等类似条款约定,法律也应当尊重这种商业安排,并保护由此产生的信赖利益。

(二)组织法视野:效力外溢对合同相对性的突破

在股东异质化背景下,股东协议治理现象已然常态化。包括一致行动协议在内的股东协议都处于组织性与契约性交织的双重属性之中,公司法语境下的契约自由自是应当受到一系列相关组织法规则的约束。一致行动协议的关系维系机制,应当在合同解除之自由价值与合同严守原则之间寻求平衡,必须有风险转移的合理性之充分论证和相关利益补偿的平衡机制作为支撑。具体来看,一致行动协议所涉及的其他利害关系可作三类细分:首先,在我国本土语境下,股东信用与公司信用之间相互关联,股东之间关系的构建与状态,也会影响公司的外评状况。我国的熟人交易模式表明,公司法应从关注物的信用与合同信用转向关注人格信用,重视股东信用要素的公示。只有对股东、实际控制人的人格信用进行多维度披露,才能通过对股东信用的控制来实现公司信用的维持。并且,已有数据研究表明,非关联股东之间签订一致行动协议对公司创新具有正向激励作用,并且高科技上市公司股东签订一致行动协议的行为将传递出其他签署人对实际控制人进行背书的积极信号,有助于市场对公司作出正向评价,协议解除则将产生市场的负向评价。

其次,基于公司治理中法律关系的网状联结,一致行动的协议安排的影响并不仅限于当事人内部,其所形成的股东合力不仅能够改变股东群体原本的强弱格局,而且会影响其他非缔约股东、债权人、甚至公司等相关主体之间的利益配置。“如果人们考虑的不仅仅是签订契约的双方……而是考虑到通过基于契约安排经常性地交换货物而互相建立起关系的整群人的话,那么所有这些契约的组织力就会立刻显现出来”。

再次,一致行动协议还是公司股东谋求及巩固公司控制权的重要协议类型,核心功能在于集中表决权,以权利义务的方式增强团体意志对个人行为的拘束实效。表决权的聚合如实现对公司的控制,将触发公司控股股东、实际控制人的身份认定及相关义务承担,因而一致行动协议的关系变动能够直接影响公司权力运行的状态和治理结构的稳定,关涉公司日常经营和长远发展。

简言之,在公司法语境下的一致行动协议之履行状态,涉及多个利益主体、多重利益关联,原本局限于合同相对性的对内效力将外溢出来。相应地,涉及关系存废的合同解除事宜当然地不能仅限于当事人内部来决定。在赋予其提前解除权利之自由的同时,应当考虑可能受损之其他利益关联,对合同解除之自由设定必要的行权限制。

(三)证券监管层面:上市公司信息公开的稳定性维护

上市公司的一致行动协议因身处证券市场领域而关系到公众投资者的权益保护,使得原本属于私法规制范畴的股东自治安排,将进入到证券监管的公法视野之中,受到来自行政权力对私法关系的适当介入。一直以来,一致行动都是我国证券监管体系中的重要概念。证监会发布的《上市公司收购管理办法》是目前国内关于一致行动定义及推定情形的最高层级的法律文件。基于权益变动的信息披露要求,上市公司对一致行动的协议签署及解除均需要进行公司公告,股东一致行动协议的履约状态、解约原因等也是监管机构的关注重点,甚至遭到证监会的相关问询。如前文所述,目前实践中存在“进退随意”的一致行动协议实践,反映出目前监管机构对于一致行动关系维系的规范尚且不足。此前出台的《指引意见稿》第三十一条明确了即便一致行动协议提前解除,投资者应当继续遵守原有的限售、一致行动等义务和承诺,如原协议未明确约定存续期限,则继续履行的义务要求应为解除公告发布之日起的12个月内,一定程度上反映了监管机构对于一致行动协议提前解除行为的态度和倾向。

有实务人士认为,要求继续履行义务的法理基础来源于公司公告后产生的信赖效力,使得一致行动协议被上升为被监管机构认可的、对社会公众的特定承诺,股东提前解除协议的行为可能使得公司被认定为信息披露违规。这一观点对于促进一致行动关系的稳定持续可能确有效果,但其中的合理性有待进一步论证和理清,具体可解构为两个层面:一是解除协议之行为是否可以被视为虚假陈述;二是公司公告之内容是否构成股东单方承诺。对于第一个问题,一致行动关系本就是动态变化的,一致行动人的认定时点应该基于牵连关系形成的初始状态。如依据后续发生的解除行为来认定此前关于一致行动关系形成的信息披露存在虚假陈述,此种事后的追溯性认定着实有牵强之疑。并且,一致行动协议的签订与解除均为股东个体所实施的行为,相应的披露乃公司配合完成,如被认定为信息披露虚假,那么实际是要求公司为股东行为背书并承担其中的法律责任,亦难让人信服。但是,如果将其公示产生的信赖外观视为股东对外作出的关于与其他协议当事人保持一致行动的单方承诺,则可将后续的协议解除行为视为对承诺之违反,进而追究股东责任。此类认定不仅可以有效避免发生责任主体之混淆,而且能够通过提高合同解除成本,对随意解除之行为予以有效引导。

对于第二个问题“公告能否构成股东单方承诺”。信息是证券市场运行的核心,强化信息披露是资本市场注册制改革的底色支撑。根据合同严守原则,合同当事人之间具有合同拘束下的信赖利益。同时,基于证券信息的公共产品性质,上市公司及其控股股东等相关主体作为证券市场信息披露义务人,其所公开的信息对投资者而言应当具有可信赖性。据此,原本对内的合同拘束信赖应当是可以外溢出来。但是,基于欺诈市场理论,信息披露义务人承担责任的基础在于其发布的信息内容对于投资者的投资决策而言具有重大性和影响力。信赖推定原则只是论证其中成立交易因果关系的主要依据,其意义就在于推定证券交易是因信赖证券信息而发生。因此,上市公司的具体公告内容将对公司对外信赖效力产生直接且重大的影响。尽管一致行动协议能够有助于获取和巩固控制权,但二者并非必然对应,股东之间通过一致行动关系也未必能够获取控制权,甚至公司历经多年控制权争斗反而陷入长期内耗,最终无益于自身发展。诚然,证券监管法应当尽力为投资者还原出一个透明而真实的证券市场,但也必须尊重商事活动的正常变化。

简言之,结合上市公司的公告效力,只有涉及实际控制人、控股股东的一致行动关系变动,或者一致行动协议的解除将使得公司回到没有实际控制人、控股股东的股权分散状态或者实际控制人、控股股东范围发生变化等这类涉及公司治理结构重大变动的情形,才足以构成对投资者交易决策的重大影响,进而被施以任意解除权的行权限制。另外,对于一致行动协议提前解除之行为,无论是作为违反单方承诺还是认定其构成虚假陈述予以追究,都属于事后追责的规制思路。从资本市场风险治理的角度来看,既然对某种行为的潜在风险已有所认知,就应当尽可能地预防和规制在前。对于前述对公司治理结构已然具有重大影响的一致行动协议,无论是对合同解除权施以适当的行权限制还是要求股东在合同解除后继续履行合同义务,都是防范风险发生的更好思路。

四、相关限制性规则的系统建构


公司股东之间签订的一致行动协议是基于利益形成的集体行动,如仅受合同相对性之约束而只能形成松散的联盟。如前文所述,一致行动协议以其继续性合同特质具有被赋予任意解除权的必要,同时因涉及多方利益发生对合同相对性的突破,有必要提升合同存续的稳定性。无论是从组织规则出发还是基于市场信息秩序的角度,对一致行动协议这种私法行为的介入最终都要回归到法律行为规则的层面,依托体系化规则在解除效力和解除后果等方面进行适当的行权限制和行为引导,以尽可能地反映股东在上市公司的实质影响力,并维持上市公司治理结构的稳定性。

(一)协议提前解除的限制思路

基于一致行动协议的合同本质,私法规范将作为限制其合同解除的基础方式。一般而言,作为合同严守原则的例外,合同解除适用以具备法定或者约定条件为必要。立法者基于不同的利益考量因合同不完备而拟制的当事人在缔约时的解除合意,是法定解除权的正当性基础。就一致行动协议来看,一方面,法律基于“信任消解”对继续性合同当事人实行的特殊保护,体现出对“个体自由价值”的关照,以防止当事人受到合同不公平的永久束缚。基于此类合同的特殊性,关于合同解除的相应规范应当与一般合同解除规则区分开来。另一方面,基于一致行动协议所具备的商事因素,也必然应考虑到商事合同本身诸多特征与非商事合同在解除权限制方面的诉求分歧。为此,一致行动协议的提前解除限制的规则构造,不仅关系到诚实信用和商事效率两种原则之间的关系处理,还涉及到“防止合同继续性的弊害”和“保护合同关系的安定性”之间的理念平衡。

如前所述,一致行动协议的成立、履行和终止都涉及多方利益。作为合同法中风险分配的重要方式,合同解除则是对原有利益格局的推翻,并重新建构新的利益关系和秩序。作为一项权利,本应当允许解除权人在不损害国家、社会和他人合法权益的前提下自由选择合同解除权的行使或者放弃。但是,基于协议效力的外溢将可能对公共利益、市场秩序造成的减损,此类协议在私法调整过程中所发生的利益失衡,包括合同当事人之间以及合同当事人与第三人、社会之间的利益失衡,有必要通过公法规制的方式进行适当限制或者二次制衡。例如,我国《电信条例》第21条关于网间互联双方中断服务的限制,体现对继续性合同随时解除的介入;《民法典》第933条基于委托合同是否有偿来区分解除后的损害赔偿范围,体现对当事人利益关系的制衡等。进一步而言,对一致行动协议的规制正当性是以表决权的共益权特性和证券信息的公共产品性质为论证的逻辑起点。概言之,上市公司的一致行动协议将涉及到复杂的公私关系,需要理顺私法自治的局限性与公法介入的适当性之间的价值张力,相关解除规则应当由私法控制与公法规制共同协力构成,以化解和平衡股东一致行动所涉及的各方利益冲突。

(二)行为效力:解除权限制行使的分类构造

就体系构造来看,合同解除制度不仅包括解除权本身对应的实质要件和程序要求,而且涵盖解除行为的法律后果。基于一致行动协议的特殊性,限制合同提前解除的规则构造可进行类型化处理,从合同解除的行为效力和法律后果入手,既考虑各类协议交织的实践情形,也区分协议本身的影响力状况。

1.协议区分:涉及他属合同的单方解除限制

实践中的一致行动协议既有单独签订,也有与其他协议同时签订,还有在同一协议中嵌入包含一致行动在内的多种合同要素的情形。就协议关联情形而言,有的股东将表决权委托协议与一致行动协议关联起来,彼此互为履约保障;有的股东则是将股权转让、表决权委托及一致行动协议关联起来,作为控制权转让的保障。如前文所述,目前的司法裁判意见认为,作为其他合同义务之履行或者夹杂其他类别合同要素的委托合同,其中的信任合意将被质疑,因而不被认可其具备任意解除权的存在基础。结合前述协议实践状况,对多个关联协议的交易目的应作一体化看待,并在合同解除规则方面作进一步区分适用:当仅涉及表决权委托与一致行动的合同关联时,两类合同因同为信赖关系而具备任意解除权,虽然性质及内容都存在差异,但主体之间信任合意的协议基础未受撼动,任意解除规则在此不应被排除适用,应当为当事人一方随时退出一致行动关系留出空间;当一致行动协议与股权转让或合作性框架协议相关联时,协议基础由信赖合意转变为交易行为的附属及保障,表决权委托协议、一致行动协议都实际成为限售股股东对外转让的重要方式,不具备因信任可能动摇、丧失而救济当事人的赋权必要,应当排除任意解除规则的适用。

2.行权主体:涉及控制权变动的解除限制

公司控制权作为一种事实性权利,其权利本身不是法律保护的对象,法律旨在规范控制权的获取及变动。基于表决权与公司治理的特殊关联,一致行动协议对于公司治理结构的稳定和实际控制人、控股股东的人员范围都有着直接且重要的影响,对其协议的提前解除施加一定限制是必要且正当的,前文对此已有论述。信赖推定原则是信息披露义务人因证券欺诈行为而承担民事赔偿责任的重要原因。不同于股东之间既有的投资、任职、亲属等关系,非关联股东之间签订一致行动协议的情形已经越发常见。上市公司公告是证券信息的重要来源之一,投资者因信赖发布或者传播的证券信息而进行证券交易,是资本市场与信息之间内在联系的互动反应。与一致行动协议的签订、履行相关的信息发布与传播,也确有可能造成公司股价波动。因此,无论是采取单方解除还是协商解除方式,如将引发公司控股股东、实际控制人的变更,均有必要对一致行动协议的提前解除予以限制。这既是对投资者对股东关系具有合理预期的信赖保护,也是对公司治理结构的稳定考虑,对协议外其他股东、公司债权人的利益维护。同时,这也有利于整治目前以义务规避、监管套利为目的的一致行动协议异化乱象,以及能够对造成短期内控制权频繁变更的“随便解除协议”现象进行有效规范。

从实际效果来看,并非所有一致行动协议都能发生获取和巩固公司控制权的结果。并且,由于公司控制权作为事实性权力所具有的变化性,即便股东之间签订了一致行动协议也不一定能够避免或阻止公司控制权变更。对于此类合同解除的相关限制,更宜从主体层面进行规范,即对于有控股股东、实际控制人参与的一致行动协议,原则上不允许提前解除。同时,考虑到目前分歧解除机制的约定现状,一致行动成员之间可能存在集体决策之主次关系,在其内部之间客观上也存在权力滥用和利益攫取的可能。为此,对于非控股股东、非实际控制人的一致行动成员,法律应当允许其通过行使任意解除权单方退出一致行动关系。

(三)解除后果:后合同义务的继续履行

合同关系既表现为当事人对权利义务责任的整体静态安排,又因成立、生效、履行、终止各个环节呈现为一个动态的过程。合同一旦解除,将发生终止当事人权利义务的法律效果,但这不代表责任的必然终止。作为摆脱合同拘束的机制和手段,合同解除同样必须满足交换正义、主观等价关系和牵连关系的要求。考虑到继续性合同解除所发生权利义务终止的法律效果仅面向将来,部分特定合同的当事人在契约关系消灭后仍将继续负有某种作为或不作为的后契约义务或后合同义务,以便维护给付效果或协助相对人处理契约终了的善后事务。正如《民法典》第五百五十八条规定,后合同义务是一种以信赖为基础,由诚实信用原则派生而来的义务形态,包括诸如通知、协助、保密、旧物回收等具体内容。这类义务均属于对原合同关系的拓展和延伸,旨在平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益关系,充分体现了以权利本位为主兼顾社会本位的现代民法立法思想。

信任和投资者信心,都是金融市场的运行要素。其中的社会信任关系就是建立在彼此正当利益的相互尊重与公平实现基础之上,信息披露的秩序价值也是在于它对证券市场利益关系的影响之上。合同解除制度自本世纪以来已然呈现出“从违约惩罚到当事人利益补偿”的功能转向。结合前述一致行动协议提前解除所涉及的多重利益分析,当事人之间的权利义务关系如因合同解除而提前终止,除了承担必要的损害赔偿责任之外,如要求符合条件的一致行动人在一定期间内继续履行原有的股份限售、一致行动等义务和承诺,作为后合同义务的履行亦属正当。这不仅是出于对目前“进退随意”的一致行动协议实践的规范回应,而且是在涉及公司治理和证券监管层面的多重利益考量下,基于对一致行动关系稳定需求的必要干预,同时也能够给予证券市场及公司其他利益主体足够时间,使其能够对一致行动关系终止这一信息作出充分反应。

五、结语


在当前资本市场,上市公司股东协议治理的现象现已十分普遍,反映了股东和公司的多元化需求。以表决权行使为中心的上市公司股东一致行动协议,具有极强的目的导向,所形成的小型股东联合体在成立、维系和解除方面都与上市公司治理结构的稳定性紧密相关,影响公司的权力构造及运行,并承载着证券市场公众投资者的合理信赖。因此,在组织法和契约法的双重属性影响下,一致行动协议在如何履行、能否解除、如何解除等方面都不是单纯的合同法问题。对此类协议履行和解除施以必要的限制,既是对合同守约方的利益保护,也是对公司持续稳定发展的保障,还是对证券市场信息秩序的维护。

股东协议能够反映出股东之间的关系实质。实际上,一致行动协议的规范问题,也是以控股股东、实际控制人为规制中心的上市公司监管体系的研究重点之一。如何框定合同自由和股东自治的合理限度,在“防止合同继续性的弊害”和“保护合同关系的安定性”之间寻求平衡,是关于一致行动协议解除的限制性规则构造所必须解决的核心问题。一致行动协议实践所存在的“进退随意”解除权滥用现象,不仅无益于公司治理之稳定,而且危及中小投资者的权益。只有在合同法、公司法、证券法之间形成有效衔接与互补,方能更好地对一致行动关系施以有效规范和合理引导。

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本期编辑:黄屿桥 | 校对:郑锦涛

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