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标准必要专利全球费率裁判：实践、争议与对策

【作者简介】

宁立志，武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学知识产权与竞争法研究所所长，法学博士。

龚涛，武汉大学法学院博士研究生。

【文章来源】

原文发表于《北方法学》2022年第3期，感谢作者授权推送。

摘 要：理论界和实务界对于一国法院能否在当事人未达成管辖合意的情况下裁判标准必要专利的全球FRAND许可费率存在巨大分歧。实际上，裁判全球许可费率符合行业习惯和经济效率，并未突破专利权的地域性，也不会违背司法中立原则，更不会加剧管辖权竞争和冲突问题，而且标准制定组织的知识产权政策也不排斥法院裁判全球许可费率。国际社会需要合理分配裁判全球许可费率的管辖权，加强专利领域的协调与合作，中国法院应在尊重国际礼让的基础上积极行使管辖权，探索裁判全球许可费率的新方式。

关键词：标准必要专利  FRAND原则  全球许可费率  管辖权冲突  禁诉令

引言

随着数字技术的发展，人们对数字设备之间的互联互通性要求越来越高，标准化则确保了这种互联互通性。标准制定组织（Standards Setting Organization， SSO）是致力于技术标准化的全球性合作组织，他们制定的多数标准都是非强制性的，这些标准供各行业自愿采用。但由于SSO的权威性较高，许多标准都会被相关行业普遍采用和实施。实施某项标准所必须使用的专利被称为标准必要专利（Standard Essential Patent，SEP）。标准化在给人们带来便利的同时，也可能产生反竞争效应。由于标准实施者转向其他标准的成本十分高，便会被最初所选定的标准“锁定”，这会使得 SEP 权利人获得垄断力量，从而有能力向标准实施者索取高价或提出其他不合理的许可条件。为了避免此种“专利劫持”问题，SSO往往会要求SEP权利人在其专利被纳入标准之前，承诺将按照公平、合理和非歧视（Fair, Reasonable, and Non-discriminatory，FRAND）的原则向标准实施者许可其SEP。

在通信行业，标准化推动了2G、3G、4G技术的普及以及当前5G技术的推广，使得人们的生活方式发生了巨大变化，也造就了苹果、华为、高通、诺基亚等杰出的科技企业。但是由于各方对相关标准中SEP的FRAND许可费率未达成共识，SEP权利人与标准实施者之间在全球展开了一场关于FRAND许可费率的诉讼大战。为了在诉讼中占据优势地位，这些企业纷纷选择在于己有利的国家提起诉讼，并申请法院颁发禁诉令防止被告在其他国家提起平行诉讼，这导致各国法院之间的管辖权冲突愈发激烈。在无线星球诉华为案中，英国高等专利法院认为其可以在当事人未达成管辖合意情况下裁判全球FRAND许可费率，这一观点还得到了上诉法院和英国最高法院的肯定。该案在全球知识产权理论界和实务界引发了轩然大波，企业、法官、律师、学者们意见相左、针锋相对，对此展开了激烈的争论。

随着 SEP嵌入并推广到汽车和物联网领域，可以预见全球SEP许可的规模将显著增长，相关纠纷也会蜂拥而至。法院裁判FRAND许可费率的方式和范围，不但会直接影响专利许可效率，左右全球SEP许可谈判的格局与相关行业的未来发展方向，而且涉及不同法域之间专利制度的协调，也关系到一国在国际上的司法形象甚至一国的国际话语权，处理得好，既能在全球范围内降低交易成本，又能提升司法的权威性，是典型的以小见大的重要议题。因此，对一国法院裁判全球FRAND许可费率问题进行探讨，有重大的理论和现实意义。

裁判全球FRAND许可费率的司法实践

从各国法院的司法实践状况来看，法院对于裁判全球FRAND许可费率的态度主要有三种，即保守、开放和折衷，分别以美国、英国和中国为代表。本文梳理了这些国家涉及裁判全球FRAND许可费率的典型案例，巧合的是，这些案件多数都涉及中国企业，这也从另一个维度凸显出这一问题与我国密切相关。

（一）美国法院

1. PanOptis诉华为案

PanOptis是一个专利主张实体（Patent Assertion Entity，PAE），于2017年在美国得克萨斯州地区法院起诉华为公司，要求法院确认其向华为提供的全球许可符合FRAND原则。地区法院驳回了这一请求，认为它实际上是请求法院确认其是否违反基于外国专利的外国FRAND义务。这与外国专利侵权索赔类似，因此美国法院将不得不适用外国法律。而其他国家的法院适用其国内法来认定当事人是否遵守FRAND义务并确定专利许可使用费，这些法律可能与美国法律有很大差异。如果美国法院对外国专利侵权索赔承担补充管辖权，这种行为“几乎总是滥用自由裁量权”。即使美国法院可以行使管辖权，PanOptis请求中的外国部分也应该被驳回。从该案中可以看出，在当事人未达成管辖合意的情况下，美国法院对于裁判全球FRAND许可条件表现出较为排斥的态度，其裁判范围严格限于美国专利在美国的FRAND许可条件。

2. TCL诉爱立信案

TCL是一家中国手机制造商。2014年3月，TCL在美国加州地区法院起诉爱立信，请求法院宣告爱立信未能提供符合FRAND原则的许可条件，并确定TCL有权获得的全球FRAND许可费率。值得注意的是，在本案中，被许可人TCL主动请求法院对涉案专利组合的全球FRAND许可费率进行裁判，SEP权利人爱立信对此也表示同意。地区法院认为，爱立信在全球不同地域所拥有的专利组合的实力是不同的，公平合理的许可费率必须与专利组合在某个地域内的实力成正比，忽视专利组合实力的地域差异便忽视了FRAND原则与各国专利法的根本联系。FRAND原则不允许 SEP权利人通过其本不拥有的知识产权收取许可费，而且未获得专利权的发明本质上属于公共领域。在考虑了大量关于爱立信专利组合实力地域差异的专家证词后，法院将全球划分为四个区域，即中国、美国、欧洲和世界其他地区，并分别确定了不同的FRAND许可费率。该案表明，在当事人达成管辖合意的情况下，美国法院愿意裁判全球FRAND许可费率，而且法院会充分关注当事人在不同区域专利实力的差异。

（二）英国法院

1.Vringo诉中兴通讯案

本案中，Vringo希望向中兴通讯提供其专利组合的全球许可，而中兴通讯认为它只应获得被证实是真实有效的一项涉案SEP的许可，但Vringo拒绝为中兴通讯提供该项专利的单独许可。英国高等专利法院的Birss J法官认为，按地区分别计算的单个专利许可费率的总和可能远远高于专利组合的全球许可费率，因此，理性的被告很可能更愿意接受专利组合的全球许可。但这并不意味着专利组合的全球许可是唯一符合FRAND原则的许可方式，因为针对某项英国专利的单独许可也可能是符合FRAND原则的。因此，法院拒绝了Vringo的禁令申请，因为禁令会制造一种“国际胁迫”，即迫使被告为了避免来自一个司法管辖区的禁令而不得不取得专利组合的全球许可。从该案中可以看出，此时英国法院对于当事人是否应接受全球许可保持着较为中立的态度，尽管其认为全球许可更符合FRAND原则，但也不排斥按地区分别许可。

2.无线星球诉华为案

本案中，无线星球在英国起诉华为侵犯其专利权，请求法院为双方裁决涉案专利组合的全球FRAND许可费率。英国高等专利法院的Birss J法官一改其此前在Vringo诉中兴通讯案中的观点，支持了无线星球的请求。他认为一个拥有无线星球专利组合的许可方，以及一个拥有几乎全球销售额的被许可方，在自愿的基础上合理行事就会同意全球许可，逐个国家进行许可谈判是“疯狂的”，符合FRAND原则的许可必然是一项全球许可。华为对此提起上诉，但上诉法院驳回了上诉。2020年8月，英国最高法院对本案作出终审判决，认为在一方当事人请求裁判全球FRAND许可费率，而另一方当事人不同意时，英国法院仍有权进行裁判，并且可以颁发禁令以保证当事人接受其裁判，主要理由如下：（1）一国专利的有效性和侵权问题属于该国法院专属管辖的范畴，但裁判全球FRAND许可费率不涉及对外国专利有效性和是否侵权的判断；（2）欧洲电信标准协会（European Telecommunications Standards Institute，ETSI）在其知识产权政策（Intellectual Property Rights Policy，IPR政策）中创建的合同安排，赋予了法院确定FRAND许可费率的管辖权；（3）IPR政策并不能被解释为SEP权利人只能通过被认定为有效且必要的专利收取许可费，也不能被解释为禁止SEP权利人在适当情况下向一国法院申请禁令；（4）IPR政策鼓励当事人和法院参考商业实践中的做法，逐个国家去查明专利的有效性和侵权情况是不可行的，全球许可符合商业实践；（5）英国法院裁判全球许可费率的做法与外国法院的裁判并不冲突；（6）标准实施者仍有权在外国法院对相关专利提出质疑，并根据外国诉讼的结果调整相应国家的许可费率。该案表明英国法院对裁判全球FRAND许可费率的态度从中立转变为立场鲜明地支持。

（三）中国法院

在OPPO诉夏普案中，OPPO公司在广东省深圳市中级人民法院起诉夏普，请求法院确认被告在许可谈判中的相关行为违反FRAND义务，并就被告所拥有的涉案SEP的全球许可条件作出判决。夏普则提出管辖权异议，认为深圳中院对此没有管辖权，深圳中院驳回了管辖权异议。这是我国法院首次明确承认自身拥有裁判全球FRAND许可条件的管辖权。最高人民法院在该案终审裁定中对此予以肯定，并采取了以“当事人意愿”和“更密切联系原则”为核心的判断标准。也就是说，若双方当事人在许可谈判时有达成全球许可的意愿，并且案件与中国法院具有更密切的联系，中国法院就可以裁判全球许可条件。最高人民法院还指出，当事人之间的管辖合意并非特定法院就SEP全球许可条件进行管辖和处理的必要条件。该案表明中国法院对于裁判全球FRAND许可费率持较为开放的态度，由于中国是全球SEP的主要实施地之一，未来势必有更多的全球FRAND许可费率纠纷涌入中国。

（四）小结

综上所述，在裁判全球FRAND许可费率问题上，美国法院持较为保守的态度，仅在当事人达成管辖合意的情况下裁判全球FRAND许可费率；英国法院持最为开放的态度，即使当事人未达成管辖合意，而且案件本身与英国的联系不大，只要案件落入英国法院宽泛的管辖权范围内，英国法院就可以裁判全球FRAND许可费率；中国法院的态度则介于美国和英国之间，其行使裁判全球FRAND许可费率的管辖权不以当事人达成管辖合意为前提，但受到“当事人意愿”和“更密切联系原则”限制。也就是说，在当事人达成管辖合意的情况下，各国法院对裁判全球FRAND许可费率具有合理性达成了共识，但在当事人未达成管辖合意的情况下，各国法院对于裁判全球FRAND许可费率表现出截然不同的态度。这根源于各国法院在一些关键问题的认识上存在分歧，这些分歧包括但不限于以下几点：（1）专利的有效性、必要性与裁判全球FRAND许可费率之间的关系；（2）全球许可或逐国许可是否都符合FRAND原则；（3）裁判全球FRAND许可费率能否促进经济效率；（4）裁判全球FRAND许可费率是否违背司法中立原则；（5）裁判全球FRAND许可费率是否会加剧司法管辖权冲突；（6）SSO的IPR政策是否赋予一国法院裁判全球FRAND许可费率的管辖权。

裁判全球FRAND许可费率的争议

在各国法院对裁判全球FRAND许可费率态度不一的背景下，国内外理论界对这一问题的认识也分歧巨大。总体而言，理论界对此持反对意见的观点占主流，但笔者认为，一国法院裁判全球FRAND许可费率具有合理性与合法性。下文从反对意见和支持意见两方面对争论的核心问题进行探讨。

（一）裁判全球FRAND许可费率与专利权的地域性

地域性是知识产权的基本属性之一，而专利权通常被认为是各种形式的知识产权中地域性最强的一种。专利权受语言表达的严格限制便是一个很好的例子，因为授予专利权的范围仅限于申请专利时提交的权利要求书所限定的范围，而各国在语言表达方面存在差异，所以同一专利在不同国家获得保护的范围也存在差异，在一国十分稳定的专利可能被另一国认定为无效。因此，专利的独占范围不超出授予该专利权的政府的管辖范围，一国授权的专利对另一国产生的影响取决于该另一国法律赋予它的地位。

1.反对意见

反对一国法院裁判全球FRAND许可费率最主要的理由就是认为这种做法违背专利权的地域性。基于专利权的地域性，专利权只能通过一国国内的法定程序产生，也只能通过国内的法定程序被认定为无效或者被侵权，一国法院无权对另一国的专利权作出评价。通常来说，标准实施者是最有动力挑战SEP权利人专利有效性或必要性的主体，因为这直接影响他们实施某项标准的成本，因此，SEP许可费率诉讼往往伴随着挑战专利有效性或必要性的诉讼，目前的司法实践也充分证明了这一点。如果一国法院仅基于当事人一方的请求便裁判全球FRAND许可费率，就相当于行使了外国法院判断外国专利有效性或侵权情况的专属权力，而且实质上剥夺了另一方当事人在其他国家挑战专利有效性或必要性的权利。仅凭一个国家或地区的SEP有效性和侵权情况来对全球费率进行裁定，未免有失偏颇。

这一论点的逻辑基点在于，在当事人未达成管辖合意的情况下，判断专利的有效性和必要性是确定许可费率的前提条件。因为专利组合的价值不是其中个体专利价值的简单加和，而是1 1＞2的正协同效应，需要整体考虑。而且单个专利的价值之间存在较大差异，专利价值分布呈现显著有偏分布的特点。不确定每一项SEP的有效性和必要性，就无法确定专利组合的价值，也就无法确定公平的许可费率。欧盟委员会便持此种观点，在2014年针对摩托罗拉的裁决中，欧盟委员会表示：“标准的实施者和最终的消费者不应该为无效或未侵权专利付费。”正是基于对这一问题的考虑，在无线星球诉华为案中，英国最高法院在裁判全球FRAND许可费率时也留下了余地，认为相关专利根据外国程序被认定为无效或者不必要时，标准实施者可以将该国从全球许可费率中剔除。但是反对意见表示，英国最高法院采用的方法仅限于专利组合中仅有一小部分可能是无效的或不必要的，而实际情况是，专利组合中的多数专利都可能是无效的或不必要的。因此，在当事人未达成管辖合意的情况下，不考虑专利有效性和必要性而确定的许可费率是不符合FRAND原则的。

此外，从理论上来说，一国法院裁判全球FRAND许可费率的前提是专利权人拥有全球性的专利权，并且标准实施者在全球范围内进行商业活动，但实际情况并非如此。一方面，由于在每个国家申请和维持专利都需要一定的成本，SEP权利人只会在一些知识产权保护水平较高、有一定盈利空间的国家申请专利。另一方面，标准实施者并非在全球所有国家都进行商业活动，如果其活动范围仅限于SEP权利人专利权所覆盖的部分国家，则其仅需获得针对这些国家的许可；如果其活动范围涉及SEP权利人专利权所覆盖的国家之外的国家，则其根本无需获得针对这些国家的许可。因此，尽管双方当事人可以自愿谈判达成全球性许可，但法院在当事人未达成管辖合意的情况下裁判全球FRAND许可费率是没有足够的权利基础和实际需求的。此时，法院裁判全球FRAND许可费率会产生一个难以解决的问题——SEP权利人的专利权覆盖多少个国家才能要求标准实施者获得全球性许可，以及标准实施者在多少个国家进行商业活动才需要获得全球性许可。例如在无线星球诉华为案中，无线星球的专利组合仅覆盖了全球42个国家，而华为的业务范围覆盖了全球170多个国家和地区，在这种情况下，英国法院裁判全球FRAND许可费率似乎是不太妥当的。

2.支持意见

实际上，确定许可费率不以判断专利的有效性和必要性为前提，它们是两个层面的问题，诚然，专利的有效性和必要性是判断专利侵权的前提，但许可费率仅仅是合同问题。在无线星球诉华为案中，英国最高法院认为：“标准实施者通过获得一份通常未经检验的国际专利组合的许可，购买了新标准的使用权。许可费率应该反映了专利组合中许多未经检验的专利的性质，通过这样做，标准实施者购买了确定性。我们不认为IPR政策规定SEP权利人只能在被认定为有效且被侵权的专利中获得许可使用费。”这一论点抓住了问题的核心——当SEP权利人和标准实施者就大量SEP组合的许可进行谈判时，双方都明白，在包含成百上千项SEP的专利组合中，有一些专利可能是无效或者非必要的，但双方并不会投入大量资源来识别那些无效或者非必要的SEP，因为这样做会使交易成本过高。相反，双方会评估专利组合的整体价值，进而确定许可使用费，该费用已经充分考虑了部分SEP无效或非必要的可能性。所以SEP组合的许可费率本身就是一个模糊的、整体的费率，全球FRAND许可费率更是如此，它不能精确反映也无需反映每项专利在每个国家的有效性和必要性。实际上，收取许可费不以专利真正有效为前提在SEP以外的领域也适用，例如在各国司法实践中，如果一项专利被认定无效，专利权人一般无需向被许可人退还之前收取的许可费。因此，一国法院裁判全球FRAND许可费率并不意味着对外国专利的有效性和必要性作出判断，与专利权的地域性并不冲突，就像人无需在清除空气中所有的细菌后才开始呼吸一样。这也回答了前述“全球许可的权利基础和需求不存在”的问题，正是因为全球FRAND许可费率是一个模糊的、整体的费率，所以收取或者支付许可费不以SEP权利人在每个国家都拥有有效且必要的专利为前提，也不以标准实施者在每个国家都进行商业活动为前提。

退一步来说，即使认为判断专利有效性、必要性是确定许可费率的前提，一国法院也可以在认定相关专利有效且必要的情况下确定全球许可费率。一方面，专利权本质上是一国政府授予发明人的合法垄断权，因此，如果外国政府已经就某项发明授予了专利权，基于对其行政权的合理信赖，就可以推定这项专利在该国是有效的。专利制度正常运行的关键就在于此种合理信赖，如果确定任何许可费率前都必须对专利的有效性再次进行审查，专利许可便无法进行，这实质上是对专利制度本身价值的否认。法院对专利的有效性进行审查，实际上仅仅是在判断专利“无效”的可能，而不产生赋予专利“有效性”的效果，专利的“有效性”来自于授予专利权的政府，而不是法院。因此，专利权的地域性仅仅意味着一国法院无权对外国专利进行实质性审查进而判断其是否“无效”，但是它可以基于外国政府的专利授权推定外国专利是“有效”的。对外国专利有效性的推定不但没有行使外国法院的专属权力，反而是对外国政府的充分尊重，这对于协调各国专利制度、促进专利领域的国际合作至关重要。

另一方面，判断SEP的必要性实际上与专利权的地域性无关。从形式上来看，SEP的必要性来自于SSO的IPR政策，而非一国的专利法。SSO 的IPR政策通常会规定其成员有义务在标准制定期间尽合理努力及时披露必要的知识产权，虽然SSO不会对成员所披露的知识产权的必要性进行实质性审查，但是IPR政策赋予了这些知识产权在形式上的必要性。例如，《ETSI知识产权政策》第15.6条在定义“必要性”一词时解释道：“为了避免在某些特殊情况下产生疑问，即只有先解决技术方案才能实施标准……所有这些（被纳入标准的）知识产权都应被认为是必要的。”从实质上来看，SEP的必要性来自于该技术与实施相关标准之间存在的客观关系，而非法官的主观臆断。在司法实践中，法院往往会将专利必要性的评估工作委托给相关领域的专家。根据欧盟委员会联合研究中心对于SEP必要性评估的研究报告，专利审查员对必要性的评估结果的一致性可以达到84%。因此，不同法院对SEP必要性的认定很少会发生冲突，即使存在一些冲突，也只是技术层面的分歧而不是法律层面的分歧。简而言之，SEP的必要性和有效性是两个完全不同的问题，有效性问题涉及到一国专利法的适用，因而受到地域性的限制，但必要性问题是纯粹技术方面的判断，它不属于一国法院专属管辖的范畴。

综上所述，如果认为确定许可费率前无需判断专利的有效性和必要性，那么一国法院裁判全球FRAND许可费率就不存在任何障碍；如果认为判断专利有效性和必要性是确定许可费率的前提，那么一国法院可以推定外国专利是有效的而无需对此进行实质性审查，同时有权对外国专利在技术上的必要性进行实质性判断，并在此基础上裁判全球FRAND许可费率。

（二）裁判全球FRAND许可费率与经济效率

长期以来，法理学一直将正义当作法律的唯一价值，但随着法律与经济之间关系的愈发密切，效率能否成为法律所追求的价值引起了争议。亚当·斯密将经济学的思维方式嫁接到法律思维中，开创了以效率为依据检视和评价法律制度的先例。波斯纳也主张将是否有利于人类对资源的优化利用、减少浪费和提高效益作为评判法律制度和确认法律未来发展的基本依据。但是也有不少学者坚持认为，法律的价值只能是正义，而不能是包括效率在内的其他价值。尽管理论上对于效率是否属于法律的价值存在争议，但良好的法律必然有利于促进经济效率，而非降低经济效率。一国法院裁判全球FRAND许可费率合理与否，与经济效率之间存在着莫大的关系。

1.反对意见

在几乎所有涉及全球FRAND许可费率的案件中，法院都会强调裁判全球费率对于提高经济效率的积极作用，因为如果法院拒绝裁判，当事人将不得不逐国提起诉讼，从而严重降低许可效率。但反对意见表示，这种基于效率的考虑脱离了现实情况，当事人基于诉讼成本的考量，并不会在每个国家都提起诉讼，多数情形下只需在欧美等几个主要司法辖区进行诉讼流程即可促使达成协议，诉讼本身是当事人最终达成许可协议的手段之一。因此，即使法院拒绝裁判全球FRAND许可费率，也不会产生逐国诉讼的问题。

更为重要的是，基于效率的推理实际上也适用于标准实施者。标准实施者在其他司法管辖区寻求认定专利无效或不必要的程序时，将面临同样巨大的交易成本。基于专利权的地域性，认定专利是否无效或被侵权只能依据各国的国内程序进行，任何外国法院都不能行使此种权力。因此，如果标准实施者不认可一国法院裁判的全球FRAND许可费率，他就不得不逐国提起挑战专利有效性或必要性的程序，这样一项工作所消耗的资源远远高于裁判全球FRAND许可费率所节约的资源。这不合理地加重了标准实施者的负担，引起了当事人之间的利益失衡问题。

此外，一国法院裁判全球FRAND许可费率还会鼓励当事人过早诉诸法院而非通过商业谈判解决争议。SEP许可的时间、地域范围、费率等条件本质上是由市场决定的，当事人在充分谈判之后会为SEP确定最符合其市场价值的许可条件，只有当事人经过充分谈判仍无法达成一致时，才应通过诉讼解决争议。但是，由于不同国家法院裁判的全球FRAND许可费率差别可能很大，当事人可能在尚未充分谈判的情况下抢先在于己有利的国家提起诉讼，当事人之间产生了一场“奔向法院的赛跑”。在这种情况下，无论法院采取“自上而下法”还是“可比协议法”亦或是其他计算方法，都无法确定一个比当事人谈判所达成的费率更合理的费率，这就违背了由市场优先配置资源的原则，可能会降低经济效率。

2.支持意见

专利制度的价值目标为一国法院裁判全球FRAND许可费率的正当性和合理性提供了依据。正如美国总统林肯所言：“专利制度给天才之火浇上了利益之油。”专利制度旨在通过保障发明家获得报酬的权利，激励发明家进行发明创造，从而推动经济发展和人类文明的进步。在经济全球化时代，一国法院裁判全球FRAND许可费率是保障专利权人获得报酬权的必要手段。如果法院拒绝裁判全球费率，SEP权利人就无法正常收取许可费，因为他在一个国家提起诉讼，被告才会被迫支付一个国家的许可费，这会大大增加标准实施者恶意拖延、拒绝支付许可费的风险。尽管SEP权利人基于诉讼成本考虑并不会在所有国家都提起诉讼，但是也不得不在数个主要国家提起诉讼，这也是目前全球SEP平行诉讼泛滥的主要原因之一。这不但使得大量资源在无意义的诉讼中耗费，而且极大地降低了专利许可效率，使得专利制度激励创新的价值目标难以实现，也会降低SEP权利人参与标准化的动力，从而显著降低经济效率。

在商业实践中，在全球范围内进行商业活动的SEP权利人与标准实施者之间达成的许可协议几乎都是全球性的，没有一个理性的企业会寻求逐国进行许可，这主要是因为对众多不同的许可进行谈判，以及后续跟踪、计算和支付众多不同的许可费率的成本过高。在一定程度上，这也是基于企业跨境活动和消费者设备跨境移动的需要，标准实施者希望能够约束SEP权利人，使得其生产的设备能够在SEP权利人拥有专利权的国家自由流动。对他们而言，仅授予或者获得针对某个国家的许可在多数情况下没有实质意义。因此，基于对行业习惯的尊重和对经济效率的考量，一国法院裁判全球FRAND许可费率是合理的。

一国法院裁判全球FRAND许可费率确实可能导致标准实施者不得不逐国提起挑战专利有效性或必要性的程序，但这并没有不合理地加重标准实施者的负担。因为SEP权利人的专利权是通过逐国申请才获得的，即使是通过专利国际申请条约一次性申请的，权利人也需要逐国、逐年缴纳专利维持费。既然权利人为获得专利权而耗费如此多的时间和金钱成本，基于权利与义务的对等性，标准实施者为挑战专利的有效性或必要性付出同样的成本也是无可厚非的。

此外，一国法院裁判全球FRAND许可费率是否会使当事人过早地“奔向法院”，从而违背市场优先配置资源的原则是存疑的。一方面，裁判全球FRAND许可费率案件的双方当事人均为大型跨国企业，属于全球市场中最理性的“经济人”群体，其对于应通过谈判还是诉讼解决争议势必会经过深思熟虑和利弊权衡，很难说会过早“奔向法院”。另一方面，当事人难以通过谈判解决的争议实际上处于市场失灵的领域，法院对此进行干预不仅没有违背市场运行规律，反而是在弥补市场调节的不足。如果法院能够采取科学、合理的方法确定许可费率，便可有效提高经济效率。

（三）裁判全球FRAND许可费率与司法中立

司法中立原则是指法院在法律实施过程中，要以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中解决诉讼双方纠纷的行为规则。司法中立原则是法治的基础性构件之一，没有司法中立，便没有法治。司法中立原则要求司法机关平等地对待诉讼双方当事人，平等对待双方当事人提供的证据，公正地援引法律，依法作出裁决。一国法院裁判全球FRAND许可费率引起了关于法院是否违反司法中立原则的争议。

1.反对意见

反对意见认为，一国法院裁判全球FRAND许可费率是偏向于SEP权利人的，有违司法中立原则。它在使得SEP权利人能够以较低成本收取全球许可费的同时，不合理地提高了标准实施者获得许可的成本。因为任何许可谈判都是在“法律的阴影”下进行的，也就是说，许可谈判是根据各方对潜在法律后果的预期进行的。如果各国法院仅裁判本国范围内的许可费率，标准实施者就只需为相应国家内的专利支付许可费，SEP权利人为了尽快收回其他国家的许可费，会积极与标准实施者谈判，并采取降低许可费率之类的措施促成谈判。但在一国法院裁判全球FRAND许可费率的情况下，SEP权利人在谈判中占据有利地位，便没有足够的动力降低许可费率。

此外，裁判全球FRAND许可费率的法院所颁发的禁令是偏向于PAE企业的，进一步背离了司法中立原则。正如前述案例中所呈现的情况，在许多SEP许可费率诉讼中，SEP权利人往往是不从事具体产品生产或销售的PAE企业，其利润主要来自于收取专利许可费，而标准实施者往往是设备制造商，其利润主要来自于生产和销售产品。在案件裁判作出之前，法院为了防止SEP权利人的专利被继续侵犯，往往会根据其申请对标准实施者颁发禁止生产、销售侵权产品的禁令。对于标准实施者而言，其宁愿在许可谈判中接受不符合FRAND原则的许可费率也不愿面对禁令，因此，禁令限制了标准实施者的谈判能力。在案件裁判作出之后，标准实施者就面临着两难的选择：要么接受法院裁判的全球FRAND许可费率，要么在法院的禁令下退出该国市场（这就是英国高等法院在Vringo诉中兴通讯案中提到的“国际胁迫”）。因此，即使SEP在其他国家的有效性、必要性不确定，标准实施者也不得不支付许可费。

2.支持意见

一方面，一国法院裁判全球FRAND许可费率并不会不合理地提高SEP权利人的谈判地位。在法院拒绝裁判全球许可费率的情况下，SEP权利人为尽快收回许可费，确实可能采取降低许可费率等方式，使得标准实施者从中受益，但这在某种程度上可以说是专利“反向劫持”的后果。“反向劫持”是指标准实施者策略性地利用FRAND原则，恶意拖延诉讼或恶意磋商，以达到少付或不付专利许可费的目的。这种情况下的低许可费率可能才是不合理的，而裁判全球许可费率有助于解决“反向劫持”问题，帮助SEP权利人收取真正符合FRAND原则的许可费。此外，SEP权利人始终面临着标准实施者在不同国家挑战其SEP有效性或必要性的风险，以及被指控违反FRAND原则的合同风险和反垄断法律风险，因此，理性的SEP权利人并不会不合理地提高许可费率。

另一方面，法院所颁发的禁令也不会对标准实施者造成不合理的“国际胁迫”。如果全球许可和仅针对某个国家的许可均符合FRAND 原则，那么即使SEP权利人可能利用禁令迫使标准实施者接受全球许可，这种胁迫也是合理的。即使SEP权利人是PAE企业，也没有任何法律依据将PAE企业与实际生产或销售产品的企业区别对待，在知识产权法的视野下，他们都是平等享受法律保护的主体，他们并没有特殊的不同利益以至于需要法律给予不同的保护。即使PAE企业有滥用禁令救济的风险，但为实现知识产权法鼓励创新的目的，也可能需要冒着这种风险颁发禁令。因此，一国法院裁判全球FRAND许可费率并未不平等地对待双方当事人，也没有违背司法中立原则。

（四）裁判全球FRAND许可费率与管辖权竞争或冲突

1.反对意见

在无线星球诉华为案的最终裁决公布后，一些媒体表示，“这一裁决可能会进一步巩固英国法院裁决FRAND纠纷的全球中心地位，并将SEP权利人吸引到该司法管辖区，而无论相关实施者产品在英国的销售额有多少”，“这一裁决开创了一个危险的先例，将引发一场奔向谷底的比赛”。简而言之，这种做法引起了国际社会对于各国司法管辖权“逐底竞争”的担忧。

“逐底竞争”是一个社会经济学短语，通常指政府通过采取放松商业管制或降低税率等措施，以吸引市场主体到其管辖范围内进行经济活动。但这种政策会产生明显的负外部性，例如加重环境污染、降低劳动保护，其结果是所有国家及其公民的生存状况都更糟。在法律领域，“逐底竞争”也是一种屡见不鲜的现象。例如，美国特拉华州制定了简化公司注册程序和降低董事责任的规则，从而吸引了大批公司在当地注册。再如，巴拿马制定了宽松的船舶注册规则，使得它成为著名的方便旗国家。法律领域的“逐底竞争”主要有三个方面的原因：一是对本国法律制度的自信，二是对别国法律制度的不信任，三是扩张管辖权会带来经济、政治等方面的利益。

反对意见认为，一国法院裁判全球FRAND许可费率会加剧法院之间的“逐底竞争”，鼓励当事人挑选法院的行为。由于各国法律制度和观念存在差异，某些国家的法院倾向于裁决较高的全球FRAND许可费率，或者更容易在专利诉讼中颁发禁令，便会吸引SEP权利人到这些法院进行诉讼。同样的，倾向于裁决较低FRAND许可费率或不轻易颁发禁令的法院会吸引标准实施者。在“逐底竞争”中，法院便偏离了其本应具有的中立地位，双方当事人很难在诉讼中均得到公平对待。

此外，一国法院裁判全球FRAND许可费率还会进一步加剧各国司法管辖权之间的冲突。由于SEP的使用具有国际性，在不断扩张的司法管辖权之下，对同一SEP许可费率争议享有管辖权的法院非常多。如果两个或两个以上的法院各自就同一SEP裁决了不同的全球FRAND许可费率，执行其中一个裁判便会导致其他裁判无法得到执行。而且各国法院为了保障自己对案件的管辖权，可能会颁发禁诉令以防止当事人在别国提起诉讼。这不但会使当事人处于两难境地，还可能侵犯别国司法管辖权，使得国际礼让原则难以得到遵守，会损害来之不易的国际司法协助体系。

2.支持意见

第一，一国法院裁判全球FRAND许可费率会引起各国司法管辖权的“逐底竞争”是一个伪命题。“逐底竞争”的弊端在于为了获得短期竞争优势而牺牲某些长期利益，尽管各国法院裁判许可费率的不同偏好会吸引不同群体前来诉讼，但这种偏好并不会真正地牺牲某些利益。在倾向于裁判较高许可费率的国家，其核心理念是给予知识产权较高水平的保护从而激励创新；在倾向于裁判较低许可费率的国家，其核心理念是对知识产权施加合理限制从而鼓励知识分享。这两种模式没有优劣之分，所裁判的许可费率可能都是符合FRAND原则的，只要其中一种能得到执行，对人类社会整体而言都是有利的。而且各国法院为了实现提升国际话语权、获取更多诉讼收入等目的，在裁判质量、诉讼效率等方面展开良性竞争，完全是值得鼓励的。

第二，一国法院裁判全球FRAND许可费率并不会侵犯别国司法管辖权。如前所述，确定许可费率不以判断专利有效性、必要性为前提，而且即使判断专利有效性、必要性是确定许可费率的前提，也可以推定SEP的有效性而无需对此进行额外判断，而必要性问题本身便不属于一国法院专属管辖的范畴。确定许可费率实际上是一项解决当事人之间合同争议或者说填补合同漏洞的工作，是一个纯粹的私法问题。这与禁诉令不同，禁诉令针对的是当事人在另一国公法保障之下的诉权，因此颁发禁诉令确实可能会侵犯他国司法管辖权，但裁判全球FRAND许可费率本身并不会引起这一问题。

第三，一国法院裁判全球FRAND许可费率并不会进一步加剧管辖权冲突。国际民事诉讼中的管辖权冲突包括积极冲突和消极冲突两方面，前者是指与某一案件相关联的所有国家都主张管辖权的情形，后者则是指所有国家都拒绝管辖的情形。反对意见认为，两个或两个以上法院确定了不同的全球许可费率会加剧管辖权的积极冲突。实际上，这是一个常见的平行诉讼问题，与其他类型的平行诉讼案件相比，裁判全球FRAND许可费率并没有特殊性，解决这一问题需要国际社会加强管辖权协调与合作、遵循国际礼让原则，但并不能因此而否认裁判全球FRAND许可费率的合理性。从另一个角度来说，如果各国法院均拒绝裁判全球FRAND许可费率，当事人要想彻底解决争议便只能逐国提起诉讼，这在实践中几乎是不可能做到的，因此当事人通过诉讼获得实质性救济的权利便被剥夺了，这反而会加剧管辖权的消极冲突。

（五）裁判全球FRAND许可费率与SSO的IPR政策

在无线星球诉华为案中，英国最高法院认为，在没有IPR政策的情况下，英国法院无法确定包括外国专利在内的一系列专利的FRAND许可条件。正是ETSI在其IPR政策中创建的合同安排，赋予了法院确定FRAND许可条件的管辖权。但是，持反对意见的学者指出，ETSI的IPR政策本质上不具备约束各国司法管辖权的效力，其仅仅约束协会成员及其附属机构，ETSI没有职责和能力授予或反对任何一国拥有全球费率的管辖权。这两种观点似乎都有一定的道理，ETSI的IPR政策究竟能否赋予法院裁判全球FRAND许可费率的权力，有必要加以探讨。

反对意见主要集中于对《ETSI知识产权指南》第4.3条的解释，本条规定：“ETSI成员应尝试以友好的双边方式解决与实施知识产权政策有关的任何争端……然而，应该指出的是，一旦知识产权（专利）被授予，在当事人之间没有达成协议的情况下，国家法院拥有解决知识产权纠纷的唯一权力。”反对意见认为，该条文仅仅是声明ETSI不负责知识产权争议的最终解决，这一权力有且仅有国家法院拥有，该条文并不能被解释为赋予法院裁判全球FRAND许可费率的权力。但此种理解存在一定的偏差，它忽略了IPR政策的体系性。

《ETSI知识产权政策》第6.1条规定：“当与特定标准或技术规范有关的必要知识产权提请ETSI注意时，ETSI总干事应立即要求权利人在三个月内作出不可撤销的书面承诺，表示准备将该知识产权至少在以下范围内按公平、合理和非歧视性（FRAND）条件授予不可撤销的许可……”该条款为专利权人设定了以FRAND条件许可其专利的合同义务，而解释合同条款是法院作为终局性争议解决机构的固有职能。再结合《ETSI知识产权指南》第4.3条，ETSI不负责解释FRAND原则，因此唯一的解释权便归属于国家法院，而这种解释权实际上就蕴含了确定权。也就是说，既然国家法院有权解释一项许可条件是否符合FRAND原则，那么它自然就有权确定一个符合FRAND原则的许可费率，仅就这一点来说，英国最高法院的观点是值得肯定的。当然，ETSI的IPR政策并未涉及法院可以确定的FRAND许可费率是全球性的还是仅限于本辖区内的，但至少是不反对一国法院裁判全球FRAND许可费率的。在ETSI以外，其他SSO也有类似的IPR政策。

根据这一逻辑，ETSI的《知识产权信息陈述与许可声明》中的“互惠”选项在一定条件下可能构成法院裁判全球FRAND许可费率的障碍。该选项的表述为：“如果所附知识产权信息声明附件中披露的知识产权对于所确定的ETSI工作项目、标准和/或技术规范已经是或将成为必要的，则声明人和/或其关联公司（1）准备根据符合《ETSI知识产权政策》6.1条的条件对这些知识产权授予不可撤销的许可；（2）将遵守ETSI知识产权政策的6.1条之二。（如果适用的话，还可以勾选）这一不可撤销的承诺是以那些寻求许可的人同意以互惠为条件的。”勾选“互惠”选项意味着SEP权利人仅对愿意在许可条件方面互相给予优惠的标准实施者负有FRAND义务，如果标准实施者拒绝“互惠”条件，SEP权利人便无需对其承担FRAND义务，法院自然也缺乏判断相关许可条件是否符合FRAND原则的契约基础。

裁判全球FRAND许可费率的建议

综上所述，一国法院裁判全球FRAND许可费率具有合理性与合法性，但是法院仍然面临着许多困难和挑战，尤其是在行使管辖权的适当性、裁判全球费率的具体方式等方面，有必要对此加以探讨。

（一）合理分配裁判全球费率的管辖权

对于同一全球FRAND许可费率纠纷案件，可以行使管辖权的国家非常多，所以国际社会需要合理分配对此类案件的司法管辖权，以减少和避免管辖权冲突问题，这主要涉及意思自治原则、最密切联系原则、不方便法院原则、最先受诉法院原则和国际礼让原则等原则的考量与适用。

意思自治原则是国际民商事诉讼中一项被普遍承认的管辖权分配原则。在冲突法领域，意思自治原则是指当事人有选择处理纠纷所适用之准据法的权利。在诉讼法领域，意思自治原则是指当事人协议选择的法院享有案件之排他性管辖权。选择哪国法院裁判全球FRAND许可费率，是当事人自由处分其实体权利和程序权利的表现，因此，意思自治原则在此类案件的管辖权分配中具有绝对的优先性。但是在实践中，当事人往往难以就选择法院达成一致意见，本文所讨论的一国法院裁判全球FRAND许可费率问题也是在当事人未达成管辖合意的大前提下展开的，此时便需适用其他原则来分配管辖权。

最密切联系原则是指法院在处理国际民商事案件时，应该综合分析与该国际民商事法律关系相关的各种因素，从中找出最本质的联系，并以此为标志去适用法律。也就是说，最密切联系原则本身是一项选择准据法的原则，但是它对于裁判全球FRAND许可费率的管辖权分配问题也有很强的借鉴意义。在数个拥有管辖权的国家法院中，由与案件联系最密切的法院来行使管辖权，更能够从根本上解决争议，更便于案件的审理和裁判的执行。对于如何判断哪个法院与案件的联系最密切，可以参考冲突法中的连结点。在裁判全球FRAND许可费率案件中，SEP的主要实施地（也就是合同履行地或侵权行为地）无疑是最密切的连结点，它直接关系到SEP为当事人带来的利润，这是确定许可费率的重要基础。从这一点来看，在无限星球诉华为案中，华为的制造地和主要市场均在中国，中国市场占其全球销售额的56%，而英国市场只占了1%，中国与该案的联系显然更为密切，英国法院行使管辖权则有所不妥。当事人国籍地、财产所在地、合同缔结地等连结点应当弱化，因为对于大型跨国企业而言，当事人国籍地、财产所在地过于泛化，而通信技术的发展使得合同缔结地具有偶然性，不一定与合同法律关系有实质联系。

此外，不方便法院原则、最先受诉法院原则和国际礼让原则也是管辖权分配的重要依据。不方便法院原则是指某法院虽然对案件有管辖权，但其审理此案有诸多不便之处，难以公正、高效地解决争议，如果其他法院对该案有管辖权且审理更为方便，则原法院可以自身是不方便法院为由拒绝行使管辖权。最先受诉法院原则是指在发生平行诉讼时，原则上应该由首先受诉的法院行使管辖权。如果当事人就裁判全球FRAND许可费率在内外国法院提起平行诉讼，而外国法院与案件的联系更为紧密，则内国法院可以适用不方便法院原则主动拒绝管辖。如果内外国法院与案件联系密切程度相差不大，则适用最先受诉法院原则，后受诉的法院应主动放弃管辖。当然，在未达成相关国际条约的情况下，这些原则的适用并不具有强制性，是否适用取决于各国法院对于国际礼让原则的自觉遵守。从法律意义上讲，国际礼让既不是绝对义务的问题，也不是单纯的礼貌和善意的问题，但是，一国在其领土内承认另一国的立法、行政或司法行为，是对国际义务和便利性的适当考虑，也是对本国公民或其他受其法律保护之人权利的充分尊重。

（二）积极探索裁判全球费率的新方式

中国企业在国际标准制定和实施中发挥着重要作用，中国也是大型跨国企业实施SEP的主要地域之一，因此，中国法院可以在遵守国际礼让原则的基础上，积极行使裁判全球FRAND许可费率的管辖权，平等保护中外当事人的合法权益，创新全球费率司法裁判方式。

首先，中国法院可以充分发挥调解制度的作用。从各国司法实践来看，当事人通常会在SEP许可费率诉讼中达成和解，或者根据诉讼结果缔结许可协议。因此，诉讼只是促使当事人达成许可协议的手段之一，这与我国《民事诉讼法》“调解优先”的理念不谋而合。在全球FRAND许可费率案件中，调解有利于更好地实现纠纷解决的公正性和合理性、保证纠纷解决的和谐性、彻底性和经济性。此外，调解还能有效解决平行诉讼问题，减少各国法院司法管辖权之间的冲突，避免全球费率裁判难以得到外国法院的承认和执行问题。

其次，中国法院可以探索分区域裁判全球费率、别除部分区域裁判全球费率等新型裁判方式。在TCL诉爱立信案中，美国法院基于SEP权利人专利组合实力的地域差异，将全球划分为中国、美国、欧洲和世界其他地区这四个区域，并分别确定了不同的FRAND许可费率。在无线星球诉华为案中，英国法院也将全球划分为包括欧洲和美国在内的“主要市场”以及“中国和其他市场”。虽然划分的标准不尽合理，但是这种分区域裁判全球费率的思路是值得借鉴的，它相对充分地考虑了SEP在不同区域的稳定性和许可费率之间的关系，也调和了SEP权利人与标准实施者之间的利益。如果SEP在某些区域已被证明是无效或非必要的，或者在某些区域的特殊性较强，无需或者难以就这些区域的许可费率作出裁判，法院可以引导当事人更改诉讼请求，在谋求裁判全球许可费率时别除这些区域。

最后，中国可以建立阻断外国禁诉令的防御性制度。裁判全球FRAND许可费率案件经常以平行诉讼的形式出现，外国法院为保护自身管辖权，可能应一方当事人的请求颁发禁诉令阻止当事人在我国进行诉讼，进而损害我国当事人利益、侵犯我国司法管辖权。但由于禁诉令涉嫌侵犯他国司法管辖权，我国不宜在法律中建立具有攻击性的禁诉令制度，最为妥当的应对方式是建立阻断外国禁诉令的防御性制度。我国可以将当事人向外国法院申请针对我国诉讼的禁诉令作为妨害民事诉讼的行为，纳入《民事诉讼法》第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”部分予以约束，并规定当事人不得遵守外国法院颁发的针对我国诉讼的禁诉令，对于不遵守禁诉令而被外国法院处罚的当事人，可以在我国诉讼中一并要求另一方当事人予以补偿。

（三）深化专利领域国际协调与合作

解决全球FRAND许可费率争议的根本方式在于加强国际社会在专利领域的协调与合作。在专利国际申请方面，世界知识产权组织（WIPO）推动的《专利合作条约》（PCT）是一个很好的例子。PCT于1970年缔结，于1978年正式生效，目前有153个缔约国。该条约提供了在各缔约国申请专利的统一程序，申请人只需在一个缔约国以一种规定语言提出一次申请，并在该申请中指明需要获得专利保护的国家，就产生了分别向这些国家提交专利申请的效力。但是PCT并没有创造一项“国际专利”，专利权的授予仍然需要各缔约国依据国内法进行，PCT仅仅为专利的国际申请提供了一个减少重复劳动、提高申请效率的平台。在确定全球FRAND许可费率方面，WIPO或许可以发挥更大的作用，例如以PCT为基础，建立一个从各缔约国收集关于专利有效性、必要性等信息的系统，然后利用这些信息计算出推荐的全球FRAND许可费率。虽然推荐的费率并不具有强制力，但可以为当事人和各国法院提供明确的指引，从而提高确定许可费率的效率，并极大地缓和各国司法管辖权之间的冲突。

更为激进的做法是像欧盟一样建立一个统一专利法院（UPC）。UPC根据2013年《统一专利法院协定》建立，有权审理在成员国内具有统一效力的欧洲专利以及在适用该协定的国家注册的其他欧洲专利的案件，包括专利侵权、无效、未侵权声明和损害赔偿等方面，其裁决在所有成员国领土内都具有效力。UPC为专利领域的国际合作提供了蓝图，随着经济全球化的纵深化发展，跨国专利活动势必愈发频繁，标准化更是使得专利权的地域性所蕴含的缺陷暴露无遗，建立超越国家领土范围的国际专利制度和国际专利法院将是一个明智的选择。它对于克服专利权的地域性与国际化的经济秩序之间的内在紧张关系，以透明、一致、全面的方式确定全球FRAND许可费率，减轻当事人的诉讼负担和缓解各国司法管辖权冲突都具有显著的意义。

结 语

裁判全球FRAND许可费率本质上是一个解决合同纠纷、推动专利许可和标准实施的过程，与专利权的地域性不存在根本性的冲突。合理地裁判全球FRAND许可费率，有助于协调专利法的公平价值与效率价值，缓和SEP权利人与标准实施者之间的利益冲突，并最终使得全球消费者受益。但是，如果各国对于裁判全球FRAND许可费率案件的管辖权过于宽泛，的确容易导致管辖权冲突。因此，国际社会需要合理分配此类案件的管辖权，对国际礼让原则予以充分尊重，中国法院所持的保持开放但有所克制的态度是值得肯定的。明确了这一点以后，摆在我们面前的理论难题便是如何高质量地裁判全球FRAND许可费率。因为企业会偏向于选择裁判质量和效率较高、裁判容易被其他国家承认和执行的国家进行诉讼，因此，未来裁判全球FRAND许可费率案件的数量和质量，将成为我国司法形象和国际话语权的一面镜子。

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王怡丞 13201793579

本期编辑：丁怡涵 | 校对：解晓雯

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