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【作者简介】

袁康，武汉大学法学院副教授，硕士生导师。

刘汉广，武汉大学法学院硕士研究生。

【文章来源】

《学习与探索》2022年第10期，感谢作者授权推送。

引言

一、夹缝中生存：平台内经营者的现实困境

二、平台与平台内经营者关系的流变：失衡的权力结构何以形成

三、无法破解的“法锁”：平台内经营者救济渠道的缺失

四、相对优势地位理论的引入及其适用

五、结语

摘要：随着平台经济的纵深发展，平台与平台内经营者由早期的合作关系逐步转向压榨关系，平台内经营者面临生存、话语和司法救济等多重困境。为此，必须正视平台与平台内经营者之间高度失衡的权力—权利结构形成的过程及其客观事实，理解平台内经营者在格式条款解释路径、竞争法途径和电子商务法进路中何以受挫。将相对优势地位理论引入平台经济治理，能为平台内经营者提供必要的司法救济与倾斜性制度保护，通过构建相对优势地位平台专门管理制度、平台内经营者集体协商制度和平台内经营者权益保护专门诉讼制度重塑平台内权力格局，从而引导平台—平台内经营者关系实现再平衡。

关键词：平台内经营者；平台经济；权益保护；相对优势地位理论；权力边界

平台经济进入法学视域以来，“平台用工”“平台二选一”“个人信息保护”等一系列热点议题引起了学界的充分关注与积极回应。然而，在如火如荼的互联网法治建设大环境下，下一个“困在平台里”的新型弱势群体正在生成。随着《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）、《网络交易监督管理办法》《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》等规范性文件相继出台，消费者与零工的法治保障日趋完备。以压榨零工、打价格战、贩卖假货和用户数据来牟利的漏洞已经被堵死，支撑平台疯狂扩张的“烧钱大战”也同时走向尾声。而没有得到法学领域充分关注的平台内经营者成为了平台转型期高昂成本的承担者，其生存空间已经被平台滥权挤压到不合常理的地步。平台以管理经营所必须的名义，创设了服务于平台肆意扩张战略的商业模式，不断压缩平台内经营者的合理利润，持续提出不符合一般商业范式的管理要求，影响电子商务生态乃至公共利益。

（一）不合理价格机制的生存困境

互联网消费平台的价格战已经接近尾声，但“低价购物”“薅羊毛”的消费心理已经养成。为维护用户黏性，平台必须维持住价格低位，而维持低价位的成本则很大程度上为平台内经营者所承担。平台可以引导平台内经营者主动压价，通过“智能津贴”的算法，平台先在后台提高平台内经营者设置的初始价格，再通过发放虚拟优惠券呈现出平台补贴的假象。初始价格的提高会影响消费者购买意愿，倒逼部分平台内经营者主动调低价格以留住客源。不愿主动压价的平台内经营者也会因平台活动期间常见的限价政策陷入两难困境：不参加活动导致的流量损失会直接造成客户流失，而参加活动的补贴成本又会导致平台内经营者亏本。要求更高的平台甚至会限制日常经营价格，如亚马逊定价案中备受关注的“争议价格条款”，即亚马逊“如果发现报价伤害了客户信任（包括价格明显高于在亚马逊平台和非亚马逊平台上的近期报价）则可以取消购物车、移除报价、暂停发货，甚至暂停或终止销售特权”。在平台补贴减少、缴纳佣金压力加大、配送费提升的多重压力下，平台内经营者的利润空间逐渐被压缩到不符合商业常理的程度，面临亏损甚至倒闭的窘境。

（二）服务中的话语困境

在服务过程中，平台内经营者面对不合理的规则制定、执行，常处于“有苦说不出”的尴尬境地。平台规则制定环节虽然具备平等协商的外观，但平台内经营者在此过程中并无实质话语权，只有妥协于平台方面制定的苛刻规则，付出不合理代价才能达到平台的管理要求，承担平台“借花献佛”讨好消费者的成本。例如，拼多多平台要求平台内经营者三分钟之内必须回复消费者问询，否则就会触发降权限流处罚，导致平台内经营者必须承受昂贵的雇佣费用。又如，平台内经营者还必须接受无限次退款退货，尽管此条款为恶意退款乃至滥用规则迫使平台内经营者赔付大开方便之门。然而，平台内经营者不能通过协商纠正这些不公平条款，只得被动接受。此外，平台规则单方变更权的设置也不合理，平台内经营者不仅只能被动接受一切变更，甚至连接收通知的权利都难以保障，尽管这些变更会极大影响平台内经营者的经济效益和职业状况。

在规则执行和裁判环节中，平台内经营者同样面临无话语权的问题，其命运全然落入消费者或平台工作人员手中。首先，在机构设置上，执行机构、初审机构和申诉机构设置上并无显著区隔，既做运动员又做裁判员的道德风险不言而喻。其次，信息披露机制和内部制衡机制的缺位决定了在平台闭环内裁决可以无限次被推翻、重作，很难确定是否执行、处罚是否合比例、是否遵循先例，更遑论外部监督，而随意裁判的成本与外部责任也多转嫁给平台内经营者。再次，平台内经营者的抵御机制建设不足。平台内经营者的申重诉权仅限于极少事项，且举证责任极为繁，这也决定了平台内经营者面临不受约束的消费者评价体系时不堪一击。平台基于选择性惩戒的裁判思路，有意纵容消费者恶意差评和错误举报。刷单、水军控评、职业恶评、以贿赂消除差评等不良风气亦裹挟着平台内经营者付出更多成本才能达到虚高的行业一般标准。

（三）权利救济的司法困境

平台内经营者不仅在内部处于“申诉无路”的尴尬处境，在外部也处于“状告无门”的艰难境地。根据《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》第十七条，现行规定只对平台规则的形式合法性作初步审查，若要质疑平台规则的实质理性，在司法上主要有格式条款解释路径、竞争法路径和电子商务法路径三种进路，但有效性均存疑。加之诉讼成本高昂、预期不稳定、举证责任过重、诉讼过程较长，导致平台内经营者的诉讼情绪低落。

以《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）第四百九十七条为基础提起格式合同无效之诉，是相对快捷的一种思路。在威科先行网站以“商家”和“网络服务合同”为关键词进行检索，得出由中级人民法院以上审理的案件共420件，其中对平台规则及其适用方式的实质合理性提出质疑且平台内经营者行为本身不违反国家相关法律法规和技术规定的共31件，但平台内经营者全部败诉，这主要是由于法院通常无意介入意思自治的合同空间。

以《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）矫正平台不合理规则也是一种选择。根据《反不正当竞争法》第十七条、第二十四条和《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第二条的规定，平台内经营者可以通过直接提起诉讼或执法机关进行前置调查后再起诉两种方式获得救济。基于《反垄断法》第十七条的兜底条款虽然可以囊括议价权和话语权受损的情形，但基于该条款提起的互联网平台滥用市场支配地位之诉尚无胜诉记录。《反不正当竞争法》中可以用于规制不合理平台规则的只有被称作互联网专条的第十二条，但挂一漏万，平台内经营者大多数问题根本不能得到有效解决。

以防止平台滥用相对优势地位为法旨的《电子商务法》第三十五条意图填补平台内经营者与平台间权力差，成为平台内经营者推翻不合理限制性平台规则的工具：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”但目前尚无平台内经营者基于该条提起反垄断诉讼，基于此条产生的行政处罚书也仅有十二份，且其通常不作为单独的诉讼依据出现，可行性也不强。

（一）平台内部关系的流变：蜜月期、冷静期与冰点期

冰冻三尺，非一日之寒。平台与平台内经营者的关系经历了“蜜月期—冷静期—冰点期”的阶段，其间平台内经营者在多边市场中的重要性不断下降，系统性弱势地位逐步生成。然而，不同主体并不会得到一视同仁的待遇，他们所受的行为约束和适用的价格磋商机制各不相同，并随着规模、可替代性、博弈关系的变化而发生相应的变化。

在平台创建之初，平台与平台内经营者处于“蜜月期”，两者权力关系相对平衡。多边市场的交叉网络外部性（cross-net-work externality）尤其突出，消费者、零工、平台内经营者持观望态度，平台连结的不同主体在规模上互相影响的能力较强。为抢占市场份额，平台以巨额风险投资资金为补贴吸引用户，以几乎为零的佣金和宽松的管理制度吸引商家入驻。早期入驻的平台内经营者充分享受了初创平台的大量红利，平台的粗放经营一度达到了纵容平台内经营者销售伪劣产品的地步，例如，莆田系假冒伪劣产品即是阿里巴巴扩张时期盲目追求客户数量的副产品。

然而，在“先扩张再盈利”的政策指引下，平台在用户数达到一定量级时开始追求盈利目标，平台与平台内经营者由此进入“冷静期”。这一时期消费者锁定效应增强，多属行为减少。而平台通过私有化和商业化原本属于个人或公众的数据信息和资源以不断谋求或强化垄断地位，“二选一”等不正当竞争行为出现，只有放弃在其他平台经营、专属于特定平台的平台内经营者才能保住此前的福利。平台谋求差异化竞争、精细化经营，大力打击不符合平台定位的销售行为，平台内经营者的经营成本小幅提升。随着平台经济纵深发展，各大平台的市场份额基本稳定，平台和平台内经营者的“冰点期”到来。随着网络消费文化的形成与平台数字基础设施提供者地位的确立，消费者成为平台争夺的核心资源，成为平台“谄媚”的对象。而平台内经营者则相对饱和，重要程度进一步下降。在价格战接近尾声、风投资金基本耗尽的背景下，平台盈利压力加大。佣金和抽佣比例的飙升、竞价排名机制和保证金政策的设立和管理的严苛化都激化了平台与平台内经营者的矛盾。

（二）压榨型关系的生成

平台和平台内经营者的关系在平台权力无序扩张和平台内经营者权益的不断缩水过程中逐步异化，从早期双方互相需要的平衡态转变为平台内经营者对平台依赖性极强的高度失衡态。双方差距不断拉大，决定了平台关系策略由扶持型转为压榨型，且压榨型关系不断固化和扩张。平台由对接各方的中介变为具有守门人权利（bouncer’s right）的市场准入规则制定者和基础设施的提供者，成为掌握权力且有权力意识的社会组织。平台庞大的市场份额、精准对接各参与群体的数据分析能力和对相关产业的整合能力都决定了平台较之于平台内经营者的可替代性低得多，两者在议价能力、信息获取能力、数据分析水平等方面实力悬殊。平台的技术标准成为实际上的虚拟法律，行为机制和价格机制也很难通过磋商改变，“接受或者离开”（take it or leave it）成为平台对大多数平台内经营者的普遍态度。

然而，平台内经营者实质上并无“用脚投票”的自由，国家市场监督管理总局在行政处罚书中也表示平台为平台内经营者提供销售渠道，对后者具有很强的跨边网络效应和锁定效应，在特定平台的用户和数据也难以迁移至其他平台，因此更换平台并不现实，退出平台专营线下则更不可行。阿里研究院和西南财大联合出台的《数字经济助力小微企业创立与成长》报告也佐证了这种认识，由于各大平台定位的异质性，更换平台会极大地损害客户基础，互联网平台的高度集中使得平台内经营者难以承受失去任何一个平台目标客户的损失，退出网络平台专营线下会极大降低企业生存率。

平台资本具有天然的逐利性，在力量高度悬殊的背景下，没有外力规训，平台很难放弃其压榨平台内经营者的策略。平台和平台内经营者关系因此产生近似于劳动法上经济从属性和人身从属性的特征。然而，平台内经营者保护领域并不存在劳动法上通过“倾斜保护原则”预设不平等法律结构实现双方利益关系平衡的结果公平的实践，消极自由掩盖了实质不自由，形式平等掩盖了实质不平等。

（三）继续扩大的趋势

值得警惕的是，平台的优势地位在网络自增强效应下仍在不断强化，在关联平台规模化发展过程中各平台通过算法共谋、互相输送用户数据和客户资源等方式自发形成相互输送能量物质、具有独立生命力和自组织规则的平台生态圈，平台内经营者与平台生态圈之间的能力差只会不断拉大。

与之相对应的是，平台内经营者在和平台的关系中处于不断被挤压的疲势。除了作为相对方的平台处于上升趋势这一原因之外，平台内经营者人员组成的变化也不容忽视。平台经济在不断下沉过程中视县乡域用户为平台抢占的下一个增长点，互联网创造的新行业、岗位也成为吸纳就业人群的重要风口。在低收入、低技术的县乡域平台内经营者谋求数字化转型的过程中，都高度依赖平台助力解决销售渠道的问题，加之无法承担高昂的违规成本，对平台的不合理管制行为容忍度尤高。因此，从广大中小平台内经营者的视角出发，不难理解平台内经营者之困很难通过“用脚投票”解决。诚然，目前在特定地域有忠实客户基础的平台内经营者中很多已经开始通过开发专属APP和小程序绕开平台经营，但这种经营模式对于财力不足、资源有限的平台内经营者而言并不具备现实可操作性。大多数平台内经营者的处境还是很符合福柯所言：“没有人强迫你成为其中一员——但除此以外你没有多少选择。”

尽管目前权力配置关系的失衡展现的破坏力有限，但随着权力结构进一步异化和平台内经营者群体的进一步下沉，平台内经营者权益保护不当将会侵蚀脱贫攻坚战的成果，损害消费者权益和竞争秩序，恶化灵活就业生态，并最终反噬平台经济本身。重置高度失衡的平台内部权力，通过公权力介入实现平台内经营者与平台磋商地位的拟制平衡，对缔造健康的平台经济生态具有基础性意义。

平台规则是约束平台和平台内经营者的基本准则，可视为套在平台内经营者身上的一套“法锁”。在双方实力显著不对称时，面对不公平的规则约束，平台经营者能否借助外力予以摆脱，特别是能否诉诸司法途径寻求救济，这是平台内经营者权益维护需要面对的现实问题。遗憾的是，在缺乏强有力的正当性基础时，公权力一般没有意愿侵入平台规则这一基于形式合意达成的意思自治空间，不考虑达成合意的双方实质地位如何、合同条件如何。正如前文已经提到的残酷现实，不论是通过格式条款解释路径、竞争法途径还是电子商务法进路，平台内经营者都很难获得适当的救济。由此，我们不能不进一步反思造成这种局面背后的理论成因。

（一）格式条款解释路径的局限

平台规则作为公司管理客户的规范，其特殊的性质曾引起民商法学界广泛关注，交易习惯说、章程说、代码说、行业自治说、格式条款说等理论皆有坚定的支持者。其中，格式条款说因为体现了平台规则单方面制定、签署双方地位悬殊等特点，在实务中受到广大法院的欢迎，成为一种主流观点。更重要的是，基于《民法典》第四百九十七条提起格式条款无效之诉，确实是平台内经营者获得救济的几种进路中相对简单快捷的一种。

那么，究竟是什么原因导致平台内经营者的胜算不高呢？原因无外乎两点：一是多数平台规则并未达到触犯效力性强制性规定的地步，二是“合理性”标准因像普罗透斯面孔般变化莫测而不受法院欢迎。较为典型的是爱夏电子商务有限公司、浙江天猫技术有限公司网络服务合同纠纷案以下称“天猫案”）。该案中平台内经营者主张变更后的平台规则高度不合理，其设立的标准只有通过刷单等不正当竞争方法才可能达到。法院则坚持认为平台规则系平台经营管理所必须，审查平台规则采合法性标准即可，拒绝进行合理性审查。与“天猫案”形成鲜明对比的是2020年全国法院十大商事案例之一的吴声威与北京爱奇艺科技有限公司网络服务合同纠纷案（以下称“爱奇艺案”）。法院积极开展合理性审查，判定平台保留的单方变更权系合同自由，但行使单方变更权应受到公平原则限制，以不损害用户权益为前提。消费者权益保护有明确的法理渊源和规范基础，通过公平原则保护网络消费者权益的立场后来也被《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第一条收录，受到司法能动保护属意料之中。由于平台内经营者的系统性弱势地位没有获得立法承认，导致其很难获得相同的救济。虽然平台通过获得不受审查的单方变更权事实上掌握了对自身规则单方和终局的解释权，但意思形成过程中是否存在实质瑕疵以及是否对这类瑕疵予以审查，则取决于法官的态度。即使法院积极适用公平原则，判决的效力也只及于参与诉讼的平台内经营者，若跟进诉讼者数量不多、平台没有动力全面更改不合理平台规则，诉讼的社会效果也很有限。

从目前的司法实践看，法院连介入审查平台规则内容合理性的意图都不存在，更遑论审查更为繁杂的平台规则适用争议。法院的基本倾向是，认可平台管理裁判过程中巨大的自由裁量空间系合理，符合主观感受即可。甚至认为平台工作人员和大众评审员均属于非专业人士，哪怕错判也应免责。

（二）竞争法途径受阻

基于反垄断法提起滥用市场支配地位之诉极为困难，在相关市场和市场支配地位的传统界定方法受到互联网行业高度动态化的价格、商品和竞争形态冲击的背景下，无论学界还是反垄断执法机构都尚未就平台反垄断标准及其执行达成共识。在几个典型案例中，法院、市场监督管理部门采取的认定方法也各不相同，纯粹规范分析、假定垄断者测试、替代分析法在不同案件中对判决的影响力也有很大差异。电子商务法起草组初步拟定的四个子标准——“技术优势、用户数量、对相关行业控制能力和其他经营者交易时对其达到依赖性”是目前最权威的判断标准，但仍不够具体。司法实践中审判人员受认定方法本身的争议、学界对放宽互联网领域市场支配地位认定标准的呼吁等因素影响，一般不会贸然认定互联网平台占有市场支配地位。这意味着，除符合《反垄断法》第十九条推定具备市场支配地位的情形外，平台内经营者在市场支配地位的认定上很难形成稳定预期，沉重的市场支配地位证明责任阻吓了信息获取能力、经济实力都显著处于弱势的原告，导致其诉讼积极性较低。

显然，市场支配地位为反垄断法的适用关闭了大门。较之于反垄断法，反不正当竞争法的适用难度和成本都较低。但我国立法尚不存在效仿亚马逊定价案将压榨平台内经营者行为解释为以扩张为目标的不正当竞争的空间。

（三）电子商务法进路不足

《电子商务法》第三十五条曾因其行为要件上的强普适性与模糊性被认为可能触发滥用风险和导致规范冲突，但事实恰好相反，其模糊性导致法院没有适用的动力。加之《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下称《反不正当竞争法送审稿》）中规制相对优势地位的相关内容在正式立法中被删除，导致《电子商务法》第三十五条缺乏参照解释的对象。此外，第三十五条本身属于只规定了构成要件的不完全条款，需配合第八十二条创设责令限期改正和罚款的行政处罚效果。若希望获得私法意义上的救济，需基于第七十四条这一准用性条款再行起诉，成本较高。

综上所述，尽管相关立法都预留了保护平台内经营者的空间，但由于立法语言的模糊及各自使用场景的局限性，导致平台内经营者难以获得有效救济。要运用这些法律法规保护平台内经营者权益，必须充分调动法院的能动性，这就需要从理论上作出必要突破，即切实考察平台内经营者是否处于系统性弱势地位，平台内经营者权益是否存在被法律倾斜性保护的价值和必要。

（一）引入的必要性

平台内经营者之于平台处于弱势地位，虽然这种弱势地位不及消费者之于经营者、劳动者之于用人单位那样普遍，也不能为传统的市场支配地位理论完全覆盖，但平台内经营者之于平台处于“新型的”系统性弱势地位。互联网平台的发展较为符合“分层垄断竞争结构”的特征，即互联网领域虽然市场集中度高，但由于消费者需求多样化，有容纳细分市场的空间。例如，淘宝虽然仍稳坐电商头把交椅，但其在下沉市场的号召力远不如拼多多，不具备市场支配地位的主体在特定市场内仍可能具备绝对的话语权。此外不具备市场支配地位、处于上升期的平台往往更倾向于通过滥用权力讨好潜在消费者目标。处于守势、已经具备市场支配地位的平台，在平台内经营者权益保护上反而做得更完备。通过合适的理论填补“非市场支配地位平台滥权”这一空白，健全平台内经营者权益保护谱系，应成为平台治理的题中应有之义。

（二）相对优势地位理论及其优势

相对优势地位是特定企业因特殊原因形成的对其交易相对人所具有的一种优势地位，具有优势地位的企业往往有能力选择交易对象，甚至决定交易内容，而其交易相对人则全部或部分丧失交易内容的决定权。其主要适用于竞争性较强的市场，这样的市场中可能有不具备市场支配地位但可替代性差的企业，交易相对人往往对这些企业有极强依赖性。相对优势地位理论的确受到很多质疑，这也直接导致反不正当竞争法送审稿第六条与相对优势地位相关内被删除。批评者认为在经济交往中总有强弱之别，相对优势地位理论的无序扩张会损害经济生活中合理的自治空间，且可以为市场支配地位理论所吸收，因而不具备独立意义。又或者，随着相关市场与市场支配地位的识别方法进一步精细化，相对优势地位理论将丧失意义。

诚然，相对优势地位理论的无限扩张值得警惕，但不容忽视的是，首先，相对优势地位理论有其独立的正当性基础和构成要件，不是市场支配地位理论的简单扩张。市场支配地位理论和相对优势地位理论最大的区别在于前者讨论竞争对手的优势地位，后者讨论交易相对人的优势地位。相对优势地位理论的范畴较之市场支配地位理论广，因为于交易相对人有优势者未必在相关市场有支配地位，这也决定了相对优势地位理论可以填补“非市场支配地位平台滥权”的空白，成为处理平台内经营者权益保护问题的利器。其次，在遵循适度干预、谦抑性等理论范式的前提下，相对优势地位理论被滥用的风险也可以得到控制，美、德、法、日、韩等国的立法实践都可以佐证这种认识。

同时，相对优势地位理论在互联网平台治理领域有市场支配地位理论无法比拟的优势，即使相对优势地位理论不具备普适性，也应当运用于平台内经营者权益保护领域。因为市场支配地位理论的证明过于复杂、成本过高、不确定性过强，与平台内经营者权益保护的需要并不适配；而相对优势地位的证明要求比市场支配地位低得多，可以极大地减轻平台内经营者的举证责任。相对优势地位理论的另一大优势在于，其更注重个案判断和具体的场景化分析，可以随互联网市场格局的变化迅速调整，可以处理双边市场、用户锁定效应等在市场支配地位理论中未得到足够重视、但在平台滥权中居于核心位置的问题。

（三）相对优势地位理论的司法适用

在具体个案中判断平台和平台内经营者关系是否符合相对优势地位理论时，应考察三个要件：主体要件、行为要件和结果要件。主体要件可以拆解为依赖性和相对优势地位两个子要件。其中，依赖性的证明需要考虑选择是否充足、合理，其理论基础为经济学中的资产专用性理论，该理论认为，签订连续合同后在契约不完备处会产生事前无法规定的剩余控制权，此权利越大者谈判能力和专用性投资激励就越强。相应地，依赖主体投入的“关系专用性财产”越多，优势主体“敲竹杠”的机会主义行为也越可能产生。平台内经营者在“关系专用性财产”上进行高额投资是较为普遍的现象。以天猫平台为例，《天猫店铺保证金规则》规定店铺基于自身性质需缴纳一万元至五十一万元不等的保证金，《天猫2022年度各类目年费软件服务费一览表》规定店铺除缴纳一年３万或６万的服务费外，还需要按照店铺性质缴纳成交金额为基础乘以0.5%~30%不等的软件服务费率产生的费用，如果缴纳流量推广费用、活动保证金等临时性费用，则投入会更多（引流费用与活动保证金和店铺自身规模、引流能力挂钩，难以一概而论）。此外，平台内经营者在特定平台积累的数据财产、数字财产也很难转移到其他平台。加之平台内经营者往往以生态圈为单

位使用平台服务，其损失往往大于传统行业的依赖主体。由于专用性财产的“套牢”、客户群体和平台属性的适配性等原因，很多平台内经营者对于平台的依赖已经达到无法转换到其他主体继续交易的程度，平台内经营者不存在通过改变选择实现自由抉择的期待可能性。

相对优势地位的证明对公权力机关的个案分析能力提出了较高要求，毕竟“强”与“弱”本就不是绝对的概念，必须动态把握平台与平台内经营者的角力状态，分别考察优势主体和依赖主体。认定优势主体时特定平台在相关市场的份额并不是唯一的标准，应同时考察其在声誉、用户锁定效应、对准入的控制力、交易相对人的转移成本。不过，相对优势地位的标准也不宜走向完全的相对化，宽泛地认定一切交易中在经济上占优的主体都属于优势主体不利于中小互联网企业发展。《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（以下称《互联网平台分类分级指南》）可以成为构建优势主体评价体系的良好起点，为相对优势地位理论落地提供支撑。同时，也应考察作为相对方的平台内经营者是否符合相对弱势的条件。若参照德国法中将依赖主体等同于中小企业的做法，那么，除少数具备充分的谈判能力的大企业不能对平台提出相对优势地位的抗辩外，大多数平台内经营者都处于弱势地位：中小企业数量占据市场主体总量的95.68%，也是平台经济的主要参与者，符合主体要件的平台—平台内经营者关系相当普遍。

行为要件主要审查优势企业提出的交易条件是否合理、是否会对相关市场上的竞争造成限制。目前我国法律中的“公平原则”与“合理性标准”都因过于模糊而被束之高阁，不妨借鉴域外立法，将具备相对优势地位者不可为的内容类型化后以立法形式固定。将不公平地剥削、转移商业风险、利用当事人信息或终止合同等不符合商业道德的情形纳入不合理范畴，避免不平等商事关系的依赖主体因对优势主体的高度依赖而不敢起诉、难以起诉。具体到平台内经营者权益保护领域，应将虚拟提价算法、限价政策、过于苛刻的管理规定和举证责任规定、平台纠纷的初审和再审机构未合理区隔等情形纳入不合理范畴。证明结果要件的难度不大，滥用优势地位的损害一般具有复合性，直接损害交易相对人的同时也间接损害了公共利益；在损害竞争秩序时，也侵害了消费者权益，并造成交易相对人经济损失等。

（四）倾斜性保护制度的构建

经济生活中被拟制为平等关系的不平等关系若是侵害性大于合作性，且在该行业具有普遍性，此时倾斜保护型立法就势在必行。由于绝大多数平台内经营者都暴露在具备相对优势地位平台滥权的风险之下，公权力机关有必要建立相对优势地位平台专门管理制度，从根源上防止平台滥权的产生；鼓励与引导平台内经营者集体协商制度建设，从而确保平台内经营者在平台规则的意思形成阶段行使磋商权，减少意思瑕疵。前两个制度未能解决的争议，通过平台内经营者权益保护诉讼专门制度予以补救。

１．相对优势地位平台专门管理制度

建立相对优势地位平台专门管理制度，首先应确定平台运营过程中的“安全港”，避免过度侵扰平台合理的商业预期。可以借鉴英国《杂货店裁决法》的做法，定期更新具备相对优势地位的企业名单。不过，英国模式相对粗糙，只是对于估值超过一定数额的企业进行专门治理。我国可以基于互联网平台分类分级指南，在衔接和移植域外制度的基础上进一步细化其评价标准，考虑从超级平台和大型平台中遴选平台进行专门治理。除考核《反垄断法》第十八条关注的相关因素外，也应进一步细化相关市场内涵，将声誉、对消费者的实质可替代性纳入考核范畴。

其次，由于平台规则在社会治理中发挥着类似于软法的作用，尤其是头部平台的规则制定产生的羊群效应会导致中小平台效仿跟进，因此具备相对优势地位的平台在变更规则、收取费用或索求额外损失赔偿时应做前置合理性论证。申言之，这种合理性论证的目标为保护平台内经营者在不违反基本商业道德、支付使用与维护平台基础设施及服务的合理费用的前提下，保有基本的商业话语权。

再次，公权力机关应通过颁布典型案例，倒逼行业提升自律水平合规风险排查，引导行业自行开展合规风险排查。倡导平台自治过程中遵从遵循先例原则，协助平台内经营者形成稳定预期。

最后，在机构设置上，可以考虑在网信部门专设互联网平台行为管理部门处理符合相对优势地位要求的平台相关事宜。整合相对优势地位平台标准拟定、相对优势地位平台评选、平台年度报告审阅、平台内经营者权益救济方案教育宣传、平台内经营者权益保护典型案例公布等功能，并与法院形成良性互动关系。

２．平台内经营者集体协商制度

平台内经营者集体协商制度的设立，应达到确保零散的平台内经营者形成合力、尽可能让磋商双方实现拟制平等的效果。平台内经营者因其孤立性、个体性、依赖性、从属性落入被动地位，其情势与单个劳动者有很多相似之处。不妨借鉴劳动法中以和雇主对等的集体劳动关系替代从属于雇主的个体劳动关系的做法，将分散的平台内经营者聚合起来，自上而下引导建立集体协商制度，自下而上开展符合相关规定的集体行动。确保平台规则经过平台内经营者以民主程序选出的代表与平台互动、磋商，监督平台规则的制定，防免不合理损害平台内经营者权益的情形出现。存在争议时，通过调解等方式积极表达平台内经营者的诉求。穷尽非争议救济时，引导全体平台内经营者和平发动集体争议行动。

３．平台内经营者权益保护诉讼专门制度

平台内经营者权益保护专门诉讼制度，以填平诉讼程序中平台与平台内经营者的权力差为目标。

首先，平台内经营者权益保护诉讼，对适用合理性标准和判断相对优势地位的能力以及同案同判的水平都提出了较高要求，可考虑将平台内经营者权益保护系列案件列入互联网法院专门管辖之列，避免不同法院、不同机构的判断发生冲突，频繁扰乱平台治理的稳定性。

其次，为便利平台内经营者举证，应配套设置举证责任倒置工具。平台内经营者只需提出初步损害结果的证明，而平台需就其损害结果和不合理的平台规则设置之间并无因果关系进行举证。

再次，在责任承担形式上，应实现公益与私益的有机统一。通过设计配套的“互联网平台规则附带审查制度”，允许法院在一次裁判中同时确认赔偿金额和认定平台规则无效或可撤销，充分保护弱势方的时效利益。

最后，应建立配套的公益诉讼制度，让专业能力更强的检察院或其他符合条件的组织担任原告或发起集体诉讼，以缓解平台内经营者举证难和诉讼爆炸的问题。同时，在存在不正当竞争或垄断行为时，可在裁判后转送执法机关进行后续行政处罚程序。在平台内经营者权益保护诉讼专门制度的建设过程中，法院应发挥能动主义精神，积极适用一般原则处理现行法暂未覆盖的新型争议。

平台内经营者权益保护问题目前尚未引起学界太多关注，在社会自治成为主流的当下，公权力机关对介入平台经营自治与滥权的边界模糊之处也尚有许多顾虑。在遵循合法性要求的前提下，平台权力存在巨大的扩张空间，大量压榨平台内经营者的行为被解释为后者的自损行为。但难以忽视的是，平台与平台内经营者的关系早已超出早期基本对等的权利—权利关系，异化为高度失衡的权力—权利关系。平台在其内部享有与公权力机关类似的威权，却没有受到相应的监督。法律若仅追求商事效率与形式平等，将极大地挫伤平台内经营者的经营热情，不利于构筑健康的平台经济生态。因此，立法时需充分关注平台经济中实质公平的实现情况，回归相对优势地位理论，通过建立倾斜性保护平台内经营者的一系列制度，重塑平台内权力格局，以实现平台—平台内经营者关系的拟制平衡。