成果|李安安、侯子璇:契约式股权结构的公司法调整:回应型法的一个解释框架
来源 : 天风证券投教基地
浏览数 :945
2022-06-12

点击蓝字 关注我们

更多内容请见武汉大学经济法研究所网站

(详如上图)


契约式股权结构的公司法调整:回应型法的一个解释框架


作者简介


李安安,法学博士,武汉大学法学院副教授;

侯子璇,武汉大学资本市场法治研究中心助理研究员。


本文发表于《理论月刊》2022年第5期,感谢作者授权推送。


目录

一、契约式股权结构的兴起及其对公司法的挑战

二、公司法调整契约式股权结构的制度实践与规范疑难

(一)公司法调整契约式股权结构的经验共识

(二)公司法调整契约式股权结构的实践困境

(三)公司法调整契约式股权结构的规范适用难题

三、公司法与契约式股权结构疏离的法理解释与深层诱因

(一)公司法疏离契约式股权结构的理论根源

(二)公司法疏离契约式股权结构的实践诱因

四、契约式股权结构的公司法重塑:理念转型与立法革新

(一)公司法调整契约式股权结构的理念转型

(二)公司法调整契约式股权结构的立法革新

【摘 要】契约式股权是当今经济转型背景下由商事实践推动产生的以合同之名解构股权的制度安排。面对在全球蓬勃四起的契约式股权类型,我国公司法面临着束手无策的调整困境,形成了行政与司法侵蚀立法的尴尬局面。作为契约法侵入组织法的产物,契约式股权颠覆了“一股一权”理念,引发了公司法与合同法适用顺位之争,并加剧了公司法与金融监管法的法益冲突。从理论根源上看,公司法对契约式股权结构调整的失败与其自身偏安自治型法范式、恪守部门法学思维、依赖法律移植路径密不可分。在当前公司法修改之际,应以功能主义、整体主义、本土化理念打造具有回应型品格的公司法,以包容和开放的态度回应契约式股权的法治化需求。

【关键词】契约式股权;公司法;回应型法;立法改革

公司治理、公司融资、股东与股权通常被视为公司法的三大核心,而其中股权制度作为现代化公司的产权基础,对公司融资与公司治理都发挥着关键的制度保障作用。伴随着由多样的商事需求与实践创新推动产生的契约式股权结构蓬勃兴起,以协议控制模式、对赌协议、股权收益权信托、类别股为代表的契约式股权类型层出不穷,对传统股权制度的理念与规则造成颠覆性冲击,引发了学界巨大的理论争议与实务纠纷裁判难题。现有公司法有关股权制度的规范架构一脉相承了2005年修法时确立的自治型法基调,存在基础性制度缺失与规则宽泛无序的弊病,以章程自治之名逃避了法律指引与回应的制度功能。针对不断落后于商事创新的公司股权制度,2021年12月24日公布的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下简称“公司法草案”)对于契约式股权争议仍采取回避态度,留白的做法未能充分回应学界关注焦点与实践迫切需求。借助本次公司立法修改的契机,本文尝试以回应型法的理论框架,针对公司法草案中股权制度存在的不足及空缺进行反思与填补,强化公司股权结构的开放性和包容性,为契约式股权结构预留制度空间。

一、契约式股权结构的兴起及其对公司法的挑战

顾名思义,契约式股权是通过一系列协议安排约定双方当事人的权利义务而创设出的具有股权属性的权利架构。作为契约法侵入组织法的产物,契约式股权是对背离传统“一股一权”理念下股权结构的所有股权类型的统称。传统一股一权结构建立在股权的所有权属性基础之上,将公司视作股东财产权的延伸,股权的核心权利如表决权、分红权、转让权等均来源于所有权权能,由此可将其称为“产权式股权”;而将公司解构为一组契约联结关系的公司契约理论因迎合商事创新而勃兴,为股权创设自由打开了突破口,也为契约式股权提供了理论支撑与法律正当性。不同于路径单一、结构固化的产权式股权,契约式股权因具有下列三大特征而显示出灵活性:其一,契约主导性,即股权内涵与对价均由参与方合意设定,股权权能在产权式股权的基础上增改删减,股权权利对价除公司资产所对应价值外,还包括契约合意价格、个性化定制成本、偏好溢价等价值,契约主导创设的契约股权的属性正随着标准化程度的降低而由所有权逐渐偏向请求权;其二,实践诱致性,即契约股权类型均由实践推动产生,其内部的条款框架均以规避商业风险、满足具体实践需求为目标,并随着实践问题的转变而革故鼎新;其三,创造破坏性,即契约式股权瓦解了股权的标准内涵,打破一股一权的思维定式,对以标准股权结构为根基制定的公司法产生颠覆性破坏。

契约式股权样态多元,不一而足,典型样态包括协议控制、对赌协议、股权收益权信托、类别股等。简单来说,协议控制是通过中国法律项下的合同安排,使境外投资公司在没有直接股权关系的情况下控制国内公司的运营,其避开传统的资本—股权路径,而利用契约创设出合同—股权路径,实现了与持股相同的效果。对赌协议是投融资双方在股权融资协议中对未来企业价值的不确定性作出约定,可通过股权回购、金钱补偿等方式对未来目标公司的估值进行调整,是一种利用契约创设出兼具股债特性的权利模式。股权收益权信托是股东通过合同安排将股权收益权分离并予以信托,受托人享有股东从公司取得的股权收益权等额资金的权利,本质上是利用契约将标准所有权中附带的权利成分分属给多人,通过管理权和收益权的分离服务于各方专业化的目的。类别股则是一系列特定股权权能受限或差异的股权类型,范围涵盖双层股权结构、黄金股、虚拟受限股、无表决权股、优先股等种类。这些个性化股权类型或多或少掺杂着契约安排,未来随着金融创新的深入与商事实践的发展,新型契约式股权结构还将层见迭出。

在世界范围内看,契约式股权结构呈现四处开花的状态,已成为各国资本市场流行趋势与普遍现象。以双层股权结构为例,2004-2019年美国IPO企业共1885家,其中采用双层股权结构的有271家,占比为14.4%,显著高于1980-2003年间的7.0%。当前市值排名前十的企业中,接近半数采用双层股权结构,相当多行业的领军企业都采用双层股权结构,如互联网行业的谷歌与脸书、信用卡行业的维萨和万事达、传媒行业的BBC与纽约时报、我国电商领域的阿里巴巴和京东等。鉴于双层股权结构在商事实践中的繁荣景象,截止2017年,已有包括全球性主要证券交易所在内的26个国家(地区)资本市场允许双层股权结构公司上市,全球公司法制改革也顺应潮流将“一股一权”原则置于任意性规范地位。在我国,契约式股权结构的发展更是万象丛生,开放性商事活动与封闭性法律法规之间的摩擦达到了前所未有的顶峰,为满足融资需求,百度、新浪等大批新经济公司采用双层股权结构赴境外上市;为破解外资准入的限制,以合同安排取代股权安排的协议控制架构成为红筹公司的标配;为调和融资需求与控制权保有矛盾,新经济公司创始人们各显神通,马云设计阿里巴巴合伙人模式控制董事提名权、OFO戴威采用黄金股制度享有一票否决权、京东刘强东通过多倍表决权股份牢牢把握公司控制权、华为任正非创设虚拟受限股在不稀释控制权的前提下最大限度激励员工。此外,商事组织的繁荣直接拉动了金融业的实践创新,对赌协议已成为私募股权投资领域的商事惯例,如今我国私募股权投资基金行业的数量和规模已跃居世界前列,其中涉及的“对赌协议”不计其数,诉至法院的“对赌”纠纷亦逐年增长,在当前我国金融体系不健全、融资困境凸显的局面下,可以预见未来一段时间内“对赌协议”仍是市场常用工具。

面对层出不穷、花样百出的契约式股权结构,金融监管回应明显先于公司法,自2015年试点优先股以来,证监会、交易所出台多项规定规范永续债、优先股等产品的发行交易;2018年4月,人民银行、银保监会、证监会、外管局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“资管指导意见”)对股权收益权问题作出回应;2019年3月,沪市科创板允许上市公司发行具有“特别表决权”的股份,同时上交所修订《科创板上市规则》细化双重股权结构上市的规范要求。反观占据商事基本法地位的公司法,其面对契约式股权结构尤显被动,既有的粗糙条文难以应付灵活多变的商事创新,公司法草案对协议控制模式、对赌协议调整需求的熟视无睹,对“股权资产收益权”的模糊化用词,对类别股制度的概括性表述与规范运作的缺失都注定了契约式股权与公司法再一次错过与疏离的命运。基于此,本文将通过剖析公司法对契约式股权结构调整的实践困境与规范适用难题,寻找两者疏离的法理解释与深层诱因,并借助本次公司法修订的契机,提出公司立法理念转型与制度革新的具体路径。

二、公司法调整契约式股权结构的制度实践与规范疑难

     (一)公司法调整契约式股权结构的经验共识

契约式股权的公司法调整对于发达资本市场来说并非新问题,其立法已发展出成熟的规则与有效的经验共识,无论是判例法国家还是成文法国家,对于契约式股权问题的处理均趋向于开放包容的态度,区别仅在于给予自由的空间与法定化程度的不同。以英国为例,作为纯正的判例法国家,其契约式股权的公司法调整由一系列判例所推动,1897年Andrews v.Gas Meter Co.一案明确公司可以修改其章程获得发行优先于其现行股份的股份权利,公司章程中不存在所有公司股份应当平等的默示条件;1970年Bushell V.Faith AC1099一案又认可章程可以对股份上的表决权作出一定的限制;在1987年Qumbian Newspapers Group Ltd. V.Cumberland & Westmorland Herald Newspaper and Rinting Co Ltd案中,法官承认公司章程可自由创设不依附于任何特定种类股份的类别股份的权利。2006年修订的英国《公司法》虽规定了类别股制度,但并未法定化类别股种类,而是允许公司自行赋予不同类别股相应的权利。总体来说,英国彻底贯彻判例法传统将股权类别改造的自由充分下放给公司股东,赋予章程创设股权极高的自由度。在利益平衡方面,其认为平衡实质和程序的一种做法是允许股东按照其意愿作出实质性决策,但同时对决策中那些可能对小股东造成损害的因素进行控制。再以美国为例,考察对各州具有示范参考作用的《商事公司示范法》(2016年修订)以及代表美国先进公司立法的《特拉华州普通公司法》,美国从未将“一股一权”设置为强制性规则,而是允许公司根据发展需求自行选择,公司可自由设定发行的股票种类,确定不同股权类型所享有以及所受限制的权利,但前提要求是做到程序公开,如公司必须在章程中明确股票种类相互区别的名称、股票的优惠、限制及有关权利,在组成公司证明文件中或其修订文件中陈述和明示,或授权董事会在其所作的有关发行股票的决议中陈述和明示,以及要清楚明白地规定一种办法以便确定各类或各系列股票的表决权、名称、优惠;对于类别股股东分类表决问题,示范公司法同样赋予公司章程或董事会就表决事项另行规定的权利。实体上的自由与程序上的严苛是美国一贯的立法取向,契约式股权的公司法调整也是如此,相较于英国无明确限制的自由,美国在程序上对契约式股权的严格要求与其证券监管规则更为匹配,从而更具有实践指引性。英美两国之所以允许章程自由创设契约式股权,离不开成熟的投资者及完善的司法机制,依托法院强大的法律解释能力对契约式股权进行事后解释,能够起到填补公司契约缺陷的作用。与英美形成鲜明对比的是,德国和日本作为典型的大陆法系国家,对契约式股权则采用法定模式,日本公司法对于类别股制度规定之详细堪称成文法国家之首。2006年施行的日本公司法详细列举了9类包含不同权利内容的种类股,且配套制定了详尽的类别股表决与类别股大会制度,赋予表决权弱势群体参与公司治理有效通道。日本公司法将类别股东大会区分为法定类别股东大会和任意类别股东大会,前者的决议事项因可能对某类别股股东造成损害而由公司法明确规定,主要涉及股权变更、股份发行、公司变动等组织再编行为,后者则指由公司章程自行规定的类别表决事项。偏于保守的大陆法系国家通过将契约式股权法定化,既迎合商事实践创新,又不过分冲击公司治理体系,破坏原有利益相关者间的平衡,不失为成文法国家接纳契约式股权的有效路径。

发达资本主义国家通过公司法对契约式股权结构的有效调整极大带动了本国资本市场的发展。在公司法的铺垫与规范下,双层股权结构很快登陆证券交易市场,以PE、VC为代表的机构投资者在开放式立法下得以充分发挥创造性,设计一大批以对赌协议、超级AB股、领售权优先股、回赎权优先股为代表的金融交易创新机制,促进了私募股权基金和风险投资的繁荣。进入21世纪后,为顺应世界经济一体化发展潮流,增强本国公司竞争优势,新加坡、巴西、卢森堡等国也陆续改革公司法,无一不对契约式股权作出了回应。巴西在2001年公司法修订时引入优先股和黄金股,新加坡于2014年公司法改革后允许公司采用同股不同权的架构;2016年卢森堡修改公司法扩展了公司股权融资与债权融资的范畴,完善股东间投票权协议。将契约式股权结构纳入公司法的调整范畴、以契约式股权结构的调整为动力激发金融市场活力已成为共识,全球公司法改革的趋势是打造开放包容的公司法,而这不可避免要对契约式股权保持正视态度并积极回应。通过总结主要发达资本市场的立法经验,我国公司法除给予契约式股权法律认同外,仍需从维护公司治理、平衡股东利益的公司法法益保护角度出发,为各类契约式股权提供针对性的程序保障与一体化的公司法规则联动。

(二)公司法调整契约式股权结构的实践困境

鉴于实践中纷繁复杂的契约式股权不规范运作引发了一系列争议与风险,公司法对契约式股权调整的消极缺位不仅造成了争议纠纷的搁置,严重阻碍商事创新的发展,而且倒逼行政监管机关与司法裁判机关不得不越过上位法作出应对,由此形成了在成文法国家内行政与司法侵蚀立法的尴尬局面。

1.单边突进下的模糊与对立

契约式股权因其复杂的结构与多样化的用途,在不同应用场景下所面临的监管主体也不同。作为上位法的公司法规范的缺失使得各监管部门间行动缺乏协调性,易造成各监管部门基于各自职责下的目标对立以及监管的空白与重叠,更增添了契约式股权属性的模糊。如协议控制模式越过股权结构实现公司控制,从根本上造就了对以股权控制为脉络的公司治理结构的颠覆,理应由公司法立足全局,在基础层面对其法律规避属性作出评判,并对所涉公司治理、报表合并、合规经营等问题进行系统化规范梳理,而实践做法却是由商务部、证监会及最高院从自身职责出发出台规章或指导案例进行碎片化的规制。境外上市企业采用协议控制模式的主要动机在于规避外资产业准入、外资并购与境外间接上市监管,其是否因法律规避而应被禁止是协议控制模式争议焦点。对此,2011年商务部出台的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第9条表明对于外国投资者并购境内企业的行为,其将从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围,禁止以协议控制的方式实质规避并购安全审查。而针对实践中协议控制模式下的权属纠纷争议,最高院的态度倾向于赞同协议控制模式的存在,在长沙亚兴置业发展有限公司诉北京师大安博教育科技有限责任公司一案中,最高院虽未完全肯定协议控制的合法性,但考虑到安博公司的内资属性以及《合作框架协议》未违反合同无效情形而选择维护协议控制结构的稳定性。对于企业境外间接上市的监管问题,证券监管部门态度模糊,《证券法》也避开协议控制模式的属性问题而以“符合国务院的规定”的话术为日后留下腾挪空间。综上,抛开各方主体从具体问题处理中所展示出对协议控制模式合法属性对立的观点外,这种由各职能部门单边突进而不实质解决协议控制效力的做法仍无法打消商主体实践中的疑虑与担忧,反而加剧了境外投资者对中概股的高风险认知,以及外资对中国法治确定性的怀疑。

2.司法裁判推动下的空白与争议

契约式股权是商事实践推动的产物,其创新破坏性的特征决定了具有滞后性的公司法规则必然落后于实践创新,从而走上了由司法裁判被动规制的道路。而在公司法缺乏具体规则指引下,司法裁判普遍出现同案不同判的现象,为契约式股权的存在带来更大的争议与不确定。以对赌协议为例,对赌协议以合同手段重置了公司组织中的利益与风险,本质上是对股权风险共担原则的直接背离,以股权回购作为估值调整手段挑战了股东不得抽逃出资的资本维持原则、以现金补偿作为估值调整手段则挑战了公司法上利润分配的强制性规则,由此公司法将其纳入规制范畴是应有之义。吊诡的是,自2012年涉及对赌争议的海富案出现以来,对赌协议调整规则均由司法案例一手推动并由《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)所固定,至今公司法对此仍视若无睹。尽管在“海富案”、“瀚林案”、“华工案”等一系列司法裁判的推动下确立了表面看似尚可的“与公司对赌无效、与股东对赌有效”的规则,但仔细推敲后可发现我国对赌协议纠纷的裁判路径在于将公司视为“股东财产延伸”,而忽视了公司的组织属性,在公司法与合同法问题的交叉错位中,商事审判将自由与强制的矛盾作为纠纷裁判的重心,这种僵化的处理方式使商主体的自治与公司法的管制难以共存。从公司法人人格角度来看,“与公司对赌无效、与股东对赌有效”的裁判规则实际上“矮化”了目标公司的独立人格,陷入为了保护一个公司债权人的利益而牺牲另一个公司债权人利益的逻辑悖论之中。司法裁判毕竟以个案为基础,不具有普适性,且难以从理念的高度对对赌协议作出指引。由此,司法裁判的效力争议、九民纪要的组织法留白都呼唤着公司法以组织法的逻辑对有着“类优先股”属性的对赌协议进行定位与矫正。

3.行政规则扩张下的割裂与冲突

目前我国为数不多的涉及契约式股权的规范效力层级相对较低且多处在同一层级上,缺乏上位法进行统一协调,导致不同领域行政规则的扩张引发部门法之间的割裂与冲突。以金融法与公司法的冲突为分析视角,类别股与股权收益权信托形式的契约式股权结构本质是对传统股权结构的分离与重组,虽客观上推动了金融交易的繁荣,同时也存在着威胁公司治理结构稳定的风险,因而属于公司法与金融法共同规制范畴,但实践中以证券监管部门出台规章为主的规制方式造就了公司法与金融法的割裂与冲突。以2016年“世欣荣和案”为例,卖方鼎辉基金将所持世纪光华的股票收益权卖予长安信托,且把股票本身作了质押进行反向担保,鼎晖基金这一行为实际上以一系列契约交易出空了所持股票,成为了享有投票权而不负担利益后果的“空心股东”,同时也潜在规避了公司法上关于上市股份锁定期的要求。但站在证券监管部门的立场上看,股权收益权仅被单纯视为一项金融产品,在该金融交易合约未直接违反法律强行性规定的前提下应视为有效,特别在当前不允许空头交易、股权衍生品交易又受到严格控制的背景下,支持股权收益权信托是新形势下的合理选择。因此,在公司法未明确表态、配套制度保障缺失、成文法不周延的无奈下,最高院判例及《资管指导意见》都赞同股权收益权的流通交易,由此打开了上市公司治理“潘多拉的盒子”。此外,根源于公司法的优先股与双层股权结构目前分别由证监会出台的《优先股试点管理办法》与上交所制定的《科创板股票上市规则》予以规范,该规则服务对象范围有所限缩,无法对接适用于公司法中所有公司类型,且公司法上有关类别股的规则与日落条款、表决权复活、信息披露等规则衔接的缺失,都加剧了公司法体系与证券法体系的割裂与冲突。

(三)公司法调整契约式股权结构的规范适用难题

契约式股权利用合同重塑股权关系的核心架构对原始股权制度的理念与规则造成颠覆性冲击,使得传统公司法中以“一股一权”理念为标准制定的股权制度难以匹配实践需求,导致在规范适用层面出现严重偏差。此外,契约式股权在金融领域的多样化应用及其所带来的合同法对公司法的侵蚀,引发公司法与合同法、金融法之间的适用争议与冲突,进一步加剧了公司法调整契约式股权结构规范适用失灵问题。

1.一股一权原则:坚守、废弃抑或改造?

由契约式股权结构的类型及特点可知,契约式股权结构中差异化权利配置首当其冲地引发对一股一权原则的反思与重塑。一股一权原则通常被视为股东平等的重要内涵与必然体现,其理论根源于资本层面的股份平等、股东同质化的假定、股份权利结构完整性假定及两权分离的代理理论,基于效率与平等的考量,在股东与公司间构建一种基于抽象化出资比例的一元化权利义务关系。尽管经济学理论为一股一权原则提供了坚实的基础,但作为股东权利禁止分离规则之立法表征的“一股一票”并非像其所表现出来的那样是一种“亘古永恒和浑然天成”的投票构造。从比较法的视角看,虽然在一定历史时期立法者也曾试图在某些层面将“一股一权”确立为强制性规则,但往往都因有悖于公司自治的基本理念而无果而终,在欧盟范围内强制实行“一股一权”规则的任何试图都将导致公司转向金字塔式构造,或者更糟的是利用复杂的衍生工具去消解一股一权规则。近年来伴随着商事实践创新的飞跃式发展,一股一权的理论根基也在不断动摇,学界关于一股一权原则下的形式平等与“不同股份享有不同权利”的实质平等争议四起,股东积极主义的兴起加之我国本土上市公司股权异化,表明股东同质化的假定并不符合股东利益和偏好的客观现实,迄今为止国外学界从理论和实证方面对股权非比例性配置是否增加企业代理成本的论证也尚无统一结论,这在一定程度上说明了以仍停留在理论假设层面的制度弊端说法为基础论证制度的取舍,其结论具有不可靠性。当前新经济行业公司创始人对控制权的特殊需求日益成为公司发展的核心动力,也是股东获取投资回报的基础和前提,相较之下“一股一权”原则中的股东民主理念正被逐渐轻视以致淡忘。由此看来,对待一股一权原则是坚守、废弃抑或是改造将成为我国公司立法必须重点反思的问题,也是接纳契约式股权制度需要明确的首要前提。

2.公司法与合同法的适用顺位之争

公司这种组织形式无论被视为传统合同群,还是现代社会利用和改造合同工具而创设的新制度,其从理论到实践都镌刻着契约的精神,契约式股权作为以契约主导为核心特性的公司法制度,在实践纠纷处理中必然引发公司法与合同法适用顺位之争。例如,在股权收益权信托纠纷案件中,就股权收益权能否作为具有可流通性的信托财产问题,若优先适用合同法,则很容易推导出未违反法律法规强制性规定而认定信托成立的结果;若优先考量公司法精神,则会注意到股权收益权分离对公司治理结构的破坏从而否定信托合同的效力。再如,对赌协议中司法实践就协议效力问题,是选择尊重合同双方意思自治还是站在公司独立人格维度下进行利益衡量,都体现出对公司法与合同法适用顺位的不同态度。从法律位阶上看,公司法与合同法分属商事领域与民事领域,公司法作为商事领域的基本法,其层级效力应高于合同法,然而基于中国公司法理念的先天不足与民商不分的价值取向缺陷,用简单的民商事合同理念理解、解释、适用公司法规则已成为实践中普遍的误区,进而导致立法与司法中公司价值观的偏离及公司制度本质的扭曲。未来公司立法如何协调与合同的关系,如何明晰公司制度内合同存在的空间与性质对于指引契约式股权案件纠纷解决具有重要意义。

3.公司法与金融监管法的法益冲突

大部分契约式股权结构产生于金融创新实践,同时也反过来推动金融市场的发展,除公司法外,金融监管法也将契约式股权结构纳入规制范畴。如协议控制模式需受到外商投资相关立法规制;作为对赌协议一方主体的私募股权基金与风险投资基金,需受到基金业法律规制;股权收益权信托由银保监会予以监管;优先股、双层股权结构则受制于证监会规制。公司法与金融监管法虽同属商事领域立法,但公司法作为组织法,更关注契约式股权制度所带来的资本维持、股东压迫、治理结构、管理层信义义务等问题;金融监管法主要任务在于防控金融风险与维护金融秩序稳定,因此并不注重契约式股权制度的本质属性与价值内核,而是从投资者保护、信息披露、发行审核程序等角度重点关注契约式股权交易流通过程中的问题。法律目标的不同引发法益保护的冲突,进而产生立法上重叠管辖或相互推诿的局面。此外,考虑到适应金融创新的灵活性,金融监管立法中金融政策、规章、通知等规范性文件成为金融领域剩余立法权的主要表现形式,尽管其效力层级低于公司法,但在“北大高科与光大兴陇信托等借款合同纠纷案”与“天策实业与伟杰投资信托纠纷案”后,金融监管政策突破传统理论对司法权与行政权的边界限定,形成了金融司法监管化的独特现象。随着金融监管政策不断涌入司法领域,金融监管法搭借司法裁判的指导效力在实践中取得了更高的适用地位,越过上位法而转介的民法基本原则成为其正当性证成基础,金融司法监管化助推了金融监管规范对其与公司法间效力层级秩序与体系协调性的破坏,遮蔽了立法对公司法法益保护的重视,加剧了两者之间的法益保护冲突。值得注意的是,公司法与金融监管法间的法益冲突并非尖锐对立、不可调和,解决公司法调整契约式股权结构的规范适用难题需直面这一复杂法律环境,从而找到公司法在契约式股权结构调整中的妥适定位。

三、公司法与契约式股权结构疏离的法理解释与深层诱因

(一)公司法疏离契约式股权结构的理论根源

1.偏安自治型法范式

中国现代公司法律制度自从西方移植以来,一直延续着国家权力主导下由上而下的变革路径,从某种意义上来说我国公司法是政治家和法学家共同的创造品,而非回应商事实践创新的产物。伯克利学派代表性学者赛尔兹尼克和诺内特在《转变中的法律与社会:迈向回应型法》一书中创造性提出了“压制型法—自治型法—回应型法”演变路径与“回应型法”的法律发展范式,这一研究成果为探究我国公司法与契约式股权结构疏离提供了法理解释。自1993年出台至今,《公司法》主要围绕公司自治与国家强制关系进行了多次修改,其中2005年修订以强化公司自治为中心,实现公司法由压制性法迈向自治性法的跨越。2013年公司资本制度修改与2018年股份回购条款修改都未改变2005年自治型公司法的框架,未能实现从自治型法到回应型法的理论转型和知识进阶。自治型法强调程序规则的中心作用,使法律秩序成为控制和压制的一种方式,但同时也带来了过于注重形式,无法发挥法律对于社会的全部价值的弊端,而回应型法强调对各种社会矛盾做出及时回应,不仅关注程序正义同时关注实体正义,使得法律秩序在具体问题上更加温和与包容。现有公司法以大量赋权性规范取代强制性规则,过分强调公司章程的作用却忽视了法律在其中的利益平衡与因势利导的角色,其后果便是宽泛的章程自治引发制度异化与市场乱象,而公司法既对实践中具体需求与争议缺乏回应力,又难以有效调节章程自治与公共政策之间的冲突。在偏安自治型法范式的路径依赖下,公司法对商事实践的包容与弹性缺失,使得公司制度与作为由商事实践发展而来的契约式股权结构愈发脱离,渐行渐远。

2.恪守部门法学思维

法律部门是对一国或地区全部现行法律规范的划分,我国法学界自上世纪50年代起承继了前苏联独创的部门法体系并沿用至今,传统的法律部门设置已成为一种法学理论、法律制度和法制思维上的偏好和惯例,但随着技术进步、产业分工与领域分化,部门法学研究在应对新兴问题时往往难以维持其应对传统法律问题时的高效与妥适,其“一统天下”的合理性正在逐步松动。在中国特色社会主义法律体系中,公司法的直接职责在于规范公司组织问题,而在资本化时代与信息化时代的交织进化以及金融创新的日新月异的背景下,公司法与金融法、合同法等部门法的融合日益明显,学科相互之间渗透逐渐加深,这客观上要求打破部门法的阻隔和学科间的界限,用领域法学的思维与“科际整合”的手段来应对复杂法律问题。我国公司法自我设限为商事组织法,其制度规则呈现明显封闭倾向,上市公司、投资并购等具有公开性的主体行为规范几乎被排除于公司法体系范畴之外,这种闭门造车、自我局限的部门法思维裁剪了公司法的适用领地,束缚其功效的发挥。契约式股权结构天生含有合同领域、组织领域与金融领域的法律特征和属性,仅靠单一部门法的调整远远不足以应对其内部复杂构造,由此契约式股权结构与公司法的疏离也是我国公司法恪守部门法思维的恶果。

3.依赖法律移植路径

在世界经济全球化、一体化的背景下,商事实践的趋同促使法律移植成为中国公司制度供给的主要路径,公司法理论也大多来自对域外法的借鉴与模仿,但我国在公司法移植过程中忽视了本土性问题的特别制度设计,未能与本土经验所契合,使得部分移植条款与本土资源产生冲突,进而成为“僵尸条款”或“沉睡条款”。例如,我国公司以家族企业居多,与域外相比上市公司股权普遍集中,大股东掏空现象严重,因此公司治理难题落点于股东压迫而非域外关注的股东与管理层间的代理问题,然而对域外制度盲目的智识依赖使得中小股东保护问题成为我国公司法最大的制度漏洞,详尽的股东会与高管层职权区分的规定反而成为“沉睡条款”。对投资者保护的不足导致公司法不兴,灵活全面的投资者保护机制缺失成为公司立法接纳契约式股权结构的主要顾虑与思维障碍,这种以保护小股东的说辞限制契约式股权创新实践的“拆东墙补西墙”做法必将使得公司法更加僵化与破败。此外,随着我国经济规模的增长和经济形态的复杂变化,一系列新问题的出现使得以往的理论和实践愈发不足以应对,对于本土衍生的如协议控制模式、合伙人制度、虚拟受限股等颇具中国特色的商事实践,公司法也无从回应。综上,从中国实际出发,解决当下契约式股权问题,单纯依靠制度移植、借鉴其他国家的经验教训已然受限。为此,公司法改革必须完成由移植借鉴到超越创新的转变,平衡公司法的本土化与国际化,以本土智慧破解契约式股权结构与公司法疏离的难题。

(二)公司法疏离契约式股权结构的实践诱因

1.金融创新的蓬勃发展与商事实践的迭代升级让公司法无所适从

法律规范的稳定性是法律的内在属性,也是维护法律权威的要求,然而这种从传统民刑部门法下抽象出来的法律属性是否能够普遍适用于所有部门法值得重新思考。法律是社会关系的调整器,其变动修改与其所调整社会关系的内容和性质变化休戚相关。从某种意义上说,法律为适应社会发展需要而出现,除稳定性外,适应性同样是维护法律权威的必备要素,也是法律本身所内含的要求与法律有效发挥其调整功能的客观需要,稳定性与适应性对立统一于法律权威的存续状态之内,并具体实现于相应的立法过程之中。在民商合一与民商分立体例的探讨中,多位学者提出稳定性是民法的特征,而商法具有创新的时代需求从而更具动态性、灵活性与发展性,易变与创新是商法不变的规律。当前我国法律修订程序的难易程度以法律位阶为标准,公司法作为商事基本法由全国人大常委会审议通过,其修订程序严格按照三审制推进,即一审听取提案人对法律草案的说明进行初步审议;二审是在委员们对法律草案进行充分调查研究后,围绕重点、难点和分歧意见进行深入审议;三审是在专门委员会根据委员的审议意见对法律草案进行修改并提出审议结果报告的基础上再做审议。这种严苛复杂的修订程序虽保障了法律的权威性与稳定性,但也因耗时过长增加了法律的滞后性,其结果是公司法远远落后于商事实践的发展而显得保守与僵化。如今中国经济面临着全面转型与跨越式发展,金融创新的日新月异使金融法和公司法出现了交错,并给公司法制的结构性变革描绘了全新的图景。可以预见在金融创新的蓬勃发展与商事实践的迭代升级的推动下,动态的商事行为与静态公司法之间的摩擦将进一步升级,未来公司立法应摆脱传统法律稳定性的依赖,而以快速的反馈渠道与灵活的反馈机制实现自我改造,以迎合与适应所调整社会关系的变化。

2.合同法的侵蚀导致公司法的财产属性与组织属性间发生冲撞

契约式股权结构的契约主导性在纠纷裁判层面引发公司法与合同法适用顺位之争,而落脚于公司法内,契约主导性极易造成合同法对组织法的侵蚀以致公司契约连锁的概念被用于强义层面,使得公司财产属性与组织属性发生冲撞,模糊了公司立法理念与组织法身份。从“法人拟制说”到“法人实在说”,从“公司宪政论”到“公司契约论”,公司属性争议从未有过定论,财产属性的观点认为公司本质是契约的连接,将公司视为营利工具;而组织属性观点认为公司具有实体和独立人格,将公司视为精妙复杂的组织体。尽管公司作为法律实体,享有独立法律人格在我国已获得共识,但近年来以“合同”的概念为载体的法经济学理论不断发展,从威廉姆森的关系契约理论、科斯关于企业是市场资源配置的替代手段的论断,到张五常关于企业是生产要素市场对产品市场的替代的观点,“合同”要素的引入因更契合实践问题的解决而使企业财产属性说获得市场青睐,加之我国具有合同法先于公司立法且适用范围更广的特殊路径依赖,使得根深蒂固的合同法帝国思维对组织法的侵蚀日益严重。在用合同思维改造公司法的过程中,公司法在组织属性与财产属性的碰撞下出现迷思与摇摆,公司法自身丰富严密的组织规则与自由任意的合同规则发生排异反应,由此公司法只得将契约式股权排除在其规范范围之外,忽略契约式股权结构的组织属性,而交由合同法规制。

3.金融法的介入致使公司法的规制空间在扩充的同时产生异化

前文述及,契约式股权结构大多产生于金融创新实践,其创设、上市、流通直至消亡过程中可能涉及包括信托法、基金法、合伙企业法、外商投资法、证券法等金融法领域规范,契约式股权架构下的多领域法律规范冲突一方面扩充了公司法的规制空间与调整范围,同时也为我国不够成熟的公司法带来规则异化的风险。与合同法帝国思维相同,近年来金融法因金融实践具有规模效应与系统化风险的特性而受到过分重视,金融法帝国思维在经济法领域日渐形成,并呈现不断介入、侵蚀公司法之趋势,而具有偏安自治型法律范式、恪守部门法思维、依赖法律移植路径三大弊病的我国公司法注定难以有效抵挡金融法的介入,更难以独立自主地处理契约式股权结构所引发的复杂局面。因此,在本土立法经验缺乏、域外制度参考价值不足的背景下,公司法的任何调整行为都容易导致规则的冲突和异化,这也进一步加剧公司法与契约式股权结构的隔阂。

四、契约式股权结构的公司法重塑:理念转型与立法革新

公司法与契约式股权结构的疏离本质上暴露出公司法理念的落伍与法律体系间的冲突,对于我国公司法的现代化建构而言,除需参照比较法层面最新发展趋势来推动制度改革,还需要在体系层面和精神层面对公司法加以重塑。当前理论界与实务界过多关注了具体制度层面的现代化改革,而忽视了制度之间的体系关联和理念逻辑,使得公司法的现代化改革呈现碎片化的现状。由此,要想实现契约式股权与公司法真正的融洽协调,必须对公司法进行整体上的理念转变与体系革新。鉴于实践中契约式股权种类多样,本文仅以协议控制模式、对赌协议、股权收益权信托、类别股四类较为普遍且典型的契约式股权为例,以回应型法的思维提出理念转型与立法革新的建议,以期打造能够自主回应未来涌现出的新型契约式股权结构的公司法。

(一)公司法调整契约式股权结构的理念转型

1.以功能主义理念回应自治型法范式

功能主义作为一种明确的方法论和社会理论,本属社会学无法回避的源头性理论支系。在社会法学这一分支下,功能主义法学将法学研究与功能主义的思想内核——社会系统的存在意义在于其对外部环境所发挥的功能相结合,主张法律是中性的、社会整合的工具,其特别强调法律在促进社会稳定,保证社会和谐发展中所起的作用。通俗来说,功能主义法学以解决实际问题为导向,强调法律的实用主义与功能性,针对以变动和创新为基本规律的商事领域,以功能主义价值理念为指导强化公司法回应金融创新和实践问题的能力。此外,回应型法致力于使法律规则对其调控的社会生活有一种“积极回应的能力”,通过在规则与生活之间形成的“检讨性互动”促成法律规则朝符合社会需求的角度“实现改良”,而以功能主义的理念改良公司法也契合回应型法的价值理念,通过发挥法律解决问题的功能满足灵活多变的商事生活对“持续回应力”规则的呼唤。从当前我国公司法草案对契约式股权的回应来看,功能主义理念明显匮乏,对于市场中普遍采用且纠纷频发的对赌协议视而不见,对于类别股的制度设计采取回避态度,公司法草案第119条对于股东会表决制度的规定中仅以“类别股除外”这一简单但书条款为引,却未详说类别股股东会的表决程序,注定了该条款无法操作的沉睡属性,本质上并未回应实践对类别股机制运行规则的需求;公司法草案第157条虽规定了优先或劣后分配利润或剩余财产的股份、表决权多于或少于普通股的股份及转让受限的股份,但该条第四项以“国务院规定的其他类别股份”作为兜底条款,使得如何裁量除上述三项外其他契约式股权结构可被第四项所包含成为未来司法裁判不得不面临的又一争议;此外,优先或劣后分配利润或剩余财产的股份如何与不具有表决权的优先股协调也将成为证券监管部门面临的又一难题,兜底条款的宽泛与外部规则的矛盾必将造成具体实践的模糊与法律规避的漏洞,也为司法与行政越权规制的局面埋下伏笔,本质上反映出我国公司立法对功能主义价值理念的背离。因此,未来公司法修订不能只强调条文的简约与公司法的自洽,而应提高发现问题的意识与解决问题的能力,对于目前存在的僵尸条款与沉睡条款,要制定具体详尽且具有可操作性的规则进行激活,打破商事立法中“非此即彼”的简约化思维,扬弃“自治型法”影响下的思维定式,将“回应型法”作为成熟的理论范式嵌入到公司立法理念之中,提高公司法的包容性、技巧性与弹性,增加公司法律制度对现实生活应有的解释力和回应力。

2.以整体主义理念回应部门法思维

整体主义观认为事物之间是相互关联而非孤立存在的,任何事物都存在于复杂的系统之中,又都是多重关系的复合体和多重属性的统一体。作为现代社会最重要的组织体,公司活动同整个社会高度联系,公司法的性格、气质已深深嵌套在经济与社会规范之中。对此,公司法应秉持利益平衡和整体主义立场来推进公司价值理念的转变与结构化改革,走向贯通式与混合式立法。公司法作为民商事法律体系的核心构成,牵一发而动全身,若仍以“只见树木、不见森林”的局限性思维改革公司法必将引起整个民商事法律体系的冲突与矛盾。因此,公司法重塑必须以整体主义为指导,从宏观层面进行整体研究来揭示新制度的全貌与所涉范围。以协议控制模式为例,这种契约式股权结构从主体上看涉及境内外上市或非上市公司主体,受到本国公司法、合伙企业法、证券法、交易所有关上市公司规则、证监会关于境外上市审批规则等规范的约束;从操作行为上看,协议控制模式由输入募集资金的《贷款协议》、转移营运收入与利润(剩余索取权)的《独家技术咨询或顾问服务协议》、转让VIE控制权的《股权质押或独家购股权协议》三类协议组成,上述协议可能受到外商投资法、外汇管理法、国家安全法、知识产权法律规范的约束;除权利的控制与合并外,协议控制模式下还需按照会计准则将国内公司的财务数据并入境外投资公司的财务报表,以实现利益的合并,此时还将涉及会计准则、信息披露等规范。对此,公司法在介入协议控制模式的规制时必须抛弃部门法学思维,打破部门法之间的藩篱,用领域法学思维实现与公司法其他部门法的有效衔接,积极采用转介条款的立法技术实现各方制度规则的立法贯通与理念融合。又如在股权收益权信托模式中,从主体上看,该模式主要由合伙型基金、信托公司、上市公司及法人股东为参与主体;从操作流程上看,股权收益权信托包括股权收益权分离、转让、信托、流通、回购等过程,因此,公司法在对该结构条款进行立法时必须要有整体思维,全面细致地考察包括基金法、合伙企业法、信托法、证券法等规则立法目标与原则,以整体主义价值理念为指导,在协调各方法益保护冲突、消解各方制度矛盾、平衡各方利益中发挥公司法的智慧与功能。

3.以本土化理念回应法律移植依赖

由于我国公司制度是在自上而下的强制性制度变迁与法律移植的路径下发展起来的,由此形成了“拿来主义”的路径依赖,引发了制度移植的水土不服与规则异化。在法律发展演进中,不仅法律后进国家、法律派生国家对法律先进国家、法律原发国家的移植是必然的,而且其本土化也是必然的。在彰显中国特色的现代化法治建设中,处理好法律移植中“移”与“植”的关系,需采取有机移植的模式,即在肯定本土文化对法律实践过程中的价值与作用的基础上,对外来法律进行相应改造,使其符合本土的传统与观念。当前我国公司法对外来法律制度有机性地本土化融合不足,未来公司法改革需破除法律移植的路径依赖,主动从本土资源中挖掘经验共识。在对域外经验借鉴的过程中,应从全局出发考察特定制度与本土市场的适配度,打造具有国际化且兼有中国特色的公司法。例如,对于当前新经济公司创设的以合伙人提名、家族委员会、虚拟受限股为代表的中国本土独有的控制权保有制度,公司法需立足本土需求与国情进行回应,将其纳入公司法内予以规范,不能因域外不存在此类模式而“掩耳盗铃”,想当然认为域外制度是唯一正解而忽视本土化的实践创新。

(二)公司法调整契约式股权结构的立法革新

1.协议控制的公司法调整

协议控制模式的法律风险主要来源是境内监管部门对协议控制模式监管规范的不明晰、不同部门监管规范的不协调,以及有关协议控制的上位法律缺失,由此凸显公司法明确协议控制概念与规范的重要性,以此指导各监管部门之间建立协调的监管规范,防止政出多门现象的产生。此外,我国民营企业境外间接上市采用协议控制模式的主要动机是规避外资产业准入、并购、融资等一系列监管,而采用协议控制模式之所以能规避上述监管,皆因相关监管法规中只提及“股权”一词,而缺乏对“协议控制”的规定。为此,我们建议在公司法草案第259条有关用语解释的条款中增加对“协议控制”、“特殊目的公司”、“可变利益实体”等概念的界定,为鉴别和规范协议控制模式提供公司法基础,同时也有利于加强监管的透明度,减少监管的不确定性。对于协议控制的法律属性判断问题,实践中监管者基于监管的目的,倾向于奉行实质重于形式的理念,进行穿透式监管。理论界对于这一问题的探讨也多立足于该模式的制度价值,努力寻求法律规制和市场作用的平衡点,在不过分扼杀市场创造力和自发性的同时规范市场行为。考虑到境内民企外向型的融资需求,对协议控制模式的监管有必要转换思路,不再将协议控制视为对监管的刻意规避和绕道而行的看法,而应认识到该模式是在融资困境下鉴于法律法规要求和监管现实的一种商业利益的制度性安排。在此认知基础上秉持实质监管的理念,在外资准入方面以防控外来资本控制为实,对于出于融资需求、税收优惠、资本运作便利等因素而设立的出口转内销的“伪外资企业”采取更为宽容的态度;在立法技术上,我们建议在公司法草案第237条有关外国公司的定义中,通过股权结构、股东身份、实际控制人、资金来源等实质要件判断境外上市母公司真实资本背景,将采取协议控制模式的假外资公司排除在外国公司的范畴之外,以此赋予协议控制模式合法性,此种处理方式既有利于境内企业境外融资,也便于实现对我国外资产业准入的精准监管。

2.对赌协议的公司法调整

结合上文分析,对赌协议面临的法律问题主要有二:其一,当前对赌协议相关成文规则由最高院颁布的《九民纪要》所规定,而缺少成文法的规范基础;其二,当前司法实践处理对赌协议时面临合同法与组织法适用顺位难题,严重影响了相关案件的正确处理以及司法裁判的统一性。基于此,将《九民纪要》中的对赌规则纳入公司立法势在必行。首先,建议在公司法草案“股权转让”的章节下增添“对赌协议”条款,该条第一款明确对赌协议的概念,即“对赌协议是指股权性融资协议中投资人与目标公司或目标公司股东签订的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”其次,根据《九民纪要》的规定及其司法判例的指引,当前对赌协议的处理基本形成了合同法与公司法并行适用的状态,在合同法层面秉持尊重合同自治的形式审查,在组织法层面固守公司资本管制的审查逻辑,这种做法一定程度上缓和了合同法与公司法适用之争,平衡了出资方、公司债权人、公司之间的利益冲突,但仍存在规则粗糙、与公司法衔接不畅的问题,需对该规则进行组织法的改造与进一步细化,加强与公司法现有的股份回购与利润分配规则的衔接与协调。因此,建议该条第二款可规定为“出资人与目标公司股东签订对赌协议的效力认定适用《民法典》合同编的规定,出资人与目标公司签订对赌协议的效力适用合同编及公司法第142条股份回购、第205条利润分配的相关规定”;为防止投资人与公司恶意串通抽逃出资,该条第三款可设置为“股东不得利用对赌协议等契约式股权的名义恶意抽逃出资”。最后,为更好地配套新增的对赌协议条款的适用,公司法草案第173条关于股份公司股权回购条款中可增加一项“对赌协议例外”的规定,该项可同第173条“(一)减少公司注册资本”适用相同的回购程序与减资程序;公司法草案第205条利润分配的强制性规定中可另增加一款,即“对赌协议投资方请求目标公司给予现金补偿不得违反本条规定”;公司法草案第223条股份有限公司增资条款中可增加第三款,即“公司增加资本时,股东与公司订立股权回购、利润补偿的对赌协议条款违反本法第173条、205条的规定无效”,由此实现对赌协议的组织法规则转化及与公司法整体规则的融合。

3.股权收益权的公司法调整

股权收益权制度安排的难点在于公司治理结构的稳定与金融资产流通自由之间的利益衡量,站在公司法的立场上,公司治理结构的稳定是其维护的主要法益,但为不过分遏制商事创新活力,破坏商法的私法属性,我们建议公司法草案秉持以禁止股份收益权与表决权分离为原则,以公司章程另有规定为例外的做法。具体条款改造包括:在公司法草案第4条中增加第二款,对第一款提到的股东对公司享有的“资产收益权”概念进行解释,即“资产收益权是指股东基于出资额或股份所享有的包括但不限于股权转让收入、股息红利、公积金转增、股权拆分形成的收入等财产性权利”;对于禁止股权收益权随意分离转让的规定可安排在“股权转让”章节之下,即新增一条规定:“禁止股东将表决权与收益权分离转让,公司章程另有规定的除外。”此外,由于股份公司公开发行股份后,对发行人、控股股东、董监高等管理人员所持股份转让存在锁定期的限制,因此为配套股权收益权规则的施行,公司法草案第171条应增加“分离股权收益权进行单独转让视为股份转让”的补充规定。

4.类别股的公司法调整

结合当前公司股权结构的国际立法趋势和我国深化资本市场改革的现实需要,类别股的引入是本次公司法修订草案的重大制度变化之一。总体来看,本次公司法草案有关类别股制度存在如下可细化与完善之处:第一,在公司法草案第97条股份公司适用授权资本制规定中并未明确类别股是否适用授权资本制度,从平衡股东会与董事会的权利及保护中小股东的角度出发,笔者建议在尚未明晰类别股制度引入对公司治理与股东权益的影响下,应先将类别股排除适用授权资本制。第二,在公司法草案第105条关于募集设立的股份公司创立大会举行条件、106条有关创立大会审议事项表决的条款中,规定了以持有表决权过半数的股东出席及所持表决权过半数即可通过的要件,而在类别股制度引入背景下,该条款实质上剥夺了表决权受限类别股股东对创立大会成立与否的决策权,从域外经验共识来看,表决权受限类别股股东仅是对公司日常经营管理无决策权,而对于公司成立、合并、分立等组织再编行为仍享有一定的表决权,因此公司创立大会的举行与审议事项应赋予表决权受限类别股股东相应的表决权。第三,公司法草案第119条是对“一股一权”原则的阐述,由于我国公司法对于“一权”的理解只限于表决权,因此该条款中“类别股股东除外”改为“表决权受限的类别股股东除外”更为精准。第四,公司法草案第157条第一款列举了利润或剩余财产分配优先或劣后股、表决权受限股、股权转让受限股三种类别股以及一项兜底条款,从当前已有实践做法来看,这三种类别股远远无法满足商事实践的需求,考虑到契约式股权结构因合同个别约定的解决方式导致股权的同质性、同值性下降,直接影响股份的流动性,类别股股权作为一种对世权、绝对权,将会涉及不确定的第三人利益,因此其必须法定化,以确保正当性。因此我们建议进一步丰富法定类别股种类,将股权回购型、优先购买型、董事选举型等实践中常见的类别股纳入该条予以法定化;对于原条款第四项“国务院规定的其他类别股”的宽泛表述也可通过引入类别股的定义进行限缩,即改为“其他经国务院规定的以合同安排调整股权权能的其他类别股”。第五,公司法草案第157条第二款限制了公开公司对表决权受限与转让权受限类别股的发行,从引入类别股制度的目的上看,应充分发挥类别股的融资功能,因而可删除该条款,扩大公开公司类别股发行自由;与此同时,为保护公众投资者的利益,该条款可增设“公开发行股份公司发行表决权受限与转让权受限类别股时引入表决权复活与日落条款制度,且类别股发行比例不得超过一定上限”,以此实现类别股发行自由与投资者保护的利益平衡。第六,公司法草案第158条规定了类别股股东会表决事项,但忽略了类别股股东会的召集程序和救济程序,考虑到类别股股东会与普通股股东会不存在实质上的差异,因而建议采取同普通股股东会相同的召集程序,类别股股东同样享有提起类别股股东会决议无效、决议可撤销、决议不成立之诉的权利。

五、代结语:以修法为契机强化公司法的回应型法品格

公司法与商事环境是互动共生的鱼水关系,商事实践的开展有赖于公司制度支撑,而公司制度的良莠直接关系商业繁荣与否。在当今疫情阴霾和世界经济低迷的大环境下,我国商事环境已然发生了天翻地覆的变化,在信息技术与科技革命的推动下,我国经济迈入以数字经济、平台经济等新经济业态为主导的阶段,推动经济高质量发展、建立现代化经济体系成为时代发展目标,同时也呼唤着作为市场经济基础性法律的公司法之制度变革,公司法再度迎来重大调整和深化转型的契机。在《公司法》迎来新一轮修订之际,我们要克服以往“头痛医头,脚痛医脚”的修改思路,而要从根本理念转变与体系结构调整出发,以整体主义、功能主义与本土化理念强化回应型公司法的品格,落脚于商事实践需求打造具有包容性和适应性的现代化公司法,直面时代发展的新需求,通过深化公司制度的供给侧改革以提高我国的制度竞争力,从而引领新一轮全球公司法变革浪潮。

涉及文字转载、内容推送事宜请联系:

王怡丞 13201793579

本期编辑:丁怡涵 | 校对:解晓雯

审核老师:李安安 | 袁康


文章讨论
0条评论
成果|李安安、侯子璇:契约式股权结构的公司法调整:回应型法的一个解释框架
来源: 天风证券投教基地
浏览数:945
2022-06-12

点击蓝字 关注我们

更多内容请见武汉大学经济法研究所网站

(详如上图)


契约式股权结构的公司法调整:回应型法的一个解释框架


作者简介


李安安,法学博士,武汉大学法学院副教授;

侯子璇,武汉大学资本市场法治研究中心助理研究员。


本文发表于《理论月刊》2022年第5期,感谢作者授权推送。


目录

一、契约式股权结构的兴起及其对公司法的挑战

二、公司法调整契约式股权结构的制度实践与规范疑难

(一)公司法调整契约式股权结构的经验共识

(二)公司法调整契约式股权结构的实践困境

(三)公司法调整契约式股权结构的规范适用难题

三、公司法与契约式股权结构疏离的法理解释与深层诱因

(一)公司法疏离契约式股权结构的理论根源

(二)公司法疏离契约式股权结构的实践诱因

四、契约式股权结构的公司法重塑:理念转型与立法革新

(一)公司法调整契约式股权结构的理念转型

(二)公司法调整契约式股权结构的立法革新

【摘 要】契约式股权是当今经济转型背景下由商事实践推动产生的以合同之名解构股权的制度安排。面对在全球蓬勃四起的契约式股权类型,我国公司法面临着束手无策的调整困境,形成了行政与司法侵蚀立法的尴尬局面。作为契约法侵入组织法的产物,契约式股权颠覆了“一股一权”理念,引发了公司法与合同法适用顺位之争,并加剧了公司法与金融监管法的法益冲突。从理论根源上看,公司法对契约式股权结构调整的失败与其自身偏安自治型法范式、恪守部门法学思维、依赖法律移植路径密不可分。在当前公司法修改之际,应以功能主义、整体主义、本土化理念打造具有回应型品格的公司法,以包容和开放的态度回应契约式股权的法治化需求。

【关键词】契约式股权;公司法;回应型法;立法改革

公司治理、公司融资、股东与股权通常被视为公司法的三大核心,而其中股权制度作为现代化公司的产权基础,对公司融资与公司治理都发挥着关键的制度保障作用。伴随着由多样的商事需求与实践创新推动产生的契约式股权结构蓬勃兴起,以协议控制模式、对赌协议、股权收益权信托、类别股为代表的契约式股权类型层出不穷,对传统股权制度的理念与规则造成颠覆性冲击,引发了学界巨大的理论争议与实务纠纷裁判难题。现有公司法有关股权制度的规范架构一脉相承了2005年修法时确立的自治型法基调,存在基础性制度缺失与规则宽泛无序的弊病,以章程自治之名逃避了法律指引与回应的制度功能。针对不断落后于商事创新的公司股权制度,2021年12月24日公布的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下简称“公司法草案”)对于契约式股权争议仍采取回避态度,留白的做法未能充分回应学界关注焦点与实践迫切需求。借助本次公司立法修改的契机,本文尝试以回应型法的理论框架,针对公司法草案中股权制度存在的不足及空缺进行反思与填补,强化公司股权结构的开放性和包容性,为契约式股权结构预留制度空间。

一、契约式股权结构的兴起及其对公司法的挑战

顾名思义,契约式股权是通过一系列协议安排约定双方当事人的权利义务而创设出的具有股权属性的权利架构。作为契约法侵入组织法的产物,契约式股权是对背离传统“一股一权”理念下股权结构的所有股权类型的统称。传统一股一权结构建立在股权的所有权属性基础之上,将公司视作股东财产权的延伸,股权的核心权利如表决权、分红权、转让权等均来源于所有权权能,由此可将其称为“产权式股权”;而将公司解构为一组契约联结关系的公司契约理论因迎合商事创新而勃兴,为股权创设自由打开了突破口,也为契约式股权提供了理论支撑与法律正当性。不同于路径单一、结构固化的产权式股权,契约式股权因具有下列三大特征而显示出灵活性:其一,契约主导性,即股权内涵与对价均由参与方合意设定,股权权能在产权式股权的基础上增改删减,股权权利对价除公司资产所对应价值外,还包括契约合意价格、个性化定制成本、偏好溢价等价值,契约主导创设的契约股权的属性正随着标准化程度的降低而由所有权逐渐偏向请求权;其二,实践诱致性,即契约股权类型均由实践推动产生,其内部的条款框架均以规避商业风险、满足具体实践需求为目标,并随着实践问题的转变而革故鼎新;其三,创造破坏性,即契约式股权瓦解了股权的标准内涵,打破一股一权的思维定式,对以标准股权结构为根基制定的公司法产生颠覆性破坏。

契约式股权样态多元,不一而足,典型样态包括协议控制、对赌协议、股权收益权信托、类别股等。简单来说,协议控制是通过中国法律项下的合同安排,使境外投资公司在没有直接股权关系的情况下控制国内公司的运营,其避开传统的资本—股权路径,而利用契约创设出合同—股权路径,实现了与持股相同的效果。对赌协议是投融资双方在股权融资协议中对未来企业价值的不确定性作出约定,可通过股权回购、金钱补偿等方式对未来目标公司的估值进行调整,是一种利用契约创设出兼具股债特性的权利模式。股权收益权信托是股东通过合同安排将股权收益权分离并予以信托,受托人享有股东从公司取得的股权收益权等额资金的权利,本质上是利用契约将标准所有权中附带的权利成分分属给多人,通过管理权和收益权的分离服务于各方专业化的目的。类别股则是一系列特定股权权能受限或差异的股权类型,范围涵盖双层股权结构、黄金股、虚拟受限股、无表决权股、优先股等种类。这些个性化股权类型或多或少掺杂着契约安排,未来随着金融创新的深入与商事实践的发展,新型契约式股权结构还将层见迭出。

在世界范围内看,契约式股权结构呈现四处开花的状态,已成为各国资本市场流行趋势与普遍现象。以双层股权结构为例,2004-2019年美国IPO企业共1885家,其中采用双层股权结构的有271家,占比为14.4%,显著高于1980-2003年间的7.0%。当前市值排名前十的企业中,接近半数采用双层股权结构,相当多行业的领军企业都采用双层股权结构,如互联网行业的谷歌与脸书、信用卡行业的维萨和万事达、传媒行业的BBC与纽约时报、我国电商领域的阿里巴巴和京东等。鉴于双层股权结构在商事实践中的繁荣景象,截止2017年,已有包括全球性主要证券交易所在内的26个国家(地区)资本市场允许双层股权结构公司上市,全球公司法制改革也顺应潮流将“一股一权”原则置于任意性规范地位。在我国,契约式股权结构的发展更是万象丛生,开放性商事活动与封闭性法律法规之间的摩擦达到了前所未有的顶峰,为满足融资需求,百度、新浪等大批新经济公司采用双层股权结构赴境外上市;为破解外资准入的限制,以合同安排取代股权安排的协议控制架构成为红筹公司的标配;为调和融资需求与控制权保有矛盾,新经济公司创始人们各显神通,马云设计阿里巴巴合伙人模式控制董事提名权、OFO戴威采用黄金股制度享有一票否决权、京东刘强东通过多倍表决权股份牢牢把握公司控制权、华为任正非创设虚拟受限股在不稀释控制权的前提下最大限度激励员工。此外,商事组织的繁荣直接拉动了金融业的实践创新,对赌协议已成为私募股权投资领域的商事惯例,如今我国私募股权投资基金行业的数量和规模已跃居世界前列,其中涉及的“对赌协议”不计其数,诉至法院的“对赌”纠纷亦逐年增长,在当前我国金融体系不健全、融资困境凸显的局面下,可以预见未来一段时间内“对赌协议”仍是市场常用工具。

面对层出不穷、花样百出的契约式股权结构,金融监管回应明显先于公司法,自2015年试点优先股以来,证监会、交易所出台多项规定规范永续债、优先股等产品的发行交易;2018年4月,人民银行、银保监会、证监会、外管局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“资管指导意见”)对股权收益权问题作出回应;2019年3月,沪市科创板允许上市公司发行具有“特别表决权”的股份,同时上交所修订《科创板上市规则》细化双重股权结构上市的规范要求。反观占据商事基本法地位的公司法,其面对契约式股权结构尤显被动,既有的粗糙条文难以应付灵活多变的商事创新,公司法草案对协议控制模式、对赌协议调整需求的熟视无睹,对“股权资产收益权”的模糊化用词,对类别股制度的概括性表述与规范运作的缺失都注定了契约式股权与公司法再一次错过与疏离的命运。基于此,本文将通过剖析公司法对契约式股权结构调整的实践困境与规范适用难题,寻找两者疏离的法理解释与深层诱因,并借助本次公司法修订的契机,提出公司立法理念转型与制度革新的具体路径。

二、公司法调整契约式股权结构的制度实践与规范疑难

     (一)公司法调整契约式股权结构的经验共识

契约式股权的公司法调整对于发达资本市场来说并非新问题,其立法已发展出成熟的规则与有效的经验共识,无论是判例法国家还是成文法国家,对于契约式股权问题的处理均趋向于开放包容的态度,区别仅在于给予自由的空间与法定化程度的不同。以英国为例,作为纯正的判例法国家,其契约式股权的公司法调整由一系列判例所推动,1897年Andrews v.Gas Meter Co.一案明确公司可以修改其章程获得发行优先于其现行股份的股份权利,公司章程中不存在所有公司股份应当平等的默示条件;1970年Bushell V.Faith AC1099一案又认可章程可以对股份上的表决权作出一定的限制;在1987年Qumbian Newspapers Group Ltd. V.Cumberland & Westmorland Herald Newspaper and Rinting Co Ltd案中,法官承认公司章程可自由创设不依附于任何特定种类股份的类别股份的权利。2006年修订的英国《公司法》虽规定了类别股制度,但并未法定化类别股种类,而是允许公司自行赋予不同类别股相应的权利。总体来说,英国彻底贯彻判例法传统将股权类别改造的自由充分下放给公司股东,赋予章程创设股权极高的自由度。在利益平衡方面,其认为平衡实质和程序的一种做法是允许股东按照其意愿作出实质性决策,但同时对决策中那些可能对小股东造成损害的因素进行控制。再以美国为例,考察对各州具有示范参考作用的《商事公司示范法》(2016年修订)以及代表美国先进公司立法的《特拉华州普通公司法》,美国从未将“一股一权”设置为强制性规则,而是允许公司根据发展需求自行选择,公司可自由设定发行的股票种类,确定不同股权类型所享有以及所受限制的权利,但前提要求是做到程序公开,如公司必须在章程中明确股票种类相互区别的名称、股票的优惠、限制及有关权利,在组成公司证明文件中或其修订文件中陈述和明示,或授权董事会在其所作的有关发行股票的决议中陈述和明示,以及要清楚明白地规定一种办法以便确定各类或各系列股票的表决权、名称、优惠;对于类别股股东分类表决问题,示范公司法同样赋予公司章程或董事会就表决事项另行规定的权利。实体上的自由与程序上的严苛是美国一贯的立法取向,契约式股权的公司法调整也是如此,相较于英国无明确限制的自由,美国在程序上对契约式股权的严格要求与其证券监管规则更为匹配,从而更具有实践指引性。英美两国之所以允许章程自由创设契约式股权,离不开成熟的投资者及完善的司法机制,依托法院强大的法律解释能力对契约式股权进行事后解释,能够起到填补公司契约缺陷的作用。与英美形成鲜明对比的是,德国和日本作为典型的大陆法系国家,对契约式股权则采用法定模式,日本公司法对于类别股制度规定之详细堪称成文法国家之首。2006年施行的日本公司法详细列举了9类包含不同权利内容的种类股,且配套制定了详尽的类别股表决与类别股大会制度,赋予表决权弱势群体参与公司治理有效通道。日本公司法将类别股东大会区分为法定类别股东大会和任意类别股东大会,前者的决议事项因可能对某类别股股东造成损害而由公司法明确规定,主要涉及股权变更、股份发行、公司变动等组织再编行为,后者则指由公司章程自行规定的类别表决事项。偏于保守的大陆法系国家通过将契约式股权法定化,既迎合商事实践创新,又不过分冲击公司治理体系,破坏原有利益相关者间的平衡,不失为成文法国家接纳契约式股权的有效路径。

发达资本主义国家通过公司法对契约式股权结构的有效调整极大带动了本国资本市场的发展。在公司法的铺垫与规范下,双层股权结构很快登陆证券交易市场,以PE、VC为代表的机构投资者在开放式立法下得以充分发挥创造性,设计一大批以对赌协议、超级AB股、领售权优先股、回赎权优先股为代表的金融交易创新机制,促进了私募股权基金和风险投资的繁荣。进入21世纪后,为顺应世界经济一体化发展潮流,增强本国公司竞争优势,新加坡、巴西、卢森堡等国也陆续改革公司法,无一不对契约式股权作出了回应。巴西在2001年公司法修订时引入优先股和黄金股,新加坡于2014年公司法改革后允许公司采用同股不同权的架构;2016年卢森堡修改公司法扩展了公司股权融资与债权融资的范畴,完善股东间投票权协议。将契约式股权结构纳入公司法的调整范畴、以契约式股权结构的调整为动力激发金融市场活力已成为共识,全球公司法改革的趋势是打造开放包容的公司法,而这不可避免要对契约式股权保持正视态度并积极回应。通过总结主要发达资本市场的立法经验,我国公司法除给予契约式股权法律认同外,仍需从维护公司治理、平衡股东利益的公司法法益保护角度出发,为各类契约式股权提供针对性的程序保障与一体化的公司法规则联动。

(二)公司法调整契约式股权结构的实践困境

鉴于实践中纷繁复杂的契约式股权不规范运作引发了一系列争议与风险,公司法对契约式股权调整的消极缺位不仅造成了争议纠纷的搁置,严重阻碍商事创新的发展,而且倒逼行政监管机关与司法裁判机关不得不越过上位法作出应对,由此形成了在成文法国家内行政与司法侵蚀立法的尴尬局面。

1.单边突进下的模糊与对立

契约式股权因其复杂的结构与多样化的用途,在不同应用场景下所面临的监管主体也不同。作为上位法的公司法规范的缺失使得各监管部门间行动缺乏协调性,易造成各监管部门基于各自职责下的目标对立以及监管的空白与重叠,更增添了契约式股权属性的模糊。如协议控制模式越过股权结构实现公司控制,从根本上造就了对以股权控制为脉络的公司治理结构的颠覆,理应由公司法立足全局,在基础层面对其法律规避属性作出评判,并对所涉公司治理、报表合并、合规经营等问题进行系统化规范梳理,而实践做法却是由商务部、证监会及最高院从自身职责出发出台规章或指导案例进行碎片化的规制。境外上市企业采用协议控制模式的主要动机在于规避外资产业准入、外资并购与境外间接上市监管,其是否因法律规避而应被禁止是协议控制模式争议焦点。对此,2011年商务部出台的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第9条表明对于外国投资者并购境内企业的行为,其将从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围,禁止以协议控制的方式实质规避并购安全审查。而针对实践中协议控制模式下的权属纠纷争议,最高院的态度倾向于赞同协议控制模式的存在,在长沙亚兴置业发展有限公司诉北京师大安博教育科技有限责任公司一案中,最高院虽未完全肯定协议控制的合法性,但考虑到安博公司的内资属性以及《合作框架协议》未违反合同无效情形而选择维护协议控制结构的稳定性。对于企业境外间接上市的监管问题,证券监管部门态度模糊,《证券法》也避开协议控制模式的属性问题而以“符合国务院的规定”的话术为日后留下腾挪空间。综上,抛开各方主体从具体问题处理中所展示出对协议控制模式合法属性对立的观点外,这种由各职能部门单边突进而不实质解决协议控制效力的做法仍无法打消商主体实践中的疑虑与担忧,反而加剧了境外投资者对中概股的高风险认知,以及外资对中国法治确定性的怀疑。

2.司法裁判推动下的空白与争议

契约式股权是商事实践推动的产物,其创新破坏性的特征决定了具有滞后性的公司法规则必然落后于实践创新,从而走上了由司法裁判被动规制的道路。而在公司法缺乏具体规则指引下,司法裁判普遍出现同案不同判的现象,为契约式股权的存在带来更大的争议与不确定。以对赌协议为例,对赌协议以合同手段重置了公司组织中的利益与风险,本质上是对股权风险共担原则的直接背离,以股权回购作为估值调整手段挑战了股东不得抽逃出资的资本维持原则、以现金补偿作为估值调整手段则挑战了公司法上利润分配的强制性规则,由此公司法将其纳入规制范畴是应有之义。吊诡的是,自2012年涉及对赌争议的海富案出现以来,对赌协议调整规则均由司法案例一手推动并由《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)所固定,至今公司法对此仍视若无睹。尽管在“海富案”、“瀚林案”、“华工案”等一系列司法裁判的推动下确立了表面看似尚可的“与公司对赌无效、与股东对赌有效”的规则,但仔细推敲后可发现我国对赌协议纠纷的裁判路径在于将公司视为“股东财产延伸”,而忽视了公司的组织属性,在公司法与合同法问题的交叉错位中,商事审判将自由与强制的矛盾作为纠纷裁判的重心,这种僵化的处理方式使商主体的自治与公司法的管制难以共存。从公司法人人格角度来看,“与公司对赌无效、与股东对赌有效”的裁判规则实际上“矮化”了目标公司的独立人格,陷入为了保护一个公司债权人的利益而牺牲另一个公司债权人利益的逻辑悖论之中。司法裁判毕竟以个案为基础,不具有普适性,且难以从理念的高度对对赌协议作出指引。由此,司法裁判的效力争议、九民纪要的组织法留白都呼唤着公司法以组织法的逻辑对有着“类优先股”属性的对赌协议进行定位与矫正。

3.行政规则扩张下的割裂与冲突

目前我国为数不多的涉及契约式股权的规范效力层级相对较低且多处在同一层级上,缺乏上位法进行统一协调,导致不同领域行政规则的扩张引发部门法之间的割裂与冲突。以金融法与公司法的冲突为分析视角,类别股与股权收益权信托形式的契约式股权结构本质是对传统股权结构的分离与重组,虽客观上推动了金融交易的繁荣,同时也存在着威胁公司治理结构稳定的风险,因而属于公司法与金融法共同规制范畴,但实践中以证券监管部门出台规章为主的规制方式造就了公司法与金融法的割裂与冲突。以2016年“世欣荣和案”为例,卖方鼎辉基金将所持世纪光华的股票收益权卖予长安信托,且把股票本身作了质押进行反向担保,鼎晖基金这一行为实际上以一系列契约交易出空了所持股票,成为了享有投票权而不负担利益后果的“空心股东”,同时也潜在规避了公司法上关于上市股份锁定期的要求。但站在证券监管部门的立场上看,股权收益权仅被单纯视为一项金融产品,在该金融交易合约未直接违反法律强行性规定的前提下应视为有效,特别在当前不允许空头交易、股权衍生品交易又受到严格控制的背景下,支持股权收益权信托是新形势下的合理选择。因此,在公司法未明确表态、配套制度保障缺失、成文法不周延的无奈下,最高院判例及《资管指导意见》都赞同股权收益权的流通交易,由此打开了上市公司治理“潘多拉的盒子”。此外,根源于公司法的优先股与双层股权结构目前分别由证监会出台的《优先股试点管理办法》与上交所制定的《科创板股票上市规则》予以规范,该规则服务对象范围有所限缩,无法对接适用于公司法中所有公司类型,且公司法上有关类别股的规则与日落条款、表决权复活、信息披露等规则衔接的缺失,都加剧了公司法体系与证券法体系的割裂与冲突。

(三)公司法调整契约式股权结构的规范适用难题

契约式股权利用合同重塑股权关系的核心架构对原始股权制度的理念与规则造成颠覆性冲击,使得传统公司法中以“一股一权”理念为标准制定的股权制度难以匹配实践需求,导致在规范适用层面出现严重偏差。此外,契约式股权在金融领域的多样化应用及其所带来的合同法对公司法的侵蚀,引发公司法与合同法、金融法之间的适用争议与冲突,进一步加剧了公司法调整契约式股权结构规范适用失灵问题。

1.一股一权原则:坚守、废弃抑或改造?

由契约式股权结构的类型及特点可知,契约式股权结构中差异化权利配置首当其冲地引发对一股一权原则的反思与重塑。一股一权原则通常被视为股东平等的重要内涵与必然体现,其理论根源于资本层面的股份平等、股东同质化的假定、股份权利结构完整性假定及两权分离的代理理论,基于效率与平等的考量,在股东与公司间构建一种基于抽象化出资比例的一元化权利义务关系。尽管经济学理论为一股一权原则提供了坚实的基础,但作为股东权利禁止分离规则之立法表征的“一股一票”并非像其所表现出来的那样是一种“亘古永恒和浑然天成”的投票构造。从比较法的视角看,虽然在一定历史时期立法者也曾试图在某些层面将“一股一权”确立为强制性规则,但往往都因有悖于公司自治的基本理念而无果而终,在欧盟范围内强制实行“一股一权”规则的任何试图都将导致公司转向金字塔式构造,或者更糟的是利用复杂的衍生工具去消解一股一权规则。近年来伴随着商事实践创新的飞跃式发展,一股一权的理论根基也在不断动摇,学界关于一股一权原则下的形式平等与“不同股份享有不同权利”的实质平等争议四起,股东积极主义的兴起加之我国本土上市公司股权异化,表明股东同质化的假定并不符合股东利益和偏好的客观现实,迄今为止国外学界从理论和实证方面对股权非比例性配置是否增加企业代理成本的论证也尚无统一结论,这在一定程度上说明了以仍停留在理论假设层面的制度弊端说法为基础论证制度的取舍,其结论具有不可靠性。当前新经济行业公司创始人对控制权的特殊需求日益成为公司发展的核心动力,也是股东获取投资回报的基础和前提,相较之下“一股一权”原则中的股东民主理念正被逐渐轻视以致淡忘。由此看来,对待一股一权原则是坚守、废弃抑或是改造将成为我国公司立法必须重点反思的问题,也是接纳契约式股权制度需要明确的首要前提。

2.公司法与合同法的适用顺位之争

公司这种组织形式无论被视为传统合同群,还是现代社会利用和改造合同工具而创设的新制度,其从理论到实践都镌刻着契约的精神,契约式股权作为以契约主导为核心特性的公司法制度,在实践纠纷处理中必然引发公司法与合同法适用顺位之争。例如,在股权收益权信托纠纷案件中,就股权收益权能否作为具有可流通性的信托财产问题,若优先适用合同法,则很容易推导出未违反法律法规强制性规定而认定信托成立的结果;若优先考量公司法精神,则会注意到股权收益权分离对公司治理结构的破坏从而否定信托合同的效力。再如,对赌协议中司法实践就协议效力问题,是选择尊重合同双方意思自治还是站在公司独立人格维度下进行利益衡量,都体现出对公司法与合同法适用顺位的不同态度。从法律位阶上看,公司法与合同法分属商事领域与民事领域,公司法作为商事领域的基本法,其层级效力应高于合同法,然而基于中国公司法理念的先天不足与民商不分的价值取向缺陷,用简单的民商事合同理念理解、解释、适用公司法规则已成为实践中普遍的误区,进而导致立法与司法中公司价值观的偏离及公司制度本质的扭曲。未来公司立法如何协调与合同的关系,如何明晰公司制度内合同存在的空间与性质对于指引契约式股权案件纠纷解决具有重要意义。

3.公司法与金融监管法的法益冲突

大部分契约式股权结构产生于金融创新实践,同时也反过来推动金融市场的发展,除公司法外,金融监管法也将契约式股权结构纳入规制范畴。如协议控制模式需受到外商投资相关立法规制;作为对赌协议一方主体的私募股权基金与风险投资基金,需受到基金业法律规制;股权收益权信托由银保监会予以监管;优先股、双层股权结构则受制于证监会规制。公司法与金融监管法虽同属商事领域立法,但公司法作为组织法,更关注契约式股权制度所带来的资本维持、股东压迫、治理结构、管理层信义义务等问题;金融监管法主要任务在于防控金融风险与维护金融秩序稳定,因此并不注重契约式股权制度的本质属性与价值内核,而是从投资者保护、信息披露、发行审核程序等角度重点关注契约式股权交易流通过程中的问题。法律目标的不同引发法益保护的冲突,进而产生立法上重叠管辖或相互推诿的局面。此外,考虑到适应金融创新的灵活性,金融监管立法中金融政策、规章、通知等规范性文件成为金融领域剩余立法权的主要表现形式,尽管其效力层级低于公司法,但在“北大高科与光大兴陇信托等借款合同纠纷案”与“天策实业与伟杰投资信托纠纷案”后,金融监管政策突破传统理论对司法权与行政权的边界限定,形成了金融司法监管化的独特现象。随着金融监管政策不断涌入司法领域,金融监管法搭借司法裁判的指导效力在实践中取得了更高的适用地位,越过上位法而转介的民法基本原则成为其正当性证成基础,金融司法监管化助推了金融监管规范对其与公司法间效力层级秩序与体系协调性的破坏,遮蔽了立法对公司法法益保护的重视,加剧了两者之间的法益保护冲突。值得注意的是,公司法与金融监管法间的法益冲突并非尖锐对立、不可调和,解决公司法调整契约式股权结构的规范适用难题需直面这一复杂法律环境,从而找到公司法在契约式股权结构调整中的妥适定位。

三、公司法与契约式股权结构疏离的法理解释与深层诱因

(一)公司法疏离契约式股权结构的理论根源

1.偏安自治型法范式

中国现代公司法律制度自从西方移植以来,一直延续着国家权力主导下由上而下的变革路径,从某种意义上来说我国公司法是政治家和法学家共同的创造品,而非回应商事实践创新的产物。伯克利学派代表性学者赛尔兹尼克和诺内特在《转变中的法律与社会:迈向回应型法》一书中创造性提出了“压制型法—自治型法—回应型法”演变路径与“回应型法”的法律发展范式,这一研究成果为探究我国公司法与契约式股权结构疏离提供了法理解释。自1993年出台至今,《公司法》主要围绕公司自治与国家强制关系进行了多次修改,其中2005年修订以强化公司自治为中心,实现公司法由压制性法迈向自治性法的跨越。2013年公司资本制度修改与2018年股份回购条款修改都未改变2005年自治型公司法的框架,未能实现从自治型法到回应型法的理论转型和知识进阶。自治型法强调程序规则的中心作用,使法律秩序成为控制和压制的一种方式,但同时也带来了过于注重形式,无法发挥法律对于社会的全部价值的弊端,而回应型法强调对各种社会矛盾做出及时回应,不仅关注程序正义同时关注实体正义,使得法律秩序在具体问题上更加温和与包容。现有公司法以大量赋权性规范取代强制性规则,过分强调公司章程的作用却忽视了法律在其中的利益平衡与因势利导的角色,其后果便是宽泛的章程自治引发制度异化与市场乱象,而公司法既对实践中具体需求与争议缺乏回应力,又难以有效调节章程自治与公共政策之间的冲突。在偏安自治型法范式的路径依赖下,公司法对商事实践的包容与弹性缺失,使得公司制度与作为由商事实践发展而来的契约式股权结构愈发脱离,渐行渐远。

2.恪守部门法学思维

法律部门是对一国或地区全部现行法律规范的划分,我国法学界自上世纪50年代起承继了前苏联独创的部门法体系并沿用至今,传统的法律部门设置已成为一种法学理论、法律制度和法制思维上的偏好和惯例,但随着技术进步、产业分工与领域分化,部门法学研究在应对新兴问题时往往难以维持其应对传统法律问题时的高效与妥适,其“一统天下”的合理性正在逐步松动。在中国特色社会主义法律体系中,公司法的直接职责在于规范公司组织问题,而在资本化时代与信息化时代的交织进化以及金融创新的日新月异的背景下,公司法与金融法、合同法等部门法的融合日益明显,学科相互之间渗透逐渐加深,这客观上要求打破部门法的阻隔和学科间的界限,用领域法学的思维与“科际整合”的手段来应对复杂法律问题。我国公司法自我设限为商事组织法,其制度规则呈现明显封闭倾向,上市公司、投资并购等具有公开性的主体行为规范几乎被排除于公司法体系范畴之外,这种闭门造车、自我局限的部门法思维裁剪了公司法的适用领地,束缚其功效的发挥。契约式股权结构天生含有合同领域、组织领域与金融领域的法律特征和属性,仅靠单一部门法的调整远远不足以应对其内部复杂构造,由此契约式股权结构与公司法的疏离也是我国公司法恪守部门法思维的恶果。

3.依赖法律移植路径

在世界经济全球化、一体化的背景下,商事实践的趋同促使法律移植成为中国公司制度供给的主要路径,公司法理论也大多来自对域外法的借鉴与模仿,但我国在公司法移植过程中忽视了本土性问题的特别制度设计,未能与本土经验所契合,使得部分移植条款与本土资源产生冲突,进而成为“僵尸条款”或“沉睡条款”。例如,我国公司以家族企业居多,与域外相比上市公司股权普遍集中,大股东掏空现象严重,因此公司治理难题落点于股东压迫而非域外关注的股东与管理层间的代理问题,然而对域外制度盲目的智识依赖使得中小股东保护问题成为我国公司法最大的制度漏洞,详尽的股东会与高管层职权区分的规定反而成为“沉睡条款”。对投资者保护的不足导致公司法不兴,灵活全面的投资者保护机制缺失成为公司立法接纳契约式股权结构的主要顾虑与思维障碍,这种以保护小股东的说辞限制契约式股权创新实践的“拆东墙补西墙”做法必将使得公司法更加僵化与破败。此外,随着我国经济规模的增长和经济形态的复杂变化,一系列新问题的出现使得以往的理论和实践愈发不足以应对,对于本土衍生的如协议控制模式、合伙人制度、虚拟受限股等颇具中国特色的商事实践,公司法也无从回应。综上,从中国实际出发,解决当下契约式股权问题,单纯依靠制度移植、借鉴其他国家的经验教训已然受限。为此,公司法改革必须完成由移植借鉴到超越创新的转变,平衡公司法的本土化与国际化,以本土智慧破解契约式股权结构与公司法疏离的难题。

(二)公司法疏离契约式股权结构的实践诱因

1.金融创新的蓬勃发展与商事实践的迭代升级让公司法无所适从

法律规范的稳定性是法律的内在属性,也是维护法律权威的要求,然而这种从传统民刑部门法下抽象出来的法律属性是否能够普遍适用于所有部门法值得重新思考。法律是社会关系的调整器,其变动修改与其所调整社会关系的内容和性质变化休戚相关。从某种意义上说,法律为适应社会发展需要而出现,除稳定性外,适应性同样是维护法律权威的必备要素,也是法律本身所内含的要求与法律有效发挥其调整功能的客观需要,稳定性与适应性对立统一于法律权威的存续状态之内,并具体实现于相应的立法过程之中。在民商合一与民商分立体例的探讨中,多位学者提出稳定性是民法的特征,而商法具有创新的时代需求从而更具动态性、灵活性与发展性,易变与创新是商法不变的规律。当前我国法律修订程序的难易程度以法律位阶为标准,公司法作为商事基本法由全国人大常委会审议通过,其修订程序严格按照三审制推进,即一审听取提案人对法律草案的说明进行初步审议;二审是在委员们对法律草案进行充分调查研究后,围绕重点、难点和分歧意见进行深入审议;三审是在专门委员会根据委员的审议意见对法律草案进行修改并提出审议结果报告的基础上再做审议。这种严苛复杂的修订程序虽保障了法律的权威性与稳定性,但也因耗时过长增加了法律的滞后性,其结果是公司法远远落后于商事实践的发展而显得保守与僵化。如今中国经济面临着全面转型与跨越式发展,金融创新的日新月异使金融法和公司法出现了交错,并给公司法制的结构性变革描绘了全新的图景。可以预见在金融创新的蓬勃发展与商事实践的迭代升级的推动下,动态的商事行为与静态公司法之间的摩擦将进一步升级,未来公司立法应摆脱传统法律稳定性的依赖,而以快速的反馈渠道与灵活的反馈机制实现自我改造,以迎合与适应所调整社会关系的变化。

2.合同法的侵蚀导致公司法的财产属性与组织属性间发生冲撞

契约式股权结构的契约主导性在纠纷裁判层面引发公司法与合同法适用顺位之争,而落脚于公司法内,契约主导性极易造成合同法对组织法的侵蚀以致公司契约连锁的概念被用于强义层面,使得公司财产属性与组织属性发生冲撞,模糊了公司立法理念与组织法身份。从“法人拟制说”到“法人实在说”,从“公司宪政论”到“公司契约论”,公司属性争议从未有过定论,财产属性的观点认为公司本质是契约的连接,将公司视为营利工具;而组织属性观点认为公司具有实体和独立人格,将公司视为精妙复杂的组织体。尽管公司作为法律实体,享有独立法律人格在我国已获得共识,但近年来以“合同”的概念为载体的法经济学理论不断发展,从威廉姆森的关系契约理论、科斯关于企业是市场资源配置的替代手段的论断,到张五常关于企业是生产要素市场对产品市场的替代的观点,“合同”要素的引入因更契合实践问题的解决而使企业财产属性说获得市场青睐,加之我国具有合同法先于公司立法且适用范围更广的特殊路径依赖,使得根深蒂固的合同法帝国思维对组织法的侵蚀日益严重。在用合同思维改造公司法的过程中,公司法在组织属性与财产属性的碰撞下出现迷思与摇摆,公司法自身丰富严密的组织规则与自由任意的合同规则发生排异反应,由此公司法只得将契约式股权排除在其规范范围之外,忽略契约式股权结构的组织属性,而交由合同法规制。

3.金融法的介入致使公司法的规制空间在扩充的同时产生异化

前文述及,契约式股权结构大多产生于金融创新实践,其创设、上市、流通直至消亡过程中可能涉及包括信托法、基金法、合伙企业法、外商投资法、证券法等金融法领域规范,契约式股权架构下的多领域法律规范冲突一方面扩充了公司法的规制空间与调整范围,同时也为我国不够成熟的公司法带来规则异化的风险。与合同法帝国思维相同,近年来金融法因金融实践具有规模效应与系统化风险的特性而受到过分重视,金融法帝国思维在经济法领域日渐形成,并呈现不断介入、侵蚀公司法之趋势,而具有偏安自治型法律范式、恪守部门法思维、依赖法律移植路径三大弊病的我国公司法注定难以有效抵挡金融法的介入,更难以独立自主地处理契约式股权结构所引发的复杂局面。因此,在本土立法经验缺乏、域外制度参考价值不足的背景下,公司法的任何调整行为都容易导致规则的冲突和异化,这也进一步加剧公司法与契约式股权结构的隔阂。

四、契约式股权结构的公司法重塑:理念转型与立法革新

公司法与契约式股权结构的疏离本质上暴露出公司法理念的落伍与法律体系间的冲突,对于我国公司法的现代化建构而言,除需参照比较法层面最新发展趋势来推动制度改革,还需要在体系层面和精神层面对公司法加以重塑。当前理论界与实务界过多关注了具体制度层面的现代化改革,而忽视了制度之间的体系关联和理念逻辑,使得公司法的现代化改革呈现碎片化的现状。由此,要想实现契约式股权与公司法真正的融洽协调,必须对公司法进行整体上的理念转变与体系革新。鉴于实践中契约式股权种类多样,本文仅以协议控制模式、对赌协议、股权收益权信托、类别股四类较为普遍且典型的契约式股权为例,以回应型法的思维提出理念转型与立法革新的建议,以期打造能够自主回应未来涌现出的新型契约式股权结构的公司法。

(一)公司法调整契约式股权结构的理念转型

1.以功能主义理念回应自治型法范式

功能主义作为一种明确的方法论和社会理论,本属社会学无法回避的源头性理论支系。在社会法学这一分支下,功能主义法学将法学研究与功能主义的思想内核——社会系统的存在意义在于其对外部环境所发挥的功能相结合,主张法律是中性的、社会整合的工具,其特别强调法律在促进社会稳定,保证社会和谐发展中所起的作用。通俗来说,功能主义法学以解决实际问题为导向,强调法律的实用主义与功能性,针对以变动和创新为基本规律的商事领域,以功能主义价值理念为指导强化公司法回应金融创新和实践问题的能力。此外,回应型法致力于使法律规则对其调控的社会生活有一种“积极回应的能力”,通过在规则与生活之间形成的“检讨性互动”促成法律规则朝符合社会需求的角度“实现改良”,而以功能主义的理念改良公司法也契合回应型法的价值理念,通过发挥法律解决问题的功能满足灵活多变的商事生活对“持续回应力”规则的呼唤。从当前我国公司法草案对契约式股权的回应来看,功能主义理念明显匮乏,对于市场中普遍采用且纠纷频发的对赌协议视而不见,对于类别股的制度设计采取回避态度,公司法草案第119条对于股东会表决制度的规定中仅以“类别股除外”这一简单但书条款为引,却未详说类别股股东会的表决程序,注定了该条款无法操作的沉睡属性,本质上并未回应实践对类别股机制运行规则的需求;公司法草案第157条虽规定了优先或劣后分配利润或剩余财产的股份、表决权多于或少于普通股的股份及转让受限的股份,但该条第四项以“国务院规定的其他类别股份”作为兜底条款,使得如何裁量除上述三项外其他契约式股权结构可被第四项所包含成为未来司法裁判不得不面临的又一争议;此外,优先或劣后分配利润或剩余财产的股份如何与不具有表决权的优先股协调也将成为证券监管部门面临的又一难题,兜底条款的宽泛与外部规则的矛盾必将造成具体实践的模糊与法律规避的漏洞,也为司法与行政越权规制的局面埋下伏笔,本质上反映出我国公司立法对功能主义价值理念的背离。因此,未来公司法修订不能只强调条文的简约与公司法的自洽,而应提高发现问题的意识与解决问题的能力,对于目前存在的僵尸条款与沉睡条款,要制定具体详尽且具有可操作性的规则进行激活,打破商事立法中“非此即彼”的简约化思维,扬弃“自治型法”影响下的思维定式,将“回应型法”作为成熟的理论范式嵌入到公司立法理念之中,提高公司法的包容性、技巧性与弹性,增加公司法律制度对现实生活应有的解释力和回应力。

2.以整体主义理念回应部门法思维

整体主义观认为事物之间是相互关联而非孤立存在的,任何事物都存在于复杂的系统之中,又都是多重关系的复合体和多重属性的统一体。作为现代社会最重要的组织体,公司活动同整个社会高度联系,公司法的性格、气质已深深嵌套在经济与社会规范之中。对此,公司法应秉持利益平衡和整体主义立场来推进公司价值理念的转变与结构化改革,走向贯通式与混合式立法。公司法作为民商事法律体系的核心构成,牵一发而动全身,若仍以“只见树木、不见森林”的局限性思维改革公司法必将引起整个民商事法律体系的冲突与矛盾。因此,公司法重塑必须以整体主义为指导,从宏观层面进行整体研究来揭示新制度的全貌与所涉范围。以协议控制模式为例,这种契约式股权结构从主体上看涉及境内外上市或非上市公司主体,受到本国公司法、合伙企业法、证券法、交易所有关上市公司规则、证监会关于境外上市审批规则等规范的约束;从操作行为上看,协议控制模式由输入募集资金的《贷款协议》、转移营运收入与利润(剩余索取权)的《独家技术咨询或顾问服务协议》、转让VIE控制权的《股权质押或独家购股权协议》三类协议组成,上述协议可能受到外商投资法、外汇管理法、国家安全法、知识产权法律规范的约束;除权利的控制与合并外,协议控制模式下还需按照会计准则将国内公司的财务数据并入境外投资公司的财务报表,以实现利益的合并,此时还将涉及会计准则、信息披露等规范。对此,公司法在介入协议控制模式的规制时必须抛弃部门法学思维,打破部门法之间的藩篱,用领域法学思维实现与公司法其他部门法的有效衔接,积极采用转介条款的立法技术实现各方制度规则的立法贯通与理念融合。又如在股权收益权信托模式中,从主体上看,该模式主要由合伙型基金、信托公司、上市公司及法人股东为参与主体;从操作流程上看,股权收益权信托包括股权收益权分离、转让、信托、流通、回购等过程,因此,公司法在对该结构条款进行立法时必须要有整体思维,全面细致地考察包括基金法、合伙企业法、信托法、证券法等规则立法目标与原则,以整体主义价值理念为指导,在协调各方法益保护冲突、消解各方制度矛盾、平衡各方利益中发挥公司法的智慧与功能。

3.以本土化理念回应法律移植依赖

由于我国公司制度是在自上而下的强制性制度变迁与法律移植的路径下发展起来的,由此形成了“拿来主义”的路径依赖,引发了制度移植的水土不服与规则异化。在法律发展演进中,不仅法律后进国家、法律派生国家对法律先进国家、法律原发国家的移植是必然的,而且其本土化也是必然的。在彰显中国特色的现代化法治建设中,处理好法律移植中“移”与“植”的关系,需采取有机移植的模式,即在肯定本土文化对法律实践过程中的价值与作用的基础上,对外来法律进行相应改造,使其符合本土的传统与观念。当前我国公司法对外来法律制度有机性地本土化融合不足,未来公司法改革需破除法律移植的路径依赖,主动从本土资源中挖掘经验共识。在对域外经验借鉴的过程中,应从全局出发考察特定制度与本土市场的适配度,打造具有国际化且兼有中国特色的公司法。例如,对于当前新经济公司创设的以合伙人提名、家族委员会、虚拟受限股为代表的中国本土独有的控制权保有制度,公司法需立足本土需求与国情进行回应,将其纳入公司法内予以规范,不能因域外不存在此类模式而“掩耳盗铃”,想当然认为域外制度是唯一正解而忽视本土化的实践创新。

(二)公司法调整契约式股权结构的立法革新

1.协议控制的公司法调整

协议控制模式的法律风险主要来源是境内监管部门对协议控制模式监管规范的不明晰、不同部门监管规范的不协调,以及有关协议控制的上位法律缺失,由此凸显公司法明确协议控制概念与规范的重要性,以此指导各监管部门之间建立协调的监管规范,防止政出多门现象的产生。此外,我国民营企业境外间接上市采用协议控制模式的主要动机是规避外资产业准入、并购、融资等一系列监管,而采用协议控制模式之所以能规避上述监管,皆因相关监管法规中只提及“股权”一词,而缺乏对“协议控制”的规定。为此,我们建议在公司法草案第259条有关用语解释的条款中增加对“协议控制”、“特殊目的公司”、“可变利益实体”等概念的界定,为鉴别和规范协议控制模式提供公司法基础,同时也有利于加强监管的透明度,减少监管的不确定性。对于协议控制的法律属性判断问题,实践中监管者基于监管的目的,倾向于奉行实质重于形式的理念,进行穿透式监管。理论界对于这一问题的探讨也多立足于该模式的制度价值,努力寻求法律规制和市场作用的平衡点,在不过分扼杀市场创造力和自发性的同时规范市场行为。考虑到境内民企外向型的融资需求,对协议控制模式的监管有必要转换思路,不再将协议控制视为对监管的刻意规避和绕道而行的看法,而应认识到该模式是在融资困境下鉴于法律法规要求和监管现实的一种商业利益的制度性安排。在此认知基础上秉持实质监管的理念,在外资准入方面以防控外来资本控制为实,对于出于融资需求、税收优惠、资本运作便利等因素而设立的出口转内销的“伪外资企业”采取更为宽容的态度;在立法技术上,我们建议在公司法草案第237条有关外国公司的定义中,通过股权结构、股东身份、实际控制人、资金来源等实质要件判断境外上市母公司真实资本背景,将采取协议控制模式的假外资公司排除在外国公司的范畴之外,以此赋予协议控制模式合法性,此种处理方式既有利于境内企业境外融资,也便于实现对我国外资产业准入的精准监管。

2.对赌协议的公司法调整

结合上文分析,对赌协议面临的法律问题主要有二:其一,当前对赌协议相关成文规则由最高院颁布的《九民纪要》所规定,而缺少成文法的规范基础;其二,当前司法实践处理对赌协议时面临合同法与组织法适用顺位难题,严重影响了相关案件的正确处理以及司法裁判的统一性。基于此,将《九民纪要》中的对赌规则纳入公司立法势在必行。首先,建议在公司法草案“股权转让”的章节下增添“对赌协议”条款,该条第一款明确对赌协议的概念,即“对赌协议是指股权性融资协议中投资人与目标公司或目标公司股东签订的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”其次,根据《九民纪要》的规定及其司法判例的指引,当前对赌协议的处理基本形成了合同法与公司法并行适用的状态,在合同法层面秉持尊重合同自治的形式审查,在组织法层面固守公司资本管制的审查逻辑,这种做法一定程度上缓和了合同法与公司法适用之争,平衡了出资方、公司债权人、公司之间的利益冲突,但仍存在规则粗糙、与公司法衔接不畅的问题,需对该规则进行组织法的改造与进一步细化,加强与公司法现有的股份回购与利润分配规则的衔接与协调。因此,建议该条第二款可规定为“出资人与目标公司股东签订对赌协议的效力认定适用《民法典》合同编的规定,出资人与目标公司签订对赌协议的效力适用合同编及公司法第142条股份回购、第205条利润分配的相关规定”;为防止投资人与公司恶意串通抽逃出资,该条第三款可设置为“股东不得利用对赌协议等契约式股权的名义恶意抽逃出资”。最后,为更好地配套新增的对赌协议条款的适用,公司法草案第173条关于股份公司股权回购条款中可增加一项“对赌协议例外”的规定,该项可同第173条“(一)减少公司注册资本”适用相同的回购程序与减资程序;公司法草案第205条利润分配的强制性规定中可另增加一款,即“对赌协议投资方请求目标公司给予现金补偿不得违反本条规定”;公司法草案第223条股份有限公司增资条款中可增加第三款,即“公司增加资本时,股东与公司订立股权回购、利润补偿的对赌协议条款违反本法第173条、205条的规定无效”,由此实现对赌协议的组织法规则转化及与公司法整体规则的融合。

3.股权收益权的公司法调整

股权收益权制度安排的难点在于公司治理结构的稳定与金融资产流通自由之间的利益衡量,站在公司法的立场上,公司治理结构的稳定是其维护的主要法益,但为不过分遏制商事创新活力,破坏商法的私法属性,我们建议公司法草案秉持以禁止股份收益权与表决权分离为原则,以公司章程另有规定为例外的做法。具体条款改造包括:在公司法草案第4条中增加第二款,对第一款提到的股东对公司享有的“资产收益权”概念进行解释,即“资产收益权是指股东基于出资额或股份所享有的包括但不限于股权转让收入、股息红利、公积金转增、股权拆分形成的收入等财产性权利”;对于禁止股权收益权随意分离转让的规定可安排在“股权转让”章节之下,即新增一条规定:“禁止股东将表决权与收益权分离转让,公司章程另有规定的除外。”此外,由于股份公司公开发行股份后,对发行人、控股股东、董监高等管理人员所持股份转让存在锁定期的限制,因此为配套股权收益权规则的施行,公司法草案第171条应增加“分离股权收益权进行单独转让视为股份转让”的补充规定。

4.类别股的公司法调整

结合当前公司股权结构的国际立法趋势和我国深化资本市场改革的现实需要,类别股的引入是本次公司法修订草案的重大制度变化之一。总体来看,本次公司法草案有关类别股制度存在如下可细化与完善之处:第一,在公司法草案第97条股份公司适用授权资本制规定中并未明确类别股是否适用授权资本制度,从平衡股东会与董事会的权利及保护中小股东的角度出发,笔者建议在尚未明晰类别股制度引入对公司治理与股东权益的影响下,应先将类别股排除适用授权资本制。第二,在公司法草案第105条关于募集设立的股份公司创立大会举行条件、106条有关创立大会审议事项表决的条款中,规定了以持有表决权过半数的股东出席及所持表决权过半数即可通过的要件,而在类别股制度引入背景下,该条款实质上剥夺了表决权受限类别股股东对创立大会成立与否的决策权,从域外经验共识来看,表决权受限类别股股东仅是对公司日常经营管理无决策权,而对于公司成立、合并、分立等组织再编行为仍享有一定的表决权,因此公司创立大会的举行与审议事项应赋予表决权受限类别股股东相应的表决权。第三,公司法草案第119条是对“一股一权”原则的阐述,由于我国公司法对于“一权”的理解只限于表决权,因此该条款中“类别股股东除外”改为“表决权受限的类别股股东除外”更为精准。第四,公司法草案第157条第一款列举了利润或剩余财产分配优先或劣后股、表决权受限股、股权转让受限股三种类别股以及一项兜底条款,从当前已有实践做法来看,这三种类别股远远无法满足商事实践的需求,考虑到契约式股权结构因合同个别约定的解决方式导致股权的同质性、同值性下降,直接影响股份的流动性,类别股股权作为一种对世权、绝对权,将会涉及不确定的第三人利益,因此其必须法定化,以确保正当性。因此我们建议进一步丰富法定类别股种类,将股权回购型、优先购买型、董事选举型等实践中常见的类别股纳入该条予以法定化;对于原条款第四项“国务院规定的其他类别股”的宽泛表述也可通过引入类别股的定义进行限缩,即改为“其他经国务院规定的以合同安排调整股权权能的其他类别股”。第五,公司法草案第157条第二款限制了公开公司对表决权受限与转让权受限类别股的发行,从引入类别股制度的目的上看,应充分发挥类别股的融资功能,因而可删除该条款,扩大公开公司类别股发行自由;与此同时,为保护公众投资者的利益,该条款可增设“公开发行股份公司发行表决权受限与转让权受限类别股时引入表决权复活与日落条款制度,且类别股发行比例不得超过一定上限”,以此实现类别股发行自由与投资者保护的利益平衡。第六,公司法草案第158条规定了类别股股东会表决事项,但忽略了类别股股东会的召集程序和救济程序,考虑到类别股股东会与普通股股东会不存在实质上的差异,因而建议采取同普通股股东会相同的召集程序,类别股股东同样享有提起类别股股东会决议无效、决议可撤销、决议不成立之诉的权利。

五、代结语:以修法为契机强化公司法的回应型法品格

公司法与商事环境是互动共生的鱼水关系,商事实践的开展有赖于公司制度支撑,而公司制度的良莠直接关系商业繁荣与否。在当今疫情阴霾和世界经济低迷的大环境下,我国商事环境已然发生了天翻地覆的变化,在信息技术与科技革命的推动下,我国经济迈入以数字经济、平台经济等新经济业态为主导的阶段,推动经济高质量发展、建立现代化经济体系成为时代发展目标,同时也呼唤着作为市场经济基础性法律的公司法之制度变革,公司法再度迎来重大调整和深化转型的契机。在《公司法》迎来新一轮修订之际,我们要克服以往“头痛医头,脚痛医脚”的修改思路,而要从根本理念转变与体系结构调整出发,以整体主义、功能主义与本土化理念强化回应型公司法的品格,落脚于商事实践需求打造具有包容性和适应性的现代化公司法,直面时代发展的新需求,通过深化公司制度的供给侧改革以提高我国的制度竞争力,从而引领新一轮全球公司法变革浪潮。

涉及文字转载、内容推送事宜请联系:

王怡丞 13201793579

本期编辑:丁怡涵 | 校对:解晓雯

审核老师:李安安 | 袁康


我要
建议
回到
顶部

我要建议

我们期待您的意见和建议,我们会关注您的反馈,为您提供更好的服务!

1. 您参与证券投资的经验是
2. 您对天风证券投资者教育基地的整体满意度是
3. 你对天风证券投资者教育基地的其它意见和建议: