成果 | 冯果、吴雅璇:一元制公司治理结构下董事会的功能检视与再造
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2022-09-24

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(详如上图)



作者简介:

冯果,武汉大学法学院教授,博士生导师。

吴雅璇,武汉大学法学院2022级经济法专业硕士研究生。

文章来源:

本文发表于《北京理工大学学报(社会科学版)》2022年第5期,感谢作者授权推送。



目录

一、中国公司监督权配置流变后董事会的功能转换

(一)监事会“可选”时代的到来与肇因

(二)监事会缺省后董事会的功能定位

二、新语境下董事会监督功能实现的内容构造

(一)监督主体:确保内部监督独立性

(二)监督对象:实现监督触角全覆盖

(三)监督内容:同时涵盖法定和章定事项

(四)监督深度:进一步扩张至合规性监督

三、新语境下董事会监督功能实现的机制保障

(一)选任机制:强化中小股东话语权

(二)行权机制:保障监督抗衡性优势

(三)激励机制:尝试引入股票期权制

(四)追究机制:责任须与权利相适应

四、中国公司监督机制之自选模式的条款回应

五、结语


摘要:正值公司法修订草案引入一元制公司治理结构之际,重新检视董事会在中国公司治理中的角色定位与功能面向具有特殊的意义。面对监事会制度长期以来的形骸化现象与混合模式下出现的公司监管重叠与监管中空等现实问题,监督型董事会在中国公司代理权下沉现象普遍存在的背景中将应运而生。相比于传统董事会,监督型董事会以其在公司治理中的监督功能为核心,尤其在监事会缺省的一元制语境中更应作为公司内部监督机关而发挥作用。在保证主体独立性与对象全面性的基础上,新架构下的董事会将能实现监督的灵活性与深入性,宜建构强化弱势股东话语权的选任机制、保障监督主体抗衡力的行权机制、创新多元的激励机制与权责适应的追究机制,从而充分发挥董事会的监督功能,进而推动中国公司治理实践与现代公司制度的良性发展。

关键词:公司法修订;一元制;公司治理;董事会;监督

监督权的合理配置与性能发挥,是公司治理结构顺利运行的重要环节。中国公司专门肩负监督使命的监事会制度之运行效果长期差强人意,甚至由于种种原因沦为依附于管理层的橡皮图章。即便立法者为解此困境而尝试引入英美国家的独立董事制度,但其制度设计反而在一定程度上加剧公司监督的混乱局面。现行公司法对股东会中心主义理念的坚守也使得董事会成为部分股东权力(尤其是控股股东)的延伸。三权分立制衡的治理愿景在公司治理实践中通常落空。在《中华人民共和国公司法( 修订草案)》(以下简称“草案”)为公司监督机制提供可选方案的修法背景下,重新审视一元制新语境中董事会所扮演的角色,探讨其监督功能有效发挥的制度空间,对于破解当下中国公司治理之系统性困境具有关键作用。


一、中国公司监督权配置流变后董事会的功能转换

中国公司法自 1993 年底出台至今已有近 30 年的历史,是具有中国特色的民商法律体系的重要组成部分,是支撑和完善中国社会主义市场经济体制的基础性法律。该法借鉴大陆法系国家的普遍做法,构建以董事会和监事会制度为核心的业务执行与监督机构分别设立的二元制公司治理模式。此种体系设计对中国现代公司制度发展与法治营商环境优化起到结构性的基石作用。

世界上并不存在完美无缺的制度规则,也不存在永远契合时代需要的公司治理模式。公司如何监督管理层同样不存在唯一的放之四海而皆准的模式。面对多样化的公司形态和公司控制权样态,公司的监督模式应该有一定的选择空间。长期以来实行的“三会一层”式二元制公司治理体系在中国现代制度建立的过程中发挥了积极的作用。但在公司实践中,这种无视公司差别、整齐划一式的单一模式设计也暴露出诸多不适和问题。

(一)监事会“可选”时代的到来与肇因

1.中国公司治理结构新转变的立法讯号

为激发市场主体的创新活力, 进一步完善中国特色现代企业制度, 中国公司法第 6 次修改工作自2018 年起开始紧锣密鼓地进行。公司治理制度与公司资本制度被并列看作是本次修法的两大主题,备受社会关注。历时三年,第十三届全国人民代表大会常务委员会在 2021 年 12 月底向社会公开征求意见。根据发布草案的修订说明,草案在现行公司法的基础上实质新增与修改七十余条,从公司治理主体与治理结构等多个维度赋予公司更大的自主权。

本次公司法修订草案回应学界近年来对监事会存废去留问题的关切, 在第 64 条、第 125 条与第 153 条规定中分别对有限责任公司、股份有限公司与国有独资公司的监督机制做出革新性规定。监事会制度在以草案内容为基而搭建的公司治理体系中整体从“必选项”成为“可选项”,有限责任公司与股份有限公司可以结合自身管理需要决定是否在公司机关设置上保留监事会制度。但取消监事会不代表公司的经营管理机关能够肆意行权。公司应按照草案及公司章程规定,在董事会下设置由董事组成的一系列专门委员会,由其负责对公司财务与会计等事务进行监督。其中,修订草案对有限责任公司的替代性监督选择要求相对较低,只需设立审计委员会即可不设监事会及监事,且对审计委员会中董事的身份没有强制规定,而是交由公司章程进行细化;而股份有限公司若想取消监事会制度,在设立审计委员会的基础上必须保证其成员过半数为非执行董事,否则不得以此取代监事会及监事,同时强制性排除公司经理与财务负责人踏足审计委员会的可能;在对国有独资公司的特别规定中,草案明确以审计委员会直接取代监事会,且审计委员会的过半数成员应为外部董事。

给予公司以审计委员会取代监事会之自主权的立法尝试,是中国现代化公司监督机制革新的重大突破口。这意味着未来中国公司设立存在两种可选架构:一是与先前一致的“三会一层”的平行式二元制结构;二是监督机制归于董事会下设委员会的“两会一层”的一元制结构。此种多样化功能导入不仅能够实现不同法系公司治理结构的借鉴与兼容,还兼顾投资者迥然有别的投资需求。若立法机关在征求公众意见后不再对规定做根本性修改,中国公司治理体系将在今后长时间内维持自主选择的全新模式,企业自我发展的自由理念将持续延伸至公司治理的更深处。

2.从混合模式转向选择模式的制度成因

自 21 世纪初独立董事制度引入后,中国公司治理模式从起初纯粹的一元模式转为一元与二元结合的混合模式,其设计本意是将两种治理模式的各自优势同时发挥在中国公司尤其是上市公司发展的土壤之上。然而,内部监督机制的多元化设置看似能够起到双重保险的作用,但数年实践结果表明不同法系制度间的磨合并不容易。若未处理好本土文化与法律移植的互动关系,不仅无法实现对监督绩效的有效保障,反而可能在虚耗公司制度设置资源的同时使公司在制度实施侧重的选择上无所适从,造成“南橘北枳” 的现象。由于两种模式本身并不兼容且中国在制度设计之初也未分配好独立董事与监事会的权能,导致混合模式的美好设想未能在实践中发挥预期效果。两种制度的并存与界限的模糊造成职能重叠与监管中空,引起公司的监督混乱。

除混合模式在立法设计之初即已存在的弊病外,监事会的监管乏力是中国公司治理转向选择模式的另一主要原因。在德国,由于监事会系董事会的上位机关,董事会的一切决策和行为时刻处于其监管与控制之下。德国董事会必须定期向监事会汇报公司政策、利润、营业额等重要事务情况,监事会可派代表列席董事会会议,并可随时要求董事会汇报公司具体业务执行情况,并调阅会计报告、合同、信函等相关资料进行审查核实。不同于德国监事会位高权重的地位,中国公司机关设置更多地受到东亚邻国日本的影响。监事会与董事会作为平级机构分别享有监督职能与管理职能。不同的是,日本监事会在公司享有极高的独立性与权威性,监事有权深入董事会各业务部门进行调查。日本公司法在经历多次强化监事会监督职能的修法活动后还赋予监事对董事违法行为的禁止请求权、董事会会议的出席权及意见陈述权、各种诉讼的提起权等广泛权限。日本也同样关注到外部第三人对董事会的监督优势,但其在借鉴美国独立董事制度时并未直接移植,而是吸取其独立性之精华并融入本土的监事会之中,以外部监事制度的创设实现内部监事与外部监事的有机结合。中国监事会依据《公司法》第 53 条、第 54 条而享有的职权都相对空泛抽象,实际上根本无法据此直接约束董事会及董事的行为,故其监督效果也大打折扣。中国监事会的存在形同虚设。

监事会成员的组成结构与知识结构进一步加剧其监管乏力的局面。在实践中,除职工代表和股东代表外,监事会成员主要包括公司党委或纪委成员、工会领导及中层管理人员等公司内部人员,召集人一般由工会主席或纪检负责人担任。此种成员组成结构决定监事会不可能对居于领导或控制地位的董事与经理层实施有效的监督。监事们由此被称为“花瓶监事”。此外,作为公司监督机关,成员来源多样化且民主化的监事会却未对监事的审计、财会、法律等专业知识有所重视, 导致在行使监督权时力不从心。所谓监督与民主由于监事们非专业的知识结构而归于形式化。

鉴于监事不“监事”、监事会形骸化的现实,引入独立董事制度势在必行。从独立董事制度扎根中国公司的数十年治理实践来看,这一美国舶来品虽亦有内生制度罅隙,但在一定程度上补足监事会制度存在的弊病。面对来自不同法系的两种监督制度并行而生的监管重复与中空现象,学界形成截然相反的意见,有继续对监事会改革煞费苦心的,亦有呼吁彻底取消监事会制度的。

此次修订草案显然采纳更为灵活的提案,通过引入一元制公司治理模式,让公司视自身独特的企业文化与实际的竞争环境自主决定对监事会的设置与否,即一方面削弱监事会在公司法中的原有地位,使其成为公司机关设置的可选项,同时也并不斩断监事会制度再造之可能,而是给予其修正的余地。中国现行公司法试图将“ 三会一层” 的治理结构统一适用于所有公司, 忽视并抹煞不同类型公司间的显著差异,由此造成公司架构“徒具其形而缺其神”之实践结果。当前修改方向不同于以往“一刀切”式的公司治理模式,在嵌入一元制的背景下也未堵塞原有二元制发展的路径,而是将对公司治理结构的选择权交由企业自身,极大程度地释放公司的发展动力与实践创新。

(二)监事会缺省后董事会的功能定位

1.  文本解读:修订草案聚焦仍未明晰

中国公司法学界常对董事会与经理层的法律地位之界限提出质疑。所谓“执行机构”“决策机构”的划分表意含混、难以界定, 一如其在公司治理实践中的混乱态势。本次修订草案打破长期以来的争议局面,首次明确董事会为公司的“执行机构”而非“决策机构”,其功能地位在立法上得以明确并与《中华人民共和国民法典》( 以下简称《民法典》) 的规定保持一致。结合《民法典》第 81 条之内容及立法本意,“ 执行” 一词应当理解为主动管理与决策, 而不是部分学者解读的极具被动性的“ 奉命执行”。此外,草案对董事会的职权范围也一改以往明确列举的规定方式,而是以概括性的表述规定董事会行使法律及章程中“股东会职权之外”的职权,即赋予董事会在其与股东会职权之间的中间地带的职权。董事会的职权范围实际上有所扩大。

本次修订草案对董事会法律地位与职权范围的突出规定强化了中国公司以董事会为核心的权力配置色彩。然而,在中国公司治理似有向董事会中心主义发展之势时,草案对董事会未来功能的定位却仍未具体明晰,在董事会应以何种功能为主之议题上又一次为理论界留下较大的解释空间。

2.  治理内象:公司董事会的权力下沉

就像股权为权利群一样,公司内设机关所行使的权力也属于“权力群”,由一系列的权力组成。近年来,中国公司治理实践中普遍存在权力下沉现象。在股权分散日益严重与管理技术日益复杂的时代背景下,股东会将部分权力下沉交由董事会行使而退居幕后,以此便于公司经营决策有效进行。

随着公司规模的不断扩大及业务的进一步细化,董事会的任务愈加繁重,职业经理层由此登上公司治理舞台并逐渐成为公司具体经营管理事务的主要经手者。董事会从股东会获得的权力又进一步被部分下沉至经理层。

层层授权的“双重权利下沉现象”表明在立法上坐拥强权的公司董事会在治理实践中已然形式化。应将其从日常经营管理事务之中予以解放,以此优化公司决策流程并提高公司决策效率。与此同时,从具体经营事务中脱身的董事会在将部分权利分解给经理层后,理应转而监督经理层的行为活动,防止其因权力过大而实施滥权行为。

3.功能转向:监督型董事会逐渐成型

回首中国在公司法法律模式建构上的数十年历史,已经历过 5 次或大或小的修改,但在治理结构上始终坚持传统的股东会中心主义,在治理理念上坚持相对保守的股东利益至上主义。然而伴随着所有权与经营权的逐渐分离,此种结构与理念早已不再符合中国公司尤其是公众公司治理的实践需要,反而在实质上造成限制中国公司良性治理与资本市场繁荣的结果。此外,中国现行公司法对股东会中心主义的坚守以及对董事会地位与功能的长期轻视,直接导致董事会沦为股东会的办事机构,由此产生大小股东间的横向代理问题。董事会形骸化、监事会无实权、控股股东一股独大、独立董事难言独立等问题也在公司治理实践中不断暴露。

通过域外公司制度改革的理论导向与实践经验,赋予董事会充分的控制权并将其作为公司权力中心,是公司治理理念发展的必然趋势,也是公司制度优势发挥的必然选择。正值草案向董事会中心主义有所靠近之时,厘清董事会在未来公司治理中究竟主要发挥着何种作用,对中国公司制度的发展至关重要。

对董事会职能分类与细化剖析的理论纷纭芜杂,但归根到底可粗略分为 3 个板块:管理,监督与服务。这些职能彼此间具有内在冲突但又同时存在互相渗透之态势,故其界限极为模糊,难以在董事会具体的商事行为之中精准辨别。同时,基于竞争环境、发展定位、公司规模及生命周期等多重因素的影响,不同公司董事会在上述功能板块间精力分配的方式各异,且会随着时代要求呈现出不同趋势以满足时刻处于变化之中的市场需求。

在中国引入一元制公司治理模式的背景下,监督职能将不再只是董事会的众多功能之一,而会摇身一变,成为董事会最为核心的一大职责。由此,与传统董事会迥然有异的监督型董事会将应运而生。


二、新语境下董事会监督功能实现的内容构造

公司内部监督制度是由监督主体、监督对象、监督事项与实现方式等一系列要素共同组成并合力发挥监督效用的重要公司治理制度,是有效阻止公司存续期间发生治乱循环的不二法宝。系统解构董事会的监督权实现体系,必须明确各个要素的主要构成与核心内容。以此才能在公司治理过程中真正释放出该制度的预期作用与无限活力。

(一)监督主体:确保内部监督独立性

审计委员会作为公司内部监督制度革新中一匹脱颖而出的黑马以及取代监事会的法定必要条件,无疑是新出现的一元制架构下的主要监督主体。草案基于单层制改革在不同类型公司引入审计委员会制度,并区分有限责任公司、股份有限公司与国有独资公司分别设定选项替代的强制性要求。

但一元制模式下的监督主体并不仅限于法定承载财会监督职能的审计委员会,其他专门委员会亦可通过具体规则的配合在公司监督事项中发挥效用。对国有独资公司而言,草案第 153 条明确取消监事会制度,并要求董事会下设审计委员会等专门委员会,这是对近年来国企改革成果的确认。尽管其他专门委员会在国有独资公司治理中的监督功能难以仅靠上述规定进行丈量,但可对照国企改革的相关政策与指导意见按图索骥,如此类公司 2017 年完成外派监事会改革后不设监事会,由董事会下设战略与投资委员会、提名委员会、审计委员会、薪酬与考核委员会、风险控制委员会等专门委员会。上述规定也为有限责任公司与股份有限公司今后对一元制下专门委员会的机制建构提供灵感与思路。

对于股份有限公司, 草案第 125 条规定除审计委员会外的专门委员会可赖于公司章程成为监督主体。草案对其可设类型与对应职能未作列举与限制,但 2018 年修订的《上市公司治理准则》针对专门委员会的设置规则做出一系列规定。准则首先对各委员会进行“必设”与“选设”的区分,审计委在准则中也作为唯一必选项,可选项则包括提名委员会、战略委员会、薪酬委员会等。随后准则简要规定各委员会的组成与专业资质要求,并对其主要职责做出列举性规定。整体来看,《上市公司治理准则》对专门委员会的规定较为笼统,操作性不强,存在较大完善空间。不可否认上述规定对公司治理实践而言务实友好,但鉴于一元制模式下专门委员会将全力承载公司监督职责,故在公司法修订过程中宜结合上市公司与国企治理经验对现有规则予以适当细化,以此实现经营与监督之间的有机耦合。

仅从第 64 条的文本内容来看,草案未给有限责任公司的其他专门委员会予以只言片语。结合有限责任公司本身的人合性与公司治理相对限制较少的特征可知,虽然草案未直接点明此类公司之章程对其他专门委员会的按需设置权利,但面对更多监管束缚的股份有限公司与国有企业都可设甚至应设其他专门委员会,有限责任公司在此问题上应当有更大程度的自治空间。

有效的公司内部监督机制必须满足条件:(1)监督主体相对被监督者而言具有独立性;(2)监督主体具有适当的监督权力;(3)监督主体在监督事项范围中具有专业性;(4)监督主体的行为动因来自于合理的激励机制与惩罚机制。其中,独立性首当其冲地成为衡量公司内部监督有效性的首要标准,也是现代公司独立董事制度的建构方向。在一个经过改良的董事会中,独立董事的功能类似于二元制公司治理结构中的监事会角色。但与监事会制度存在显著不同的是,独立董事的独立性是该制度有效展开的逻辑起点与基本前提,其身份上的外部性使之成为公司治理中相对独立的第三方监督者,以此保证其监督效能的客观性与公正性,完美契合中国公司尤其是上市公司内部治理改革需要。基于此,草案第 140 条对上市公司独立董事的任职条件做出一定限制,禁止其在此类公司担任除董事以外的其他职务并不允许任何可能影响其独立判断的关系存在。从而强化独立董事的独立性。草案对独立董事的设置规定其董事身份与执行业务的分离性。

从“ 身份性独立”的掩盖下发展出“ 功能性独立”理念, 并基于此对独董制度进行功能调试与制度安排,也许能为中国的独立董事制度指明一条浴火重生的方向。在中国大股东尤其是控股股东掌权的公司治理结构下, 独立董事的提名与任命都为其所掌控, 在此侵害行为下选出的独立董事哪怕身份再独立,其态度也很难不具有倾向性。然而草案对独立董事之独立性的强调仍停留在其身份层面。由于独立董事身份的独立性难掩其功能不独立的内核,独立董事的选任机制必须与大股东控制的局面相分离,可以尝试在中小股东之中或者由中小股东选举设立临时工作小组,专门负责对部分独立董事的提名,选举出来的独立董事与股东会全员投票任命的人选具有相同地位。由此提高中小股东的参与度,保证独立董事的独立地位。除需在选任机制上着力外,日后的公司法还应当从独立董事的行权、薪酬、责任、罢免等方面为独立董事独立性的实现进行全方位的体系化重构,对目前独立董事不“独立”的尴尬境遇作出体系性回应。

(二)监督对象:实现监督触角全覆盖

中国公司法对于经理层的规定较为单薄,有关公司治理的学术著作中也鲜少专门对经理层的监督机制予以着墨。根据现行公司法规定,作为享有公司决策权力的会议体机关,董事会通常将具体经营管理业务授权交由下属经理层负责。在此种职权配置下的经理层似乎处于公司权力链条底端。但 21 世纪以来经理层滥用权利侵害公司及股东利益的现象却同时困扰着治理结构尚不完善的发展中国家与处于公司治理前沿的英美国家。董事会监督经理层的法理基础无需赘述,经理层产生于董事会则必须要反过来接受董事会的监督,并在董事会的指挥下忠实准确地执行决策。二者间的契约关系决定董事会有权在经理层违背契约规定损害公司或股东利益时予以警戒并处罚。但需要解决的问题是,随着中国公司所有权与经营权分离下代理问题日益严重,董事会应当改变过往消极监督的态度,转而以更为主动的方式介入并监督经理层的日常经营活动,以免后者的败德行为损害公司及股东的应有利益。

公司具体的经营活动由经理层执行,但当公司董事的竞业行为与公司利益发生冲突时,董事因自身特殊地位的优势很容易对公司产生影响,部分董事甚至会选择与经理层或大股东相互勾结,从而损害公司及其中小股东的利益。此时董事会成员间的相互监督即显得尤为必要。而由于同类型董事的相同立场,执行董事内部监督的成效远不及不在公司经理层担任日常职务的非执行董事对执行董事的监督,在一元制公司治理语境下更是如此。

控股股东在公司治理实践中常常利用对公司的控制地位频繁做出不利于公司及外部股东的行为。上市公司独特的股本结构更使董事会与控股股东捆为一体,董事会甚至在很多上市公司中成为控股股东侵占公司利益的工具。然而,中国目前的监督制度本身就功能不彰,法律精心预设的分权制衡架构在中国以控股股东为主导的公司治理语境中更是流于纸上,监督结果化为泡影。现行公司法将监事会的监督对象限定在董事会及董事与高级管理人员等经营者范围之内,而并未扩至股东会成员尤其是极易影响公司治理情况的控股股东之上。对此,草案在第 73 条规定中做出了适当扩张,新增监事对股东会决议的撤销规则,在一定程度上能够让公司监督机关以事后监督方式对股东会违反法律、行政法规或公司章程之召集程序与表决方式的决议做出撤销修正,但草案对以审计委员会为主的一元制监督机制缺乏类似撤销权规定。

对公司内部人与控制人可能侵害中小股东的行为做出有效监督是中国现代公司治理中的一大核心问题,草案在一元制模式的立法建构中却并未予以充分重视。在制度缺位的情况下,董事会对公司大股东的监督利器仍为独立董事制度。有鉴于此, 将独立董事制度定位为公司治理中一个相对独立的监督机制,有助于对其独特制度功能的明确与聚焦,更有利于其对公司中小股东与上市公司潜在公众投资者利益的保护。

此外,在对掌握公司控制权的控股股东的监督上,不论是现行法抑或是草案均未将其纳入监督对象的范畴。然而这一角色对于大多数公司而言却是各项管理事务的最终决策者,在有限责任公司中甚至位于整个公司治理结构的权力中心。由于中国公司法对控股股东的规制极为稀缺,法律规制的缺失使控股股东在公司治理中的实际地位与其事实上承担的责任严重不匹配,导致控股股东与中小股东之间的矛盾愈发成为公司治理过程中的最为主要的矛盾。在资本多数决原则的助力下,以控股股东为主的大股东常以看似形式合法的行为对中小股东的利益造成实质侵害,故将内部监督的资源在董事会权力不济的情形下倾注于羸弱的监督机构上实则于事无补,最多只能起到一定缓解功效,若要对这一痼疾予以根治, 公司法应聚焦于大股东滥权行为本身并予以规则约束。草案虽然基于上述考虑在第 20 条、第 183 条与第 191 条等处对控股股东与实际控制人通过股东压制、扩张关联交易规制与引入实质董事等方式, 为控股股东及实际控制人等主体增设或强化行为规范。但上述规范从设想到落地的效果难以预估, 且还是以事后的监督与惩罚为监督重点内容, 对控股股东从“ 防患于未然” 之视角的法律规范少之又少。

在针对控股股东构建一套完整的法律规制体系这一重要课题上,对控股股东信义义务的明确强调是对其行为予以约束的应有之义。不同于对董事与高级管理人员信义义务予以承认的主动性与明确性,中国公司法对控股股东权责始终隐晦,导致控股股东实权与实责的失衡日益严重,对中小股东利益的侵害也不断恶化。只有在明确承认控股股东享有更多现实权利并承担信义义务的规则体系下,受到利益压榨的中小股东才能得以享有起诉侵权主体的法理基础,由此才能进一步对后续权利维护的配套制度做出构建。控股股东信义义务在其诞生的美国本土尚存争议,但中国法官在目前司法实践中已开始对其逐渐承认,公司法应抓住本次修法机会做出回应,否则可能将在公司治理中造成法律适用混乱的结果。

(三)监督内容:同时涵盖法定和章定事项

在对审计委员会的职权设置上,草案统一规定其负责公司财务、会计的监督以及行使公司章程规定的其他职权。依此可知,审计委员会的监督功能以财务与会计事务为核心但不限于此,前者系审计委员会的法定职权而不可依公司章程规定予以剥夺,而有赖于公司章程规定产生的其他职权则属于公司自治空间。相比于对财务、会计事务的监督聚焦,草案对其他监督事项的省略耐人寻味。结合《上市公司治理准则》第 39 条的相关规定,经草案明确确认的审计委员会职权仅及于上市公司治理实践中的财务部分,而并未囊括内外部审计协调与内部控制的监督与评估等事项。再对比现行公司法中监事会的职权范围,草案给予审计委员会的法定职权也明显受限。

由此可见,在全新构建的一元制公司治理结构下,立法者仅对新监督主体之于财会部分的监督职权加以强调,而不论是审计委除财会事项外的监督空间抑或是其他专门委员会的监督空间均交由公司依自身治理实际情况借助章程予以扩充细化。上述规定将极大地满足不同类型公司对于内部监督机制的差异化配置需求, 较大地扩展了公司的自治空间。此外, 立法的有意省略也为公司治理实践创新提供温床,公司企业除可将人事监督等事项规定于章程之中,亦可寻求其他解决机制或处理路径。

(四)监督深度:进一步扩张至合规性监督

从监督深度的视角省察公司内部不同监督机制的效能发挥, 可将监督分为合法性监督与合理性监督。其中,合法性是衡量监督成效高低的首要标准,其依据为公司法等相关法律法规与公司内部章程等内部管理制度,须确保被监督者的行为符合前述规定且不存在可能有损公司利益的违法违规行为。合理性监督较合法性监督而言更为深入,指监督主体在确定被监督者之行为符合合法性要求的前提下,还需审查其行为的合目的性与合经济性。

不同于以往二元制下功能未彰的监事会制度仅可止步于合法性监督, 以专门委员会为主要监督主体的董事会监督体系将实现对合理性监督的扩张。作为董事会的内设机构, 各专门委员会的成员均具有董事会身份, 在参与公司日常经营事务时便不可避免地将管理与监督的职责绑定一体。如在董事会监督经理层完成公司经营目标时是否满足合目的性与合经济性时, 其对经营战略与方针的事前把控以及对经营业绩与成果的事后考核,一方面是董事会经营管理的职责,另一方面也是其行使监督权的主要方式。由于监督与管理职能本身即难以区分,在董事会的监督行为亦可被描述为管理公司的行为时,二者便更加紧密地交织在一起。由此,董事会在公司治理中的监督权具有天然的制度优势,相比于监事会而言存在更全面、深入的监督可能。但同时应该注意的是,虽然立法者出于赋予公司自治的考量而有意简化或省略法定监督事项的出发点值得称道,但在股权相对集中和公司自治意识还不够强的当下,立法的简略并不必然带来公司章定事项的自然完备,相反,立法初衷很有可能因各种原因被实践扭曲而落空。因此,除了加强公司自治意识的强化之外,还是有必要加以规范和引导,特别是对于上市公司或者具有重大影响行业的公司应通过明确章程必要记载事项的方式加以补救,以防止公司监督权行使依据的缺失。


三、新语境下董事会监督功能实现的机制保障

在窥探并描绘董事会在一元制语境下监督权的内容全貌后, 接下来需要探讨的是贯穿其选任、行权、激励与追责环节的相关机制保障,以畅通其功能实现的现实路径。

(一)选任机制:强化中小股东话语权

制约控股股东的滥权行为并保护中小股东利益起初就是中国引入独立董事制度的初始动因,也是该制度至今仍为立法者所倚重的重要原因。作为新治理框架下的主要监督主体,独立董事可否代表中小股东的利益或能否代其发声,将成为独立董事制度本身与一元制公司治理结构意欲解决的一大难题。

暂且将目光追溯至该制度在美国产生之初,在董事会中心主义的背景下,由于管理者、执行者与监督者均为董事会成员本身或由其任命的下属,对董事会行为的制衡与监督几近全无,股东与公司的权益更难言保障,美国公司中“内部人控制”情形也愈演愈烈。为解决公司内部监管控制乏力问题并保护股东的至上权利,美国公司法开始重视对股东事后救济权的赋予,并着手引入公司外董事参与公司治理决策, 推行独立董事制度, 同时要求公司设置由过半数外部董事组成的审计委员会以补充董事会的监督职能。

而反观中国当前公司治理实践现状,摆在眼前的问题并不同于彼时的美国,由于中国大量公司的控制权为主要股东、控股股东或实际控制人所把控,因其肆意行为率先受到利益损害的是无辜亦无力的中小股东。而这些弱小但广泛的中小投资者的利益关涉中国资本市场的稳定发展,对公司中小股东权利的保护问题亟待解决。在监督力量重新配置的新语境下,应尽可能地保障中小股东在新型监督机制中的话语权,其中首先可以赋予其在独立董事选任过程中的参与权甚至主导权。但鉴于“用脚投票”现象过于泛滥,在股权日益分散化的今天尤其如是,在确认中小股东对独董的选任参与权时可以通过机构投资者予以实现,由其代表前者选出最能维护该阵营合法利益的独立董事,由此选出的独董应接受中小股东的长期监督,若其履职过程中未尽到忠实勤勉义务,机构投资者应及时评估并提出罢免建议。

(二)行权机制:保障监督抗衡性优势

在选出一批合格的监督者后,宜从以下四个角度充分保障其行权的权威性与有效性,以此实现对监督对象的权力抗衡与有力监督:

首先,应赋予监督者对被监督者的人事任免与质询权。从中国监事会制度的过往表现来看,掌握实权的监督主体往往应当享有对被监督者的人事任免权,从而对监督对象予以震慑,正面范例如德国监事会有权任命董事会成员并在聘任之时决定后者的薪金报酬、兼职限制等待遇,若得到聘任的董事在履职过程中出现严重玩忽职守、恶意套取公司利益等行为,监事会有权直接免除其现有职务。在中国控股股东一股独大、中小股东话语权弱的背景下,董事会尤其是如审计委员会等负有监督职能的主体应被赋予对被监督者的任免权或者质询权,否则被监督者在利益冲突难题下很有可能对大权在握的大股东言听计从,而对监督力量“雷声大雨点小”的无实权监督者不屑一顾。

其次,应畅通监督者与被监督者之间的信息获悉渠道。实现有限监督的前提是被监督者的重大行动甚至一举一动都能在监督主体的视线范围内。中国监事会对董事会的监督归根到底是信息交流战,一旦后者“监守自盗”或“报喜不报忧”,手无实权的监事会将很难发觉,除了向股东会予以报告之外便束手无措。鉴于监事会与执行者间的较远距离与前者囿于知识结构的缺陷,董事会的优势也在于经营权与监督权的统一,更能够轻易实现对监督者行为的信息获取与效果评估,掌握监督的信息权。但一元制是中国公司监督制度的全新尝试, 在董事会内部的监督者与被监督者的信息交流方式有待进一步探索与挖掘,如有无必要建立有关事项的定期报告制度等。

再次,应细化一元制下监督者的股东派生诉讼提起权。在二元制公司治理结构中,董事会和监事会均享有代表公司与对方进行诉讼的权利,以此实现二者的互相制衡以及对公司整体利益的有效保护。然而草案目前对一元制模式并未作出类似制度安排,董事会与监事会之间的矛盾将转化为执行董事与以审计委员会为主的专门委员会之间的矛盾,故可赋予后者与二元制下相类似的诉讼代表权,以此进一步强化新语境下监督主体的行权力度。

最后,应为监督者独立行权提供统一有序的经费保障。以审计委员会为主的一元制公司监督主体在行使监督权时将不可避免地产生一系列费用,如审核会计报告等需要聘请第三方中介机构协助监督将产生的必要经费等。对于上述行权费用,可以由各公司设立监督费用专门账户并预存一定费用,交由投资者保护机构统一管理。

以上机制一方面需要公司在治理实践中结合自身情况在公司章程中进行设定,另一方面有赖公司法在后续修订过程中加以考量并适当细化,否则以目前草案之简略程度将会使公司在实践中如丈二和尚般摸不着头脑,不知应如何发挥所谓审计委员会等专门委员会的监督功能。

(三)激励机制:尝试引入股票期权制

目前中国对独立董事的激励机制主要包括声誉激励和薪酬激励。大量研究证明了声誉机制对独立董事履行职责的激励性作用,声誉动机对独立董事职业未来前途与人力资本价值具有重要影响,是独立董事发挥其在公司治理事务上能力的重要原因。此种激励分为正向激励与反向激励,正向激励对入行之初或入行之前的独立董事而言意义非凡,但一旦独立董事成功上任,促使其行权的驱动力转变为声誉可能给他带来的反向激励。在通常情况下, 一段失败的任职经历虽不至于使独立董事钱财散失或锒铛入狱,但足以让他声誉受损而为独董市场所排斥,由此导致独立董事为了保持良好的声誉而有强烈的监督动机。

要激励人们做好工作,最简单的方法就是给他们付钱。相比于抽象的声誉激励,可观的现金薪酬更能直接吸引到一群高素质的独立董事。市场的通常做法是由公司向独立董事直接以津贴的形式支付报酬。但现行公司法并未对独立董事的薪酬标准做出任何规定,从目前上市公司实践来看,独立董事的薪酬差距很大且在同行业或同地域内呈现出“相互看齐”效应。同时,虽然高薪酬能带来高积极性,有利于激励独立董事主动履行其勤勉职责,但如果独立董事的现金薪酬超过一定标准,反而会使其利益立场与管理层保持一致,在未与业绩挂钩的固定高薪的保证下丧失挑战被监督者利益的动机。因此,对于公司治理成效而言,虽然独立董事会因为薪酬太低而消极履职,但其现金薪酬并非越高越好。

完善独立董事的激励机制,是保证独立董事对自身利益与独立性平衡的重要前提条件。由于中国对独立董事报酬的现有规定过于泛化,且尚未建立与其工作绩效相对应的长期激励机制,导致独立董事在行使监督职责的过程中无法提高自身积极性,甚至可能出现在私人利益驱使下对公司负面信息视而不见的情况。为此,在兼顾独立董事工作内在属性与行权激励目标的基础上优化对独立董事的激励机制,成为中国现代企业制度转型中新的时代课题。

由于公司治理的终极目标是保护股东利益,要想从根本上激励独立董事积极履职,在制度构建时使其利益与股东利益相一致似乎会是一条可行路径。股票期权激励制度早在 21 世纪之初即已经成为中外学者热议的话题,但时至今日尚且停留在理论争鸣阶段。这一制度倍受争议的原因是股票与薪酬挂钩将大大减损独立董事的独立属性,使其不再属于严格意义上公司的外部人或者客观独立的第三人,从而可能引起更大的制度风险。但此种因噎废食的态度并不适应现代公司发展需要,若理想制度的内在缺陷可以通过其他途径加以弥合补足,则不应在考虑补充方案之前束手束脚。只要找到不影响独立董事行权独立性的股票期权激励设置方法,如为独立董事发放少量股票期权并要求其在结束公司任职之后才能行权,或者按照现有法律对持有公司已发行股份 1% 以下的独立董事之独立性进行肯定等,即可在保有独立董事之独立性优势的同时实现独立董事与公司中小股东的利益绑定, 从而激发独立董事治理公司的积极性。同时,若保证在对独立董事提名时将其独立性放在第一位予以考量,当独立董事正式上任后可以适度地将天平向其积极性调动一侧进行回倾,由此才能为独立董事制度的内在动力提供保障。

(四)追究机制:责任须与权利相适应

董事的忠实义务与勤勉义务建立在其与公司间的信义关系之上, 均以维护公司整体利益为宗旨。在一元制公司治理语境下,以独立董事为核心组成部分的监督主体之首要责任是监督一切可能损害公司及股东利益的行为,故应明确独立董事有权并有责发表独立意见并行使法律及章程赋予的职权。由于其承载着对公司经营管理者的监督功能,故此时权责融为一体,独立董事不仅是“应当”做出上述行为,而是“必须”有所行动。

由于独立董事的履职活动通常表现为积极的作为行动,故处于未作为状态下的独立董事极可能违反 “必须”规定,然而此时的消极行为人存在不具有任何故意或过失的可能,故对独立董事是否不作为的判断则须以其对公司与股东的信义义务为标准。“康美药业案”中独立董事的亿元罚款使这一职位不再被认为是事少钱多的清闲美差,判决中体现出的司法实践对其的严苛态度更是引起了独立董事离职潮,直接掀起了各界对独立董事责任制度的反思。尽管法律的作用一方面在于通过严厉的惩罚制度以警戒并引导人们的行为,但过于严格的追责制度将会在公司治理中形成寒蝉效应,不仅妨碍独立董事制度的内生健康,更不利于对公司及中小股东利益的长远保护。

因此,若要保证独立董事制度在中国公司治理中充分发挥应有作用,则必须合理分配独立董事的法律责任,结合不同董事之间差异化的信息掌握程度与专业知识背景来判断其信义义务的具体范围,从而做出合理平衡的责任认定,而不能过罚不当。


四、中国公司监督机制之自选模式的条款回应

本次修订草案为公司在内部监督力量的配置上提供了两条明晰的制度供给方向,但出于给后续的学理论辩与治理实践留有更多弹性空间的考量,草案并未对两套监督制度的建构提供具体指南。此种立法留白在法律尚于修订的过程中自然能够体现并满足立法者“抛砖引玉”之美意,但倘若规则在日后公司法正式稿出台之时仍按草案的简略程度落地,恐怕尊重商业实践与公司自治便难以作为得当理由了。由于立法与司法在制度施行过程中的规范供给量通常呈现此消彼长之态势,公司法在扩充公司自治空间的同时因未对相关行为的标准与界限予以充分的制度回应,将会导致法官的自由裁量权随之扩张。由此,填补立法缝隙意义上的司法介入则很可能被异化为行政干预。来自司法力量的变相行政干预对公司治理起到了实质结果的束缚作用,立法者刻意为之的规则空白最终将以形式上遵奉的自由主义作结。

回到草案对公司监督机制规定的内容本身,虽然本次征求意见稿赋予了当事人对两种预设制度框架进行自由选择的权利,但由于缺乏针对不同模式的必要的、全面的、详细的配套条款,当事人除了对制度之名有一定印象之外并不知“ 监事会” 与所谓“ 审计委员会” 有何区分, 甚至不知“ 审计委员会” 为何物,更不用提对具体机制的选择与构建了。上述局面很容易导致立法意图设计的自由主义随着实践的发展而形成某种畸化的商业惯例,即当事人在设立公司之初洽谈公司治理结构及监督机制的选择之时,某些类别的公司选择某种治理结构, 而另一些类别的公司则自然而然地、出于默认惯例地选择另一种模式。长此以往,立法赋予当事人的选择权不仅未能起到预期的推动公司自治从形式走向实质的功效,相反,本能极大地提高公司法适应性和竞争力的一则法律规定反而沦为实践中的僵尸条款。各类公司只享有明面上的选择权,实际上没有任何公司会针对“我们有什么选择”“这些选择是什么”“我们如何进行选择”等关乎公司治理成败的重要抉择花费丝毫精力,而是仅仅依靠公司本身的组织形式或其他立法者意想不到的形式标准来径直确认公司的监督制度。

尽管不应机械孤立地以法条之多寡作为判断公司法修订质量的唯一标准。但法律制度之“选择”功能相比于“填空”功能在很大程度上对强行规范与任意规范之争的鸿沟进行了跨越,以法条数量之多为代价给当事人提供多重选项的公司法有利于公司在做出若干重大选择之前增加洽谈与商议的流程,而非被动接受固有的范式,从而实质上促进了公司内部治理的完善。条文简少的公司法看似为公司治理实践留有空间,给人以似有强化公司自治之错觉,但此种立法行为颇有“自我感动”之嫌,将本应由立法解决的难题转嫁由司法承担,使本能承载自治功能的选择模式在实践中归于幻影。因此,公司法在日后的修订工作中宜重视对处于变革之中的新老制度予以适当细化,设置制度过渡与制度搭建的配套条款,在提供选择的基础上通过对机制可选择性的提升,切实加强当事人在公司治理中的参与度,以此真正实现公司的实质自治。


五、结语

面对中国公司监督长期呈现的疲软态势,公司法修订草案在继续保留监事会制度的基础上引入一元制公司治理架构,以“法定 章定”的方式满足不同公司对内部监督力量的差异化配置需求,赋予公司在公司治理实践中的自治权。同样是一元制与二元制公司治理结构的融合,但草案所采取的选择模式将一改以往混合模式下的监督混乱局面,实现不同治理模式与监督机制之间的有效衔接与高效转化。监督力量由监事会转向下设审计委员会的董事会,不应只是监督机构之名的变化,更应是监督内容的嬗变与监督深度的优化。为此,修订草案宜为公司的方案选择给予制度提示或规则细化,以免立法者的美意在公司章程模板化的治理实践中又一次被辜负。由于公司治理结构的改变具有牵一发而动千钧的效果,本次草案对监督机制的变革性规定存在极大的溢出效应。需要对董事会监督职能的效能发挥与控股股东信义义务的系统重构等问题予以协同联动,谋全盘以成良局。



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成果 | 冯果、吴雅璇:一元制公司治理结构下董事会的功能检视与再造
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2022-09-24

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作者简介:

冯果,武汉大学法学院教授,博士生导师。

吴雅璇,武汉大学法学院2022级经济法专业硕士研究生。

文章来源:

本文发表于《北京理工大学学报(社会科学版)》2022年第5期,感谢作者授权推送。



目录

一、中国公司监督权配置流变后董事会的功能转换

(一)监事会“可选”时代的到来与肇因

(二)监事会缺省后董事会的功能定位

二、新语境下董事会监督功能实现的内容构造

(一)监督主体:确保内部监督独立性

(二)监督对象:实现监督触角全覆盖

(三)监督内容:同时涵盖法定和章定事项

(四)监督深度:进一步扩张至合规性监督

三、新语境下董事会监督功能实现的机制保障

(一)选任机制:强化中小股东话语权

(二)行权机制:保障监督抗衡性优势

(三)激励机制:尝试引入股票期权制

(四)追究机制:责任须与权利相适应

四、中国公司监督机制之自选模式的条款回应

五、结语


摘要:正值公司法修订草案引入一元制公司治理结构之际,重新检视董事会在中国公司治理中的角色定位与功能面向具有特殊的意义。面对监事会制度长期以来的形骸化现象与混合模式下出现的公司监管重叠与监管中空等现实问题,监督型董事会在中国公司代理权下沉现象普遍存在的背景中将应运而生。相比于传统董事会,监督型董事会以其在公司治理中的监督功能为核心,尤其在监事会缺省的一元制语境中更应作为公司内部监督机关而发挥作用。在保证主体独立性与对象全面性的基础上,新架构下的董事会将能实现监督的灵活性与深入性,宜建构强化弱势股东话语权的选任机制、保障监督主体抗衡力的行权机制、创新多元的激励机制与权责适应的追究机制,从而充分发挥董事会的监督功能,进而推动中国公司治理实践与现代公司制度的良性发展。

关键词:公司法修订;一元制;公司治理;董事会;监督

监督权的合理配置与性能发挥,是公司治理结构顺利运行的重要环节。中国公司专门肩负监督使命的监事会制度之运行效果长期差强人意,甚至由于种种原因沦为依附于管理层的橡皮图章。即便立法者为解此困境而尝试引入英美国家的独立董事制度,但其制度设计反而在一定程度上加剧公司监督的混乱局面。现行公司法对股东会中心主义理念的坚守也使得董事会成为部分股东权力(尤其是控股股东)的延伸。三权分立制衡的治理愿景在公司治理实践中通常落空。在《中华人民共和国公司法( 修订草案)》(以下简称“草案”)为公司监督机制提供可选方案的修法背景下,重新审视一元制新语境中董事会所扮演的角色,探讨其监督功能有效发挥的制度空间,对于破解当下中国公司治理之系统性困境具有关键作用。


一、中国公司监督权配置流变后董事会的功能转换

中国公司法自 1993 年底出台至今已有近 30 年的历史,是具有中国特色的民商法律体系的重要组成部分,是支撑和完善中国社会主义市场经济体制的基础性法律。该法借鉴大陆法系国家的普遍做法,构建以董事会和监事会制度为核心的业务执行与监督机构分别设立的二元制公司治理模式。此种体系设计对中国现代公司制度发展与法治营商环境优化起到结构性的基石作用。

世界上并不存在完美无缺的制度规则,也不存在永远契合时代需要的公司治理模式。公司如何监督管理层同样不存在唯一的放之四海而皆准的模式。面对多样化的公司形态和公司控制权样态,公司的监督模式应该有一定的选择空间。长期以来实行的“三会一层”式二元制公司治理体系在中国现代制度建立的过程中发挥了积极的作用。但在公司实践中,这种无视公司差别、整齐划一式的单一模式设计也暴露出诸多不适和问题。

(一)监事会“可选”时代的到来与肇因

1.中国公司治理结构新转变的立法讯号

为激发市场主体的创新活力, 进一步完善中国特色现代企业制度, 中国公司法第 6 次修改工作自2018 年起开始紧锣密鼓地进行。公司治理制度与公司资本制度被并列看作是本次修法的两大主题,备受社会关注。历时三年,第十三届全国人民代表大会常务委员会在 2021 年 12 月底向社会公开征求意见。根据发布草案的修订说明,草案在现行公司法的基础上实质新增与修改七十余条,从公司治理主体与治理结构等多个维度赋予公司更大的自主权。

本次公司法修订草案回应学界近年来对监事会存废去留问题的关切, 在第 64 条、第 125 条与第 153 条规定中分别对有限责任公司、股份有限公司与国有独资公司的监督机制做出革新性规定。监事会制度在以草案内容为基而搭建的公司治理体系中整体从“必选项”成为“可选项”,有限责任公司与股份有限公司可以结合自身管理需要决定是否在公司机关设置上保留监事会制度。但取消监事会不代表公司的经营管理机关能够肆意行权。公司应按照草案及公司章程规定,在董事会下设置由董事组成的一系列专门委员会,由其负责对公司财务与会计等事务进行监督。其中,修订草案对有限责任公司的替代性监督选择要求相对较低,只需设立审计委员会即可不设监事会及监事,且对审计委员会中董事的身份没有强制规定,而是交由公司章程进行细化;而股份有限公司若想取消监事会制度,在设立审计委员会的基础上必须保证其成员过半数为非执行董事,否则不得以此取代监事会及监事,同时强制性排除公司经理与财务负责人踏足审计委员会的可能;在对国有独资公司的特别规定中,草案明确以审计委员会直接取代监事会,且审计委员会的过半数成员应为外部董事。

给予公司以审计委员会取代监事会之自主权的立法尝试,是中国现代化公司监督机制革新的重大突破口。这意味着未来中国公司设立存在两种可选架构:一是与先前一致的“三会一层”的平行式二元制结构;二是监督机制归于董事会下设委员会的“两会一层”的一元制结构。此种多样化功能导入不仅能够实现不同法系公司治理结构的借鉴与兼容,还兼顾投资者迥然有别的投资需求。若立法机关在征求公众意见后不再对规定做根本性修改,中国公司治理体系将在今后长时间内维持自主选择的全新模式,企业自我发展的自由理念将持续延伸至公司治理的更深处。

2.从混合模式转向选择模式的制度成因

自 21 世纪初独立董事制度引入后,中国公司治理模式从起初纯粹的一元模式转为一元与二元结合的混合模式,其设计本意是将两种治理模式的各自优势同时发挥在中国公司尤其是上市公司发展的土壤之上。然而,内部监督机制的多元化设置看似能够起到双重保险的作用,但数年实践结果表明不同法系制度间的磨合并不容易。若未处理好本土文化与法律移植的互动关系,不仅无法实现对监督绩效的有效保障,反而可能在虚耗公司制度设置资源的同时使公司在制度实施侧重的选择上无所适从,造成“南橘北枳” 的现象。由于两种模式本身并不兼容且中国在制度设计之初也未分配好独立董事与监事会的权能,导致混合模式的美好设想未能在实践中发挥预期效果。两种制度的并存与界限的模糊造成职能重叠与监管中空,引起公司的监督混乱。

除混合模式在立法设计之初即已存在的弊病外,监事会的监管乏力是中国公司治理转向选择模式的另一主要原因。在德国,由于监事会系董事会的上位机关,董事会的一切决策和行为时刻处于其监管与控制之下。德国董事会必须定期向监事会汇报公司政策、利润、营业额等重要事务情况,监事会可派代表列席董事会会议,并可随时要求董事会汇报公司具体业务执行情况,并调阅会计报告、合同、信函等相关资料进行审查核实。不同于德国监事会位高权重的地位,中国公司机关设置更多地受到东亚邻国日本的影响。监事会与董事会作为平级机构分别享有监督职能与管理职能。不同的是,日本监事会在公司享有极高的独立性与权威性,监事有权深入董事会各业务部门进行调查。日本公司法在经历多次强化监事会监督职能的修法活动后还赋予监事对董事违法行为的禁止请求权、董事会会议的出席权及意见陈述权、各种诉讼的提起权等广泛权限。日本也同样关注到外部第三人对董事会的监督优势,但其在借鉴美国独立董事制度时并未直接移植,而是吸取其独立性之精华并融入本土的监事会之中,以外部监事制度的创设实现内部监事与外部监事的有机结合。中国监事会依据《公司法》第 53 条、第 54 条而享有的职权都相对空泛抽象,实际上根本无法据此直接约束董事会及董事的行为,故其监督效果也大打折扣。中国监事会的存在形同虚设。

监事会成员的组成结构与知识结构进一步加剧其监管乏力的局面。在实践中,除职工代表和股东代表外,监事会成员主要包括公司党委或纪委成员、工会领导及中层管理人员等公司内部人员,召集人一般由工会主席或纪检负责人担任。此种成员组成结构决定监事会不可能对居于领导或控制地位的董事与经理层实施有效的监督。监事们由此被称为“花瓶监事”。此外,作为公司监督机关,成员来源多样化且民主化的监事会却未对监事的审计、财会、法律等专业知识有所重视, 导致在行使监督权时力不从心。所谓监督与民主由于监事们非专业的知识结构而归于形式化。

鉴于监事不“监事”、监事会形骸化的现实,引入独立董事制度势在必行。从独立董事制度扎根中国公司的数十年治理实践来看,这一美国舶来品虽亦有内生制度罅隙,但在一定程度上补足监事会制度存在的弊病。面对来自不同法系的两种监督制度并行而生的监管重复与中空现象,学界形成截然相反的意见,有继续对监事会改革煞费苦心的,亦有呼吁彻底取消监事会制度的。

此次修订草案显然采纳更为灵活的提案,通过引入一元制公司治理模式,让公司视自身独特的企业文化与实际的竞争环境自主决定对监事会的设置与否,即一方面削弱监事会在公司法中的原有地位,使其成为公司机关设置的可选项,同时也并不斩断监事会制度再造之可能,而是给予其修正的余地。中国现行公司法试图将“ 三会一层” 的治理结构统一适用于所有公司, 忽视并抹煞不同类型公司间的显著差异,由此造成公司架构“徒具其形而缺其神”之实践结果。当前修改方向不同于以往“一刀切”式的公司治理模式,在嵌入一元制的背景下也未堵塞原有二元制发展的路径,而是将对公司治理结构的选择权交由企业自身,极大程度地释放公司的发展动力与实践创新。

(二)监事会缺省后董事会的功能定位

1.  文本解读:修订草案聚焦仍未明晰

中国公司法学界常对董事会与经理层的法律地位之界限提出质疑。所谓“执行机构”“决策机构”的划分表意含混、难以界定, 一如其在公司治理实践中的混乱态势。本次修订草案打破长期以来的争议局面,首次明确董事会为公司的“执行机构”而非“决策机构”,其功能地位在立法上得以明确并与《中华人民共和国民法典》( 以下简称《民法典》) 的规定保持一致。结合《民法典》第 81 条之内容及立法本意,“ 执行” 一词应当理解为主动管理与决策, 而不是部分学者解读的极具被动性的“ 奉命执行”。此外,草案对董事会的职权范围也一改以往明确列举的规定方式,而是以概括性的表述规定董事会行使法律及章程中“股东会职权之外”的职权,即赋予董事会在其与股东会职权之间的中间地带的职权。董事会的职权范围实际上有所扩大。

本次修订草案对董事会法律地位与职权范围的突出规定强化了中国公司以董事会为核心的权力配置色彩。然而,在中国公司治理似有向董事会中心主义发展之势时,草案对董事会未来功能的定位却仍未具体明晰,在董事会应以何种功能为主之议题上又一次为理论界留下较大的解释空间。

2.  治理内象:公司董事会的权力下沉

就像股权为权利群一样,公司内设机关所行使的权力也属于“权力群”,由一系列的权力组成。近年来,中国公司治理实践中普遍存在权力下沉现象。在股权分散日益严重与管理技术日益复杂的时代背景下,股东会将部分权力下沉交由董事会行使而退居幕后,以此便于公司经营决策有效进行。

随着公司规模的不断扩大及业务的进一步细化,董事会的任务愈加繁重,职业经理层由此登上公司治理舞台并逐渐成为公司具体经营管理事务的主要经手者。董事会从股东会获得的权力又进一步被部分下沉至经理层。

层层授权的“双重权利下沉现象”表明在立法上坐拥强权的公司董事会在治理实践中已然形式化。应将其从日常经营管理事务之中予以解放,以此优化公司决策流程并提高公司决策效率。与此同时,从具体经营事务中脱身的董事会在将部分权利分解给经理层后,理应转而监督经理层的行为活动,防止其因权力过大而实施滥权行为。

3.功能转向:监督型董事会逐渐成型

回首中国在公司法法律模式建构上的数十年历史,已经历过 5 次或大或小的修改,但在治理结构上始终坚持传统的股东会中心主义,在治理理念上坚持相对保守的股东利益至上主义。然而伴随着所有权与经营权的逐渐分离,此种结构与理念早已不再符合中国公司尤其是公众公司治理的实践需要,反而在实质上造成限制中国公司良性治理与资本市场繁荣的结果。此外,中国现行公司法对股东会中心主义的坚守以及对董事会地位与功能的长期轻视,直接导致董事会沦为股东会的办事机构,由此产生大小股东间的横向代理问题。董事会形骸化、监事会无实权、控股股东一股独大、独立董事难言独立等问题也在公司治理实践中不断暴露。

通过域外公司制度改革的理论导向与实践经验,赋予董事会充分的控制权并将其作为公司权力中心,是公司治理理念发展的必然趋势,也是公司制度优势发挥的必然选择。正值草案向董事会中心主义有所靠近之时,厘清董事会在未来公司治理中究竟主要发挥着何种作用,对中国公司制度的发展至关重要。

对董事会职能分类与细化剖析的理论纷纭芜杂,但归根到底可粗略分为 3 个板块:管理,监督与服务。这些职能彼此间具有内在冲突但又同时存在互相渗透之态势,故其界限极为模糊,难以在董事会具体的商事行为之中精准辨别。同时,基于竞争环境、发展定位、公司规模及生命周期等多重因素的影响,不同公司董事会在上述功能板块间精力分配的方式各异,且会随着时代要求呈现出不同趋势以满足时刻处于变化之中的市场需求。

在中国引入一元制公司治理模式的背景下,监督职能将不再只是董事会的众多功能之一,而会摇身一变,成为董事会最为核心的一大职责。由此,与传统董事会迥然有异的监督型董事会将应运而生。


二、新语境下董事会监督功能实现的内容构造

公司内部监督制度是由监督主体、监督对象、监督事项与实现方式等一系列要素共同组成并合力发挥监督效用的重要公司治理制度,是有效阻止公司存续期间发生治乱循环的不二法宝。系统解构董事会的监督权实现体系,必须明确各个要素的主要构成与核心内容。以此才能在公司治理过程中真正释放出该制度的预期作用与无限活力。

(一)监督主体:确保内部监督独立性

审计委员会作为公司内部监督制度革新中一匹脱颖而出的黑马以及取代监事会的法定必要条件,无疑是新出现的一元制架构下的主要监督主体。草案基于单层制改革在不同类型公司引入审计委员会制度,并区分有限责任公司、股份有限公司与国有独资公司分别设定选项替代的强制性要求。

但一元制模式下的监督主体并不仅限于法定承载财会监督职能的审计委员会,其他专门委员会亦可通过具体规则的配合在公司监督事项中发挥效用。对国有独资公司而言,草案第 153 条明确取消监事会制度,并要求董事会下设审计委员会等专门委员会,这是对近年来国企改革成果的确认。尽管其他专门委员会在国有独资公司治理中的监督功能难以仅靠上述规定进行丈量,但可对照国企改革的相关政策与指导意见按图索骥,如此类公司 2017 年完成外派监事会改革后不设监事会,由董事会下设战略与投资委员会、提名委员会、审计委员会、薪酬与考核委员会、风险控制委员会等专门委员会。上述规定也为有限责任公司与股份有限公司今后对一元制下专门委员会的机制建构提供灵感与思路。

对于股份有限公司, 草案第 125 条规定除审计委员会外的专门委员会可赖于公司章程成为监督主体。草案对其可设类型与对应职能未作列举与限制,但 2018 年修订的《上市公司治理准则》针对专门委员会的设置规则做出一系列规定。准则首先对各委员会进行“必设”与“选设”的区分,审计委在准则中也作为唯一必选项,可选项则包括提名委员会、战略委员会、薪酬委员会等。随后准则简要规定各委员会的组成与专业资质要求,并对其主要职责做出列举性规定。整体来看,《上市公司治理准则》对专门委员会的规定较为笼统,操作性不强,存在较大完善空间。不可否认上述规定对公司治理实践而言务实友好,但鉴于一元制模式下专门委员会将全力承载公司监督职责,故在公司法修订过程中宜结合上市公司与国企治理经验对现有规则予以适当细化,以此实现经营与监督之间的有机耦合。

仅从第 64 条的文本内容来看,草案未给有限责任公司的其他专门委员会予以只言片语。结合有限责任公司本身的人合性与公司治理相对限制较少的特征可知,虽然草案未直接点明此类公司之章程对其他专门委员会的按需设置权利,但面对更多监管束缚的股份有限公司与国有企业都可设甚至应设其他专门委员会,有限责任公司在此问题上应当有更大程度的自治空间。

有效的公司内部监督机制必须满足条件:(1)监督主体相对被监督者而言具有独立性;(2)监督主体具有适当的监督权力;(3)监督主体在监督事项范围中具有专业性;(4)监督主体的行为动因来自于合理的激励机制与惩罚机制。其中,独立性首当其冲地成为衡量公司内部监督有效性的首要标准,也是现代公司独立董事制度的建构方向。在一个经过改良的董事会中,独立董事的功能类似于二元制公司治理结构中的监事会角色。但与监事会制度存在显著不同的是,独立董事的独立性是该制度有效展开的逻辑起点与基本前提,其身份上的外部性使之成为公司治理中相对独立的第三方监督者,以此保证其监督效能的客观性与公正性,完美契合中国公司尤其是上市公司内部治理改革需要。基于此,草案第 140 条对上市公司独立董事的任职条件做出一定限制,禁止其在此类公司担任除董事以外的其他职务并不允许任何可能影响其独立判断的关系存在。从而强化独立董事的独立性。草案对独立董事的设置规定其董事身份与执行业务的分离性。

从“ 身份性独立”的掩盖下发展出“ 功能性独立”理念, 并基于此对独董制度进行功能调试与制度安排,也许能为中国的独立董事制度指明一条浴火重生的方向。在中国大股东尤其是控股股东掌权的公司治理结构下, 独立董事的提名与任命都为其所掌控, 在此侵害行为下选出的独立董事哪怕身份再独立,其态度也很难不具有倾向性。然而草案对独立董事之独立性的强调仍停留在其身份层面。由于独立董事身份的独立性难掩其功能不独立的内核,独立董事的选任机制必须与大股东控制的局面相分离,可以尝试在中小股东之中或者由中小股东选举设立临时工作小组,专门负责对部分独立董事的提名,选举出来的独立董事与股东会全员投票任命的人选具有相同地位。由此提高中小股东的参与度,保证独立董事的独立地位。除需在选任机制上着力外,日后的公司法还应当从独立董事的行权、薪酬、责任、罢免等方面为独立董事独立性的实现进行全方位的体系化重构,对目前独立董事不“独立”的尴尬境遇作出体系性回应。

(二)监督对象:实现监督触角全覆盖

中国公司法对于经理层的规定较为单薄,有关公司治理的学术著作中也鲜少专门对经理层的监督机制予以着墨。根据现行公司法规定,作为享有公司决策权力的会议体机关,董事会通常将具体经营管理业务授权交由下属经理层负责。在此种职权配置下的经理层似乎处于公司权力链条底端。但 21 世纪以来经理层滥用权利侵害公司及股东利益的现象却同时困扰着治理结构尚不完善的发展中国家与处于公司治理前沿的英美国家。董事会监督经理层的法理基础无需赘述,经理层产生于董事会则必须要反过来接受董事会的监督,并在董事会的指挥下忠实准确地执行决策。二者间的契约关系决定董事会有权在经理层违背契约规定损害公司或股东利益时予以警戒并处罚。但需要解决的问题是,随着中国公司所有权与经营权分离下代理问题日益严重,董事会应当改变过往消极监督的态度,转而以更为主动的方式介入并监督经理层的日常经营活动,以免后者的败德行为损害公司及股东的应有利益。

公司具体的经营活动由经理层执行,但当公司董事的竞业行为与公司利益发生冲突时,董事因自身特殊地位的优势很容易对公司产生影响,部分董事甚至会选择与经理层或大股东相互勾结,从而损害公司及其中小股东的利益。此时董事会成员间的相互监督即显得尤为必要。而由于同类型董事的相同立场,执行董事内部监督的成效远不及不在公司经理层担任日常职务的非执行董事对执行董事的监督,在一元制公司治理语境下更是如此。

控股股东在公司治理实践中常常利用对公司的控制地位频繁做出不利于公司及外部股东的行为。上市公司独特的股本结构更使董事会与控股股东捆为一体,董事会甚至在很多上市公司中成为控股股东侵占公司利益的工具。然而,中国目前的监督制度本身就功能不彰,法律精心预设的分权制衡架构在中国以控股股东为主导的公司治理语境中更是流于纸上,监督结果化为泡影。现行公司法将监事会的监督对象限定在董事会及董事与高级管理人员等经营者范围之内,而并未扩至股东会成员尤其是极易影响公司治理情况的控股股东之上。对此,草案在第 73 条规定中做出了适当扩张,新增监事对股东会决议的撤销规则,在一定程度上能够让公司监督机关以事后监督方式对股东会违反法律、行政法规或公司章程之召集程序与表决方式的决议做出撤销修正,但草案对以审计委员会为主的一元制监督机制缺乏类似撤销权规定。

对公司内部人与控制人可能侵害中小股东的行为做出有效监督是中国现代公司治理中的一大核心问题,草案在一元制模式的立法建构中却并未予以充分重视。在制度缺位的情况下,董事会对公司大股东的监督利器仍为独立董事制度。有鉴于此, 将独立董事制度定位为公司治理中一个相对独立的监督机制,有助于对其独特制度功能的明确与聚焦,更有利于其对公司中小股东与上市公司潜在公众投资者利益的保护。

此外,在对掌握公司控制权的控股股东的监督上,不论是现行法抑或是草案均未将其纳入监督对象的范畴。然而这一角色对于大多数公司而言却是各项管理事务的最终决策者,在有限责任公司中甚至位于整个公司治理结构的权力中心。由于中国公司法对控股股东的规制极为稀缺,法律规制的缺失使控股股东在公司治理中的实际地位与其事实上承担的责任严重不匹配,导致控股股东与中小股东之间的矛盾愈发成为公司治理过程中的最为主要的矛盾。在资本多数决原则的助力下,以控股股东为主的大股东常以看似形式合法的行为对中小股东的利益造成实质侵害,故将内部监督的资源在董事会权力不济的情形下倾注于羸弱的监督机构上实则于事无补,最多只能起到一定缓解功效,若要对这一痼疾予以根治, 公司法应聚焦于大股东滥权行为本身并予以规则约束。草案虽然基于上述考虑在第 20 条、第 183 条与第 191 条等处对控股股东与实际控制人通过股东压制、扩张关联交易规制与引入实质董事等方式, 为控股股东及实际控制人等主体增设或强化行为规范。但上述规范从设想到落地的效果难以预估, 且还是以事后的监督与惩罚为监督重点内容, 对控股股东从“ 防患于未然” 之视角的法律规范少之又少。

在针对控股股东构建一套完整的法律规制体系这一重要课题上,对控股股东信义义务的明确强调是对其行为予以约束的应有之义。不同于对董事与高级管理人员信义义务予以承认的主动性与明确性,中国公司法对控股股东权责始终隐晦,导致控股股东实权与实责的失衡日益严重,对中小股东利益的侵害也不断恶化。只有在明确承认控股股东享有更多现实权利并承担信义义务的规则体系下,受到利益压榨的中小股东才能得以享有起诉侵权主体的法理基础,由此才能进一步对后续权利维护的配套制度做出构建。控股股东信义义务在其诞生的美国本土尚存争议,但中国法官在目前司法实践中已开始对其逐渐承认,公司法应抓住本次修法机会做出回应,否则可能将在公司治理中造成法律适用混乱的结果。

(三)监督内容:同时涵盖法定和章定事项

在对审计委员会的职权设置上,草案统一规定其负责公司财务、会计的监督以及行使公司章程规定的其他职权。依此可知,审计委员会的监督功能以财务与会计事务为核心但不限于此,前者系审计委员会的法定职权而不可依公司章程规定予以剥夺,而有赖于公司章程规定产生的其他职权则属于公司自治空间。相比于对财务、会计事务的监督聚焦,草案对其他监督事项的省略耐人寻味。结合《上市公司治理准则》第 39 条的相关规定,经草案明确确认的审计委员会职权仅及于上市公司治理实践中的财务部分,而并未囊括内外部审计协调与内部控制的监督与评估等事项。再对比现行公司法中监事会的职权范围,草案给予审计委员会的法定职权也明显受限。

由此可见,在全新构建的一元制公司治理结构下,立法者仅对新监督主体之于财会部分的监督职权加以强调,而不论是审计委除财会事项外的监督空间抑或是其他专门委员会的监督空间均交由公司依自身治理实际情况借助章程予以扩充细化。上述规定将极大地满足不同类型公司对于内部监督机制的差异化配置需求, 较大地扩展了公司的自治空间。此外, 立法的有意省略也为公司治理实践创新提供温床,公司企业除可将人事监督等事项规定于章程之中,亦可寻求其他解决机制或处理路径。

(四)监督深度:进一步扩张至合规性监督

从监督深度的视角省察公司内部不同监督机制的效能发挥, 可将监督分为合法性监督与合理性监督。其中,合法性是衡量监督成效高低的首要标准,其依据为公司法等相关法律法规与公司内部章程等内部管理制度,须确保被监督者的行为符合前述规定且不存在可能有损公司利益的违法违规行为。合理性监督较合法性监督而言更为深入,指监督主体在确定被监督者之行为符合合法性要求的前提下,还需审查其行为的合目的性与合经济性。

不同于以往二元制下功能未彰的监事会制度仅可止步于合法性监督, 以专门委员会为主要监督主体的董事会监督体系将实现对合理性监督的扩张。作为董事会的内设机构, 各专门委员会的成员均具有董事会身份, 在参与公司日常经营事务时便不可避免地将管理与监督的职责绑定一体。如在董事会监督经理层完成公司经营目标时是否满足合目的性与合经济性时, 其对经营战略与方针的事前把控以及对经营业绩与成果的事后考核,一方面是董事会经营管理的职责,另一方面也是其行使监督权的主要方式。由于监督与管理职能本身即难以区分,在董事会的监督行为亦可被描述为管理公司的行为时,二者便更加紧密地交织在一起。由此,董事会在公司治理中的监督权具有天然的制度优势,相比于监事会而言存在更全面、深入的监督可能。但同时应该注意的是,虽然立法者出于赋予公司自治的考量而有意简化或省略法定监督事项的出发点值得称道,但在股权相对集中和公司自治意识还不够强的当下,立法的简略并不必然带来公司章定事项的自然完备,相反,立法初衷很有可能因各种原因被实践扭曲而落空。因此,除了加强公司自治意识的强化之外,还是有必要加以规范和引导,特别是对于上市公司或者具有重大影响行业的公司应通过明确章程必要记载事项的方式加以补救,以防止公司监督权行使依据的缺失。


三、新语境下董事会监督功能实现的机制保障

在窥探并描绘董事会在一元制语境下监督权的内容全貌后, 接下来需要探讨的是贯穿其选任、行权、激励与追责环节的相关机制保障,以畅通其功能实现的现实路径。

(一)选任机制:强化中小股东话语权

制约控股股东的滥权行为并保护中小股东利益起初就是中国引入独立董事制度的初始动因,也是该制度至今仍为立法者所倚重的重要原因。作为新治理框架下的主要监督主体,独立董事可否代表中小股东的利益或能否代其发声,将成为独立董事制度本身与一元制公司治理结构意欲解决的一大难题。

暂且将目光追溯至该制度在美国产生之初,在董事会中心主义的背景下,由于管理者、执行者与监督者均为董事会成员本身或由其任命的下属,对董事会行为的制衡与监督几近全无,股东与公司的权益更难言保障,美国公司中“内部人控制”情形也愈演愈烈。为解决公司内部监管控制乏力问题并保护股东的至上权利,美国公司法开始重视对股东事后救济权的赋予,并着手引入公司外董事参与公司治理决策, 推行独立董事制度, 同时要求公司设置由过半数外部董事组成的审计委员会以补充董事会的监督职能。

而反观中国当前公司治理实践现状,摆在眼前的问题并不同于彼时的美国,由于中国大量公司的控制权为主要股东、控股股东或实际控制人所把控,因其肆意行为率先受到利益损害的是无辜亦无力的中小股东。而这些弱小但广泛的中小投资者的利益关涉中国资本市场的稳定发展,对公司中小股东权利的保护问题亟待解决。在监督力量重新配置的新语境下,应尽可能地保障中小股东在新型监督机制中的话语权,其中首先可以赋予其在独立董事选任过程中的参与权甚至主导权。但鉴于“用脚投票”现象过于泛滥,在股权日益分散化的今天尤其如是,在确认中小股东对独董的选任参与权时可以通过机构投资者予以实现,由其代表前者选出最能维护该阵营合法利益的独立董事,由此选出的独董应接受中小股东的长期监督,若其履职过程中未尽到忠实勤勉义务,机构投资者应及时评估并提出罢免建议。

(二)行权机制:保障监督抗衡性优势

在选出一批合格的监督者后,宜从以下四个角度充分保障其行权的权威性与有效性,以此实现对监督对象的权力抗衡与有力监督:

首先,应赋予监督者对被监督者的人事任免与质询权。从中国监事会制度的过往表现来看,掌握实权的监督主体往往应当享有对被监督者的人事任免权,从而对监督对象予以震慑,正面范例如德国监事会有权任命董事会成员并在聘任之时决定后者的薪金报酬、兼职限制等待遇,若得到聘任的董事在履职过程中出现严重玩忽职守、恶意套取公司利益等行为,监事会有权直接免除其现有职务。在中国控股股东一股独大、中小股东话语权弱的背景下,董事会尤其是如审计委员会等负有监督职能的主体应被赋予对被监督者的任免权或者质询权,否则被监督者在利益冲突难题下很有可能对大权在握的大股东言听计从,而对监督力量“雷声大雨点小”的无实权监督者不屑一顾。

其次,应畅通监督者与被监督者之间的信息获悉渠道。实现有限监督的前提是被监督者的重大行动甚至一举一动都能在监督主体的视线范围内。中国监事会对董事会的监督归根到底是信息交流战,一旦后者“监守自盗”或“报喜不报忧”,手无实权的监事会将很难发觉,除了向股东会予以报告之外便束手无措。鉴于监事会与执行者间的较远距离与前者囿于知识结构的缺陷,董事会的优势也在于经营权与监督权的统一,更能够轻易实现对监督者行为的信息获取与效果评估,掌握监督的信息权。但一元制是中国公司监督制度的全新尝试, 在董事会内部的监督者与被监督者的信息交流方式有待进一步探索与挖掘,如有无必要建立有关事项的定期报告制度等。

再次,应细化一元制下监督者的股东派生诉讼提起权。在二元制公司治理结构中,董事会和监事会均享有代表公司与对方进行诉讼的权利,以此实现二者的互相制衡以及对公司整体利益的有效保护。然而草案目前对一元制模式并未作出类似制度安排,董事会与监事会之间的矛盾将转化为执行董事与以审计委员会为主的专门委员会之间的矛盾,故可赋予后者与二元制下相类似的诉讼代表权,以此进一步强化新语境下监督主体的行权力度。

最后,应为监督者独立行权提供统一有序的经费保障。以审计委员会为主的一元制公司监督主体在行使监督权时将不可避免地产生一系列费用,如审核会计报告等需要聘请第三方中介机构协助监督将产生的必要经费等。对于上述行权费用,可以由各公司设立监督费用专门账户并预存一定费用,交由投资者保护机构统一管理。

以上机制一方面需要公司在治理实践中结合自身情况在公司章程中进行设定,另一方面有赖公司法在后续修订过程中加以考量并适当细化,否则以目前草案之简略程度将会使公司在实践中如丈二和尚般摸不着头脑,不知应如何发挥所谓审计委员会等专门委员会的监督功能。

(三)激励机制:尝试引入股票期权制

目前中国对独立董事的激励机制主要包括声誉激励和薪酬激励。大量研究证明了声誉机制对独立董事履行职责的激励性作用,声誉动机对独立董事职业未来前途与人力资本价值具有重要影响,是独立董事发挥其在公司治理事务上能力的重要原因。此种激励分为正向激励与反向激励,正向激励对入行之初或入行之前的独立董事而言意义非凡,但一旦独立董事成功上任,促使其行权的驱动力转变为声誉可能给他带来的反向激励。在通常情况下, 一段失败的任职经历虽不至于使独立董事钱财散失或锒铛入狱,但足以让他声誉受损而为独董市场所排斥,由此导致独立董事为了保持良好的声誉而有强烈的监督动机。

要激励人们做好工作,最简单的方法就是给他们付钱。相比于抽象的声誉激励,可观的现金薪酬更能直接吸引到一群高素质的独立董事。市场的通常做法是由公司向独立董事直接以津贴的形式支付报酬。但现行公司法并未对独立董事的薪酬标准做出任何规定,从目前上市公司实践来看,独立董事的薪酬差距很大且在同行业或同地域内呈现出“相互看齐”效应。同时,虽然高薪酬能带来高积极性,有利于激励独立董事主动履行其勤勉职责,但如果独立董事的现金薪酬超过一定标准,反而会使其利益立场与管理层保持一致,在未与业绩挂钩的固定高薪的保证下丧失挑战被监督者利益的动机。因此,对于公司治理成效而言,虽然独立董事会因为薪酬太低而消极履职,但其现金薪酬并非越高越好。

完善独立董事的激励机制,是保证独立董事对自身利益与独立性平衡的重要前提条件。由于中国对独立董事报酬的现有规定过于泛化,且尚未建立与其工作绩效相对应的长期激励机制,导致独立董事在行使监督职责的过程中无法提高自身积极性,甚至可能出现在私人利益驱使下对公司负面信息视而不见的情况。为此,在兼顾独立董事工作内在属性与行权激励目标的基础上优化对独立董事的激励机制,成为中国现代企业制度转型中新的时代课题。

由于公司治理的终极目标是保护股东利益,要想从根本上激励独立董事积极履职,在制度构建时使其利益与股东利益相一致似乎会是一条可行路径。股票期权激励制度早在 21 世纪之初即已经成为中外学者热议的话题,但时至今日尚且停留在理论争鸣阶段。这一制度倍受争议的原因是股票与薪酬挂钩将大大减损独立董事的独立属性,使其不再属于严格意义上公司的外部人或者客观独立的第三人,从而可能引起更大的制度风险。但此种因噎废食的态度并不适应现代公司发展需要,若理想制度的内在缺陷可以通过其他途径加以弥合补足,则不应在考虑补充方案之前束手束脚。只要找到不影响独立董事行权独立性的股票期权激励设置方法,如为独立董事发放少量股票期权并要求其在结束公司任职之后才能行权,或者按照现有法律对持有公司已发行股份 1% 以下的独立董事之独立性进行肯定等,即可在保有独立董事之独立性优势的同时实现独立董事与公司中小股东的利益绑定, 从而激发独立董事治理公司的积极性。同时,若保证在对独立董事提名时将其独立性放在第一位予以考量,当独立董事正式上任后可以适度地将天平向其积极性调动一侧进行回倾,由此才能为独立董事制度的内在动力提供保障。

(四)追究机制:责任须与权利相适应

董事的忠实义务与勤勉义务建立在其与公司间的信义关系之上, 均以维护公司整体利益为宗旨。在一元制公司治理语境下,以独立董事为核心组成部分的监督主体之首要责任是监督一切可能损害公司及股东利益的行为,故应明确独立董事有权并有责发表独立意见并行使法律及章程赋予的职权。由于其承载着对公司经营管理者的监督功能,故此时权责融为一体,独立董事不仅是“应当”做出上述行为,而是“必须”有所行动。

由于独立董事的履职活动通常表现为积极的作为行动,故处于未作为状态下的独立董事极可能违反 “必须”规定,然而此时的消极行为人存在不具有任何故意或过失的可能,故对独立董事是否不作为的判断则须以其对公司与股东的信义义务为标准。“康美药业案”中独立董事的亿元罚款使这一职位不再被认为是事少钱多的清闲美差,判决中体现出的司法实践对其的严苛态度更是引起了独立董事离职潮,直接掀起了各界对独立董事责任制度的反思。尽管法律的作用一方面在于通过严厉的惩罚制度以警戒并引导人们的行为,但过于严格的追责制度将会在公司治理中形成寒蝉效应,不仅妨碍独立董事制度的内生健康,更不利于对公司及中小股东利益的长远保护。

因此,若要保证独立董事制度在中国公司治理中充分发挥应有作用,则必须合理分配独立董事的法律责任,结合不同董事之间差异化的信息掌握程度与专业知识背景来判断其信义义务的具体范围,从而做出合理平衡的责任认定,而不能过罚不当。


四、中国公司监督机制之自选模式的条款回应

本次修订草案为公司在内部监督力量的配置上提供了两条明晰的制度供给方向,但出于给后续的学理论辩与治理实践留有更多弹性空间的考量,草案并未对两套监督制度的建构提供具体指南。此种立法留白在法律尚于修订的过程中自然能够体现并满足立法者“抛砖引玉”之美意,但倘若规则在日后公司法正式稿出台之时仍按草案的简略程度落地,恐怕尊重商业实践与公司自治便难以作为得当理由了。由于立法与司法在制度施行过程中的规范供给量通常呈现此消彼长之态势,公司法在扩充公司自治空间的同时因未对相关行为的标准与界限予以充分的制度回应,将会导致法官的自由裁量权随之扩张。由此,填补立法缝隙意义上的司法介入则很可能被异化为行政干预。来自司法力量的变相行政干预对公司治理起到了实质结果的束缚作用,立法者刻意为之的规则空白最终将以形式上遵奉的自由主义作结。

回到草案对公司监督机制规定的内容本身,虽然本次征求意见稿赋予了当事人对两种预设制度框架进行自由选择的权利,但由于缺乏针对不同模式的必要的、全面的、详细的配套条款,当事人除了对制度之名有一定印象之外并不知“ 监事会” 与所谓“ 审计委员会” 有何区分, 甚至不知“ 审计委员会” 为何物,更不用提对具体机制的选择与构建了。上述局面很容易导致立法意图设计的自由主义随着实践的发展而形成某种畸化的商业惯例,即当事人在设立公司之初洽谈公司治理结构及监督机制的选择之时,某些类别的公司选择某种治理结构, 而另一些类别的公司则自然而然地、出于默认惯例地选择另一种模式。长此以往,立法赋予当事人的选择权不仅未能起到预期的推动公司自治从形式走向实质的功效,相反,本能极大地提高公司法适应性和竞争力的一则法律规定反而沦为实践中的僵尸条款。各类公司只享有明面上的选择权,实际上没有任何公司会针对“我们有什么选择”“这些选择是什么”“我们如何进行选择”等关乎公司治理成败的重要抉择花费丝毫精力,而是仅仅依靠公司本身的组织形式或其他立法者意想不到的形式标准来径直确认公司的监督制度。

尽管不应机械孤立地以法条之多寡作为判断公司法修订质量的唯一标准。但法律制度之“选择”功能相比于“填空”功能在很大程度上对强行规范与任意规范之争的鸿沟进行了跨越,以法条数量之多为代价给当事人提供多重选项的公司法有利于公司在做出若干重大选择之前增加洽谈与商议的流程,而非被动接受固有的范式,从而实质上促进了公司内部治理的完善。条文简少的公司法看似为公司治理实践留有空间,给人以似有强化公司自治之错觉,但此种立法行为颇有“自我感动”之嫌,将本应由立法解决的难题转嫁由司法承担,使本能承载自治功能的选择模式在实践中归于幻影。因此,公司法在日后的修订工作中宜重视对处于变革之中的新老制度予以适当细化,设置制度过渡与制度搭建的配套条款,在提供选择的基础上通过对机制可选择性的提升,切实加强当事人在公司治理中的参与度,以此真正实现公司的实质自治。


五、结语

面对中国公司监督长期呈现的疲软态势,公司法修订草案在继续保留监事会制度的基础上引入一元制公司治理架构,以“法定 章定”的方式满足不同公司对内部监督力量的差异化配置需求,赋予公司在公司治理实践中的自治权。同样是一元制与二元制公司治理结构的融合,但草案所采取的选择模式将一改以往混合模式下的监督混乱局面,实现不同治理模式与监督机制之间的有效衔接与高效转化。监督力量由监事会转向下设审计委员会的董事会,不应只是监督机构之名的变化,更应是监督内容的嬗变与监督深度的优化。为此,修订草案宜为公司的方案选择给予制度提示或规则细化,以免立法者的美意在公司章程模板化的治理实践中又一次被辜负。由于公司治理结构的改变具有牵一发而动千钧的效果,本次草案对监督机制的变革性规定存在极大的溢出效应。需要对董事会监督职能的效能发挥与控股股东信义义务的系统重构等问题予以协同联动,谋全盘以成良局。



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本期编辑:易海娇 | 校对:康优

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