成果 | 冯果、贾海东:论金融稳定取向下的公司监督权配置改革
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2022-09-30


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(详如上图)

作者简介:

冯果,武汉大学法学院教授,博士生导师,研究方向为公司法、金融法。

贾海东,武汉大学法学院经济法专业博士研究生,研究方向为公司法、金融法。

文章来源:

本文发表于《中国政法大学学报》2022年第5期,感谢作者授权推送。

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论金融稳定取向下的公司监督权配置改革

——以公司法和金融稳定法的联动修改为视角

内容摘要:控制大股东及管理层的过度涉险行为、防止金融风险积聚并扩散是金融机构公司治理的特殊使命,更是金融得以稳定的根本所在。实证研究表明,破坏性极强的金融危机往往源起于公司治理的失败,并主要表现为股东控制或内部人控制下治理权的失衡问题,本质是监督权的虚置化。金融机构公司治理的实证研究为当下公司法的修订提供了较好的参照物,对比分析发现,当前我国的监督权改革方案未改变“监督主体身份依附性”的弊病,也未采用整体主义视角予以联动修改,其结果可能导致现有监督权的进一步弱化。为此,金融稳定取向下的公司法修改,应当以整体主义视角下的监督权强化为主线,在坚守股东本位的同时约束股东权利,确立董事会中心主义并强化经理层职权,为债权人参与监督提供制度基础,并且以细化董事会权利、义务和责任,提升监督标准和扩展监督范围为框架构建一元制下的监督型董事会。

关键词:金融稳定法  公司法修订  公司治理  监督机制  整体主义


目录


一、问题的提出:金融何以稳定?

二、金融稳定与公司治理的逻辑关联:监督权的有效配置

三、我国公司治理监督权体系改革的现行方案与不足

四、金融稳定考量下《公司法(修订草案)》的规则补正

五、结语



一、问题的提出:金融何以稳定?

面对数字金融、混业经营的迅猛发展,我国所面临的金融风险敞口正在急剧拉伸。近期,河南村镇银行暴雷引发大量关注,令人匪夷所思的是,远在广东、山东、北京等省市的储户资金,为何会跨省流入相对偏远的河南村镇银行?据报道,储户最初是在度小满、京东金融、携程金融等第三方金融平台存入定期存款,但由于监管政策收紧,第三方金融平台的金融产品被勒令下架,为了继续营利,第三方金融平台与村镇银行签订《合作协议》,由第三方金融平台提供“金融渠道”和“储户信息”,河南村镇银行通过电话引导,诱导储户将资金转移至村镇银行微信小程序存储。但由于村镇银行治理结构不完善,内部人控制甚至是违法犯罪问题十分严重,最终引发村镇银行暴雷事件。

无独有偶,备受关注的“包商银行风险处置案”在中国人民银行、中国银保监会联合接管、有序处置下,于2021年2月由北京市第一中级人民法院裁定破产,包商银行成为中国金融史上第一个破产的银行。据天职国际会计师事务所出具的审计报告,截至2020年10月31日,包商银行归属股东的权益约为负2055.159亿元,由于包商银行的客户、交易对手、合作伙伴遍布全国各地,一旦其无法及时兑付,极易引发挤兑、市场波动甚至是系统性金融风险。同时,包商银行被接管时的清产核资结果显示,在2005年至2019年的15年间,包商银行被“明天系”旗下注册的209家空壳公司以347笔借款的方式套取了不良贷款1560亿元,其俨然成为“明天系”产融集团的“内部资本市场”。

“河南村镇银行案”与“包商银行案”暴露出的是金融机构不规范的内部治理给金融稳定带来的挑战,而数字金融更是加剧了金融机构的公司治理失灵,公司治理的失败往往成为风险积聚的导火索。与此同时,金融监管也并不总能及时发现金融机构资产质量恶化、隐性问题积聚和金融风险传染的问题。在金融风险酝酿和生成的过程中,监管机构总是在标志性事件发生后方能识别出金融机构的真实风险与脆弱程度,金融稳定似乎难以实现。

2022年4月6日,中国人民银行会同相关部门发布《中华人民共和国金融稳定法(草案征求意见稿)》(以下简称《金融稳定法(草案)》),探索我国金融法治的顶层设计。《金融稳定法(草案)》以金融风险的防范、化解和处置为主线,其条文设计一定程度上受到包商银行等系列案件的启发,即不仅强调系统性风险防范和金融风险的市场化处置与监管,更强调规范金融机构的公司治理,健全常态化的风险预防机制。针对金融危机的研究表明,系统性金融风险可分为两类,一类是以大萧条为代表的“集体失败”,即大部分金融机构几乎同时遭受系统性冲击;另一类是以次贷危机为代表的,由系统重要性金融机构所引发的整体性风险。为此,金融稳定亦需着力于两个方面:一方面保证金融市场基本面的稳定,另一方面优化金融机构的治理,尤其是健全金融机构的公司治理这一类常态化的风险防范机制。对此,银保监会主席郭树清认为,“完善公司治理是金融企业深化改革、实现高质量发展的首要任务”,中国人民银行前行长周小川亦指出,“公司治理与金融稳定的关系是一个必须加以分析的课题”。

伴随金融混业经营、数字金融等新业态的步步逼近和金融监管的间歇性失灵,公司治理应担当起更重要的金融稳定职能。当前,我国政策性金融机构已经展开了公司治理结构的优化改革,形成了“设立董事会、监事会,不设股东会”的特殊治理结构,开启了金融机构公司治理变革的征程。客观来看,我国监管部门对金融机构的公司治理进行了相当多的制度实践,并且制定了一系列规则,但是,就其根本而言,我国还是应当有更高层次的,配合《公司法》基础治理规则的制度规范。然而,关于金融机构的公司治理应当如何适应《公司法》的约束,如何在《公司法》的规则指引下进行有实践证据和理论依据的变革,以及《公司法》应当为金融稳定作出何种程度的制度设计,尚欠缺深入分析。在《中华人民共和国公司法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《公司法(修订草案)》)发布之际,借助公司法修改的契机探讨我国公司法所应具备的稳定金融之品格,具备较大价值。本文以《金融稳定法(草案)》和《公司法(修订草案)》为分析蓝本,通过探讨金融机构公司治理的特殊性,分析金融机构公司治理失序的根源,为国家金融稳定的顶层设计和公司法修订提供规则借鉴。

二、金融稳定与公司治理的逻辑关联:监督权的有效配置

金融机构的公司治理本质上是将一般公司治理理论同金融机构的特殊问题相结合后的制度产物,带有特殊性的同时亦呈现出一定的共性。对金融机构公司治理的实证分析,能够窥探出我国公司治理制度设计的一般性问题。

(一)金融机构公司治理的秩序失调

以包商银行、锦州银行和恒丰银行风险处置案为例,其风险成因各不相同。包商银行资不抵债的主要原因是其控股股东明天集团长期违法违规占用资金,形成大量呆账、坏账,从而诱发了包商银行的信用危机;锦州银行则是由于原董事长作为内部人长期控制公司运营,进行大量的关联贷款和激进扩张行为,最终诱发流动性风险;恒丰银行则是因为董事长贪污腐败、年报推迟发布、盲目扩张等负面事件所致。虽然三家金融机构的风险成因各异,但从公司的治理角度来看,存在共通的治理缺陷,主要表现为:(1)缺乏基本的公司治理架构,即使有也不发挥作用;(2)缺乏正常的决策程序,公司的经营决策权基本由少数人掌控;(3)财务审计混乱,缺乏财务内审机构和必要的外部审计。

(二)金融机构公司治理的特殊性分析

金融机构公司治理的不规范所产生的风险远大于非金融机构,其根本原因就在于金融机构公司治理所面临的特殊问题。因此,对金融机构公司治理的特殊性分析,是探寻其治理失序根源的基本前提。

一般而言,金融机构公司治理的特殊性在于:(1)资本结构的特殊性。同非金融企业不同,金融机构的运营资金主要来自于债权人,股东出资占比极小。这不仅表现为金融机构的高杠杆率,更表现为金融机构运营风险主要由债权人(客户)而非股东承担的整体格局,从而带来了控制权与现金流权分离的问题。(2)风险承受能力的脆弱性。金融机构的脆弱性主要来自于其高流动性和高社会影响性,金融机构在社会经济体系中占有特殊地位,金融机构的信用风险往往会带来连锁反应,超出股东的承受能力。但是,在高杠杆下,控股股东或者实际控制人常倾向于进行激进的经营拓展以博取高回报,因为股东往往只需要承担一小部分责任,风险相对较小。(3)股权结构的复杂性。当前,我国金融机构的股权集中度总体较高,尤其是金融控股公司通过复杂的股权结构实现“小资本控制大资本”的过程会诱发更大的利益冲突,其结果要么是内部人通过相互持股削弱股东的控制力,要么是股东通过绝对控股削弱董事会的管理及监督能力。(4)信息不对称的严重性。通常而言,金融机构存在“自身治理”和“对投资对象治理”的双重治理结构,此结构中,金融机构控股股东、实际控制人的控制权得以延伸、扩展,这为金融机构规避信息披露、降低披露质量和披露相关性提供了便利。同时,为满足监管要求,金融机构利用其与监管者之间的信息不对称进行选择性信息披露,策略性地选择特定风险评估模型以实现“合法化”,从而掩饰资产质量的真实情况,达到隐藏自身风险信息的目的。

(三)治理失序的根源:监督权的虚置

南开大学公司治理评价课题组基于“上市公司治理指数(CCGINK)”的研究发现,金融机构最根本的风险不是金融风险,而是治理风险,治理风险是金融风险的基础。现有针对上市金融机构的实证研究将“公司治理指数”细分为股东治理指数、董事会治理指数、监事会治理指数、经理层治理指数、利益相关者治理指数和信息披露指数六个板块,通过对2008年至2021年上市金融机构治理数据的统计分析,得出入下结论:(1)我国上市金融机构的治理水平总体高于非金融机构上市公司,但二者的差距呈现出逐年缩小的趋势;(2)股东治理指数、董事会治理指数和利益相关者治理指数呈现总体上升的态势,但股东治理指数最高,利益相关者治理指数最低,较之2008年,2021年三者分别上涨7.4%、2.6%和25%;(3)监事会治理与信息披露治理呈现波动状态,监事会治理指数波动性最强,但呈现波动上升趋势;信息披露治理波动较小,但呈现波动下降趋势;(4)经理层治理指数呈现总体下降趋势,2021年较之2008年负增长1.5%。

上述研究结论基本同当前金融机构的公司治理现状相一致,金融机构公司治理水平之所以相对较高,得益于金融机构公司治理法律法规的不断更新、监管机构和第三方机构的联合治理评价以及金融机构董监高的高频度培训。但是,近年来金融机构的公司治理水平增长乏力,主要原因在于:

第一,股东治理水平不断提升的背后,隐藏着我国金融机构控股股东滥权严重的现实。金融机构特殊的股权结构导致大股东的权力通常缺乏制衡,通过关联交易等方式降低金融机构资产质量、损害中小股东及客户的利益,甚至是掏空公司的行为屡见不鲜。实证研究发现,我国商业银行大股东为了获得更多的关联贷款,会选择与高管合谋,甚至是通过巧设名目,以合法名义掩饰资产质量的脆弱性,从而策略性地在形式上满足监管要求。事实上,金融机构大股东“纸面合规”的监管博弈行为在相当程度上拉升了股东治理指数,股东治理指数呈现出“虚假繁荣”景象,此种“治理泡沫”使得金融机构的隐性金融风险不断积聚。事实上,包商银行就是此种类情形下的典型案例,大股东明天集团控制着包商银行的交易决策,在包商银行初现资不抵债的流动性风险之时,明天集团曾试图通过引进战略投资者、干预包商银行会计账目等措施来掩盖资产质量恶化的真相,最终使得包商银行的真实风险被无限放大。

第二,在部分金融机构,大股东的控制权相对弱化,但即便如此,依旧未呈现出权力均衡的理想治理状态,而是走向了另一极端——内部人控制模式。整体上来看,我国的内部人控制模式呈现出不同于欧美国家的独特样态,“一把手”现象极为突出,董事长事实上成为了类似于政治生态中的“一把手”,是金融机构的核心乃至权威。这不仅是源于长期本土化实践的“习惯法”产物,更是在基本法律制度中得以体现:我国《民法典》第61条、第62条规定了“法定代表人”制度,第81条直接将董事长、执行董事等规定为营利法人的法定代表人。一定程度上,法定代表人制度是公司治理“一把手”现象的催化剂,甚至成为董事长权威的法律制度表达。对此,赵旭东教授认为,“应改革我国法定代表人制度,在坚持其法定性的同时对其唯一性作适度突破,即采取双法定代表人制度,确认经理为公司法定代表人”,这对于改良公司治理结构是有相当现实合理性的。具体而言,针对我国金融机构的内部人控制模式,可细分为三种类型:(1)股权分散型内部人控制。这在我国城市商业银行、农村金融机构最为常见,由于这两类金融机构股权分散,股东之间难以形成合力,对公司高管存在监督困难,从而带来内部人对金融机构运行的控制。(2)股权抑制型内部人控制。我国大部分农村商业银行的运行受到省级农村信用社联合社的管理,农商行的管理人由省联社任命,其股东权利受到极大的抑制。(3)股权集中型内部人控制。一般而言,股权集中会强化控股股东的控制权,但在我国部分金融机构中,第一大股东常常是政府部门或者国有企业,管理层则按照国家干部任命程序进行,控股股东与管理层形成了事实上的利益共同体,其他股东难以有效监督。

第三,监事会治理和经理层治理水平较为低下,且常年来未有明显进步。有学者专门就我国180家保险公司的监事会治理情况进行实证分析,研究发现,监事会的监督有效降低了保险公司的总体风险、杠杆风险、承保风险和投资风险,且具有财务背景的监事、职工监事能够有效降低保险公司的风险负担。但是,近年来我国监事会治理水平几乎没有提高,且经理层治理水平亦处于波动反复中,这充分说明,当前我国金融机构的公司治理几乎被股东和董事所垄断,由此带来的控股股东滥权和内部人控制成为金融机构风险积聚的主要诱因。

由此可见,我国金融机构的公司治理处于大股东控制和内部人控制的交替往复之中,监事会与经理层常常被挤压而处于边缘地带。这与我国普通公司的治理现状极为类似,即一方面股权相对集中,控股股东或内部人影响显著,另一方面监督力量不够,以监事会和独立董事为双核心的监督机制效果不彰。正如施天涛教授所言,在多数情况下,我国“监事会最多只是法律刻制的傀儡而已,虽有其形,不得其神”。同时,法律制度对经理层的关注极少,实践中经理层往往受制于控股股东,难以与决策权抗衡。由此可见,上述以金融机构为例的实证分析,充分揭示出我国公司治理失序的根源在于,公司治理权分配失衡下监督权的虚置问题,故而,监督权的配置成为我国公司治理改革的关键。

三、我国公司治理监督权体系改革的现行方案与不足

监督权的虚置是我国金融机构公司治理困境的关键诱因,也是新一轮公司法修改的核心关切,如何破除股东压制、内部人控制所带来的股东会、董事会与监事会“三位一体”的利益联盟,成为考验本次公司法修改成效的关键。

(一)监督权的重新配置:《公司法(修订草案)》的方案

1.一元制模式下的监督权配置

“一元制”是相对于设立监事会的二元制而言的,其不同于现行的“三会一层”的平行式二元制结构,监督机制归于董事会下设委员会,公司内部治理由股东会、董事会和经理层构成,是一种垂直型的公司治理结构;其与大陆法系“二元制”的形式差异在于不设监事会,但实质差异并不局限于此,其更多涉及公司决策权、执行权等权利配置体系的变动。《公司法(修订草案)》第64条规定,有限责任公司设立董事会审计委员会的,即可不设监事会;第125条规定,股份有限公司除了设立董事会审计委员会,还需要满足审计委员会的过半数成员由非执行董事担任,且审计委员会成员不得担任公司经理、财务负责人等职务的要求。除此之外,《公司法(修订草案)》第153条对国有独资公司设立一元制的条件作出了详细规定。以上三个条文便是此次公司法修改关于一元制的全部内容。

2.董事会的监督权:职工董事与独立董事

《公司法(修订草案)》第63条扩大了设置职工董事的公司范围,规定凡职工人数超过三百人以上的有限责任公司均应当设立职工董事。综合立法机关所公布的修订草案说明,有学者认为扩围职工董事的目的是对应承接一元制改革后职工监事的职能,并进一步认为,立法者之所以选择设立职工董事,是因为职工是除了股东之外最关心公司利益、最熟悉公司情况的群体。同时,《公司法(修订草案)》第140条增加了对独立董事独立性的要求,规定独立董事不得在上市公司担任除董事之外的其他职务,且不得与公司存在可能影响其独立客观判断的关系。

3.监事会的职权强化

《公司法(修订草案)》对监事会进行了较为全面的修订:首先,草案第77条明确了监事会的监督机构角色,删除了“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会”的表述。其次,草案第81条赋予监事会“要求董事、高级管理人员提交执行职务报告”的权利,第211条赋予了监事会决定审计机构选任的权利。再次,《公司法(修订草案)》进一步强化了对监事任职的保障,第118条要求监事的解聘不得以临时提案的方式提出,而是将其列入需要多数决的“公司重要事项”范围。最后,进一步强化了监事的责任,不仅细化了监事的忠实勤勉义务,草案第182条还新增了监事违反忠实义务时公司的归入权。由此,《公司法(修订草案)》从形式上较为体系化地修订了监事会制度,强化了监事会的职权。

(二)监督权的强化试点:监管机构的政策试水

针对我国双核心监督机制效果不彰的现实,监管界不断通过政策试水,在上市公司和国有企业(尤其是国有金融机构)进行了较多的有益尝试,其中不乏有效举措,部分内容值得《公司法(修订草案)》吸收借鉴。总体来看,监管机构的政策性措施包括以下内容:

(1)取消股东会的设置。2014年12月至2015年3月,国务院批准中国农业银行、国家开发银行和中国进出口银行三家政策性银行的改革实施总体方案,明确了“设董事会、监事会,不设股东会”的公司治理结构安排。与此同时,2017年国务院办公厅发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(以下简称《指导意见》)亦规定,国有独资公司不设股东会,由出资人机构依法行使股东会职权。

(2)取消监事会的设置。2018年,国务院发布《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》(以下简称《实施意见》)提出,在国有资本投资、运营公司设立董事会,不设监事会;党的十九届三中全会通过的《党和国家机构改革方案》亦明确,不再于国有重点大型企业设立监事会;同时,由国资委履行出资人职责的中央企业取消外派监事会后,亦不再设立监事会。

(3)改革监事会的构成与职权。《指导意见》要求“要提高专职监事比例,增强监事会的独立性和权威性。对国有资产监管机构所出资企业依法实行外派监事会制度。”同时,中国人民银行所发布的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》限制股东对独立董事、监事的提名权,至多只能推选一名独立董事或监事。

(4)改革董事会的选任及职能。《银行保险机构公司治理准则》(银保监发〔2021〕14号)第23条鼓励银行保险机构就选举董事、监事进行表决时,实行累积投票制度,第27条规定“同一股东及其关联方提名的董事原则上不得超过董事会成员总数的1/3”,第25条规定“已提名非独立董事的股东不得再提名独立董事”。除此之外,就上述不再内设监事会的情形,监管机构均从改组董事会的角度对监督权予以补足,如《实施意见》要求不设监事会的董事会成员不低于9人,由执行董事、外部董事和职工董事组成,同时下设各专门委员会。

(5)监事会下设专门委员会。实证研究发现,较高比例的具有财务审计、保险精算、金融会计等与金融行业密切相关职业背景的监事显著降低了金融机构的风险承担。为此,《商业银行公司治理指引》(银监发〔2013〕34号)第34条规定,监事会可根据情况设立提名委员会和监督委员会,同时规定提名委员会由外部监事担任负责人。

(三)公司治理监督权再造的系统性困境

“公司法内部治理具有体系效应,公司法上专门设立的监督机构和配置的监督职权是典型和明确的,但是发挥监督作用的机制却是多元且复杂的。”因此,对公司治理监督权的再造,不应仅着眼于显性的监督机构和监督权力配置,还应当从整体主义视角出发,基于各项关联制度的隐性监督机制,考察制度的可能效果。

1.一元制下监督权进一步弱化的可能

一元制模式下,《公司法(修订草案)》以董事会审计委员会替代监事会行使监督权,就条文内容而言,存在如下疑问:(1)董事会审计委员会的监督职权并非是对监事会职权的一揽子承接。从立法本义而言,取消监事会设立董事会审计委员会,事实上已经表明立法者认为审计委员会能够更有效地实现内部监督,克服监事会的不足。但是,依据《公司法(修订草案)》的条文表述,董事会审计委员会的监督职能仅限于财务方面,而既有的监事会职权还包括召集股东会议等,这实际上将导致监督权的职能进一步弱化。退一步而言,即便是一揽子权益的对应承接,那么将监督权由监事会平移至董事会的意义何在?在没有职权变动的前提下,仅仅是身份的变动(即行使监督权的主体由监事会变为董事会)能否强化监督权的行使,不无疑问。(2)监督机构的成员构成并无更加科学的规定。《公司法(修订草案)》对有限责任公司审计委员会成员的构成比例并无特别规定,并未要求由过半数的非执行董事组成。是故,有限责任公司的审计委员会依旧可能被执行董事控制,如此便失去了实质监督的意义。

2.监事会改革并未触及问题根本

实证研究认为,监事会难以发挥有效监督作用的关键在于“监事会严重缺乏独立性”“监事会履职能力欠缺”以及“监事会法律地位无法保障”,这与上世纪九十年代的调查结论基本一致。就此意义而言,这不仅说明我国监事会的履职环境在近几十年来并未得到有效改善,更是证明过去针对监事会的制度改革未触及问题的根本,诸多政策改革属于“隔靴搔痒”,未能实际解决问题。

就制度设计而言,监事会属于董事会的平级机构,且董事会与经理层属于监事会的监督对象,监事会似乎属于强势机构。但在实际运作中,监事会却成为最为弱势的部门,几近沦为董事会、经理层的“咨询专家”,其监督功能未能得到有效发挥。然而,对此根源的探查,还需从监事会的产生着手。我国《公司法》第51条和第117条分别对有限责任公司和股份有限公司的监事会作出规定,均要求监事会的成员包括股东代表和职工代表,且职工监事的比例不得低于1/3。可见,监事会成员代表的是股东和职工的利益,由此产生的结果是:一方面,监事会中的股东代表事实上就是大股东的代表,其与通过相同方式选举产生的董事属于“孪生兄弟”,甚至同由大股东指派的管理层亦具有“近亲血缘关系”,由此,股东会、董事会、监事会与经理层形成了事实上的利益共同体。另一方面,就职工监事而言,虽然职工监事由职工代表大会等选举产生,就其形式而言,职工监事履职行权并不会受到股东会、董事会的影响。但事实却是,由于职工监事本质上属于公司的“职工”,其薪水报酬来源于职工的身份而非监事的角色,因此,寄希望于雇员有效监督雇主,是不切实际甚至是虚幻的。类似地,实践中的独立董事既不“独立”也不“懂事”的根源亦在于此,即独立董事的产生源于股东的提名推荐,即便股东与独立董事之间并不存在利益关联,独立董事至少也应当感念股东的“知遇之恩”,由此便会大幅削弱监督权的效力。

可见,实证研究所得出的监事会履职不佳的三项原因,并未从根本上揭示制度失败的缘由,未探察到其根本原因在于监事会的“身份依附性”,若不能从根本上改变监事会的产生方式,无论在制度设计上如何强化监事会职权和独立性,均难以取得实际效果。但问题的关键是,对强化内部监督者独立性的尝试在受到理论界欢迎的同时,却往往受到实务界的猛烈抨击,认为监督者的“强式独立”(即监督者真正独立于大股东)会侵害控股股东对公司的正当领导权,在以资本多数决为基础的公司治理中,势必动摇投资者的信心和当代股份公司的治理基础。基于此,本轮公司法修改关于监事会的制度调整,不仅需要从根本上扭转监事会效用不彰的现实,还要平衡监督者独立性与股东正当领导权之间的关系,防止过于强势的监督权损害投资者的信心。

3.联动修改缺失下的监督权改革独木难支

公司法的内部治理制度具有体系效应,各项制度之间相互关联,内部监督体系的任一制度发生变化,其他制度亦应进行相应调整。同理,公司法监督机制的任一变动,要想达到预计效果,就必须相应地调整与之相关联的其他制度。

《公司法(修订草案)》所进行的内部监督权的重新配置,带有“只见树木,不见森林”的局部修订色彩。承前述,监事会难以有效发挥监督权的关键在于身份依附性,即难以摆脱股东权的控制。事实上,无论是监事会还是独立董事,抑或是修改中的监督型董事会,倘若没有对决策权进行同步制约,监督权改革则难免被虚置,因为公司内部的监督力量时刻面临着股东权利的掣肘,难以与决策权抗衡。例如,上世纪九十年代日本商法的数次修改就监事会的独立性做了大量工作,如设置专属审计员、强化监事与董事会的联系、保障监事的检查经费、设立独立监事、延长监事任期等,但均没有使监事真正有效率地执行监督检查权,监事会依旧是公司的花瓶。对此有学者认为,日本商法针对监事制度的历次修改均未能改变经营者实际控制公司的事实,致使不可能选出真正独立于经营者的监事,从而导致监事无法有效地行使监督权。因此,对于公司监督机制的再造,需要跳出公司法监督机制的制度本身,站在公司治理机制和治理权配置的全局,探察我国公司治理过程中监督权弱化的根源。而在现代金融机构的公司治理体系中,更加务实的“有效治理论”逐步取代传统“规范治理论”,两权分离等学说不断被监管实践修正,监管机构更加强调对股东权利的限制和股东责任的追究,监管实践的此种动向应当为后续公司法修订案所吸收。

亦有学者认为,“脱离了经营管理权的监督权难免被边缘化”,这是有现实依据的。一方面,监事会缺乏监督权行使的信息来源。调查研究发现:“各类公司监事会获得监督所必要的信息仍以列席董事会为主要渠道,采用其他途径获取信息的比例很低。然而,列席董事会所获取的信息大都是迟到的信息,无法满足有效监督的需求,监督信息不对称的局面并未得到改善。”另一方面,由于我国监事会的监督属于“会议型”监督,监事会的运行建立在召开会议的基础上,但由于监事会会议频度低、时间短,议事规则和决议程序过于呆板和笼统,通常陷入机械化的僵硬运作,此种事后监督模式并不能有效适应灵活多变的公司运行环境,监事会的监督权日益呈现出空壳化的样态。

同样不可忽视的,对监督体系的责任配置困境亦是公司内部监督权难以发挥作用的重要原因。既有研究认为,“我国监事会面临的主要问题不是我国的‘水土’问题,而是公司内部监督制度尤其是责任体系的问题”。同决策执行部门不同,监督主体的绩效评价体系难以建立,如何评估监督效果存在现实困境。这是因为,监督职责的有效履行表现为公司在相应领域没有出现风险,绩效评价体系总不能回溯性地假设若没有履行监督权则会出现相应问题,并以此来进行评价。是故,是否监督、如何监督以及监督到何种程度均难以甄别,在决策权力的“利诱”甚至是“威逼”之下,监督者面临较大的逆向选择和道德风险。不仅如此,在具体情形下,上述困境会使得监督主体的法律责任变得模糊不清,如何界定监督主体“不作为”情形下的责任范围和责任大小,实践中面临困境。更为重要的是,针对监督主体的责任追究在理论界和实务界长期面临争议,以本世纪初日本对公司法的修改为例,其主要取向还是减轻监事的责任,避免监督主体因责任问题而不敢有所作为,从而制约公司发展。因此,是否应当强化监督主体的责任,尚需实证研究和理论证成。

四、金融稳定考量下《公司法(修订草案)》的规则补正

Johnson和Boone等教授认为,针对金融危机的解释,公司治理的有效性比标准的宏观经济基本面分析更为有力。我国《金融稳定法(草案)》亦认识到公司治理之于金融稳定的独特价值,其第11条要求金融机构“加强公司治理和内控机制建设,防范大股东操纵和内部人控制”;第12条、第13条对股东和实际控制人的准入门槛、禁止行为作出了规定。鉴于我国公司治理监督权配置的种种难题,应当把握公司法修订的契机,着力解决关键痛点和难点,于公司法层面为监督权配置奠定基础规则或预留制度设计和实施空间,彰显我国《公司法》稳定金融的应有价值,进而形成金融法与公司法的内生性互动。

(一)股东本位的坚守与股东权利的约束

公司因资本聚合而起,资本多数决应当是公司治理体系的根本法则,不容轻易改变。作为公司制度的根基,股东本位具有相当的合理性与正当性,其在公司的权力配置中从未被根本性地动摇,在可预见的未来亦不可能被诸如“利益相关者主义”(Stakeholderism)替代。需要澄清的是,学界对既往的监事会制度改革“未改变股东控制公司的事实”之批评并非强调要改变股东本位,而是强调要改变“股东本位借道股东会的集体合议制,异化为少数大股东滥权、压制”的现实情况。

针对公司治理的现实困境,实务界不断突破现有规范化的以“三会一层”为代表的形式规则,开始从“规范的治理”转向“有效的治理”。基于此种认识的转变,在重新定义公司治理的法定主体与实际主体的前提下,开始认真对待股东的权利与责任。为此,监管机构基于有效的公司治理原则,出台多份文件积极规范股东参与公司治理的行为,并针对不同类型的股东出台有针对性的规制措施。2021年10月14日,银保监会公布《银行保险机构大股东行为监管办法(试行)》(银保监发〔2021〕43号,以下简称《试行办法》),不仅针对大股东的行为进行监管,还要求大股东按照相关规定作出声明类、合规类和尽责类承诺,以有效约束大股东行为。这意味着,对银行保险机构的监管开始由基于行业的普遍性监管,细化并深化到对公司治理的各个参与者的微观监管。同时,这也彰显了事前监管的理念,以抑制和防范不规范行为转化为系统性风险,彰显了公司治理与金融稳定的内在关联,《金融稳定法(草案)》第13条事实上就是对该文件的一种回应,明确了股东的禁止行为。不仅如此,《试行办法》还从持股比例、对金融机构的影响力等多个角度对大股东进行认定。根据银保监会针对《试行办法》的“答记者问”,界定大股东的原因是“目前中小机构股权普遍较为分散,控股股东很少,大量对公司有重大影响的股东只能按照主要股东(5%)的标准实施监管,从而出现监管不足。因此,为增强监管效率和精准性,《办法》将控股股东和部分需要重点监管的关键少数主要股东一并界定为大股东,并提出更为严格的监管标准。”

此种针对股东的分类监管思想,在监管机构出台的诸多法律文件中均有所体现,其核心要义表现为:(1)对公司主要股东(大股东、控股股东)的认定不仅以“持股比例”为标准,还以对公司的“影响力”为标准。例如,《试行办法》第3条规定,提名两名以上董事的股东应当被认定为大股东,再如《保险公司控股股东管理办法》(保监会令〔2012〕1号)规定,持股比例达不到认定标准,但对保险公司有重大影响的股东亦应当被认定为控股股东。(2)股东类型多样化。不仅以“持股比例、影响力”为标准将股东分为主要股东、控股股东、大股东,还从“资质角度”将其分为专业类股东和综合类股东,从“监管角度”分为审批类股东和备案类股东。

应当肯定,监管机构正在探索的股东分类监管机制,较为准确地把握住了当前我国公司治理的主要矛盾,在有效制约股东滥权的同时依旧保持了股东本位制度,实现了公司有效治理和创新发展之间的平衡,是基于功能主义所进行的有效治理尝试,彰显出极大的正向价值。然而,制度的变革过程与新制度的生成过程并非朝夕而就,其不仅受制于制度变革的现实环境,也取决于新制度生成的指导思想。为此,需要《公司法(修订草案)》吸纳监管实践的有益尝试,并以此为契机,在一定程度上削减股东会(尤其是大股东)的职权,在涉及监督主体的提名及选举问题上,赋予中小股东更多权利以对冲控股股东对监督主体的绝对控制力。

(二)董事会中心主义下经理层的职权强化

坚持股东本位不动摇的真意是尊重股东在公司的应有利益,但并非强调股东对公司的直接经营与管理。随着经济社会的发展和公司结构的变化,股东会中心主义在诸多方面并不适应当下的公司治理需求,需要根据现实状况予以适时调整。

当前,关于我国公司法究竟应当坚持股东会中心主义还是董事会中心主义,争论不休,此次公司法修改到底应当采取何种立场,尚未有定论。鉴于董事会职权可能存在被虚化的现状,董事会中心主义下的权力配置方案可能更为科学,更能经得起实践的检验。虽然理论界对股东中心主义寄予了较大期待,但在实践中,“管理权下沉”的现象——股东会对董事会授权,董事会则可能进一步将职权授予经理层——却越来越常见,公司的经营管理可能并不像法律规则所设计那样的由股东会行使。

我国《公司法》规定,股东会有权决定公司的“经营方针和投资计划”,董事会有权决定公司的“经营计划和投资方向”,经理则负责“组织实施公司年度经营计划和投资方案”。法律的此种规定,在实践中却通常表现为管理权的逐级下沉,例如针对公司的财务预决算方案、利润分配方案的制定权限,实践中通常是董事会出草案,股东会做决议,而草案的拟定基本都是经理完成的,因为采用会议型治理方式的董事会根本不可能拟定具体草案,甚至董事会掌握的细节信息远不如身处公司经营管理一线的经理层。因此,《公司法》的规定与实践中公司经营管理权的行使主体存在错配,虽然在理论上经理层并不享有剩余索取权等权利,但由于经理层身处公司治理一线,采取行为模式治理公司的经理比采用会议形式治理公司的董事会更有优势,一个有效率的经理层往往能够有效弥补董事会的弱点。

事实上,对经理层的职权强化,具有诸多优势:其一,提升公司决策效率,净化董事会的职务范围。管理权的下沉带来了公司决策链条的延伸,造成决策的效率低下和监督的主体错位。事实上,处于股东会和经理层之间的董事会,在理论上拥有诸多权限,但在实际运行中具体的权力行使基本由经理层完成,若将董事会的多项职权(如制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案)直接赋予经理层,理论上不存在障碍(因为最终决策权依旧在股东会),实践中亦切实可行。如此以来,不仅提高了公司决策效率,更使得董事会得以从公司日常经营事务中解脱,集中主要力量进行战略决策和监督管理。其二,有效弥合股东会中心主义与董事会中心主义的分歧。更加专业的经理层负责公司的日常经营管理,并未改变股东会对公司的基本权利(因为涉及公司重大事项的决定权依旧在股东会),同时也未改变董事会在公司经营管理中的应有地位(仅仅是将董事会充传统的“夹层结构”中抽离出来,不再从事上传下达的事务),理顺了公司治理主体地位与权责配置的关系,为我国引入一元制结构奠定基础。其三,有效制约大股东肆意干涉公司经营的行为。对股东会、董事会和经理层权力的科学分配,是防范大股东滥权的根本,实践中大股东任性的根源还在于权力分配的倚轻或倚重。Eisenberg教授认为,权利的分配应当考虑“待决事项的经济重要性”“待决事项所需专业素养”以及“待决事项产生的频率和需要的速度”三个因素,因此,宜将频繁出现、事务性质的业务决策交由经理层,将涉及公司重大事项的结构决策交由股东会。

由此,《公司法(修订草案)》第54条、第115条对股东会职权的规定可以做出进一步的限制,同时还应当强化董事会的权力和经理层的职权,参照美国《示范商事公司法》和《特拉华州普通公司法》的规定,将公司权力授予董事会并允许董事会授权经理层行使,以此强化经理层的相应职权。

(三)为“债权治理”预留制度空间

在肯定股东本位的同时,也应当看到,随着资本市场的高度发展和融资环境的深刻变革,以金融机构为代表的公司不仅展开股权融资,还进行了大量的债权融资。尤其是以高杠杆经营为特征的金融机构,所操控的资本绝大部分是债务人的资金,债权人甚至背负着公司经营的主要风险。实证研究发现,银行债权治理能够显著降低公司治理的代理成本,有效监督公司管理层,这是因为,除了股东和公司职工外,债权人是一个同公司利益最为密切的群体,需要将其纳入监督主体的范围,《公司法(修订草案)》应当为此预留制度空间。

有观点认为,债权治理的本质是以利益相关者至上替代股东至上,是对股东本位的否定,并进一步认为涵盖债权治理的公司治理理论应当摒弃股东利益最大化的目标,代之以利益相关者利益最大化。这事实上是一种误读,原因在于:一方面,债权治理并不必然要求在决策层安排债权人的利益代表,而是主要强调在监督层派驻债权人监事或债权人提名的独立董事,主要作用在于监督而非决策;另一方面,强调对债权人利益的考虑,与股东拥有公司最终决定权和剩余索取权并不矛盾,在运行得当的情况下还会相互促进。

《公司法(修订草案)》可借鉴职工董事、职工监事的规则,对债权人董事、债权人监事进行规定。《公司法(修订草案)》第63条规定,职工人数超过300人的应当设立职工董事。但实践中由于职工董事的身份依附性,实施效果不佳,职工董事并未起到建言献策、推进民主的作用,更多只是一种形式。债权人并不具有此种身份上的依附性,天然地具备更强的独立性。现行《公司法》第44条第2款规定,“董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生”,然而,债权人并不具备常设的债权人会议(仅在企业破产时成立),确有必要选举债权人董事/监事的,可考虑设立债权人会议,由民主形式推举产生债权人代表。

需更加重视的是,在不断强化董事连带责任的当下,设立职工董事、债权人董事很可能事与愿违。因此,需进一步明确非执行董事、外部董事、普通董事之间的概念内涵与责任区分。总体来看,《公司法(修订草案)》第125条和第149条关于非执行董事、外部董事职责规定未达要义:第125条在规定审计委员会时提及非执行董事,第149条仅在国有出资公司中提及外部董事,但实践中非执行董事和外部董事是任何公司都可能出现的情况。区分非执行董事、外部董事同其他董事具有重大意义,尤其是能够有效防止非执行董事、外部董事的责任与权利不适配问题。

(四)监督型董事会的制度完善

《公司法(修订草案)》引入一元制的主要目的,在于应对我国公司治理内部监督机制的失灵问题。然而,《公司法(修订草案)》第62条却依旧将董事会定位为“执行机构”,同一元制治理结构存在冲突。因此,有必要构建监督型董事会,夯实一元制基础。事实上,现有规则对董事会的规定依旧建立在董事会作为“执行机构”的基础之上,对董事会的权力分配依旧是“重决策,轻监督”,董事会监督权的配置缺乏制度基础。为此,《公司法(修订草案)》还需从以下方面着手:

1.将监督权利与监督义务作为监督型董事会的制度基础。归纳关于董事会的既有法律规则,董事会的职责基本可归纳为管理、监督和决策三种类型,但长期以来管理和决策职能占据主要地位,挤压了董事会的监督职能。具体而言,董事会的监督职能又可进一步划分为监督权利与监督义务。关于监督权利,《公司法(修订草案)》并未设计具体条文,仅规定董事会有权任免高级管理人员,有权聘用、解聘会计师事务所,并由下设的审计委员会对公司财务、会计进行监督。关于监督义务,2021年修订的《上市公司信息披露管理办法》(中国证监会令第182号)第35条对监督义务有类似规定,要求“董事应当了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响,主动调查、获取决策所需要的资料”。但总体而言,《公司法(修订草案)》对董事监督权利和监督义务的规定呈现发散状态,其规范依据存在诸多模糊之处。

就董事会的监督权利而言,至少需要包含:(1)人事任免权与质询权。脱离了经营管理权的监督权,只能是空中楼阁,终究会沦为“花瓶董事/监事”。以德国为例,监事会、董事会并存的二元制公司治理结构之所以能够有效发挥监督作用,关键在于董事会的产生由监事会决定,监事会掌握董事会的人事任免权,能够形成有效威慑。为此,监督型董事会应当掌握对公司经理层的人事任免权,同时,还应当保留对股东的质询权,并且规定,公司应当及时披露董事会对股东的质询,通过声誉机制强化质询权的威慑力。(2)对财务审计机构的聘用权。必要的时候,董事会应当聘请专业的独立第三方审计机构对公司财务会计事项进行审计,并出具审计报告。(3)信息获取权。监事会难以发挥监督作用的一个关键原因就是难以获得有效信息,但是,董事会依旧是以会议形式进行监督,因此宜将信息获取权授予各专门委员会行使。(4)专业委员会的增设选择权。以2002年日本商法改革为例,其通过设置董事会的下设委员会,实现了公司的经营与监督分离。虽然各委员会的设置由章程规定,但设置与否的选择权在董事会,且各委员会的委员由董事会选任。我国《公司法》亦可参照此种规定,赋予董事会相应权利。

就董事会的监督义务而言,有观点认为董事会的监督义务已经为《公司法》第147条所规定的董事勤勉义务所涵盖。一般而言,董事的监督义务可以为董事勤勉义务所包容,但就 我国董事监督权行使的困境以及董事消极监督的现状而言,尚需对勤勉义务予以扩充:其一,强化董事督促公司建立内控机制、合规机制、信息收集与报告机制的义务;其二,强化董事对公司重大异常的敏锐识别能力,以及识别后积极采取调查的义务。

2.扩展被监督对象的范围。基于代理权下沉的现实状况和经理层产生于董事会的制度安排,经理层的日常经营活动应当受到董事会监督自无争议。问题是,当前我国公司的股权结构依旧较为集中,大股东控制公司的情况十分常见,尤其是当大股东兼任董事长之时,大股东的权威几乎不容任何挑战。现行《公司法》将监事会的监督对象限于董事会、经理层之内,虽然《公司法(修订草案)》细化了股东滥用权利的法律责任(第21条、第183条)、新增股东失权制度(第46条)和实质董事制度(第191条),但均未直接规定监事会、独立董事等对公司控股股东的监督权和纠正权。为此,公司法的下一步修正需要从以下方面着手:(1)明确并细化控股股东的信义义务,强化我国公司法“追首恶”的制度设计;(2)限制控股股东对独立董事、监事的提名权,将更多的提名权倾斜给中小股东。可资参考当前金融机构的两种方式:直接限制控股股东提名董事、监事的名额,或者采用累积投票制选举公司董事、监事。

3.细化董事监督责任,构建差异化责任体系。在当前强化董监高责任承担的总基调之下,高责任风险可能会使得职工董事、债权人董事、独立董事等制度设计功亏一篑。域外国家对董事的勤勉尽责要求各有不同,但总体而言,对执行董事和非执行董事的义务标准进行了差异化设计,一般根据不同类型的董事在公司中的职位和个人专业素养决定其责任承担。承前述,关于是否应当强化董事、监事的责任,存在较大争议,因此,即便是强调对执行董事的严格责任,也应当适当减轻非执行董事的责任,以平衡非执行董事的有限权利。

4.提升监督标准,不仅进行合法性监督,还进行合理性监督。现行《公司法》对监事会的监督深度主要体现在合法性监督,这主要是受制于监事会的狭窄信息收集渠道。在一元制下,审计委员会等专业委员会专门负责进行监督,听取经理层的汇报,同时董事会并未脱离日常经营管理,信息获取渠道丰富,且具备充足的监督机构和监督经费支持,应当将监督权拓展至合理性监督。深入进行合理性监督,不仅是强化监督权、构建监督型董事的应有之义,更是通过提升监督标准、防范金融风险积聚(尤其是隐性金融风险暗滋潜长)的重要举措。

五、结语

对金融何以稳定的回答,不仅需要金融稳定法层面的顶层设计,更是需要在公司治理层面夯实微观基础,有效的监督权配置对于金融稳定的作用,不容小觑。公司治理的监督权配置问题,是连接当下我国公司治理与金融稳定的桥梁,对监督权的改革,不应当撇开经营管理权和控制权,脱离了经营管理权的监督权难以获得权力行使的必要信息,脱离了对控制权同步削弱的监督权改革亦难抗衡决策权。面对全球日益激烈的金融竞争和公司法制度竞争,我国的公司法修订不仅需要着眼于微观层面的制度修订,还需着眼于宏观层面的金融稳定,在公司法与金融稳定法的互动中找寻更佳的制度设计,尤其是在约束大股东权力、规范大股东行为、坐实控股股东及公司负责人责任、强化公司内部监管等方面,可以适当吸收金融监管实践中的有益经验,以进一步提升公司治理绩效,为金融稳定奠定坚实的制度基础或预留必要的制度设计和实施空间。


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成果 | 冯果、贾海东:论金融稳定取向下的公司监督权配置改革
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2022-09-30


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(详如上图)

作者简介:

冯果,武汉大学法学院教授,博士生导师,研究方向为公司法、金融法。

贾海东,武汉大学法学院经济法专业博士研究生,研究方向为公司法、金融法。

文章来源:

本文发表于《中国政法大学学报》2022年第5期,感谢作者授权推送。

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论金融稳定取向下的公司监督权配置改革

——以公司法和金融稳定法的联动修改为视角

内容摘要:控制大股东及管理层的过度涉险行为、防止金融风险积聚并扩散是金融机构公司治理的特殊使命,更是金融得以稳定的根本所在。实证研究表明,破坏性极强的金融危机往往源起于公司治理的失败,并主要表现为股东控制或内部人控制下治理权的失衡问题,本质是监督权的虚置化。金融机构公司治理的实证研究为当下公司法的修订提供了较好的参照物,对比分析发现,当前我国的监督权改革方案未改变“监督主体身份依附性”的弊病,也未采用整体主义视角予以联动修改,其结果可能导致现有监督权的进一步弱化。为此,金融稳定取向下的公司法修改,应当以整体主义视角下的监督权强化为主线,在坚守股东本位的同时约束股东权利,确立董事会中心主义并强化经理层职权,为债权人参与监督提供制度基础,并且以细化董事会权利、义务和责任,提升监督标准和扩展监督范围为框架构建一元制下的监督型董事会。

关键词:金融稳定法  公司法修订  公司治理  监督机制  整体主义


目录


一、问题的提出:金融何以稳定?

二、金融稳定与公司治理的逻辑关联:监督权的有效配置

三、我国公司治理监督权体系改革的现行方案与不足

四、金融稳定考量下《公司法(修订草案)》的规则补正

五、结语



一、问题的提出:金融何以稳定?

面对数字金融、混业经营的迅猛发展,我国所面临的金融风险敞口正在急剧拉伸。近期,河南村镇银行暴雷引发大量关注,令人匪夷所思的是,远在广东、山东、北京等省市的储户资金,为何会跨省流入相对偏远的河南村镇银行?据报道,储户最初是在度小满、京东金融、携程金融等第三方金融平台存入定期存款,但由于监管政策收紧,第三方金融平台的金融产品被勒令下架,为了继续营利,第三方金融平台与村镇银行签订《合作协议》,由第三方金融平台提供“金融渠道”和“储户信息”,河南村镇银行通过电话引导,诱导储户将资金转移至村镇银行微信小程序存储。但由于村镇银行治理结构不完善,内部人控制甚至是违法犯罪问题十分严重,最终引发村镇银行暴雷事件。

无独有偶,备受关注的“包商银行风险处置案”在中国人民银行、中国银保监会联合接管、有序处置下,于2021年2月由北京市第一中级人民法院裁定破产,包商银行成为中国金融史上第一个破产的银行。据天职国际会计师事务所出具的审计报告,截至2020年10月31日,包商银行归属股东的权益约为负2055.159亿元,由于包商银行的客户、交易对手、合作伙伴遍布全国各地,一旦其无法及时兑付,极易引发挤兑、市场波动甚至是系统性金融风险。同时,包商银行被接管时的清产核资结果显示,在2005年至2019年的15年间,包商银行被“明天系”旗下注册的209家空壳公司以347笔借款的方式套取了不良贷款1560亿元,其俨然成为“明天系”产融集团的“内部资本市场”。

“河南村镇银行案”与“包商银行案”暴露出的是金融机构不规范的内部治理给金融稳定带来的挑战,而数字金融更是加剧了金融机构的公司治理失灵,公司治理的失败往往成为风险积聚的导火索。与此同时,金融监管也并不总能及时发现金融机构资产质量恶化、隐性问题积聚和金融风险传染的问题。在金融风险酝酿和生成的过程中,监管机构总是在标志性事件发生后方能识别出金融机构的真实风险与脆弱程度,金融稳定似乎难以实现。

2022年4月6日,中国人民银行会同相关部门发布《中华人民共和国金融稳定法(草案征求意见稿)》(以下简称《金融稳定法(草案)》),探索我国金融法治的顶层设计。《金融稳定法(草案)》以金融风险的防范、化解和处置为主线,其条文设计一定程度上受到包商银行等系列案件的启发,即不仅强调系统性风险防范和金融风险的市场化处置与监管,更强调规范金融机构的公司治理,健全常态化的风险预防机制。针对金融危机的研究表明,系统性金融风险可分为两类,一类是以大萧条为代表的“集体失败”,即大部分金融机构几乎同时遭受系统性冲击;另一类是以次贷危机为代表的,由系统重要性金融机构所引发的整体性风险。为此,金融稳定亦需着力于两个方面:一方面保证金融市场基本面的稳定,另一方面优化金融机构的治理,尤其是健全金融机构的公司治理这一类常态化的风险防范机制。对此,银保监会主席郭树清认为,“完善公司治理是金融企业深化改革、实现高质量发展的首要任务”,中国人民银行前行长周小川亦指出,“公司治理与金融稳定的关系是一个必须加以分析的课题”。

伴随金融混业经营、数字金融等新业态的步步逼近和金融监管的间歇性失灵,公司治理应担当起更重要的金融稳定职能。当前,我国政策性金融机构已经展开了公司治理结构的优化改革,形成了“设立董事会、监事会,不设股东会”的特殊治理结构,开启了金融机构公司治理变革的征程。客观来看,我国监管部门对金融机构的公司治理进行了相当多的制度实践,并且制定了一系列规则,但是,就其根本而言,我国还是应当有更高层次的,配合《公司法》基础治理规则的制度规范。然而,关于金融机构的公司治理应当如何适应《公司法》的约束,如何在《公司法》的规则指引下进行有实践证据和理论依据的变革,以及《公司法》应当为金融稳定作出何种程度的制度设计,尚欠缺深入分析。在《中华人民共和国公司法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《公司法(修订草案)》)发布之际,借助公司法修改的契机探讨我国公司法所应具备的稳定金融之品格,具备较大价值。本文以《金融稳定法(草案)》和《公司法(修订草案)》为分析蓝本,通过探讨金融机构公司治理的特殊性,分析金融机构公司治理失序的根源,为国家金融稳定的顶层设计和公司法修订提供规则借鉴。

二、金融稳定与公司治理的逻辑关联:监督权的有效配置

金融机构的公司治理本质上是将一般公司治理理论同金融机构的特殊问题相结合后的制度产物,带有特殊性的同时亦呈现出一定的共性。对金融机构公司治理的实证分析,能够窥探出我国公司治理制度设计的一般性问题。

(一)金融机构公司治理的秩序失调

以包商银行、锦州银行和恒丰银行风险处置案为例,其风险成因各不相同。包商银行资不抵债的主要原因是其控股股东明天集团长期违法违规占用资金,形成大量呆账、坏账,从而诱发了包商银行的信用危机;锦州银行则是由于原董事长作为内部人长期控制公司运营,进行大量的关联贷款和激进扩张行为,最终诱发流动性风险;恒丰银行则是因为董事长贪污腐败、年报推迟发布、盲目扩张等负面事件所致。虽然三家金融机构的风险成因各异,但从公司的治理角度来看,存在共通的治理缺陷,主要表现为:(1)缺乏基本的公司治理架构,即使有也不发挥作用;(2)缺乏正常的决策程序,公司的经营决策权基本由少数人掌控;(3)财务审计混乱,缺乏财务内审机构和必要的外部审计。

(二)金融机构公司治理的特殊性分析

金融机构公司治理的不规范所产生的风险远大于非金融机构,其根本原因就在于金融机构公司治理所面临的特殊问题。因此,对金融机构公司治理的特殊性分析,是探寻其治理失序根源的基本前提。

一般而言,金融机构公司治理的特殊性在于:(1)资本结构的特殊性。同非金融企业不同,金融机构的运营资金主要来自于债权人,股东出资占比极小。这不仅表现为金融机构的高杠杆率,更表现为金融机构运营风险主要由债权人(客户)而非股东承担的整体格局,从而带来了控制权与现金流权分离的问题。(2)风险承受能力的脆弱性。金融机构的脆弱性主要来自于其高流动性和高社会影响性,金融机构在社会经济体系中占有特殊地位,金融机构的信用风险往往会带来连锁反应,超出股东的承受能力。但是,在高杠杆下,控股股东或者实际控制人常倾向于进行激进的经营拓展以博取高回报,因为股东往往只需要承担一小部分责任,风险相对较小。(3)股权结构的复杂性。当前,我国金融机构的股权集中度总体较高,尤其是金融控股公司通过复杂的股权结构实现“小资本控制大资本”的过程会诱发更大的利益冲突,其结果要么是内部人通过相互持股削弱股东的控制力,要么是股东通过绝对控股削弱董事会的管理及监督能力。(4)信息不对称的严重性。通常而言,金融机构存在“自身治理”和“对投资对象治理”的双重治理结构,此结构中,金融机构控股股东、实际控制人的控制权得以延伸、扩展,这为金融机构规避信息披露、降低披露质量和披露相关性提供了便利。同时,为满足监管要求,金融机构利用其与监管者之间的信息不对称进行选择性信息披露,策略性地选择特定风险评估模型以实现“合法化”,从而掩饰资产质量的真实情况,达到隐藏自身风险信息的目的。

(三)治理失序的根源:监督权的虚置

南开大学公司治理评价课题组基于“上市公司治理指数(CCGINK)”的研究发现,金融机构最根本的风险不是金融风险,而是治理风险,治理风险是金融风险的基础。现有针对上市金融机构的实证研究将“公司治理指数”细分为股东治理指数、董事会治理指数、监事会治理指数、经理层治理指数、利益相关者治理指数和信息披露指数六个板块,通过对2008年至2021年上市金融机构治理数据的统计分析,得出入下结论:(1)我国上市金融机构的治理水平总体高于非金融机构上市公司,但二者的差距呈现出逐年缩小的趋势;(2)股东治理指数、董事会治理指数和利益相关者治理指数呈现总体上升的态势,但股东治理指数最高,利益相关者治理指数最低,较之2008年,2021年三者分别上涨7.4%、2.6%和25%;(3)监事会治理与信息披露治理呈现波动状态,监事会治理指数波动性最强,但呈现波动上升趋势;信息披露治理波动较小,但呈现波动下降趋势;(4)经理层治理指数呈现总体下降趋势,2021年较之2008年负增长1.5%。

上述研究结论基本同当前金融机构的公司治理现状相一致,金融机构公司治理水平之所以相对较高,得益于金融机构公司治理法律法规的不断更新、监管机构和第三方机构的联合治理评价以及金融机构董监高的高频度培训。但是,近年来金融机构的公司治理水平增长乏力,主要原因在于:

第一,股东治理水平不断提升的背后,隐藏着我国金融机构控股股东滥权严重的现实。金融机构特殊的股权结构导致大股东的权力通常缺乏制衡,通过关联交易等方式降低金融机构资产质量、损害中小股东及客户的利益,甚至是掏空公司的行为屡见不鲜。实证研究发现,我国商业银行大股东为了获得更多的关联贷款,会选择与高管合谋,甚至是通过巧设名目,以合法名义掩饰资产质量的脆弱性,从而策略性地在形式上满足监管要求。事实上,金融机构大股东“纸面合规”的监管博弈行为在相当程度上拉升了股东治理指数,股东治理指数呈现出“虚假繁荣”景象,此种“治理泡沫”使得金融机构的隐性金融风险不断积聚。事实上,包商银行就是此种类情形下的典型案例,大股东明天集团控制着包商银行的交易决策,在包商银行初现资不抵债的流动性风险之时,明天集团曾试图通过引进战略投资者、干预包商银行会计账目等措施来掩盖资产质量恶化的真相,最终使得包商银行的真实风险被无限放大。

第二,在部分金融机构,大股东的控制权相对弱化,但即便如此,依旧未呈现出权力均衡的理想治理状态,而是走向了另一极端——内部人控制模式。整体上来看,我国的内部人控制模式呈现出不同于欧美国家的独特样态,“一把手”现象极为突出,董事长事实上成为了类似于政治生态中的“一把手”,是金融机构的核心乃至权威。这不仅是源于长期本土化实践的“习惯法”产物,更是在基本法律制度中得以体现:我国《民法典》第61条、第62条规定了“法定代表人”制度,第81条直接将董事长、执行董事等规定为营利法人的法定代表人。一定程度上,法定代表人制度是公司治理“一把手”现象的催化剂,甚至成为董事长权威的法律制度表达。对此,赵旭东教授认为,“应改革我国法定代表人制度,在坚持其法定性的同时对其唯一性作适度突破,即采取双法定代表人制度,确认经理为公司法定代表人”,这对于改良公司治理结构是有相当现实合理性的。具体而言,针对我国金融机构的内部人控制模式,可细分为三种类型:(1)股权分散型内部人控制。这在我国城市商业银行、农村金融机构最为常见,由于这两类金融机构股权分散,股东之间难以形成合力,对公司高管存在监督困难,从而带来内部人对金融机构运行的控制。(2)股权抑制型内部人控制。我国大部分农村商业银行的运行受到省级农村信用社联合社的管理,农商行的管理人由省联社任命,其股东权利受到极大的抑制。(3)股权集中型内部人控制。一般而言,股权集中会强化控股股东的控制权,但在我国部分金融机构中,第一大股东常常是政府部门或者国有企业,管理层则按照国家干部任命程序进行,控股股东与管理层形成了事实上的利益共同体,其他股东难以有效监督。

第三,监事会治理和经理层治理水平较为低下,且常年来未有明显进步。有学者专门就我国180家保险公司的监事会治理情况进行实证分析,研究发现,监事会的监督有效降低了保险公司的总体风险、杠杆风险、承保风险和投资风险,且具有财务背景的监事、职工监事能够有效降低保险公司的风险负担。但是,近年来我国监事会治理水平几乎没有提高,且经理层治理水平亦处于波动反复中,这充分说明,当前我国金融机构的公司治理几乎被股东和董事所垄断,由此带来的控股股东滥权和内部人控制成为金融机构风险积聚的主要诱因。

由此可见,我国金融机构的公司治理处于大股东控制和内部人控制的交替往复之中,监事会与经理层常常被挤压而处于边缘地带。这与我国普通公司的治理现状极为类似,即一方面股权相对集中,控股股东或内部人影响显著,另一方面监督力量不够,以监事会和独立董事为双核心的监督机制效果不彰。正如施天涛教授所言,在多数情况下,我国“监事会最多只是法律刻制的傀儡而已,虽有其形,不得其神”。同时,法律制度对经理层的关注极少,实践中经理层往往受制于控股股东,难以与决策权抗衡。由此可见,上述以金融机构为例的实证分析,充分揭示出我国公司治理失序的根源在于,公司治理权分配失衡下监督权的虚置问题,故而,监督权的配置成为我国公司治理改革的关键。

三、我国公司治理监督权体系改革的现行方案与不足

监督权的虚置是我国金融机构公司治理困境的关键诱因,也是新一轮公司法修改的核心关切,如何破除股东压制、内部人控制所带来的股东会、董事会与监事会“三位一体”的利益联盟,成为考验本次公司法修改成效的关键。

(一)监督权的重新配置:《公司法(修订草案)》的方案

1.一元制模式下的监督权配置

“一元制”是相对于设立监事会的二元制而言的,其不同于现行的“三会一层”的平行式二元制结构,监督机制归于董事会下设委员会,公司内部治理由股东会、董事会和经理层构成,是一种垂直型的公司治理结构;其与大陆法系“二元制”的形式差异在于不设监事会,但实质差异并不局限于此,其更多涉及公司决策权、执行权等权利配置体系的变动。《公司法(修订草案)》第64条规定,有限责任公司设立董事会审计委员会的,即可不设监事会;第125条规定,股份有限公司除了设立董事会审计委员会,还需要满足审计委员会的过半数成员由非执行董事担任,且审计委员会成员不得担任公司经理、财务负责人等职务的要求。除此之外,《公司法(修订草案)》第153条对国有独资公司设立一元制的条件作出了详细规定。以上三个条文便是此次公司法修改关于一元制的全部内容。

2.董事会的监督权:职工董事与独立董事

《公司法(修订草案)》第63条扩大了设置职工董事的公司范围,规定凡职工人数超过三百人以上的有限责任公司均应当设立职工董事。综合立法机关所公布的修订草案说明,有学者认为扩围职工董事的目的是对应承接一元制改革后职工监事的职能,并进一步认为,立法者之所以选择设立职工董事,是因为职工是除了股东之外最关心公司利益、最熟悉公司情况的群体。同时,《公司法(修订草案)》第140条增加了对独立董事独立性的要求,规定独立董事不得在上市公司担任除董事之外的其他职务,且不得与公司存在可能影响其独立客观判断的关系。

3.监事会的职权强化

《公司法(修订草案)》对监事会进行了较为全面的修订:首先,草案第77条明确了监事会的监督机构角色,删除了“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会”的表述。其次,草案第81条赋予监事会“要求董事、高级管理人员提交执行职务报告”的权利,第211条赋予了监事会决定审计机构选任的权利。再次,《公司法(修订草案)》进一步强化了对监事任职的保障,第118条要求监事的解聘不得以临时提案的方式提出,而是将其列入需要多数决的“公司重要事项”范围。最后,进一步强化了监事的责任,不仅细化了监事的忠实勤勉义务,草案第182条还新增了监事违反忠实义务时公司的归入权。由此,《公司法(修订草案)》从形式上较为体系化地修订了监事会制度,强化了监事会的职权。

(二)监督权的强化试点:监管机构的政策试水

针对我国双核心监督机制效果不彰的现实,监管界不断通过政策试水,在上市公司和国有企业(尤其是国有金融机构)进行了较多的有益尝试,其中不乏有效举措,部分内容值得《公司法(修订草案)》吸收借鉴。总体来看,监管机构的政策性措施包括以下内容:

(1)取消股东会的设置。2014年12月至2015年3月,国务院批准中国农业银行、国家开发银行和中国进出口银行三家政策性银行的改革实施总体方案,明确了“设董事会、监事会,不设股东会”的公司治理结构安排。与此同时,2017年国务院办公厅发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(以下简称《指导意见》)亦规定,国有独资公司不设股东会,由出资人机构依法行使股东会职权。

(2)取消监事会的设置。2018年,国务院发布《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》(以下简称《实施意见》)提出,在国有资本投资、运营公司设立董事会,不设监事会;党的十九届三中全会通过的《党和国家机构改革方案》亦明确,不再于国有重点大型企业设立监事会;同时,由国资委履行出资人职责的中央企业取消外派监事会后,亦不再设立监事会。

(3)改革监事会的构成与职权。《指导意见》要求“要提高专职监事比例,增强监事会的独立性和权威性。对国有资产监管机构所出资企业依法实行外派监事会制度。”同时,中国人民银行所发布的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》限制股东对独立董事、监事的提名权,至多只能推选一名独立董事或监事。

(4)改革董事会的选任及职能。《银行保险机构公司治理准则》(银保监发〔2021〕14号)第23条鼓励银行保险机构就选举董事、监事进行表决时,实行累积投票制度,第27条规定“同一股东及其关联方提名的董事原则上不得超过董事会成员总数的1/3”,第25条规定“已提名非独立董事的股东不得再提名独立董事”。除此之外,就上述不再内设监事会的情形,监管机构均从改组董事会的角度对监督权予以补足,如《实施意见》要求不设监事会的董事会成员不低于9人,由执行董事、外部董事和职工董事组成,同时下设各专门委员会。

(5)监事会下设专门委员会。实证研究发现,较高比例的具有财务审计、保险精算、金融会计等与金融行业密切相关职业背景的监事显著降低了金融机构的风险承担。为此,《商业银行公司治理指引》(银监发〔2013〕34号)第34条规定,监事会可根据情况设立提名委员会和监督委员会,同时规定提名委员会由外部监事担任负责人。

(三)公司治理监督权再造的系统性困境

“公司法内部治理具有体系效应,公司法上专门设立的监督机构和配置的监督职权是典型和明确的,但是发挥监督作用的机制却是多元且复杂的。”因此,对公司治理监督权的再造,不应仅着眼于显性的监督机构和监督权力配置,还应当从整体主义视角出发,基于各项关联制度的隐性监督机制,考察制度的可能效果。

1.一元制下监督权进一步弱化的可能

一元制模式下,《公司法(修订草案)》以董事会审计委员会替代监事会行使监督权,就条文内容而言,存在如下疑问:(1)董事会审计委员会的监督职权并非是对监事会职权的一揽子承接。从立法本义而言,取消监事会设立董事会审计委员会,事实上已经表明立法者认为审计委员会能够更有效地实现内部监督,克服监事会的不足。但是,依据《公司法(修订草案)》的条文表述,董事会审计委员会的监督职能仅限于财务方面,而既有的监事会职权还包括召集股东会议等,这实际上将导致监督权的职能进一步弱化。退一步而言,即便是一揽子权益的对应承接,那么将监督权由监事会平移至董事会的意义何在?在没有职权变动的前提下,仅仅是身份的变动(即行使监督权的主体由监事会变为董事会)能否强化监督权的行使,不无疑问。(2)监督机构的成员构成并无更加科学的规定。《公司法(修订草案)》对有限责任公司审计委员会成员的构成比例并无特别规定,并未要求由过半数的非执行董事组成。是故,有限责任公司的审计委员会依旧可能被执行董事控制,如此便失去了实质监督的意义。

2.监事会改革并未触及问题根本

实证研究认为,监事会难以发挥有效监督作用的关键在于“监事会严重缺乏独立性”“监事会履职能力欠缺”以及“监事会法律地位无法保障”,这与上世纪九十年代的调查结论基本一致。就此意义而言,这不仅说明我国监事会的履职环境在近几十年来并未得到有效改善,更是证明过去针对监事会的制度改革未触及问题的根本,诸多政策改革属于“隔靴搔痒”,未能实际解决问题。

就制度设计而言,监事会属于董事会的平级机构,且董事会与经理层属于监事会的监督对象,监事会似乎属于强势机构。但在实际运作中,监事会却成为最为弱势的部门,几近沦为董事会、经理层的“咨询专家”,其监督功能未能得到有效发挥。然而,对此根源的探查,还需从监事会的产生着手。我国《公司法》第51条和第117条分别对有限责任公司和股份有限公司的监事会作出规定,均要求监事会的成员包括股东代表和职工代表,且职工监事的比例不得低于1/3。可见,监事会成员代表的是股东和职工的利益,由此产生的结果是:一方面,监事会中的股东代表事实上就是大股东的代表,其与通过相同方式选举产生的董事属于“孪生兄弟”,甚至同由大股东指派的管理层亦具有“近亲血缘关系”,由此,股东会、董事会、监事会与经理层形成了事实上的利益共同体。另一方面,就职工监事而言,虽然职工监事由职工代表大会等选举产生,就其形式而言,职工监事履职行权并不会受到股东会、董事会的影响。但事实却是,由于职工监事本质上属于公司的“职工”,其薪水报酬来源于职工的身份而非监事的角色,因此,寄希望于雇员有效监督雇主,是不切实际甚至是虚幻的。类似地,实践中的独立董事既不“独立”也不“懂事”的根源亦在于此,即独立董事的产生源于股东的提名推荐,即便股东与独立董事之间并不存在利益关联,独立董事至少也应当感念股东的“知遇之恩”,由此便会大幅削弱监督权的效力。

可见,实证研究所得出的监事会履职不佳的三项原因,并未从根本上揭示制度失败的缘由,未探察到其根本原因在于监事会的“身份依附性”,若不能从根本上改变监事会的产生方式,无论在制度设计上如何强化监事会职权和独立性,均难以取得实际效果。但问题的关键是,对强化内部监督者独立性的尝试在受到理论界欢迎的同时,却往往受到实务界的猛烈抨击,认为监督者的“强式独立”(即监督者真正独立于大股东)会侵害控股股东对公司的正当领导权,在以资本多数决为基础的公司治理中,势必动摇投资者的信心和当代股份公司的治理基础。基于此,本轮公司法修改关于监事会的制度调整,不仅需要从根本上扭转监事会效用不彰的现实,还要平衡监督者独立性与股东正当领导权之间的关系,防止过于强势的监督权损害投资者的信心。

3.联动修改缺失下的监督权改革独木难支

公司法的内部治理制度具有体系效应,各项制度之间相互关联,内部监督体系的任一制度发生变化,其他制度亦应进行相应调整。同理,公司法监督机制的任一变动,要想达到预计效果,就必须相应地调整与之相关联的其他制度。

《公司法(修订草案)》所进行的内部监督权的重新配置,带有“只见树木,不见森林”的局部修订色彩。承前述,监事会难以有效发挥监督权的关键在于身份依附性,即难以摆脱股东权的控制。事实上,无论是监事会还是独立董事,抑或是修改中的监督型董事会,倘若没有对决策权进行同步制约,监督权改革则难免被虚置,因为公司内部的监督力量时刻面临着股东权利的掣肘,难以与决策权抗衡。例如,上世纪九十年代日本商法的数次修改就监事会的独立性做了大量工作,如设置专属审计员、强化监事与董事会的联系、保障监事的检查经费、设立独立监事、延长监事任期等,但均没有使监事真正有效率地执行监督检查权,监事会依旧是公司的花瓶。对此有学者认为,日本商法针对监事制度的历次修改均未能改变经营者实际控制公司的事实,致使不可能选出真正独立于经营者的监事,从而导致监事无法有效地行使监督权。因此,对于公司监督机制的再造,需要跳出公司法监督机制的制度本身,站在公司治理机制和治理权配置的全局,探察我国公司治理过程中监督权弱化的根源。而在现代金融机构的公司治理体系中,更加务实的“有效治理论”逐步取代传统“规范治理论”,两权分离等学说不断被监管实践修正,监管机构更加强调对股东权利的限制和股东责任的追究,监管实践的此种动向应当为后续公司法修订案所吸收。

亦有学者认为,“脱离了经营管理权的监督权难免被边缘化”,这是有现实依据的。一方面,监事会缺乏监督权行使的信息来源。调查研究发现:“各类公司监事会获得监督所必要的信息仍以列席董事会为主要渠道,采用其他途径获取信息的比例很低。然而,列席董事会所获取的信息大都是迟到的信息,无法满足有效监督的需求,监督信息不对称的局面并未得到改善。”另一方面,由于我国监事会的监督属于“会议型”监督,监事会的运行建立在召开会议的基础上,但由于监事会会议频度低、时间短,议事规则和决议程序过于呆板和笼统,通常陷入机械化的僵硬运作,此种事后监督模式并不能有效适应灵活多变的公司运行环境,监事会的监督权日益呈现出空壳化的样态。

同样不可忽视的,对监督体系的责任配置困境亦是公司内部监督权难以发挥作用的重要原因。既有研究认为,“我国监事会面临的主要问题不是我国的‘水土’问题,而是公司内部监督制度尤其是责任体系的问题”。同决策执行部门不同,监督主体的绩效评价体系难以建立,如何评估监督效果存在现实困境。这是因为,监督职责的有效履行表现为公司在相应领域没有出现风险,绩效评价体系总不能回溯性地假设若没有履行监督权则会出现相应问题,并以此来进行评价。是故,是否监督、如何监督以及监督到何种程度均难以甄别,在决策权力的“利诱”甚至是“威逼”之下,监督者面临较大的逆向选择和道德风险。不仅如此,在具体情形下,上述困境会使得监督主体的法律责任变得模糊不清,如何界定监督主体“不作为”情形下的责任范围和责任大小,实践中面临困境。更为重要的是,针对监督主体的责任追究在理论界和实务界长期面临争议,以本世纪初日本对公司法的修改为例,其主要取向还是减轻监事的责任,避免监督主体因责任问题而不敢有所作为,从而制约公司发展。因此,是否应当强化监督主体的责任,尚需实证研究和理论证成。

四、金融稳定考量下《公司法(修订草案)》的规则补正

Johnson和Boone等教授认为,针对金融危机的解释,公司治理的有效性比标准的宏观经济基本面分析更为有力。我国《金融稳定法(草案)》亦认识到公司治理之于金融稳定的独特价值,其第11条要求金融机构“加强公司治理和内控机制建设,防范大股东操纵和内部人控制”;第12条、第13条对股东和实际控制人的准入门槛、禁止行为作出了规定。鉴于我国公司治理监督权配置的种种难题,应当把握公司法修订的契机,着力解决关键痛点和难点,于公司法层面为监督权配置奠定基础规则或预留制度设计和实施空间,彰显我国《公司法》稳定金融的应有价值,进而形成金融法与公司法的内生性互动。

(一)股东本位的坚守与股东权利的约束

公司因资本聚合而起,资本多数决应当是公司治理体系的根本法则,不容轻易改变。作为公司制度的根基,股东本位具有相当的合理性与正当性,其在公司的权力配置中从未被根本性地动摇,在可预见的未来亦不可能被诸如“利益相关者主义”(Stakeholderism)替代。需要澄清的是,学界对既往的监事会制度改革“未改变股东控制公司的事实”之批评并非强调要改变股东本位,而是强调要改变“股东本位借道股东会的集体合议制,异化为少数大股东滥权、压制”的现实情况。

针对公司治理的现实困境,实务界不断突破现有规范化的以“三会一层”为代表的形式规则,开始从“规范的治理”转向“有效的治理”。基于此种认识的转变,在重新定义公司治理的法定主体与实际主体的前提下,开始认真对待股东的权利与责任。为此,监管机构基于有效的公司治理原则,出台多份文件积极规范股东参与公司治理的行为,并针对不同类型的股东出台有针对性的规制措施。2021年10月14日,银保监会公布《银行保险机构大股东行为监管办法(试行)》(银保监发〔2021〕43号,以下简称《试行办法》),不仅针对大股东的行为进行监管,还要求大股东按照相关规定作出声明类、合规类和尽责类承诺,以有效约束大股东行为。这意味着,对银行保险机构的监管开始由基于行业的普遍性监管,细化并深化到对公司治理的各个参与者的微观监管。同时,这也彰显了事前监管的理念,以抑制和防范不规范行为转化为系统性风险,彰显了公司治理与金融稳定的内在关联,《金融稳定法(草案)》第13条事实上就是对该文件的一种回应,明确了股东的禁止行为。不仅如此,《试行办法》还从持股比例、对金融机构的影响力等多个角度对大股东进行认定。根据银保监会针对《试行办法》的“答记者问”,界定大股东的原因是“目前中小机构股权普遍较为分散,控股股东很少,大量对公司有重大影响的股东只能按照主要股东(5%)的标准实施监管,从而出现监管不足。因此,为增强监管效率和精准性,《办法》将控股股东和部分需要重点监管的关键少数主要股东一并界定为大股东,并提出更为严格的监管标准。”

此种针对股东的分类监管思想,在监管机构出台的诸多法律文件中均有所体现,其核心要义表现为:(1)对公司主要股东(大股东、控股股东)的认定不仅以“持股比例”为标准,还以对公司的“影响力”为标准。例如,《试行办法》第3条规定,提名两名以上董事的股东应当被认定为大股东,再如《保险公司控股股东管理办法》(保监会令〔2012〕1号)规定,持股比例达不到认定标准,但对保险公司有重大影响的股东亦应当被认定为控股股东。(2)股东类型多样化。不仅以“持股比例、影响力”为标准将股东分为主要股东、控股股东、大股东,还从“资质角度”将其分为专业类股东和综合类股东,从“监管角度”分为审批类股东和备案类股东。

应当肯定,监管机构正在探索的股东分类监管机制,较为准确地把握住了当前我国公司治理的主要矛盾,在有效制约股东滥权的同时依旧保持了股东本位制度,实现了公司有效治理和创新发展之间的平衡,是基于功能主义所进行的有效治理尝试,彰显出极大的正向价值。然而,制度的变革过程与新制度的生成过程并非朝夕而就,其不仅受制于制度变革的现实环境,也取决于新制度生成的指导思想。为此,需要《公司法(修订草案)》吸纳监管实践的有益尝试,并以此为契机,在一定程度上削减股东会(尤其是大股东)的职权,在涉及监督主体的提名及选举问题上,赋予中小股东更多权利以对冲控股股东对监督主体的绝对控制力。

(二)董事会中心主义下经理层的职权强化

坚持股东本位不动摇的真意是尊重股东在公司的应有利益,但并非强调股东对公司的直接经营与管理。随着经济社会的发展和公司结构的变化,股东会中心主义在诸多方面并不适应当下的公司治理需求,需要根据现实状况予以适时调整。

当前,关于我国公司法究竟应当坚持股东会中心主义还是董事会中心主义,争论不休,此次公司法修改到底应当采取何种立场,尚未有定论。鉴于董事会职权可能存在被虚化的现状,董事会中心主义下的权力配置方案可能更为科学,更能经得起实践的检验。虽然理论界对股东中心主义寄予了较大期待,但在实践中,“管理权下沉”的现象——股东会对董事会授权,董事会则可能进一步将职权授予经理层——却越来越常见,公司的经营管理可能并不像法律规则所设计那样的由股东会行使。

我国《公司法》规定,股东会有权决定公司的“经营方针和投资计划”,董事会有权决定公司的“经营计划和投资方向”,经理则负责“组织实施公司年度经营计划和投资方案”。法律的此种规定,在实践中却通常表现为管理权的逐级下沉,例如针对公司的财务预决算方案、利润分配方案的制定权限,实践中通常是董事会出草案,股东会做决议,而草案的拟定基本都是经理完成的,因为采用会议型治理方式的董事会根本不可能拟定具体草案,甚至董事会掌握的细节信息远不如身处公司经营管理一线的经理层。因此,《公司法》的规定与实践中公司经营管理权的行使主体存在错配,虽然在理论上经理层并不享有剩余索取权等权利,但由于经理层身处公司治理一线,采取行为模式治理公司的经理比采用会议形式治理公司的董事会更有优势,一个有效率的经理层往往能够有效弥补董事会的弱点。

事实上,对经理层的职权强化,具有诸多优势:其一,提升公司决策效率,净化董事会的职务范围。管理权的下沉带来了公司决策链条的延伸,造成决策的效率低下和监督的主体错位。事实上,处于股东会和经理层之间的董事会,在理论上拥有诸多权限,但在实际运行中具体的权力行使基本由经理层完成,若将董事会的多项职权(如制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案)直接赋予经理层,理论上不存在障碍(因为最终决策权依旧在股东会),实践中亦切实可行。如此以来,不仅提高了公司决策效率,更使得董事会得以从公司日常经营事务中解脱,集中主要力量进行战略决策和监督管理。其二,有效弥合股东会中心主义与董事会中心主义的分歧。更加专业的经理层负责公司的日常经营管理,并未改变股东会对公司的基本权利(因为涉及公司重大事项的决定权依旧在股东会),同时也未改变董事会在公司经营管理中的应有地位(仅仅是将董事会充传统的“夹层结构”中抽离出来,不再从事上传下达的事务),理顺了公司治理主体地位与权责配置的关系,为我国引入一元制结构奠定基础。其三,有效制约大股东肆意干涉公司经营的行为。对股东会、董事会和经理层权力的科学分配,是防范大股东滥权的根本,实践中大股东任性的根源还在于权力分配的倚轻或倚重。Eisenberg教授认为,权利的分配应当考虑“待决事项的经济重要性”“待决事项所需专业素养”以及“待决事项产生的频率和需要的速度”三个因素,因此,宜将频繁出现、事务性质的业务决策交由经理层,将涉及公司重大事项的结构决策交由股东会。

由此,《公司法(修订草案)》第54条、第115条对股东会职权的规定可以做出进一步的限制,同时还应当强化董事会的权力和经理层的职权,参照美国《示范商事公司法》和《特拉华州普通公司法》的规定,将公司权力授予董事会并允许董事会授权经理层行使,以此强化经理层的相应职权。

(三)为“债权治理”预留制度空间

在肯定股东本位的同时,也应当看到,随着资本市场的高度发展和融资环境的深刻变革,以金融机构为代表的公司不仅展开股权融资,还进行了大量的债权融资。尤其是以高杠杆经营为特征的金融机构,所操控的资本绝大部分是债务人的资金,债权人甚至背负着公司经营的主要风险。实证研究发现,银行债权治理能够显著降低公司治理的代理成本,有效监督公司管理层,这是因为,除了股东和公司职工外,债权人是一个同公司利益最为密切的群体,需要将其纳入监督主体的范围,《公司法(修订草案)》应当为此预留制度空间。

有观点认为,债权治理的本质是以利益相关者至上替代股东至上,是对股东本位的否定,并进一步认为涵盖债权治理的公司治理理论应当摒弃股东利益最大化的目标,代之以利益相关者利益最大化。这事实上是一种误读,原因在于:一方面,债权治理并不必然要求在决策层安排债权人的利益代表,而是主要强调在监督层派驻债权人监事或债权人提名的独立董事,主要作用在于监督而非决策;另一方面,强调对债权人利益的考虑,与股东拥有公司最终决定权和剩余索取权并不矛盾,在运行得当的情况下还会相互促进。

《公司法(修订草案)》可借鉴职工董事、职工监事的规则,对债权人董事、债权人监事进行规定。《公司法(修订草案)》第63条规定,职工人数超过300人的应当设立职工董事。但实践中由于职工董事的身份依附性,实施效果不佳,职工董事并未起到建言献策、推进民主的作用,更多只是一种形式。债权人并不具有此种身份上的依附性,天然地具备更强的独立性。现行《公司法》第44条第2款规定,“董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生”,然而,债权人并不具备常设的债权人会议(仅在企业破产时成立),确有必要选举债权人董事/监事的,可考虑设立债权人会议,由民主形式推举产生债权人代表。

需更加重视的是,在不断强化董事连带责任的当下,设立职工董事、债权人董事很可能事与愿违。因此,需进一步明确非执行董事、外部董事、普通董事之间的概念内涵与责任区分。总体来看,《公司法(修订草案)》第125条和第149条关于非执行董事、外部董事职责规定未达要义:第125条在规定审计委员会时提及非执行董事,第149条仅在国有出资公司中提及外部董事,但实践中非执行董事和外部董事是任何公司都可能出现的情况。区分非执行董事、外部董事同其他董事具有重大意义,尤其是能够有效防止非执行董事、外部董事的责任与权利不适配问题。

(四)监督型董事会的制度完善

《公司法(修订草案)》引入一元制的主要目的,在于应对我国公司治理内部监督机制的失灵问题。然而,《公司法(修订草案)》第62条却依旧将董事会定位为“执行机构”,同一元制治理结构存在冲突。因此,有必要构建监督型董事会,夯实一元制基础。事实上,现有规则对董事会的规定依旧建立在董事会作为“执行机构”的基础之上,对董事会的权力分配依旧是“重决策,轻监督”,董事会监督权的配置缺乏制度基础。为此,《公司法(修订草案)》还需从以下方面着手:

1.将监督权利与监督义务作为监督型董事会的制度基础。归纳关于董事会的既有法律规则,董事会的职责基本可归纳为管理、监督和决策三种类型,但长期以来管理和决策职能占据主要地位,挤压了董事会的监督职能。具体而言,董事会的监督职能又可进一步划分为监督权利与监督义务。关于监督权利,《公司法(修订草案)》并未设计具体条文,仅规定董事会有权任免高级管理人员,有权聘用、解聘会计师事务所,并由下设的审计委员会对公司财务、会计进行监督。关于监督义务,2021年修订的《上市公司信息披露管理办法》(中国证监会令第182号)第35条对监督义务有类似规定,要求“董事应当了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响,主动调查、获取决策所需要的资料”。但总体而言,《公司法(修订草案)》对董事监督权利和监督义务的规定呈现发散状态,其规范依据存在诸多模糊之处。

就董事会的监督权利而言,至少需要包含:(1)人事任免权与质询权。脱离了经营管理权的监督权,只能是空中楼阁,终究会沦为“花瓶董事/监事”。以德国为例,监事会、董事会并存的二元制公司治理结构之所以能够有效发挥监督作用,关键在于董事会的产生由监事会决定,监事会掌握董事会的人事任免权,能够形成有效威慑。为此,监督型董事会应当掌握对公司经理层的人事任免权,同时,还应当保留对股东的质询权,并且规定,公司应当及时披露董事会对股东的质询,通过声誉机制强化质询权的威慑力。(2)对财务审计机构的聘用权。必要的时候,董事会应当聘请专业的独立第三方审计机构对公司财务会计事项进行审计,并出具审计报告。(3)信息获取权。监事会难以发挥监督作用的一个关键原因就是难以获得有效信息,但是,董事会依旧是以会议形式进行监督,因此宜将信息获取权授予各专门委员会行使。(4)专业委员会的增设选择权。以2002年日本商法改革为例,其通过设置董事会的下设委员会,实现了公司的经营与监督分离。虽然各委员会的设置由章程规定,但设置与否的选择权在董事会,且各委员会的委员由董事会选任。我国《公司法》亦可参照此种规定,赋予董事会相应权利。

就董事会的监督义务而言,有观点认为董事会的监督义务已经为《公司法》第147条所规定的董事勤勉义务所涵盖。一般而言,董事的监督义务可以为董事勤勉义务所包容,但就 我国董事监督权行使的困境以及董事消极监督的现状而言,尚需对勤勉义务予以扩充:其一,强化董事督促公司建立内控机制、合规机制、信息收集与报告机制的义务;其二,强化董事对公司重大异常的敏锐识别能力,以及识别后积极采取调查的义务。

2.扩展被监督对象的范围。基于代理权下沉的现实状况和经理层产生于董事会的制度安排,经理层的日常经营活动应当受到董事会监督自无争议。问题是,当前我国公司的股权结构依旧较为集中,大股东控制公司的情况十分常见,尤其是当大股东兼任董事长之时,大股东的权威几乎不容任何挑战。现行《公司法》将监事会的监督对象限于董事会、经理层之内,虽然《公司法(修订草案)》细化了股东滥用权利的法律责任(第21条、第183条)、新增股东失权制度(第46条)和实质董事制度(第191条),但均未直接规定监事会、独立董事等对公司控股股东的监督权和纠正权。为此,公司法的下一步修正需要从以下方面着手:(1)明确并细化控股股东的信义义务,强化我国公司法“追首恶”的制度设计;(2)限制控股股东对独立董事、监事的提名权,将更多的提名权倾斜给中小股东。可资参考当前金融机构的两种方式:直接限制控股股东提名董事、监事的名额,或者采用累积投票制选举公司董事、监事。

3.细化董事监督责任,构建差异化责任体系。在当前强化董监高责任承担的总基调之下,高责任风险可能会使得职工董事、债权人董事、独立董事等制度设计功亏一篑。域外国家对董事的勤勉尽责要求各有不同,但总体而言,对执行董事和非执行董事的义务标准进行了差异化设计,一般根据不同类型的董事在公司中的职位和个人专业素养决定其责任承担。承前述,关于是否应当强化董事、监事的责任,存在较大争议,因此,即便是强调对执行董事的严格责任,也应当适当减轻非执行董事的责任,以平衡非执行董事的有限权利。

4.提升监督标准,不仅进行合法性监督,还进行合理性监督。现行《公司法》对监事会的监督深度主要体现在合法性监督,这主要是受制于监事会的狭窄信息收集渠道。在一元制下,审计委员会等专业委员会专门负责进行监督,听取经理层的汇报,同时董事会并未脱离日常经营管理,信息获取渠道丰富,且具备充足的监督机构和监督经费支持,应当将监督权拓展至合理性监督。深入进行合理性监督,不仅是强化监督权、构建监督型董事的应有之义,更是通过提升监督标准、防范金融风险积聚(尤其是隐性金融风险暗滋潜长)的重要举措。

五、结语

对金融何以稳定的回答,不仅需要金融稳定法层面的顶层设计,更是需要在公司治理层面夯实微观基础,有效的监督权配置对于金融稳定的作用,不容小觑。公司治理的监督权配置问题,是连接当下我国公司治理与金融稳定的桥梁,对监督权的改革,不应当撇开经营管理权和控制权,脱离了经营管理权的监督权难以获得权力行使的必要信息,脱离了对控制权同步削弱的监督权改革亦难抗衡决策权。面对全球日益激烈的金融竞争和公司法制度竞争,我国的公司法修订不仅需要着眼于微观层面的制度修订,还需着眼于宏观层面的金融稳定,在公司法与金融稳定法的互动中找寻更佳的制度设计,尤其是在约束大股东权力、规范大股东行为、坐实控股股东及公司负责人责任、强化公司内部监管等方面,可以适当吸收金融监管实践中的有益经验,以进一步提升公司治理绩效,为金融稳定奠定坚实的制度基础或预留必要的制度设计和实施空间。


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