成果 | 冯果:论授权资本制下认缴制的去与留
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2022-11-06

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(详如上图)

作者简介:

冯果,武汉大学法学院教授,博士生导师。

文章来源:

本文将发表于《政法论坛》2022年第6期,感谢作者授权推送。

目录

一、问题的提出

二、授权资本制与认缴制之界分

三、授权资本制下保留完全认缴制的弊病

四、授权资本制下保留认缴制的认识论分析

五、授权资本制下实缴制的回归

摘要:2021年公布的《公司法(修订草案)》将我国股份有限公司的公司资本制度改为授权资本制,同时保留了认缴制。认缴制和授权资本制的推行具有相同的制度背景和制度意旨,目的均在于缓解法定资本制过于严苛的不足,功能上具有替代性;但二者的运作机理和制度逻辑不同,认缴制重在突出股东的出资自主权,授权资本制则更看重公司的融资自主权。目前公司法草案中将两种制度杂糅在一起的制度设计,不仅不能达到功能互补或增强的效果,反而叠床架屋,增加立法和法律适用成本。更重要的是,认缴制的继续保留会加大股东出资自主权和公司融资权之间的张力,折损授权资本制提高公司融资效率的制度功能,增加无谓纠纷,加大公司治理难度,浪费宝贵的司法资源。应当摈弃认缴制,回归到实缴制,以充分发挥授权资本制的优势和功能。

关键词:公司资本制度;授权资本制;认缴制;实缴制

一、问题的提出

自1993年《公司法》施行以来,我国一直实行法定资本制。法定资本制在设立之初为我国公司制度的完善和市场规则的构建起到了重要作用,但也因存在诸如抬高了公司设立门槛,降低了资金利用率和公司融资效率等问题而饱受诟病。为减少法定资本制的负面效应,完善公司资本制度,以充分发挥其在促进经济发展方面的重要作用,2013年《公司法》修订时推行认缴制,希望借此降低公司设立门槛,提高资金利用率,激发市场主体活力。2013年《公司法》的修订力度虽然很大,但公司资本制度却仍局限于法定资本制,大量源自制度本身的弊病难以通过此种小修小补得到根治,尤其是公司融资效率低的问题未能因认缴制的推行得以解决。而随着资本信用观的式微和资产信用观念的增强,法定资本制所具有的维护债权人利益的功能不断受到人们质疑;加之纯粹由股东决定出资期限的认缴制直接打破了股东与债权人之间的利益平衡,诱发实践中出现大量股东借助认缴期限逃避履行出资义务的现象。如何进一步优化公司资本制度成为公司法修改的一重大议题。党的十八大以来,为持续优化营商环境、激发市场主体活力,健全资本市场基础性制度、促进资本市场健康发展,党中央、国务院多次强调要深入推进简政放权、放管结合、优化服务,持续改善营商环境,为方便公司设立,便利公司融资提供制度保障。在此种大背景下,2021年公布的《公司法(修订草案)》(以下简称《草案》)第97条、第98条对公司资本制度做出了进一步调整,其中的一个重大变化就是在股份公司中引入授权资本制,即将股份公司的资本制度改为授权资本制,希望通过赋予董事会增发新股来解决法定资本制带来的公司融资效率低下的问题,通过禁止公司在发起人缴足出资前发行新股来解决认缴制产生的注册资本虚化的问题,在降低公司设立门槛的同时提高公司发行新股筹集资本的灵活性。同时规定,董事会的新股发行权来自股东会或章程的授权。应该说,《草案》所设计的授权资本制带有明显的折衷色彩,其既强调便利融资,又试图避免由于认缴资本制下出资过于灵活而产生的注册资本虚化问题。换言之,这种资本制度设计针对的背景颇为独特:一方面,法定资本制下公司设立门槛高,融资程序复杂,融资成本较大;另一方面,与之配套的完全认缴制则因为股东自主决定出资期限导致出资义务难以落实,致使公司的融资行为失去实际意义。正是基于多样化的利益诉求和复杂的社会现实,立法者想毕其功于一役,同时解决现行法定资本制本身和法定制下改革后的认缴资本制所产生问题,进一步释放公司资本制度在激发经济活力方面的应有能量。单就授权资本制本身而言,其符合我国历次《公司法》修订所坚持的基调与方向,顺应了世界范围内的公司法发展潮流,即不断放松政府管制,激发市场主体的积极性和主动性。但作为公司法的基础制度,资本制度的变革是一个复杂的体系化工程,绝非修改一两条法条即可实现。此间涉及大量的制度衔接问题,特别是授权资本制下认缴制的适应性和存在意义亟待明确。就目前《草案》第99条规定来看,我们在推行授权资本制之下,还是保持了原法定资本制下的认缴制。由此产生的一个困惑就是,授权资本制和认缴制为什么必须并存?二者并存究竟是“1 1>2”的效应还是“1 1<2”?笔者认为,授权资本制的引入已经使认缴制失去了存在的意义,认缴制的保留不仅没有实际意义,反而会阻碍授权资本制在提高公司融资效率方面的积极作用,甚至可能造成授权资本制的目的落空,因而在引进授权资本制的同时应毫无保留摒弃认缴制。

二、授权资本制与认缴制之界分

授权资本制是指章程规定资本总额,且资本总额在公司设立时不必全部发行,只需发行并认足部分即可成立公司,其余部分由董事会决定发行的时间和次数的公司资本制度。与之相对应的是法定资本制,其不仅要求章程规定公司资本总额,而且公司资本总额必须在公司设立时一次发行,全部由股东认足后公司方能成立。此后,若需增发新股则应召开股东会,履行法定程序修改章程规定的资本总额。也即,两者区分的关键在于公司设立时发行并认购的资本占章程规定的资本比例以及公司设立后的增资权限。

认缴制与实缴制相区分,指股东认购一定数额股份后,只需承诺一定期限内缴纳股款即可享有股东权利,参与公司经营管理。在首次发行的场合下,股东认购股份后无需实际缴纳,公司即可成立。相对应地,实缴制是指股东必须实际缴纳出资后方可享有股东权利,公司才能成立。两者涉及的是股东认购股份后出资缴纳义务的履行方式,也即股东获得股权的方式——股东承诺出资后即可享有股东权利,还是需要实际缴纳出资后方能享有股权。而完全认缴制是在认缴制的基础上,对股东承诺实际缴纳出资的期限不做限制而完全交由股东自行约定,也即与一般的认缴制相比,完全认缴制的核心在于股东自主决定实际缴纳出资的期限。

授权资本制或法定资本制与认缴制或实缴制并非同一层面的制度,从出资义务的角度来说,前二者涉及股东出资义务从无到有的产生,而后二者则涉及出资义务形成后的履行。后者之于前者,扮演着出资义务履行方法的辅助性角色,因而在形式上可以并存。但这并不代表两者的结合是成本最低或效益最大的组合,授权资本制下认缴制的功能及其必要性值得讨论。

《草案》之所以要将我国法定资本制改为授权资本制,是因为法定资本制下,公司设立时应一次发行并认足章程规定的资本总额,此种制度设计有三方面的弊端:其一,资本全部发行并认购无疑会增大发起人资金压力,抬高公司设立门槛。其二,公司设立之初业务规模较小,资金需求量较少,此时向公司实缴过量的出资会降低公司资金利用效率,造成资金冗积。其三,公司资本总额既已规定在章程之中,非经股东会决议和工商变更登记等法定程序不得修改。这导致公司在经营过程中,通过发行新股筹集资金时融资效率低下,容易贻误商机。

考虑到上述法定资本制的弊端,为了解决法定资本制下公司设立门槛高、资金利用率低等问题,我国于2013年修订《公司法》时推行认缴制,其目的也是为了克服我国长期以来一直奉行的最为严格的资本制度——法定资本制所带来的沉疴痼疾,只不过是在对授权资本制度认识尚不清晰的条件下,为了避免不必要的争论,而在不改变法定资本制大框架下做出制度调整,允许股东分期缴纳出资,即希望通过允许股东分期缴纳出资来减轻发起人资金压力,降低公司设立门槛,同时提高资金利用率,缓解资金冗积的问题。可以说,2013年的资本制度改革和认缴制的实施背景和制度目的,与前文提及的《草案》推行授权资本制的背景和目的并无二致,都是在政府深入推进简政放权,持续改善营商环境,激发市场主体活力的背景下,为降低公司设立门槛,提高融资效率,缓解资金沉淀而推出的制度设计。

但两种制度采取的作用路径和遵循的制度逻辑均不相同。认缴制是通过允许股东分期缴纳出资来解决公司设立门槛高、资金利用率低的问题。这是在不改变法定资本制的前提下所做出的制度变通,即以分次缴纳缓解一次发行给股东带来的一次足额缴纳的出资压力,同时减少公司成立之初不必要的资金沉积。但是,即使采取了认缴制,公司再融资时仍然需要履行股东会决议、修改章程、变更登记等一系列法定程序,融资决定权仍然在股东会手中,无法提高公司融资效率。授权资本制的核心则是公司自主下的资本分次发行,也即通过允许公司在设立时仅发行章程规定的资本总额的一部分,其余部分授权董事会分次发行的方法,在减轻发起人资金压力、提高资金利用率的同时,将公司融资自主权赋予掌握专业能力和商业经验的管理层,允许董事和经理们基于对市场行情的专业判断,在其认为合适的时机决定增资(也即将融资自主权授予公司),进而提高融资效率。与董事会分次发行相对应,股东购买股份的价款也是随着每次的发行而分次缴纳,减轻了发起人资金压力,并避免了公司资金的冗积。这既是对法定资本制一次发行的颠覆,更是对认缴制下分次缴纳的替代,具有法定资本制或完全认缴制不可比拟的优势。

综上,认缴制和授权资本制都是为了解决法定资本制过于严苛带来的公司设立成本过高等问题,只不过其制度逻辑和作用机理不同而已。认缴制是在坚持法定资本制的基础上,通过允许股东自主决定分次缴纳,解决章程规定的资本总额一次发行带来的出资缴纳压力,同时避免因股东出资不能一次到位而影响公司的及时成立,还可以防止不必要的资本沉积和浪费。而授权资本制的制度逻辑则是允许分次发行章程规定的资本总额,将公司融资权限授予董事会。其作用路径是公司股本分次发行,股东出资自然随之分次缴纳。分次发行的制度设计完全可以解决认缴制所试图解决的所有问题。不仅如此,相比之下,授权资本制还具有提高公司融资效率的特有功能。既然如果两项制度都是为了解决并且能够解决同一问题,那么再将两种逻辑和作用路径迥异的制度拼合在一起的价值和必要性就殊值怀疑。

三、授权资本制下保留完全认缴制的弊病

“如无必要,勿增实体”。这一著名的“奥卡姆剃刀原则”同样应该适用于公司立法及其修改。问题还不在于两种制度杂糅叠加是否会造成制度上的叠床架屋,增加立法及其适用上的成本,关键在于制度逻辑和运作机理完全不同的两项制度叠加是否会引发冲突,产生功能上的折损。具体分析如下:

其一,认缴制有碍授权资本制提高公司融资效率功能的发挥。若令授权资本制与认缴制相配套,无论是在公司设立阶段的首次发行,还是设立后的新股发行,认缴制均将使得公司融资自主权掌握在股东而非公司手中,导致授权资本制提高融资效率的功能和目的无法实现。在公司设立阶段,董事会尚未产生,股东完全掌握出资自主权,自主决定出资期限,即使不实际缴纳出资也可以享有股东权利,参与公司经营管理。如此便会导致公司资金在一种矛盾下难以实际筹资到位:若公司经营状况良好,资金需求量小,此时股东出资没有必要且会降低公司资金利用率;若公司经营状况恶化,或急需资金,此时股东可能出于破产风险的考量逃避出资。依照目前《草案》第97条的设计,在公司设立后的新股发行阶段,股东会有权以决议限制甚至剥夺董事会的新股发行权,其也可以此为手段影响董事会增发新股的决议,如要求董事会延长认缴期限等。这使得授权资本制在便捷公司融资和改善公司治理结构方面的效用大打折扣。

其二,授权资本制下保留认缴制将增加司法成本和公司治理的制度成本。认缴制下,股东往往会通过约定较长的出资期限达到逃避履行出资义务的目的,但公司经营过程中对资金的需求要求股东及时缴纳股款;公司资不抵债时,公司债务的清偿也需要股东履行出资义务。如此便导致公司及其债权人与股东之间围绕出资义务的履行产生了大量的法律纠纷,而这些纠纷最终将诉诸法院,以诉讼作为解决方法,无端增加了司法成本。此外,过长的认缴期限下,公司为了保证股东能按期履行出资义务而不得不长期监视股东的财产状况和资信能力,这无疑进一步增加了公司治理成本。

其三,两者的搭配增加了制度构造的复杂性。如前所述,授权资本制和认缴制在背景和功能上存在重叠,前者在降低公司设立门槛和提高公司资金利用率方面完全能够取代后者,两者并存会令我国公司资本制度过于庞杂,使得制度体系失去简洁性,徒增立法成本。此外,学界为完善认缴制而打的补丁将令我国公司资本制度产生更多的争议,为解决一个小问题而设立多种制度,引发多个争端将使公司资本制度体系给人一种叠床架屋之感,加剧了制度体系的杂冗和立法资源的浪费。

当然,两种不同的制度并非绝对不可兼容,甚至有时还需要同时存在以实现功能互补。并存还是替代主要取决于其中的功能是否完全重叠,如果功能重叠,自然无重复设置的必要,反之,则可以考虑同时存在。如果将授权资本制与认缴制的功能进行认真对比,我们不难发现,前者完全能够起到认缴制的所有功能;不仅如此,还能提高公司融资效率。具体以言,法定资本制下,章程规定的公司资本不能分次发行,故而只能通过认缴制允许分期缴纳,以期降低公司设立门槛。但授权资本制下,资本可以分次发行,股东随之可以分次缴纳,认缴制下分期缴纳的价值便大打折扣。而且,授权资本制下,在公司设立阶段,发起人可以预估公司草创之初的资金需求,依此发行股份、募集资金。如此既能有效减轻发起人资金压力,也可以缓解资金沉淀。在公司经营阶段,董事会凭借自身专业能力作出判断,依据实际需要制定增资计划,不需履行股东会决议等繁琐的程序,能够起到提高融资效率的作用。因此,授权资本制下坚持保留认缴制实属多此一举。这种为实现同一个目的而同时实施两种制度,或说是并行两种功能重复的制度之做法,明显是人为增加制度构建的复杂性,加大公司设立和运行的制度成本。说其叠床架屋,并不过分。

更重要的是,在实施认缴制的过程中,认缴制的弊端已充分暴露,问题的根源主要在于股东自主决定出资期限而未施以限制。为此,学界提出了一系列的改进建议以修补过于宽松的认缴制带来的制度漏洞。这些建议包括建立董事会催缴制度、改进出资加速到期制度、运用企业破产制度或完善信息公示平台等措施来修补完全认缴制、保护公司和债权人利益等。这些建议已经在《草案》中得到了不同程度的体系。应该说,在坚持法定资本制的前提下,确实需要对现行的认缴制加以改进,这些措施属于法定资本制下认缴制的自我完善。但是,这并不意味着实行授权资本制后还需要保留认缴制并改进认缴制。因为这些措施均存在或多或少的缺陷,而且将令我国公司资本制度体系更加复杂,增加了立法成本。细言之,董事会催缴制度的建立涉及公司权力的配置,牵扯到更深层次的股东会中心主义与董事会中心主义之争,讨论一个极其复杂的深层次的理论问题仅仅是为了解决一个较小的问题,难以被评价为经济,反而提高了立法成本,引起更加激烈的理论争议。而出资加速到期制度虽已在《九民纪要》中有所规定,但其并未彻底解决股东约定超长认缴期间时的加速到期问题,仍然存在对股东期限利益的不当保护。至于将企业破产制度应用于此种情形,则是穷尽有效措施后的无奈之举。因为认缴制的制度目的是为了降低公司设立门槛和股东出资压力,增加公司活力,但该制度的弊端却要通过结束公司生命的破产制度解决,难谓合理。最后,关于完善信息公示平台。一方面,公司的资信涉及市场主体的切身利益,市场主体有充足的动力去查清交易相对人的资产状况,信息公开将判断公司资信的职权交给市场主体而非政府确能提高信息判断的效率;另一方面,将审核公司资信的权限交给市场,也减轻了政府的压力,使得政府可以将精力用于市场主体难以通过自身力量发现的危机,但这毕竟无法产生强制效力,终究不具有解决超长认缴期限的能力,无法挽救注册资本成为摆设的现状。加之认缴制下的实收资本与认缴资本分处于两个不同的信息公示系统中,这将令交易主体为查清相对人的资信能力而付出高昂的成本,人为增加了制度性成本,有悖商事效率原则。

此外,认缴制还具有破坏公司权力配置、影响公司独立人格、诱使股东采取投机策略等弊端,限于篇幅,此处不再赘述。认缴制自身的弊端难以克服,加之其对授权资本制功能的阻碍不仅凸显出两者实质上不能兼容的事实,更反映出认缴制产生的消极作用已经大于自身的制度价值。当然,认缴制并非毫无价值,其最大的好处在于通过股东会决定融资权,可以保留股东对公司股份的绝对控制或期待,避免股东股权被管理层不当稀释以防范股份的不公允发行,能够较好地平衡新旧股东之间的利益,但认缴制的这一优势完全可以通过授权资本制的优化加以吸收。一方面,《草案》对此已有所考虑。如前所述,为了防止股份的不当发行,《草案》允许章程或股东会对授权期限或授权比例予以一定限制,并在特定情形下将股份发行权赋予股东会,即公司有一定的自治和选择权,可以在某种程度上纠正授权资本制实施过程中的偏离行为。更重要的是,《草案》本身在授权资本制问题上还有很大的改进和完善空间,我们完全可以通过强化董事受信义务以及建立股份不当发行的救济机制等方式,加强对旧股东的保护,实现新旧股东利益之间的平衡,解决学界所担心的授权资本制下新股发行的代理问题。

此次修法也可以对现有的认缴资本制加以修补,实行所谓的“有限认缴制”或“部分认缴制”(《草案》已经体现出了这一倾向),但大量的补丁规则的添加将使公司资本规则变得繁冗不堪,而且资本制度改革本身是一个系统工程,原本在法定资本制下,股份发行与公司资本相关的重大决策事项,转为授权资本制后,就不仅涉及资本重大决策,还涉及经营决策以及公司职权的重大变化,需要平衡股东与债权人、管理层与股东以及新旧股东之间等多方利益关系,授权资本制不可能也不应该过于简略。除了前述的保护旧股东的规则需要进一步完善之外,要不要对首次发行的规模等做出强制规定等也都是此次修法中必须予以考虑的问题。这样以来,我们完全可以想象到一套本身已经相当复杂的授权资本制规则叠加一套同样极其复杂的认缴制规则后的制度状况。

四、授权资本制下保留认缴制的认识论分析

前面已经谈及授权资本制与认缴制具有完全不同的作用路径和制度逻辑,令其并存只会徒增困扰。笔者认为,立法者构建此种制度设计的根源在于两点:其一,未能充分理解折衷授权资本制与认缴制的逻辑差异;其二,立法者的价值取向在资本信用和资产信用之间飘忽不定,未能妥善处理两种信用之间的关系。

(一)对两种制度设计理念上的差异缺乏深刻理解如前所述,虽然授权资本制和认缴制的设立背景相同,制度目的也基本相同,却有着不同的作用进路和制度逻辑。前者是通过授权董事会自主决定注册资本分次发行来降低公司设立门槛和资金冗积率,提高融资效率;后者则是通过允许资本分期缴纳以解决公司设立门槛和资金冗积的问题。与授权资本制下的分次发行相比,认缴制仅是对法定资本制下注册资本须一次发行规定局限性的有限度的修正,只不过其在分期缴纳上走得更远一些而已,连缴纳期限都不做法律规定,任由公司或股东自我约定。在明确授权资本制和认缴制的相同和差异后可以发现,将二者生硬地拼合在一起,实际上是对这两种制度本身缺乏全面认识的结果。立法者仅注意到两种制度各自都能发挥降低公司设立门槛,提高资金利用效率的功能,便单纯地认为两种制度的简单拼合也能发挥同等甚至更强的作用,而忽视了制度体系化的重要性,没有意识到不同运行逻辑下的制度拼接可能加剧制度体系的冗杂、混乱,导致了“1 1<2”的后果。认缴制对授权资本制提高公司融资效率功能的阻碍可以佐证立法者此种认识上的不足。具体以言,因为股东与成立后的公司是两个不同的法律主体,资本制度改革的方向应当是将融资自主权交给公司而非股东,是增加公司在筹集和运用资金上的自主权而非增加股东出资自主权。授权资本制便是通过授予董事会融资权限,允许董事会依据自身专业能力自主决定增资的时间和规模,从而达到将融资自主权授予公司的目的。但认缴制则彻底阻碍了此种效果的达成,因为它赋予了股东出资自主权(自主决定分期缴纳),此种权利客观上具有对抗董事会融资自主权的效力。申言之,授权资本制下,公司增发新股时,由董事会决定具体的发行条件,包括发行股份的时间、数量、种类、资金实际缴纳的期限等等。在没有认缴制的情况下,此种制度设计本能保证董事会充分掌握融资自主权,即使是在《草案》推行的具有折衷色彩的授权资本制下,股东会的授权决议也不会对公司融资效率产生过分的影响。因为股东虽然有权决定出资的期限和规模,但不实际缴纳出资便不享有相应的权利,不能参与公司经营管理,因此筹集的资金始终能按照董事会的计划及时到账。如果不能看到两项制度所体现的融资理念上的重大差异,自然会沿着路径依赖的思维定势,在试图保留已有制度的同时,引进新的制度,即在保留认缴制并完善认缴制的前提下考虑引入授权资本制,从而产生了目前的制度安排。至于此种简单的拼合导致的不利后果却被有意无意地忽略了。其中最明显的不利后果之一就是,股东不实际缴纳出资也能享有股东权利,并参与经营管理。同时股东可以股东会决议影响董事会增资决议,以股东自身利益而非公司利益确定出资期限,以股东的出资自主权对抗董事融资自主权。这一严重削弱授权资本制功能发挥的因素,立法者应该也必须予以重视。(二)价值取向上的摇摆不定将授权资本制与认缴制拼合在一起的制度构造某种程度上也反映出立法者未能妥当处理资本信用与资产信用之间的关系,在两种价值取向之间摇摆不定而未能持中达衡。资本信用与资产信用之争的本质是解决的是“公司以何为信”的问题,即公司的信用基础是资本还是资产的问题。资本信用是指公司的信用来自登记并缴纳的注册资本。因此在公司设立和运营期间应当保持稳定的注册资本额度,以此作为债权人利益保护的重要屏障,维护交易安全。资产信用则强调公司拥有的真实资产才是公司的信用基础,注册资本仅为公司经营信用的参照之一,确定公司真实的信用状况应当综合考虑流动资金、经营绩效等资产状况。一般认为,法定资本制强调资本信用,故而通常要求资本实缴,股东认购股份时即应当缴纳对应的出资,以实际缴纳的注册资本作为公司对外交易中的信用基础。因此我国《公司法》自施行以来,至2013年修订前,一直以最低资本限额和实缴制与法定资本制相配套。但这并不意味着授权资本制不要求资本实缴,无论是逻辑上还是立法实践中,授权资本制或法定资本制与认缴或实缴没有固定搭配。在授权资本制下施行实缴制还是认缴制涉及立法者对资本信用与资产信用之间关系的理解和定位。在我国,资本信用的重要性在人们的认识中不断降低而资产信用愈发受到重视折射出的是近年来公司资本制度变革背后所蕴含的理论背景和价值判断的转变。这点在2013年《公司法》以认缴制取代实缴制,并取消最低资本限额,以及《草案》以授权资本制取代法定资本制的两次修法中体现的极为明显。尽管大的方向没错,但对两种信用各自的内涵和相互之间的关系仍缺乏全面、深入的理解。这导致立法者在决定采取何种公司资本制度及其配套措施时,在两种信用之间进行价值判断时飘忽不定,难以取舍,随之而来的结果便是产生了前述授权资本制下仍保留认缴制的不合理选择。将资本信用和资产信用割裂、乃至对立的倾向越来越明显,单纯强调资产信用,贬低、甚至简单否定资本信用的学术主张越来越得到追捧,对此我们需要有一个正确的认识。因为公司的注册资本是固定的,公司资产却是变化的,固定的资本必然会与变化的资产脱节。而承担公司债务的是资产而非抽象意义上的资本,这就使得资本在证明公司偿债能力时确实仅具有形式意义。相应地,债权人不能仅将公司资本视作自身债权的担保,而应当综合考虑公司的流动资金、财务结构等资产信用。过于僵化的资本信用观必须予以调整,但任何事情都不能矫枉过正。或许是在认识到了两种信用在证明公司偿债能力方面的效力差异后,形成了类似于“只有资本才能证明公司信用,而资产与公司信用无关”的偏见,不断贬低公司注册资本在理论上重要性的观点自然更容易得到人们的接受。认缴制的出现及其在授权资本制下的保留便应该就是此种偏见之下相对极端的产物。问题是,资本信用的缺陷并不代表其在证明公司资信能力方面不具备任何意义,从交易效率的角度来说,它是商事交往中证明交易主体资信能力最便捷的方法。与变化不断、构成多元、获取难度较大、分析成本高昂的公司资产相比,注册资本直观具体,查询成本更低。而市场主体之间的交易是一个从寻觅交易对象到订立合同,履行合同义务的过程。基于交易成本的考量,市场主体在确定交易对象时不会为了一个尚未发生的交易付出太多的前期调查成本。因此会首先通过更为直观的实缴资本来管窥交易相对人的财务状况和经济实力,而非径行围绕公司的流动资产、经营规模等对资本信用进行全面的调查。加之认缴制下,过长的认缴期限使得交易主体在判断资产信用时还需对公司长期的经营状况和未来的偿债能力进行预测,以评估过长的认缴期间为其带来的风险。这将使得市场主体欲全面评价交易相对人的资产信用水平时将耗费更多信息收集与解读成本。此外,抛弃资产信用的简单、直观和资本信用的复杂、抽象不说,就我国市场交易的一般观念而言,表现为注册资本的资本信用也是公司信用体系中重要的一环。从一般交易观念来看,一个实缴资本只有几元钱的公司,无论其资产规模多么的庞大,也难以令交易相对人放心地与之进行交易。认缴制下,注册资本与实缴资本脱节,前者原本具有的担保公司信用的作用迅速下降,随之产生的公司资信空缺只能由公司提供更多的担保物来填补,反而增加了公司的融资难度。2013年推行认缴制后,有文章根据公司的财务账面价值和偿债能力,利用RAGA-PPC模型测量了债权人权利保护水平在不同债务人企业中的变化后发现,与大型企业和国有企业相比,中小企业和民营企业为债权人提供了更多的担保。其原因在于后两者的规模较小,市场竞争力较弱,商业信誉较低,担保能力不足而贷款需求更强。推行认缴制和取消最低资本限额使得资本信用在公司信用体系中的重要性缩水,注册资本的意义大幅降低,这些公司的信用担保水平也随之降低,融资难度增大。而为了筹集生产经营所需的资金,不得给债权人提供更多的担保,变相抬高了公司融资成本,加大了融资难度。实际上,两种信用之间关系并非对立排斥关系,而是存在主次之分。理想的公司信用体系应当是以资产信用为主,以资本信用为辅。授权资本制的核心在于董事会自主下股份总数的分次发行,而章程中规定的股份总数更多地具有形式意义。真正为债权人关注的是注册资本,也即已发行股份的股本总额。应当以实缴制保证基本的资本信用功能,如此方能使制度构造与社会信用现状合致。

五、授权资本制下实缴制的回归

“资本信用”还是“资产信用”的纠结始终贯穿在我国《公司法》修改的全过程,也是本次《公司法》修改的难点问题之一。《草案》的制度设计可以说是这一矛盾心态的集中反映。立法者认识到了资本信用的功能,并试图化解认缴制带来的负面效应,但没看到认缴制的本质,即认缴制实质上是将公司信用寄托于股东个人的履约能力却忽视了履约过程中的制度性安排,以致在引入授权资本制的同时并未做好接纳认缴制的制度构造,也未能处理好认缴制“认而不缴”和“何时应缴”的问题。事实上,2013年《公司法》修订后,众多学者在讨论认缴制的弊端时便发现了我国公司资本制度和理念均带有实缴制的色彩,虽然认识到了资产信用的重要性但制度设计上仍未彻底否认资本信用的独特价值,法定资本制的保留和《草案》中“股份有限公司的发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份”的规定即是明证。这也符合我国当前社会信用现状。

在正确认识到上述问题的原因和资本信用与资产信用之间的关系后可以发现,实缴制的回归是解决上述问题、便利企业融资的关键。一方面,应当认识到认缴制与实缴制没有优劣之分,只有在本国公司资本体系中的适合与不适合之别。两者有各自不同的背景和效果,并不是说从认缴制改为实缴制就是退化,更不意味着叠床架屋地增加其他制度以维系认缴制就是进步。对于制度应当秉持实用主义的精神,当制度运行的成本和造成的负面影响已经超过制度本身的积极作用时,便应当进行修改或完善。比较法上,日本于1950年借鉴美式授权资本制,同时要求发行资本必须全部认足并实缴,虽然在1990年以后对公司资本制度进行了改革,比如彻底放弃了最低资本制,但仍然保持了资本实缴的规定。我国台湾地区也是如此,在推行授权资本制的同时辅之以实缴制。这些制度的目的都是为了保证资本实缴,体现出对资本信用的重视。就我国而言,股份有限公司的股份发行应该实行实缴制。前文也已论述否认认缴制的原因,至于固定期限认缴制,其问题在于期限难以确定。如同2013年《公司法》修订后废除的最低资本限额一样,不同行业、不同规模的公司情况各不相同,立法上难以确定统一的认缴期间。法律强行做统一规定将违背鼓励公司自治,减少行政干预的改革宗旨和趋势。至于区分公司设立阶段的首次发行和经营过程中的新股发行,在前一个阶段延续当前的完全认缴制,而在后一阶段改为实缴制的观点,同样也未能认识到授权资本制与认缴制在功能上的重合。

另一方面,授权资本制能够发挥认缴制的全部优点,这些优点并不会因为实缴制的回归而消失,回归实缴制的目的是消除认缴制的消极作用,并简化制度构建。其一,实缴制取代认缴制并不会提高公司设立门槛,发起人只需根据公司业务经营的实际需要和自身经济水平确定并实缴设立时发行的公司资本即可。其二,无论是公司设立时的首次发行还是经营过程中的新股发行,实缴制能保证公司及时地收到公司经营所需的资金,使融资自主权真正回归到公司手中,保证了融资的便捷高效。其三,实缴制取代认缴制不仅避免了与授权资本制功能的重合,降低了制度性交易成本,也免除了完善董事会催缴等制度的立法成本和理论争议,保证了公司资本制度的简洁。至于授权资本制下新股发行的代理问题(旧股东的股权稀释和新股发行的公允性问题),其实质是管理层对股东的受信义务问题,这是授权资本制自身改进和完善的问题,与认缴制的去留并无直接关联。

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成果 | 冯果:论授权资本制下认缴制的去与留
来源: 天风证券投教基地
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2022-11-06

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(详如上图)

作者简介:

冯果,武汉大学法学院教授,博士生导师。

文章来源:

本文将发表于《政法论坛》2022年第6期,感谢作者授权推送。

目录

一、问题的提出

二、授权资本制与认缴制之界分

三、授权资本制下保留完全认缴制的弊病

四、授权资本制下保留认缴制的认识论分析

五、授权资本制下实缴制的回归

摘要:2021年公布的《公司法(修订草案)》将我国股份有限公司的公司资本制度改为授权资本制,同时保留了认缴制。认缴制和授权资本制的推行具有相同的制度背景和制度意旨,目的均在于缓解法定资本制过于严苛的不足,功能上具有替代性;但二者的运作机理和制度逻辑不同,认缴制重在突出股东的出资自主权,授权资本制则更看重公司的融资自主权。目前公司法草案中将两种制度杂糅在一起的制度设计,不仅不能达到功能互补或增强的效果,反而叠床架屋,增加立法和法律适用成本。更重要的是,认缴制的继续保留会加大股东出资自主权和公司融资权之间的张力,折损授权资本制提高公司融资效率的制度功能,增加无谓纠纷,加大公司治理难度,浪费宝贵的司法资源。应当摈弃认缴制,回归到实缴制,以充分发挥授权资本制的优势和功能。

关键词:公司资本制度;授权资本制;认缴制;实缴制

一、问题的提出

自1993年《公司法》施行以来,我国一直实行法定资本制。法定资本制在设立之初为我国公司制度的完善和市场规则的构建起到了重要作用,但也因存在诸如抬高了公司设立门槛,降低了资金利用率和公司融资效率等问题而饱受诟病。为减少法定资本制的负面效应,完善公司资本制度,以充分发挥其在促进经济发展方面的重要作用,2013年《公司法》修订时推行认缴制,希望借此降低公司设立门槛,提高资金利用率,激发市场主体活力。2013年《公司法》的修订力度虽然很大,但公司资本制度却仍局限于法定资本制,大量源自制度本身的弊病难以通过此种小修小补得到根治,尤其是公司融资效率低的问题未能因认缴制的推行得以解决。而随着资本信用观的式微和资产信用观念的增强,法定资本制所具有的维护债权人利益的功能不断受到人们质疑;加之纯粹由股东决定出资期限的认缴制直接打破了股东与债权人之间的利益平衡,诱发实践中出现大量股东借助认缴期限逃避履行出资义务的现象。如何进一步优化公司资本制度成为公司法修改的一重大议题。党的十八大以来,为持续优化营商环境、激发市场主体活力,健全资本市场基础性制度、促进资本市场健康发展,党中央、国务院多次强调要深入推进简政放权、放管结合、优化服务,持续改善营商环境,为方便公司设立,便利公司融资提供制度保障。在此种大背景下,2021年公布的《公司法(修订草案)》(以下简称《草案》)第97条、第98条对公司资本制度做出了进一步调整,其中的一个重大变化就是在股份公司中引入授权资本制,即将股份公司的资本制度改为授权资本制,希望通过赋予董事会增发新股来解决法定资本制带来的公司融资效率低下的问题,通过禁止公司在发起人缴足出资前发行新股来解决认缴制产生的注册资本虚化的问题,在降低公司设立门槛的同时提高公司发行新股筹集资本的灵活性。同时规定,董事会的新股发行权来自股东会或章程的授权。应该说,《草案》所设计的授权资本制带有明显的折衷色彩,其既强调便利融资,又试图避免由于认缴资本制下出资过于灵活而产生的注册资本虚化问题。换言之,这种资本制度设计针对的背景颇为独特:一方面,法定资本制下公司设立门槛高,融资程序复杂,融资成本较大;另一方面,与之配套的完全认缴制则因为股东自主决定出资期限导致出资义务难以落实,致使公司的融资行为失去实际意义。正是基于多样化的利益诉求和复杂的社会现实,立法者想毕其功于一役,同时解决现行法定资本制本身和法定制下改革后的认缴资本制所产生问题,进一步释放公司资本制度在激发经济活力方面的应有能量。单就授权资本制本身而言,其符合我国历次《公司法》修订所坚持的基调与方向,顺应了世界范围内的公司法发展潮流,即不断放松政府管制,激发市场主体的积极性和主动性。但作为公司法的基础制度,资本制度的变革是一个复杂的体系化工程,绝非修改一两条法条即可实现。此间涉及大量的制度衔接问题,特别是授权资本制下认缴制的适应性和存在意义亟待明确。就目前《草案》第99条规定来看,我们在推行授权资本制之下,还是保持了原法定资本制下的认缴制。由此产生的一个困惑就是,授权资本制和认缴制为什么必须并存?二者并存究竟是“1 1>2”的效应还是“1 1<2”?笔者认为,授权资本制的引入已经使认缴制失去了存在的意义,认缴制的保留不仅没有实际意义,反而会阻碍授权资本制在提高公司融资效率方面的积极作用,甚至可能造成授权资本制的目的落空,因而在引进授权资本制的同时应毫无保留摒弃认缴制。

二、授权资本制与认缴制之界分

授权资本制是指章程规定资本总额,且资本总额在公司设立时不必全部发行,只需发行并认足部分即可成立公司,其余部分由董事会决定发行的时间和次数的公司资本制度。与之相对应的是法定资本制,其不仅要求章程规定公司资本总额,而且公司资本总额必须在公司设立时一次发行,全部由股东认足后公司方能成立。此后,若需增发新股则应召开股东会,履行法定程序修改章程规定的资本总额。也即,两者区分的关键在于公司设立时发行并认购的资本占章程规定的资本比例以及公司设立后的增资权限。

认缴制与实缴制相区分,指股东认购一定数额股份后,只需承诺一定期限内缴纳股款即可享有股东权利,参与公司经营管理。在首次发行的场合下,股东认购股份后无需实际缴纳,公司即可成立。相对应地,实缴制是指股东必须实际缴纳出资后方可享有股东权利,公司才能成立。两者涉及的是股东认购股份后出资缴纳义务的履行方式,也即股东获得股权的方式——股东承诺出资后即可享有股东权利,还是需要实际缴纳出资后方能享有股权。而完全认缴制是在认缴制的基础上,对股东承诺实际缴纳出资的期限不做限制而完全交由股东自行约定,也即与一般的认缴制相比,完全认缴制的核心在于股东自主决定实际缴纳出资的期限。

授权资本制或法定资本制与认缴制或实缴制并非同一层面的制度,从出资义务的角度来说,前二者涉及股东出资义务从无到有的产生,而后二者则涉及出资义务形成后的履行。后者之于前者,扮演着出资义务履行方法的辅助性角色,因而在形式上可以并存。但这并不代表两者的结合是成本最低或效益最大的组合,授权资本制下认缴制的功能及其必要性值得讨论。

《草案》之所以要将我国法定资本制改为授权资本制,是因为法定资本制下,公司设立时应一次发行并认足章程规定的资本总额,此种制度设计有三方面的弊端:其一,资本全部发行并认购无疑会增大发起人资金压力,抬高公司设立门槛。其二,公司设立之初业务规模较小,资金需求量较少,此时向公司实缴过量的出资会降低公司资金利用效率,造成资金冗积。其三,公司资本总额既已规定在章程之中,非经股东会决议和工商变更登记等法定程序不得修改。这导致公司在经营过程中,通过发行新股筹集资金时融资效率低下,容易贻误商机。

考虑到上述法定资本制的弊端,为了解决法定资本制下公司设立门槛高、资金利用率低等问题,我国于2013年修订《公司法》时推行认缴制,其目的也是为了克服我国长期以来一直奉行的最为严格的资本制度——法定资本制所带来的沉疴痼疾,只不过是在对授权资本制度认识尚不清晰的条件下,为了避免不必要的争论,而在不改变法定资本制大框架下做出制度调整,允许股东分期缴纳出资,即希望通过允许股东分期缴纳出资来减轻发起人资金压力,降低公司设立门槛,同时提高资金利用率,缓解资金冗积的问题。可以说,2013年的资本制度改革和认缴制的实施背景和制度目的,与前文提及的《草案》推行授权资本制的背景和目的并无二致,都是在政府深入推进简政放权,持续改善营商环境,激发市场主体活力的背景下,为降低公司设立门槛,提高融资效率,缓解资金沉淀而推出的制度设计。

但两种制度采取的作用路径和遵循的制度逻辑均不相同。认缴制是通过允许股东分期缴纳出资来解决公司设立门槛高、资金利用率低的问题。这是在不改变法定资本制的前提下所做出的制度变通,即以分次缴纳缓解一次发行给股东带来的一次足额缴纳的出资压力,同时减少公司成立之初不必要的资金沉积。但是,即使采取了认缴制,公司再融资时仍然需要履行股东会决议、修改章程、变更登记等一系列法定程序,融资决定权仍然在股东会手中,无法提高公司融资效率。授权资本制的核心则是公司自主下的资本分次发行,也即通过允许公司在设立时仅发行章程规定的资本总额的一部分,其余部分授权董事会分次发行的方法,在减轻发起人资金压力、提高资金利用率的同时,将公司融资自主权赋予掌握专业能力和商业经验的管理层,允许董事和经理们基于对市场行情的专业判断,在其认为合适的时机决定增资(也即将融资自主权授予公司),进而提高融资效率。与董事会分次发行相对应,股东购买股份的价款也是随着每次的发行而分次缴纳,减轻了发起人资金压力,并避免了公司资金的冗积。这既是对法定资本制一次发行的颠覆,更是对认缴制下分次缴纳的替代,具有法定资本制或完全认缴制不可比拟的优势。

综上,认缴制和授权资本制都是为了解决法定资本制过于严苛带来的公司设立成本过高等问题,只不过其制度逻辑和作用机理不同而已。认缴制是在坚持法定资本制的基础上,通过允许股东自主决定分次缴纳,解决章程规定的资本总额一次发行带来的出资缴纳压力,同时避免因股东出资不能一次到位而影响公司的及时成立,还可以防止不必要的资本沉积和浪费。而授权资本制的制度逻辑则是允许分次发行章程规定的资本总额,将公司融资权限授予董事会。其作用路径是公司股本分次发行,股东出资自然随之分次缴纳。分次发行的制度设计完全可以解决认缴制所试图解决的所有问题。不仅如此,相比之下,授权资本制还具有提高公司融资效率的特有功能。既然如果两项制度都是为了解决并且能够解决同一问题,那么再将两种逻辑和作用路径迥异的制度拼合在一起的价值和必要性就殊值怀疑。

三、授权资本制下保留完全认缴制的弊病

“如无必要,勿增实体”。这一著名的“奥卡姆剃刀原则”同样应该适用于公司立法及其修改。问题还不在于两种制度杂糅叠加是否会造成制度上的叠床架屋,增加立法及其适用上的成本,关键在于制度逻辑和运作机理完全不同的两项制度叠加是否会引发冲突,产生功能上的折损。具体分析如下:

其一,认缴制有碍授权资本制提高公司融资效率功能的发挥。若令授权资本制与认缴制相配套,无论是在公司设立阶段的首次发行,还是设立后的新股发行,认缴制均将使得公司融资自主权掌握在股东而非公司手中,导致授权资本制提高融资效率的功能和目的无法实现。在公司设立阶段,董事会尚未产生,股东完全掌握出资自主权,自主决定出资期限,即使不实际缴纳出资也可以享有股东权利,参与公司经营管理。如此便会导致公司资金在一种矛盾下难以实际筹资到位:若公司经营状况良好,资金需求量小,此时股东出资没有必要且会降低公司资金利用率;若公司经营状况恶化,或急需资金,此时股东可能出于破产风险的考量逃避出资。依照目前《草案》第97条的设计,在公司设立后的新股发行阶段,股东会有权以决议限制甚至剥夺董事会的新股发行权,其也可以此为手段影响董事会增发新股的决议,如要求董事会延长认缴期限等。这使得授权资本制在便捷公司融资和改善公司治理结构方面的效用大打折扣。

其二,授权资本制下保留认缴制将增加司法成本和公司治理的制度成本。认缴制下,股东往往会通过约定较长的出资期限达到逃避履行出资义务的目的,但公司经营过程中对资金的需求要求股东及时缴纳股款;公司资不抵债时,公司债务的清偿也需要股东履行出资义务。如此便导致公司及其债权人与股东之间围绕出资义务的履行产生了大量的法律纠纷,而这些纠纷最终将诉诸法院,以诉讼作为解决方法,无端增加了司法成本。此外,过长的认缴期限下,公司为了保证股东能按期履行出资义务而不得不长期监视股东的财产状况和资信能力,这无疑进一步增加了公司治理成本。

其三,两者的搭配增加了制度构造的复杂性。如前所述,授权资本制和认缴制在背景和功能上存在重叠,前者在降低公司设立门槛和提高公司资金利用率方面完全能够取代后者,两者并存会令我国公司资本制度过于庞杂,使得制度体系失去简洁性,徒增立法成本。此外,学界为完善认缴制而打的补丁将令我国公司资本制度产生更多的争议,为解决一个小问题而设立多种制度,引发多个争端将使公司资本制度体系给人一种叠床架屋之感,加剧了制度体系的杂冗和立法资源的浪费。

当然,两种不同的制度并非绝对不可兼容,甚至有时还需要同时存在以实现功能互补。并存还是替代主要取决于其中的功能是否完全重叠,如果功能重叠,自然无重复设置的必要,反之,则可以考虑同时存在。如果将授权资本制与认缴制的功能进行认真对比,我们不难发现,前者完全能够起到认缴制的所有功能;不仅如此,还能提高公司融资效率。具体以言,法定资本制下,章程规定的公司资本不能分次发行,故而只能通过认缴制允许分期缴纳,以期降低公司设立门槛。但授权资本制下,资本可以分次发行,股东随之可以分次缴纳,认缴制下分期缴纳的价值便大打折扣。而且,授权资本制下,在公司设立阶段,发起人可以预估公司草创之初的资金需求,依此发行股份、募集资金。如此既能有效减轻发起人资金压力,也可以缓解资金沉淀。在公司经营阶段,董事会凭借自身专业能力作出判断,依据实际需要制定增资计划,不需履行股东会决议等繁琐的程序,能够起到提高融资效率的作用。因此,授权资本制下坚持保留认缴制实属多此一举。这种为实现同一个目的而同时实施两种制度,或说是并行两种功能重复的制度之做法,明显是人为增加制度构建的复杂性,加大公司设立和运行的制度成本。说其叠床架屋,并不过分。

更重要的是,在实施认缴制的过程中,认缴制的弊端已充分暴露,问题的根源主要在于股东自主决定出资期限而未施以限制。为此,学界提出了一系列的改进建议以修补过于宽松的认缴制带来的制度漏洞。这些建议包括建立董事会催缴制度、改进出资加速到期制度、运用企业破产制度或完善信息公示平台等措施来修补完全认缴制、保护公司和债权人利益等。这些建议已经在《草案》中得到了不同程度的体系。应该说,在坚持法定资本制的前提下,确实需要对现行的认缴制加以改进,这些措施属于法定资本制下认缴制的自我完善。但是,这并不意味着实行授权资本制后还需要保留认缴制并改进认缴制。因为这些措施均存在或多或少的缺陷,而且将令我国公司资本制度体系更加复杂,增加了立法成本。细言之,董事会催缴制度的建立涉及公司权力的配置,牵扯到更深层次的股东会中心主义与董事会中心主义之争,讨论一个极其复杂的深层次的理论问题仅仅是为了解决一个较小的问题,难以被评价为经济,反而提高了立法成本,引起更加激烈的理论争议。而出资加速到期制度虽已在《九民纪要》中有所规定,但其并未彻底解决股东约定超长认缴期间时的加速到期问题,仍然存在对股东期限利益的不当保护。至于将企业破产制度应用于此种情形,则是穷尽有效措施后的无奈之举。因为认缴制的制度目的是为了降低公司设立门槛和股东出资压力,增加公司活力,但该制度的弊端却要通过结束公司生命的破产制度解决,难谓合理。最后,关于完善信息公示平台。一方面,公司的资信涉及市场主体的切身利益,市场主体有充足的动力去查清交易相对人的资产状况,信息公开将判断公司资信的职权交给市场主体而非政府确能提高信息判断的效率;另一方面,将审核公司资信的权限交给市场,也减轻了政府的压力,使得政府可以将精力用于市场主体难以通过自身力量发现的危机,但这毕竟无法产生强制效力,终究不具有解决超长认缴期限的能力,无法挽救注册资本成为摆设的现状。加之认缴制下的实收资本与认缴资本分处于两个不同的信息公示系统中,这将令交易主体为查清相对人的资信能力而付出高昂的成本,人为增加了制度性成本,有悖商事效率原则。

此外,认缴制还具有破坏公司权力配置、影响公司独立人格、诱使股东采取投机策略等弊端,限于篇幅,此处不再赘述。认缴制自身的弊端难以克服,加之其对授权资本制功能的阻碍不仅凸显出两者实质上不能兼容的事实,更反映出认缴制产生的消极作用已经大于自身的制度价值。当然,认缴制并非毫无价值,其最大的好处在于通过股东会决定融资权,可以保留股东对公司股份的绝对控制或期待,避免股东股权被管理层不当稀释以防范股份的不公允发行,能够较好地平衡新旧股东之间的利益,但认缴制的这一优势完全可以通过授权资本制的优化加以吸收。一方面,《草案》对此已有所考虑。如前所述,为了防止股份的不当发行,《草案》允许章程或股东会对授权期限或授权比例予以一定限制,并在特定情形下将股份发行权赋予股东会,即公司有一定的自治和选择权,可以在某种程度上纠正授权资本制实施过程中的偏离行为。更重要的是,《草案》本身在授权资本制问题上还有很大的改进和完善空间,我们完全可以通过强化董事受信义务以及建立股份不当发行的救济机制等方式,加强对旧股东的保护,实现新旧股东利益之间的平衡,解决学界所担心的授权资本制下新股发行的代理问题。

此次修法也可以对现有的认缴资本制加以修补,实行所谓的“有限认缴制”或“部分认缴制”(《草案》已经体现出了这一倾向),但大量的补丁规则的添加将使公司资本规则变得繁冗不堪,而且资本制度改革本身是一个系统工程,原本在法定资本制下,股份发行与公司资本相关的重大决策事项,转为授权资本制后,就不仅涉及资本重大决策,还涉及经营决策以及公司职权的重大变化,需要平衡股东与债权人、管理层与股东以及新旧股东之间等多方利益关系,授权资本制不可能也不应该过于简略。除了前述的保护旧股东的规则需要进一步完善之外,要不要对首次发行的规模等做出强制规定等也都是此次修法中必须予以考虑的问题。这样以来,我们完全可以想象到一套本身已经相当复杂的授权资本制规则叠加一套同样极其复杂的认缴制规则后的制度状况。

四、授权资本制下保留认缴制的认识论分析

前面已经谈及授权资本制与认缴制具有完全不同的作用路径和制度逻辑,令其并存只会徒增困扰。笔者认为,立法者构建此种制度设计的根源在于两点:其一,未能充分理解折衷授权资本制与认缴制的逻辑差异;其二,立法者的价值取向在资本信用和资产信用之间飘忽不定,未能妥善处理两种信用之间的关系。

(一)对两种制度设计理念上的差异缺乏深刻理解如前所述,虽然授权资本制和认缴制的设立背景相同,制度目的也基本相同,却有着不同的作用进路和制度逻辑。前者是通过授权董事会自主决定注册资本分次发行来降低公司设立门槛和资金冗积率,提高融资效率;后者则是通过允许资本分期缴纳以解决公司设立门槛和资金冗积的问题。与授权资本制下的分次发行相比,认缴制仅是对法定资本制下注册资本须一次发行规定局限性的有限度的修正,只不过其在分期缴纳上走得更远一些而已,连缴纳期限都不做法律规定,任由公司或股东自我约定。在明确授权资本制和认缴制的相同和差异后可以发现,将二者生硬地拼合在一起,实际上是对这两种制度本身缺乏全面认识的结果。立法者仅注意到两种制度各自都能发挥降低公司设立门槛,提高资金利用效率的功能,便单纯地认为两种制度的简单拼合也能发挥同等甚至更强的作用,而忽视了制度体系化的重要性,没有意识到不同运行逻辑下的制度拼接可能加剧制度体系的冗杂、混乱,导致了“1 1<2”的后果。认缴制对授权资本制提高公司融资效率功能的阻碍可以佐证立法者此种认识上的不足。具体以言,因为股东与成立后的公司是两个不同的法律主体,资本制度改革的方向应当是将融资自主权交给公司而非股东,是增加公司在筹集和运用资金上的自主权而非增加股东出资自主权。授权资本制便是通过授予董事会融资权限,允许董事会依据自身专业能力自主决定增资的时间和规模,从而达到将融资自主权授予公司的目的。但认缴制则彻底阻碍了此种效果的达成,因为它赋予了股东出资自主权(自主决定分期缴纳),此种权利客观上具有对抗董事会融资自主权的效力。申言之,授权资本制下,公司增发新股时,由董事会决定具体的发行条件,包括发行股份的时间、数量、种类、资金实际缴纳的期限等等。在没有认缴制的情况下,此种制度设计本能保证董事会充分掌握融资自主权,即使是在《草案》推行的具有折衷色彩的授权资本制下,股东会的授权决议也不会对公司融资效率产生过分的影响。因为股东虽然有权决定出资的期限和规模,但不实际缴纳出资便不享有相应的权利,不能参与公司经营管理,因此筹集的资金始终能按照董事会的计划及时到账。如果不能看到两项制度所体现的融资理念上的重大差异,自然会沿着路径依赖的思维定势,在试图保留已有制度的同时,引进新的制度,即在保留认缴制并完善认缴制的前提下考虑引入授权资本制,从而产生了目前的制度安排。至于此种简单的拼合导致的不利后果却被有意无意地忽略了。其中最明显的不利后果之一就是,股东不实际缴纳出资也能享有股东权利,并参与经营管理。同时股东可以股东会决议影响董事会增资决议,以股东自身利益而非公司利益确定出资期限,以股东的出资自主权对抗董事融资自主权。这一严重削弱授权资本制功能发挥的因素,立法者应该也必须予以重视。(二)价值取向上的摇摆不定将授权资本制与认缴制拼合在一起的制度构造某种程度上也反映出立法者未能妥当处理资本信用与资产信用之间的关系,在两种价值取向之间摇摆不定而未能持中达衡。资本信用与资产信用之争的本质是解决的是“公司以何为信”的问题,即公司的信用基础是资本还是资产的问题。资本信用是指公司的信用来自登记并缴纳的注册资本。因此在公司设立和运营期间应当保持稳定的注册资本额度,以此作为债权人利益保护的重要屏障,维护交易安全。资产信用则强调公司拥有的真实资产才是公司的信用基础,注册资本仅为公司经营信用的参照之一,确定公司真实的信用状况应当综合考虑流动资金、经营绩效等资产状况。一般认为,法定资本制强调资本信用,故而通常要求资本实缴,股东认购股份时即应当缴纳对应的出资,以实际缴纳的注册资本作为公司对外交易中的信用基础。因此我国《公司法》自施行以来,至2013年修订前,一直以最低资本限额和实缴制与法定资本制相配套。但这并不意味着授权资本制不要求资本实缴,无论是逻辑上还是立法实践中,授权资本制或法定资本制与认缴或实缴没有固定搭配。在授权资本制下施行实缴制还是认缴制涉及立法者对资本信用与资产信用之间关系的理解和定位。在我国,资本信用的重要性在人们的认识中不断降低而资产信用愈发受到重视折射出的是近年来公司资本制度变革背后所蕴含的理论背景和价值判断的转变。这点在2013年《公司法》以认缴制取代实缴制,并取消最低资本限额,以及《草案》以授权资本制取代法定资本制的两次修法中体现的极为明显。尽管大的方向没错,但对两种信用各自的内涵和相互之间的关系仍缺乏全面、深入的理解。这导致立法者在决定采取何种公司资本制度及其配套措施时,在两种信用之间进行价值判断时飘忽不定,难以取舍,随之而来的结果便是产生了前述授权资本制下仍保留认缴制的不合理选择。将资本信用和资产信用割裂、乃至对立的倾向越来越明显,单纯强调资产信用,贬低、甚至简单否定资本信用的学术主张越来越得到追捧,对此我们需要有一个正确的认识。因为公司的注册资本是固定的,公司资产却是变化的,固定的资本必然会与变化的资产脱节。而承担公司债务的是资产而非抽象意义上的资本,这就使得资本在证明公司偿债能力时确实仅具有形式意义。相应地,债权人不能仅将公司资本视作自身债权的担保,而应当综合考虑公司的流动资金、财务结构等资产信用。过于僵化的资本信用观必须予以调整,但任何事情都不能矫枉过正。或许是在认识到了两种信用在证明公司偿债能力方面的效力差异后,形成了类似于“只有资本才能证明公司信用,而资产与公司信用无关”的偏见,不断贬低公司注册资本在理论上重要性的观点自然更容易得到人们的接受。认缴制的出现及其在授权资本制下的保留便应该就是此种偏见之下相对极端的产物。问题是,资本信用的缺陷并不代表其在证明公司资信能力方面不具备任何意义,从交易效率的角度来说,它是商事交往中证明交易主体资信能力最便捷的方法。与变化不断、构成多元、获取难度较大、分析成本高昂的公司资产相比,注册资本直观具体,查询成本更低。而市场主体之间的交易是一个从寻觅交易对象到订立合同,履行合同义务的过程。基于交易成本的考量,市场主体在确定交易对象时不会为了一个尚未发生的交易付出太多的前期调查成本。因此会首先通过更为直观的实缴资本来管窥交易相对人的财务状况和经济实力,而非径行围绕公司的流动资产、经营规模等对资本信用进行全面的调查。加之认缴制下,过长的认缴期限使得交易主体在判断资产信用时还需对公司长期的经营状况和未来的偿债能力进行预测,以评估过长的认缴期间为其带来的风险。这将使得市场主体欲全面评价交易相对人的资产信用水平时将耗费更多信息收集与解读成本。此外,抛弃资产信用的简单、直观和资本信用的复杂、抽象不说,就我国市场交易的一般观念而言,表现为注册资本的资本信用也是公司信用体系中重要的一环。从一般交易观念来看,一个实缴资本只有几元钱的公司,无论其资产规模多么的庞大,也难以令交易相对人放心地与之进行交易。认缴制下,注册资本与实缴资本脱节,前者原本具有的担保公司信用的作用迅速下降,随之产生的公司资信空缺只能由公司提供更多的担保物来填补,反而增加了公司的融资难度。2013年推行认缴制后,有文章根据公司的财务账面价值和偿债能力,利用RAGA-PPC模型测量了债权人权利保护水平在不同债务人企业中的变化后发现,与大型企业和国有企业相比,中小企业和民营企业为债权人提供了更多的担保。其原因在于后两者的规模较小,市场竞争力较弱,商业信誉较低,担保能力不足而贷款需求更强。推行认缴制和取消最低资本限额使得资本信用在公司信用体系中的重要性缩水,注册资本的意义大幅降低,这些公司的信用担保水平也随之降低,融资难度增大。而为了筹集生产经营所需的资金,不得给债权人提供更多的担保,变相抬高了公司融资成本,加大了融资难度。实际上,两种信用之间关系并非对立排斥关系,而是存在主次之分。理想的公司信用体系应当是以资产信用为主,以资本信用为辅。授权资本制的核心在于董事会自主下股份总数的分次发行,而章程中规定的股份总数更多地具有形式意义。真正为债权人关注的是注册资本,也即已发行股份的股本总额。应当以实缴制保证基本的资本信用功能,如此方能使制度构造与社会信用现状合致。

五、授权资本制下实缴制的回归

“资本信用”还是“资产信用”的纠结始终贯穿在我国《公司法》修改的全过程,也是本次《公司法》修改的难点问题之一。《草案》的制度设计可以说是这一矛盾心态的集中反映。立法者认识到了资本信用的功能,并试图化解认缴制带来的负面效应,但没看到认缴制的本质,即认缴制实质上是将公司信用寄托于股东个人的履约能力却忽视了履约过程中的制度性安排,以致在引入授权资本制的同时并未做好接纳认缴制的制度构造,也未能处理好认缴制“认而不缴”和“何时应缴”的问题。事实上,2013年《公司法》修订后,众多学者在讨论认缴制的弊端时便发现了我国公司资本制度和理念均带有实缴制的色彩,虽然认识到了资产信用的重要性但制度设计上仍未彻底否认资本信用的独特价值,法定资本制的保留和《草案》中“股份有限公司的发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份”的规定即是明证。这也符合我国当前社会信用现状。

在正确认识到上述问题的原因和资本信用与资产信用之间的关系后可以发现,实缴制的回归是解决上述问题、便利企业融资的关键。一方面,应当认识到认缴制与实缴制没有优劣之分,只有在本国公司资本体系中的适合与不适合之别。两者有各自不同的背景和效果,并不是说从认缴制改为实缴制就是退化,更不意味着叠床架屋地增加其他制度以维系认缴制就是进步。对于制度应当秉持实用主义的精神,当制度运行的成本和造成的负面影响已经超过制度本身的积极作用时,便应当进行修改或完善。比较法上,日本于1950年借鉴美式授权资本制,同时要求发行资本必须全部认足并实缴,虽然在1990年以后对公司资本制度进行了改革,比如彻底放弃了最低资本制,但仍然保持了资本实缴的规定。我国台湾地区也是如此,在推行授权资本制的同时辅之以实缴制。这些制度的目的都是为了保证资本实缴,体现出对资本信用的重视。就我国而言,股份有限公司的股份发行应该实行实缴制。前文也已论述否认认缴制的原因,至于固定期限认缴制,其问题在于期限难以确定。如同2013年《公司法》修订后废除的最低资本限额一样,不同行业、不同规模的公司情况各不相同,立法上难以确定统一的认缴期间。法律强行做统一规定将违背鼓励公司自治,减少行政干预的改革宗旨和趋势。至于区分公司设立阶段的首次发行和经营过程中的新股发行,在前一个阶段延续当前的完全认缴制,而在后一阶段改为实缴制的观点,同样也未能认识到授权资本制与认缴制在功能上的重合。

另一方面,授权资本制能够发挥认缴制的全部优点,这些优点并不会因为实缴制的回归而消失,回归实缴制的目的是消除认缴制的消极作用,并简化制度构建。其一,实缴制取代认缴制并不会提高公司设立门槛,发起人只需根据公司业务经营的实际需要和自身经济水平确定并实缴设立时发行的公司资本即可。其二,无论是公司设立时的首次发行还是经营过程中的新股发行,实缴制能保证公司及时地收到公司经营所需的资金,使融资自主权真正回归到公司手中,保证了融资的便捷高效。其三,实缴制取代认缴制不仅避免了与授权资本制功能的重合,降低了制度性交易成本,也免除了完善董事会催缴等制度的立法成本和理论争议,保证了公司资本制度的简洁。至于授权资本制下新股发行的代理问题(旧股东的股权稀释和新股发行的公允性问题),其实质是管理层对股东的受信义务问题,这是授权资本制自身改进和完善的问题,与认缴制的去留并无直接关联。

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本期编辑:杨佳霖 | 校对:陈慧雯 

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