分享 | 李国海:探寻竞争性国有企业的存续理据与改革路径——评孙晋教授新著《竞争性国有企业改革路径法律研究》
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2022-03-23


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(详如上图)

探寻竞争性国有企业的存续理据与改革路径——评孙晋教授新著《竞争性国有企业改革路径法律研究》




【作者简介】

李国海,中南大学法学院教授、博士研究生导师,中南大学企业法与国企改革研究中心主任。


【文章来源】

本文发表于《经济法论丛》2020年第2期,感谢作者授权推送。



目录


一、竞争性国有企业的定义与定位

二、竞争性国有企业存续的基本理据

三、竞争性国有企业改革路径的设定与法律因应

孙晋教授新著《竞争性国有企业改革路径法律研究》在人民出版社出版了,我有幸获得孙晋教授在第一时间寄赠新书一本,认真拜读后,受益良多。这本书是孙晋教授主持的国家社科基金课题的最终成果,能够获得立项,本身已经证明了选题的新颖性与现实意义。一直以来我的学术兴趣点主要集中在反垄断法和国有企业立法,因此,对孙晋教授承担这个课题也是非常关注和期待。国内法学人士专门研究反垄断法的著作很多,专门研究国有企业法的著作也不少,但将二者结合起来进行跨界研究的专著在此之前尚付阙如。尽管也有一些学者针对相关主题发表了一些论文,还有一些学者的反垄断法著作中零星涉及了相关主题的讨论,但要集中围绕国有企业的竞争问题写出一部专著,显然具有更大的挑战性。加上我正在主持国家社科基金项目“国有企业适用反垄断法若干问题研究”,更是早早就希望能够从孙晋教授的著作中获得启发和助益。看完这本书,我觉得它完全符合我的期待。这本书聚焦于从法律视域探讨竞争性国有企业的改革路径问题,但涉及范围颇为广泛。一方面,从实践角度,回顾我国国有企业的改革历程及党的十八大以来我国国有企业分类改革的新动向,揭示我国竞争性国有企业改革的法律困境;另一方面,从理论角度,梳理了国内学界关于竞争性国有企业改革的各种观点,在此基础上,提出立足中国国情分阶段推进竞争性国有企业改革的理性主张,并以这种学术主张为基础,抓住“市场化”“竞争中立”“反垄断法适用”等核心关键词,条分缕析地构建了竞争性国有企业改革的具体路径,最后归结为竞争性国有企业法律制度的应然演变路径。全面观之,该书选题新颖,内容充实,资料丰富,立论中正,论证严谨,确实是一部有创见、有远见的上乘之作,弥补了国内相关研究的空白,值得理论界和实务界予以高度重视。


一、竞争性国有企业的定义与定位


“竞争性国有企业”是国内近年来高频使用的一个概念,也是本书的核心概念,因而对其予以界定,“是我们进行竞争性国有企业改革路径的法律困境与出路研究的第一步”。然而,“对于竞争性国有企业的法律定义迄今尚付阙如”。对于这个概念的确切含义,国内理论界与实务界却尚未完全达成共识,因此,孙晋教授在本书中安排了一定篇幅对其予以界定。

“竞争性国有企业”最早于2011年在国内提出并使用,时任国资委副主任邵宁指出,国有企业未来后续的改革方向应当分类进行。竞争性国有企业应当直面市场竞争,在优胜劣汰中求得生存,进行更彻底的政企分开;公益性国有企业则要更多关注社会效益,不能一味追求经济效益,为公共利益可以承受一定的政策性亏损。在这里,“竞争性国有企业”是一个与“公益性国有企业”相对的概念。一些学界人士陆续提出了自己的理解:有学者认为,从概念上来说,竞争性国有企业与具有公益性质的国有企业相对应,是国家为了国民经济发展、促进产业链延伸而设立的大企业;另有学者认为,竞争性国有企业是广泛存在于多种产业之中的地方或中央国有企业,如科学研究、工业制造、建筑工程等行业,是特殊功能性和公共政策性国有企业之外的重要国民经济力量,并进一步指出,竞争性国有企业具有“二维”特征,与公益性国有企业和民营企业均有区别,受到政府治理因素和市场因素的双重制约;还有学者认为,竞争性国有企业作为商业经济类或纯粹竞争性企业,是追求营利性经营目标并承担商业竞争功能的国有企业,其无须承担国家特定公共政策和战略保障功能。显然,孙晋教授对上述3种定义均不太满意,认为它们体现的定义思路属于“非黑即白”式的排除法,即基于公益性国有企业的排除,将公益性国有企业之外的国有企业划入竞争性国有企业的范畴,这样的定义方法“并不科学”。为此,他给出了另一个定义:“竞争性国有企业是指在竞争性领域存在并以平等竞争者身份与其他所有制企业开展竞争的国有企业。”我认为,孙晋教授给出的定义更符合定义法则,因为这个定义解释和强调了竞争性国有企业的核心特征,即可竞争性。什么是可竞争性?孙晋教授在书中引用了其此前发表的一篇论文的观点,所谓国有企业的可竞争性,是指国有企业应与一般民营企业具有同等的市场主体法律地位,进而平等竞争,公平接受政府监管。

除给出核心定义外,该书还将“竞争性国有企业”与相关范畴进行了辨析,以进一步厘清其内涵与外延。

第一,竞争性国有企业与商业类国有企业之辨析。在一些关于国有企业改革的中央规范性文件中,使用了“商业类国有企业”的概念,在某种程度上构成对“竞争性国有企业”的替代,可见这两个概念具有十分紧密的关联性。在孙晋教授看来,相关官方文件中的商业类国有企业所涵摄的范畴明显超出一般意义上理解的竞争性国有企业的概念,其中所指的某些国有企业在很大程度上应当属于公益性较强的国有企业即公用企业的范畴。再者,从一般产业划分意义上来说,商业与工业和农业等概念相并列,如果以“商业”作为与“公益”相对应的概念则明显不太妥当。而竞争是市场主体营利的主要手段,而所获盈利实质上就演变为主体的私有财产权益,即私益,从这个角度来看,蕴含私益的“竞争”概念,与“公益”更具有对应性,也更科学和准确。因而,该书作者实际上不认同将“商业类国有企业”与“公益类国有企业”相对使用。

第二,竞争性国有企业与公用企业之辨析。在法学界,“公用企业”也是一个被高频使用的概念,其内含国有企业、垄断与竞争等思辨元素,因而厘清公用企业与竞争性国有企业之间的关系也具有重大意义。孙晋教授指出,公用企业具有自然垄断性、社会公用性乃至于变化中的市场竞争性等特点,与竞争性、公益性国有企业均存在联系和交集。因而不能将公用企业与竞争性国有企业完全隔离,在某些情形下,公用企业也有可能是竞争性国有企业。这其中的原因就是孙晋教授在另一篇论文中所指出的,某些行业在最初由于其自然垄断属性可能是国家垄断经营,不太可能以竞争性国有企业的形态存在,但是这些行业的自然垄断性有可能伴随经济发展特别是科技进步逐渐减弱,甚至消失。因此,到一定程度后反而是经市场充分公平竞争后提供的产品,更具有经济效率,也能更好保障消费者得到更优质的产品和服务。如此,如果相关行业还是由国家垄断经营,经营主体就有可能变成竞争性国有企业。孙晋教授指出,这种变化态势是符合相关行业的发展规律的,我国电信行业的改革历程就是一个很好的例证。

此外,该书还讨论了竞争性国有企业与国有企业竞争性领域的区别与联系。其指出,国有企业竞争性领域一般是某些领域或者环节虽然由国有企业经营或垄断经营,但是该类业务领域已然高度市场化,存在充分竞争或者可以并应当引入竞争,因此竞争性国有企业与国有企业竞争性领域的意义是一致的。因为竞争性国有企业不仅包含完全从事竞争行业和领域的国有企业,还包含虽然属于公益类国有企业或者自然垄断行业的国有企业,但是其从事行业的不同阶段中的竞争性业务或阶段,也属于竞争性国有企业的范畴,如电力行业与铁路行业中的竞争性业务。这种认知基本上反映了我国国有企业的实际状况。但是,根据我个人的理解,如果从更全面的角度而言,竞争性国有企业与国有企业的竞争性业务也许并不能完全重叠,如果国有企业的竞争性业务是通过设立专门的子企业的方式开展经营,则这种子企业具有不同于母企业的特性,可以归于竞争性国有企业范畴;而如果是公益性或垄断性国有企业本身经营这些竞争性业务,则不可简单地将这些竞争性业务与竞争性国有企业同等对待。

无疑,孙晋教授通过该书对竞争性国有企业的定义的讨论,已足够具体明确,这为学界进一步展开研究奠定了一个不可缺少的立论基础。但是,在这里,我本人仍然有一点题外性质的疑惑:竞争的反义词是垄断,为何我国实务界及学界很少用垄断性国有企业与竞争性国有企业相对?在本书中,孙晋教授提出了几组对应词,却没有将垄断性国有企业纳入讨论范围,这究竟是对学界习惯的认同,还是对官方偏好的尊重?事实上,国内有主流经济法教材明确提出了垄断性国有企业和竞争性国有企业的分类范式。或许,这是一个值得进一步讨论的问题。

在理性地给出竞争性国有企业的定义的基础上,孙晋教授还在本书中简要地讨论了竞争性国有企业的定位,其核心观点主要体现为以下两点:

第一,强调竞争性国有企业与公益类国有企业的区别,将竞争性国有企业确立为国有企业的一种基本类型。孙晋教授肯定了目前正在推行的国有企业分类改革的基本思路,并具体分析了分类改革的重要意义:一是根据不同类型企业特点有针对性地推进改革,是国有企业功能界定与分类的重要目的,对于官方文件惯常使用的“商业类国有企业”,也要进一步区分具体类型,以便采用不同的路线推进改革;二是不同类型的企业战略定位不同,发展目的和发展路径均不相同,在促进发展上也提出了差异化要求;三是对国有企业的监管包括管资产、管人、管事及管资本,但由于两类国有企业的发展目标不同,其重点监管方向也应有所不同;四是分类考核应当是国有企业分类推进的一项重要内容,对于不同类型的国有企业应当实行不同的考核体系。

第二,孙晋教授基于实践状况,敏锐地捕捉到竞争性国有企业定位中的两难情形。在我国社会主义市场经济语境下,从理论上讲,竞争性国有企业应当属于一种“中性企业”,它们具有与非公有制企业同等的市场地位,承受市场主体优胜劣汰的竞争,追逐经济目标,因而它们与政府的关系应与一般的非国有企业相同,政府不能给予它们特殊的优待,也不宜对它们施加特殊的义务或负担。但在实践中,竞争性国有企业的上述“中性企业”特性却受到两个方面的挑战,成为“两难企业”。从我国现实状况看,竞争性国有企业因为资产属于国家所有,与政府具有特殊的关系,肩负重大的社会功能,不能与非公有制企业一样完全追求利润最大化,只能在约束条件下实现利润最大化,否则就会被认为是“与民争利”;在相反方面,政府却又有意无意地为竞争性国有企业提供特殊待遇,即通过公权力的介入使某些竞争性国有企业获得垄断性赢利。因而,竞争性国有企业在实践中往往是或左或右地偏离其中立地位的,这实际上就形成了竞争性国有企业理论定位与实践地位的偏离,使其在实践中很难被准确把握,造成一种两难境遇。

孙晋教授对于竞争性国有企业定位的论述,无疑具有较大的启示意义,既从理论上提出了竞争性国有企业定位的应然状态,也从现实层面揭示了我国竞争性国有企业定位的实然状态,客观存在的“实然”对“应然”的偏离,其实就是我国竞争性国有企业改革的最大阻力,也是进一步深化改革的最大诱因。 


二、竞争性国有企业存续的基本理据


国有企业是一个世界性的经济现象,而且在很早就出现了。法国在18世纪就出现了公营手工工场,19世纪建立了国家铁路,20世纪初实行酒精专卖,第一次世界大战期间,在军火制造、运输、保险、粮食贸易等行业出现了国有企业,第一次世界大战后将阿尔萨斯一洛林地区的重要企业收归国有,这些都是国有企业的发端,在20世纪30年代以后,进行了3次大规模国有化运动,形成了一批国有企业。美国受亚当·斯密自由主义经济学影响较大,奉行个人主义基础上的自由市场经济模式,长期以来国家基本上不介人生产经营性活动。即便是这样,美国也有国有企业的实践。1789年美国出现第一家国有企业——美国邮政;南北战争结束后,国家又参与了铁路、钢铁、军工等诸多行业的经营,建立起一批国有企业;在20世纪30年代的经济危机发生之后,在罗斯福新政的大背景下,更是设立了诸多国有企业,田纳西河流域管理局即是其中的代表。虽然美国在第二次世界大战后出售了一批国有企业,但国有企业并未完全被私有化,至今仍然有一些国有企业存续,国有企业的产值占国民收人的比重还有1.2%~1.3%。至于社会主义国家,国有企业的数量就更多,国有经济在国民经济中的比重就更大。

国家为什么要建立国有企业?或者说,国有企业存续的理由是什么?这是一个经历了长时期的讨论,却至今尚未完全形成共识的问题。孙晋教授在该书的第一章就回顾总结了这方面的代表性观点。凯恩斯的宏观经济政策与社会福利学说,以及在微观领域中提出的“市场失灵”理论均认可了国有企业的积极功能及作用。阿瑟·庇古在《福利经济学》中论述社会资源的最优配置问题时提出,出于多种原因,边际私人纯产值与边际社会纯产值往往并不相等,这主要源于市场信息的不完全从而引起投资收益估计错误、外部经济等问题,如工厂对污水的不治理、垄断的存在使边际社会纯产值与边际私人纯产值的差异扩大等原因;基于此,庇古主张由政府对资源进行干预,对关系全局与民生问题的产业,如铁路、电力、自来水等实行国有化。此外,资本市场失灵也是客观存在的,对于风险高、规模大的长期投资项目,私人企业不愿进入的,政府可以通过国有企业完成。总之,对国有企业持正面立场的人士从多个角度论述国有企业的合理性。

与之相反的是,国内外一直也有声音反对国有企业,或者对国有企业持怀疑态度。主张自由主义的学者对于政府干预经济乃至政府出资设立运营国有企业保有极高的警惕和极度的不信任。其中的主要质疑观点包括:第一,以信任“全能个人”为基础的国有企业基础理论不成立,因为人类无法掌握所有的知识,只有市场这双“无形之手”才能够有效利用各类信息,使资源得到最优配置;第二,国有企业的效率较低,因为国有企业的所有权属于全体公民,但实际上企业的管理者并非全体公民,聘请专业管理人员进行企业经营成为必然,于是产生了委托代理问题,加上由于所有者缺位,且政府往往也有自己的利益追求,在公民与政府、政府与经理人之间的复杂的委托代理关系中,信息不对称引发政府、经理人道德风险的概率极高,由此所导致的代理成本也会过高;第三,国有企业会导致社会资源的浪费,尤其在社会主义中央计划下,国有企业作为政府的一部分,常常能够获得政府的财政补贴、税收优惠、低息的银行信贷等额外扶持,导致国有企业的竞争约束和激励机制被弱化,没有经受市场竞争机制的评价与约束,却以与市场不相符的条件存活于市场之中,造成国有资本的低效运行,给国家带来极大浪费,给社会总福利带来减损。

孙晋教授对国家开办国有企业持一种理性立场。一方面,他肯定国有企业在世界范围内具有普遍性,“尽管各国政治体制、经济发展水平、社会文化等存有诸多差异,但国有企业的开办是极为普遍的,并且根据国家当前阶段的发展目标以及面临的问题,对国有企业的布局和运营也提出特色性的制度安排。或通过国有企业克服市场失灵、实现社会效益最大化;或通过国有企业实现高精尖技术的进步和赶超;抑或是通过国有企业实现生产力发展;等等”。另一方面,他引用漆多俊先生的论述,指出世界各国开办国有企业的目的具有多样性,包含了财政性目的、政治性目的及经济性目的,而在不同历史时期国有企业的开办目的和历史使命又有所不同。从设立目的而言,国有企业的设立和存续具有目的上的客观性、必然性和正当性,尤其是在经济性目的方面,国有企业是作为国家调节社会经济的手段和工具而存在。特别值得一提的是,孙晋教授在该书中基于古典经济学对国有企业角色给予了再思考。一般人认为,亚当·斯密在《国富论》中肯定市场机制的作用,反对国家干预社会经济,也就必然反对国家开办国有企业。然而,部分研究者发现这种观点并未准确解读古典经济学的真实意旨。亚当·斯密曾经指出,政府为了给公众提供稳定的、必需的服务,保证社会稳定、均衡发展,需要经营和控制一部分国有企业(一般为公共事业和公共设施)。亚当·斯密还进一步指出了政府经营国有企业的几个要点:(1)政府必须秩序井然、节约谨慎和善于理财;(2)政府绝不能把国有企业“当成政府的主要收入来源”;(3)政府必须加强对国有企业的审计监督。

孙晋教授还特别指出了我国开办国有企业的合理性和必要性,“中国的国情决定了中国必然发展国有企业”。为证明这个判断,孙晋教授再次引用了漆多俊先生的一段重要论述——现阶段我们必须保持有一定实力的国有企业对国民经济进行有效调节,即通过国家直接投资经营调节社会经济结构和运行,促进社会经济协调、稳定和发展。立足于中国国情,孙晋教授在该书中归纳了国有企业存续的3点重要意义:首先,开办国有企业是坚持公有制主体地位的体现,是社会主义的本质特征之一;其次,开办国有企业能够实现国家投资“顶天”(提升国家竞争力)与“立地”(维护民生)两大战略布局;最后,开办国有企业是贯彻新发展理念、全面深化改革的重要力量。孙晋教授这种基于具体国情研究国有企业的视角值得我们高度肯定。诚然,国有企业是一个世界性的普遍现象,但国有企业的设立目的和功能受到各国国情的制约,我们不能将资本主义国家关于国有企业的认知逻辑简单嫁接到中国。

该书是具体论述竞争性国有企业的改革问题,在完成上述一般性的讨论之后,必然要专门讨论竞争性国有企业的存续理据问题。孙晋教授在该书中将这个问题稍微转换了角度:竞争性国有企业是否应该退出?对这个问题,该书主要考察国内学术界的动态,并归纳出3种基本观点:

第一种为“全面退出论”,主张所有国有企业均不宜参与市场竞争,不应该通过竞争与民争利,应该从竞争性领域和行业完全退出,由民营企业自由并公平参与竞争。

第二种观点为“全面保留论”,强调我国作为社会主义国家的特殊国情,主张竞争性国有企业应当在保持原有的总量和控制力的基础上,通过市场化改造与公司化治理,积极参与市场竞争,增强国有经济活力,不断做大做强,放大国有资本功能。

第三种观点为“阶段一选择退出论”。这种观点认为在我国以公有制为主体的社会主义市场经济前提下,竞争性国有企业完全退出市场,既不现实,也不符合坚持和完善我国基本经济制度和根本要求,因而在赞同将国有企业退出竞争性领域的同时,也强调部分国有企业退出竞争性领域是一个长期的过程,所以应当分阶段、分层次退出,每个阶段和层次应当是有选择性地退出,根据不同行业和不同领域的竞争性国有企业的效率、市场化程度,以及国有经济总体布局和结构的战略性调整等因素,有序退出。

上述3种观点其实体现了对竞争性国有企业的两种基本立场:肯定论和否定论。“全面退出论”对竞争性国有企业持完全否定立场,“全面保留论”持基本肯定立场,而“阶段一选择退出论”试图调和肯定论和否定论,但究其本意,更偏向认同肯定论。

否定论认为,竞争性国有企业没有存续的必要性,因为它们具有显著的负面性:竞争性国有企业经济效率低;竞争性国有企业盲目追求利益,与民营企业争利;竞争性国有企业易于破坏市场竞争秩序;等等。

肯定论认为,竞争性国有企业有其存续的合理性和正当性。在中国,竞争性国有企业具有组织形式上的优势,具有政治上的特殊功能,具有重要的使命任务,而且从历史角度看,竞争性国有企业已成为客观存在于中国社会的企业形态,已经在历史发展过程中体现出了它们的合理性和正当性。

对于上述争论,孙晋教授在该书中给出了自己的评论。他指出,对于我国的竞争性国有企业应该理性地、历史性地看待,不能简单地予以肯定或否定。否定论实际上是在理论和实践上全盘否决竞争性国有企业在市场经济中的动态性作用,而肯定论则是夸大竞争性国有企业的组织形式、功能、使命等方面的作用,片面强调全面保留竞争性国有企业,与竞争中立原则和市场化改革方向相悖。孙晋教授对竞争性国有企业所持立场是,竞争性国有企业具有补充产品(服务)缺口的“立地”作用和开发新技术培育新市场的“顶天”作用,具有一定的积极意义;同时竞争性国有企业确实也具有某种负面性,因而不能保留过多的竞争性国有企业,要对竞争性国有企业实行分阶段、有选择地退出,同时国有企业在竞争领域应处于动态性的“有进有出”模式,在需要弥补市场机制的缺陷时进入,在需要发挥市场自由竞争机制的作用时退出。

孙晋教授的上述立场无疑是理性的、可取的。对待竞争性国有企业的立场设定,在其他国家与我国的话语体系和具体国情下不可能完全一致。在其他国家,无论是大众还是专业人士,相关讨论基本上只停留在一般的国有企业层面,没有将竞争性国有企业作为一种特殊的研究或讨论对象。这是因为在政治或经济乃至于意识形态范畴内,对国有企业的立足空间有明确的限缩,凡是私人资本愿意投资的领域,除少数与国家安全关联较大的领域以外,都由私人资本或民营企业运营,因此在资本主义国家,竞争性国有企业本来就极少。也就是说,在这些国家,竞争性国有企业的存续理据是受到严格检视的。然而,在我国,讨论类似问题的语境殊为不同。我国的经济制度是以公有制为主体,这是对待竞争性国有企业的关键因素,竞争性国有企业在我国不仅具有经济意义,更具有政治意义。我们不能仅从效率等经济概念探讨竞争性国有企业的存续理据,还得从国家安全、社会主义制度的经济保障等政治关键词理解竞争性国有企业存续的必然性和合理性。因此,在资本主义国家,“避免与民争利”是国有企业必须重视的命题,但在我国,将“与民争利”的指责运用于国有企业时就必须更慎重。同时,在我国,竞争性国有企业已经是一种广泛存在的客观事实,其历史惯性使我们必须予以一定程度的认可和尊重。如果在存续逻辑上过于严格地、片面地对待竞争性国有企业,则会造成竞争性国有企业的大规模退出,这必然会导致大规模的失业问题,这显然是要极力避免的。

我本人对国有企业法律制度也关注有年,基于个人的观察,很认同孙晋教授对待我国竞争性国有企业的立场。在这里,我也愿意补充一点信息。在资本主义国家,也并非完全排斥竞争性国有企业。在德国,就有一些国有企业存在于竞争性领域。例如,德国储蓄银行是国有企业,但它们经营的领域很显然属于竞争性领域。这家企业被赋予了很多“公共使命”,其中甚至包括“确保竞争或纠正竞争的职能”。《巴符州储蓄银行法》第6条第2款规定,“储蓄银行加强信贷行业的竞争”。由此可见,即使在资本主义国家,竞争性国有企业也有其存续的合理性,很多中国学者否定竞争性国有企业的观点可能仅仅趋近于美国这样的高度认同自由主义的国家的话语体系。


三、竞争性国有企业改革路径的设定与法律因应


迄今为止,国内学术界和实务界讨论国有企业改革,一般是泛泛地讨论国有企业的改革,但也有部分人士以更精准的视角,探讨特定类型的国有企业的改革方略问题。如漆多俊先生在2002年就出版了《国有企业股份公司改组法律问题研究》一书,专门探讨国有企业改组为股份有限公司的系列法律问题。本次孙晋教授专门研究竞争性国有企业的改革问题,并出版专著,也是这种精细研究思路所得成果。

从理论上讲,对于我国的竞争性国有企业,有3种对待方式:一是维持,即对现有竞争性国有企业基本不动,最多是对企业的经营或监管方式作一些局部调整;二是全面退出,即基本不保留竞争性国有企业,将竞争性领域的国有企业全部民营化;三是基于竞争中立原则分阶段、有选择地对竞争性国有企业进行改革,将它们在市场化、法治化轨道上民营化。从我国现阶段的国情看,第三种方式无疑更可取,也最有可能成功。孙晋教授在该书中力主我国采行第三种方式,并以“阶段一选择退出论”命名之,这是全书的核心观点,也是全书的精华之一。

在孙晋教授看来,全面否定竞争性国有企业存续合理性的“全面退出论”是不可取的。因为,这首先不符合我国国有企业改革的基本经验,我国国有企业改革路径有渐进、分阶段、分步骤进行的特点,绝不是一蹴而就的。其次,这种思路也不符合中国国情。在我国,竞争性行业有国有企业的存在能促进行业发展和经济的稳定发展,在我国很多经济领域不够强大、民营经济实力不够雄厚的时候,冒进地将国有企业强行退出竞争性领域,将给国民经济带来巨大的危险和损失。在国际竞争日趋激烈的今天,会大大降低我国综合竞争实力,并且造成人民生活水平的下降。因此,渐进式的改革路径是唯一正确的选择。

“阶段一选择退出论”承认,要区别对待公益性国有企业和竞争性国有企业的改革,相对而言,公益性国有企业的存续刚性更为明显,因此竞争性国有企业与公益性国有企业两个方向定位是国有企业改革的最佳路径选择。但这并非意味着竞争性国有企业就要全面立即退出,而是要渐进性地处理我国竞争性国有企业的退出问题。“在相关行业或环节的竞争发展到一定程度后,部分国有企业再循序渐进退出,既保障了经济的稳定、防止社会动荡,又不会使国有资产受到损失。”因此,部分国有企业逐步退出竞争性领域,必将是一个长期的过程。为竞争性国有企业设定这种改革路径,不仅符合40余年来国有企业改革路径总结出的经验,而且切实地尊重了我国社会经济的实际。

为此,孙晋教授在该书中详细给出了竞争性国有企业改革的3个阶段:第一个阶段,竞争性国有企业的制度建设,主要内容是理顺竞争性国有企业中政府与企业的关系,建立符合市场化要求的公司治理机制,推动竞争性国有企业完成以公司制为形式的混合所有制改制;第二个阶段,竞争性国有企业建立相应的国有股权有序进退机制,在巩固国有经济主体地位、发挥国有经济主导作用的前提下,可以部分逐步从竞争领域退出;第三个阶段,充分发挥市场配置资源的决定性作用,实现竞争性国有企业改革的最终目标。

为顺利推动竞争性国有企业的分阶段改革,该书也围绕“公益性回归”“市场化改革”“混合所有制改革”“竞争中立”等关键词,具体论述了改革进程中的重要事项和核心举措,并拟定了法律制度主动因应竞争性国有企业改革需求的具体方案。在我看来,这些内容都体现了作者的精心思考,其中有两点内容尤为可贵:

一是竞争性国有企业改革与“竞争中立”的关系。这个概念在我国学术界出现,不过是最近几年的事。2017年国务院印发的《“十三五”市场监管规划》首次提出要“把竞争政策作为制定经济政策的重要基础”,“实行竞争中立制度,避免对市场机制的扭曲”。在某些场合,我国也使用“竞争中性”这个相近词,如2019年3月李克强总理在《政府工作报告》中指出,“按照竞争中性原则,在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购和招投标等方面,对各类所有制企业平等对待”。在我国,学界普遍认为,竞争中立,是指在竞争法律和政策面前所有的企业一律平等,其宗旨是抑制国有企业享有的不当竞争优势。虽然从一般角度讲,竞争中立涉及所有的国有企业,但实际上,这个词与竞争性国有企业的关系更紧密。因为公益性国有企业与政府之间的关系较特殊,一方面,政府会对它们规定某些特殊的使命或职责;另一方面,政府也会给予它们某些特殊的待遇。因而,对于公益性国有企业来说,要求政府完全做到竞争中立恐怕较为困难。但是,竞争性国有企业则不同,它们一般不会承担特殊使命,而且本身就与非国有企业在竞争性领域展开竞争,因此在对待竞争性国有企业时,要求政府严守竞争中立是符合法律逻辑的。正是在这层意义上,我们才大力推行国有企业的分类改革,而国有企业的分类也为我们要求政府对竞争性国有企业保持竞争中立提供了基本保证。在竞争性国有企业身上实行竞争中立,根本的手段是实施好公平竞争审查制度。党的十八届三中全会以来,党的政策和顶层设计逐步确立竞争政策的基础性地位,为竞争政策优先理念的倡导和相关制度的推进奠定了良好的政策基础和政治保障,而竞争政策基础和优先地位的逐步确立,也代表了我国选择将竞争价值的实现优先于竞争性国有企业使命的达成。因此,在竞争性国有企业分阶段改革的过程中,我们首先要贯彻竞争中立理念,这符合我国的市场化改革方向。

二是竞争性国有企业适用反垄断法的问题。孙晋教授在该书中指出,竞争性国有企业的特殊性决定了反垄断法的适用也具有特殊性。在反垄断法场域,竞争性国有企业的特殊性主要表现为两个方面:一方面,竞争性国有企业垄断地位的取得具有特殊性,具体表现为取得方式的非市场性、行政性、传导扩张性;另一方面,竞争性国有企业垄断行为具有特殊性,具体而言,此类行为易具协同性,大多具有倾向性,易具有合法表现性,易具有偏好性。我国反垄断法在如何对待国有企业方面整体上体现出了含糊性,学界在讨论此类问题时,对公益性国有企业在反垄断法上享有某种特殊待遇较为宽容,但基本不认同竞争性国有企业也享有同样待遇。孙晋教授在该书中也体现出了此种立场,主张通过完善相关立法,建立相对独立、权威、高效的执法机构,强化反垄断执法的司法介入,并建立反垄断法公益诉讼机制等措施来制止竞争性国有企业的限制竞争行为,塑造公平的市场竞争环境。对这种主张,我深表认同。竞争性国有企业存续的合理性之所以受到某些人的否认,与我国竞争性国有企业在市场竞争中偏好从事限制竞争行为有关,这种做法确实不利于我国社会主义市场经济的发展,背离我国当前重视市场机制的作用,强调建立公平的市场竞争环境的政策取向。因此,竞争性国有企业在一段时期内固然可以继续存在,但它们必须要适应市场竞争,平等地与非国有企业展开竞争。在这方面,《反垄断法》等法律要树立正确的价值取向,首先要做到平等对待竞争性国有企业与它们的市场竞争对手,这是保证竞争性国有企业分阶段改革取得成功的必要基础和前提。 


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本期编辑:易海娇 | 校对:康优

审核老师:李安安 | 袁康



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(详如上图)

探寻竞争性国有企业的存续理据与改革路径——评孙晋教授新著《竞争性国有企业改革路径法律研究》




【作者简介】

李国海,中南大学法学院教授、博士研究生导师,中南大学企业法与国企改革研究中心主任。


【文章来源】

本文发表于《经济法论丛》2020年第2期,感谢作者授权推送。



目录


一、竞争性国有企业的定义与定位

二、竞争性国有企业存续的基本理据

三、竞争性国有企业改革路径的设定与法律因应

孙晋教授新著《竞争性国有企业改革路径法律研究》在人民出版社出版了,我有幸获得孙晋教授在第一时间寄赠新书一本,认真拜读后,受益良多。这本书是孙晋教授主持的国家社科基金课题的最终成果,能够获得立项,本身已经证明了选题的新颖性与现实意义。一直以来我的学术兴趣点主要集中在反垄断法和国有企业立法,因此,对孙晋教授承担这个课题也是非常关注和期待。国内法学人士专门研究反垄断法的著作很多,专门研究国有企业法的著作也不少,但将二者结合起来进行跨界研究的专著在此之前尚付阙如。尽管也有一些学者针对相关主题发表了一些论文,还有一些学者的反垄断法著作中零星涉及了相关主题的讨论,但要集中围绕国有企业的竞争问题写出一部专著,显然具有更大的挑战性。加上我正在主持国家社科基金项目“国有企业适用反垄断法若干问题研究”,更是早早就希望能够从孙晋教授的著作中获得启发和助益。看完这本书,我觉得它完全符合我的期待。这本书聚焦于从法律视域探讨竞争性国有企业的改革路径问题,但涉及范围颇为广泛。一方面,从实践角度,回顾我国国有企业的改革历程及党的十八大以来我国国有企业分类改革的新动向,揭示我国竞争性国有企业改革的法律困境;另一方面,从理论角度,梳理了国内学界关于竞争性国有企业改革的各种观点,在此基础上,提出立足中国国情分阶段推进竞争性国有企业改革的理性主张,并以这种学术主张为基础,抓住“市场化”“竞争中立”“反垄断法适用”等核心关键词,条分缕析地构建了竞争性国有企业改革的具体路径,最后归结为竞争性国有企业法律制度的应然演变路径。全面观之,该书选题新颖,内容充实,资料丰富,立论中正,论证严谨,确实是一部有创见、有远见的上乘之作,弥补了国内相关研究的空白,值得理论界和实务界予以高度重视。


一、竞争性国有企业的定义与定位


“竞争性国有企业”是国内近年来高频使用的一个概念,也是本书的核心概念,因而对其予以界定,“是我们进行竞争性国有企业改革路径的法律困境与出路研究的第一步”。然而,“对于竞争性国有企业的法律定义迄今尚付阙如”。对于这个概念的确切含义,国内理论界与实务界却尚未完全达成共识,因此,孙晋教授在本书中安排了一定篇幅对其予以界定。

“竞争性国有企业”最早于2011年在国内提出并使用,时任国资委副主任邵宁指出,国有企业未来后续的改革方向应当分类进行。竞争性国有企业应当直面市场竞争,在优胜劣汰中求得生存,进行更彻底的政企分开;公益性国有企业则要更多关注社会效益,不能一味追求经济效益,为公共利益可以承受一定的政策性亏损。在这里,“竞争性国有企业”是一个与“公益性国有企业”相对的概念。一些学界人士陆续提出了自己的理解:有学者认为,从概念上来说,竞争性国有企业与具有公益性质的国有企业相对应,是国家为了国民经济发展、促进产业链延伸而设立的大企业;另有学者认为,竞争性国有企业是广泛存在于多种产业之中的地方或中央国有企业,如科学研究、工业制造、建筑工程等行业,是特殊功能性和公共政策性国有企业之外的重要国民经济力量,并进一步指出,竞争性国有企业具有“二维”特征,与公益性国有企业和民营企业均有区别,受到政府治理因素和市场因素的双重制约;还有学者认为,竞争性国有企业作为商业经济类或纯粹竞争性企业,是追求营利性经营目标并承担商业竞争功能的国有企业,其无须承担国家特定公共政策和战略保障功能。显然,孙晋教授对上述3种定义均不太满意,认为它们体现的定义思路属于“非黑即白”式的排除法,即基于公益性国有企业的排除,将公益性国有企业之外的国有企业划入竞争性国有企业的范畴,这样的定义方法“并不科学”。为此,他给出了另一个定义:“竞争性国有企业是指在竞争性领域存在并以平等竞争者身份与其他所有制企业开展竞争的国有企业。”我认为,孙晋教授给出的定义更符合定义法则,因为这个定义解释和强调了竞争性国有企业的核心特征,即可竞争性。什么是可竞争性?孙晋教授在书中引用了其此前发表的一篇论文的观点,所谓国有企业的可竞争性,是指国有企业应与一般民营企业具有同等的市场主体法律地位,进而平等竞争,公平接受政府监管。

除给出核心定义外,该书还将“竞争性国有企业”与相关范畴进行了辨析,以进一步厘清其内涵与外延。

第一,竞争性国有企业与商业类国有企业之辨析。在一些关于国有企业改革的中央规范性文件中,使用了“商业类国有企业”的概念,在某种程度上构成对“竞争性国有企业”的替代,可见这两个概念具有十分紧密的关联性。在孙晋教授看来,相关官方文件中的商业类国有企业所涵摄的范畴明显超出一般意义上理解的竞争性国有企业的概念,其中所指的某些国有企业在很大程度上应当属于公益性较强的国有企业即公用企业的范畴。再者,从一般产业划分意义上来说,商业与工业和农业等概念相并列,如果以“商业”作为与“公益”相对应的概念则明显不太妥当。而竞争是市场主体营利的主要手段,而所获盈利实质上就演变为主体的私有财产权益,即私益,从这个角度来看,蕴含私益的“竞争”概念,与“公益”更具有对应性,也更科学和准确。因而,该书作者实际上不认同将“商业类国有企业”与“公益类国有企业”相对使用。

第二,竞争性国有企业与公用企业之辨析。在法学界,“公用企业”也是一个被高频使用的概念,其内含国有企业、垄断与竞争等思辨元素,因而厘清公用企业与竞争性国有企业之间的关系也具有重大意义。孙晋教授指出,公用企业具有自然垄断性、社会公用性乃至于变化中的市场竞争性等特点,与竞争性、公益性国有企业均存在联系和交集。因而不能将公用企业与竞争性国有企业完全隔离,在某些情形下,公用企业也有可能是竞争性国有企业。这其中的原因就是孙晋教授在另一篇论文中所指出的,某些行业在最初由于其自然垄断属性可能是国家垄断经营,不太可能以竞争性国有企业的形态存在,但是这些行业的自然垄断性有可能伴随经济发展特别是科技进步逐渐减弱,甚至消失。因此,到一定程度后反而是经市场充分公平竞争后提供的产品,更具有经济效率,也能更好保障消费者得到更优质的产品和服务。如此,如果相关行业还是由国家垄断经营,经营主体就有可能变成竞争性国有企业。孙晋教授指出,这种变化态势是符合相关行业的发展规律的,我国电信行业的改革历程就是一个很好的例证。

此外,该书还讨论了竞争性国有企业与国有企业竞争性领域的区别与联系。其指出,国有企业竞争性领域一般是某些领域或者环节虽然由国有企业经营或垄断经营,但是该类业务领域已然高度市场化,存在充分竞争或者可以并应当引入竞争,因此竞争性国有企业与国有企业竞争性领域的意义是一致的。因为竞争性国有企业不仅包含完全从事竞争行业和领域的国有企业,还包含虽然属于公益类国有企业或者自然垄断行业的国有企业,但是其从事行业的不同阶段中的竞争性业务或阶段,也属于竞争性国有企业的范畴,如电力行业与铁路行业中的竞争性业务。这种认知基本上反映了我国国有企业的实际状况。但是,根据我个人的理解,如果从更全面的角度而言,竞争性国有企业与国有企业的竞争性业务也许并不能完全重叠,如果国有企业的竞争性业务是通过设立专门的子企业的方式开展经营,则这种子企业具有不同于母企业的特性,可以归于竞争性国有企业范畴;而如果是公益性或垄断性国有企业本身经营这些竞争性业务,则不可简单地将这些竞争性业务与竞争性国有企业同等对待。

无疑,孙晋教授通过该书对竞争性国有企业的定义的讨论,已足够具体明确,这为学界进一步展开研究奠定了一个不可缺少的立论基础。但是,在这里,我本人仍然有一点题外性质的疑惑:竞争的反义词是垄断,为何我国实务界及学界很少用垄断性国有企业与竞争性国有企业相对?在本书中,孙晋教授提出了几组对应词,却没有将垄断性国有企业纳入讨论范围,这究竟是对学界习惯的认同,还是对官方偏好的尊重?事实上,国内有主流经济法教材明确提出了垄断性国有企业和竞争性国有企业的分类范式。或许,这是一个值得进一步讨论的问题。

在理性地给出竞争性国有企业的定义的基础上,孙晋教授还在本书中简要地讨论了竞争性国有企业的定位,其核心观点主要体现为以下两点:

第一,强调竞争性国有企业与公益类国有企业的区别,将竞争性国有企业确立为国有企业的一种基本类型。孙晋教授肯定了目前正在推行的国有企业分类改革的基本思路,并具体分析了分类改革的重要意义:一是根据不同类型企业特点有针对性地推进改革,是国有企业功能界定与分类的重要目的,对于官方文件惯常使用的“商业类国有企业”,也要进一步区分具体类型,以便采用不同的路线推进改革;二是不同类型的企业战略定位不同,发展目的和发展路径均不相同,在促进发展上也提出了差异化要求;三是对国有企业的监管包括管资产、管人、管事及管资本,但由于两类国有企业的发展目标不同,其重点监管方向也应有所不同;四是分类考核应当是国有企业分类推进的一项重要内容,对于不同类型的国有企业应当实行不同的考核体系。

第二,孙晋教授基于实践状况,敏锐地捕捉到竞争性国有企业定位中的两难情形。在我国社会主义市场经济语境下,从理论上讲,竞争性国有企业应当属于一种“中性企业”,它们具有与非公有制企业同等的市场地位,承受市场主体优胜劣汰的竞争,追逐经济目标,因而它们与政府的关系应与一般的非国有企业相同,政府不能给予它们特殊的优待,也不宜对它们施加特殊的义务或负担。但在实践中,竞争性国有企业的上述“中性企业”特性却受到两个方面的挑战,成为“两难企业”。从我国现实状况看,竞争性国有企业因为资产属于国家所有,与政府具有特殊的关系,肩负重大的社会功能,不能与非公有制企业一样完全追求利润最大化,只能在约束条件下实现利润最大化,否则就会被认为是“与民争利”;在相反方面,政府却又有意无意地为竞争性国有企业提供特殊待遇,即通过公权力的介入使某些竞争性国有企业获得垄断性赢利。因而,竞争性国有企业在实践中往往是或左或右地偏离其中立地位的,这实际上就形成了竞争性国有企业理论定位与实践地位的偏离,使其在实践中很难被准确把握,造成一种两难境遇。

孙晋教授对于竞争性国有企业定位的论述,无疑具有较大的启示意义,既从理论上提出了竞争性国有企业定位的应然状态,也从现实层面揭示了我国竞争性国有企业定位的实然状态,客观存在的“实然”对“应然”的偏离,其实就是我国竞争性国有企业改革的最大阻力,也是进一步深化改革的最大诱因。 


二、竞争性国有企业存续的基本理据


国有企业是一个世界性的经济现象,而且在很早就出现了。法国在18世纪就出现了公营手工工场,19世纪建立了国家铁路,20世纪初实行酒精专卖,第一次世界大战期间,在军火制造、运输、保险、粮食贸易等行业出现了国有企业,第一次世界大战后将阿尔萨斯一洛林地区的重要企业收归国有,这些都是国有企业的发端,在20世纪30年代以后,进行了3次大规模国有化运动,形成了一批国有企业。美国受亚当·斯密自由主义经济学影响较大,奉行个人主义基础上的自由市场经济模式,长期以来国家基本上不介人生产经营性活动。即便是这样,美国也有国有企业的实践。1789年美国出现第一家国有企业——美国邮政;南北战争结束后,国家又参与了铁路、钢铁、军工等诸多行业的经营,建立起一批国有企业;在20世纪30年代的经济危机发生之后,在罗斯福新政的大背景下,更是设立了诸多国有企业,田纳西河流域管理局即是其中的代表。虽然美国在第二次世界大战后出售了一批国有企业,但国有企业并未完全被私有化,至今仍然有一些国有企业存续,国有企业的产值占国民收人的比重还有1.2%~1.3%。至于社会主义国家,国有企业的数量就更多,国有经济在国民经济中的比重就更大。

国家为什么要建立国有企业?或者说,国有企业存续的理由是什么?这是一个经历了长时期的讨论,却至今尚未完全形成共识的问题。孙晋教授在该书的第一章就回顾总结了这方面的代表性观点。凯恩斯的宏观经济政策与社会福利学说,以及在微观领域中提出的“市场失灵”理论均认可了国有企业的积极功能及作用。阿瑟·庇古在《福利经济学》中论述社会资源的最优配置问题时提出,出于多种原因,边际私人纯产值与边际社会纯产值往往并不相等,这主要源于市场信息的不完全从而引起投资收益估计错误、外部经济等问题,如工厂对污水的不治理、垄断的存在使边际社会纯产值与边际私人纯产值的差异扩大等原因;基于此,庇古主张由政府对资源进行干预,对关系全局与民生问题的产业,如铁路、电力、自来水等实行国有化。此外,资本市场失灵也是客观存在的,对于风险高、规模大的长期投资项目,私人企业不愿进入的,政府可以通过国有企业完成。总之,对国有企业持正面立场的人士从多个角度论述国有企业的合理性。

与之相反的是,国内外一直也有声音反对国有企业,或者对国有企业持怀疑态度。主张自由主义的学者对于政府干预经济乃至政府出资设立运营国有企业保有极高的警惕和极度的不信任。其中的主要质疑观点包括:第一,以信任“全能个人”为基础的国有企业基础理论不成立,因为人类无法掌握所有的知识,只有市场这双“无形之手”才能够有效利用各类信息,使资源得到最优配置;第二,国有企业的效率较低,因为国有企业的所有权属于全体公民,但实际上企业的管理者并非全体公民,聘请专业管理人员进行企业经营成为必然,于是产生了委托代理问题,加上由于所有者缺位,且政府往往也有自己的利益追求,在公民与政府、政府与经理人之间的复杂的委托代理关系中,信息不对称引发政府、经理人道德风险的概率极高,由此所导致的代理成本也会过高;第三,国有企业会导致社会资源的浪费,尤其在社会主义中央计划下,国有企业作为政府的一部分,常常能够获得政府的财政补贴、税收优惠、低息的银行信贷等额外扶持,导致国有企业的竞争约束和激励机制被弱化,没有经受市场竞争机制的评价与约束,却以与市场不相符的条件存活于市场之中,造成国有资本的低效运行,给国家带来极大浪费,给社会总福利带来减损。

孙晋教授对国家开办国有企业持一种理性立场。一方面,他肯定国有企业在世界范围内具有普遍性,“尽管各国政治体制、经济发展水平、社会文化等存有诸多差异,但国有企业的开办是极为普遍的,并且根据国家当前阶段的发展目标以及面临的问题,对国有企业的布局和运营也提出特色性的制度安排。或通过国有企业克服市场失灵、实现社会效益最大化;或通过国有企业实现高精尖技术的进步和赶超;抑或是通过国有企业实现生产力发展;等等”。另一方面,他引用漆多俊先生的论述,指出世界各国开办国有企业的目的具有多样性,包含了财政性目的、政治性目的及经济性目的,而在不同历史时期国有企业的开办目的和历史使命又有所不同。从设立目的而言,国有企业的设立和存续具有目的上的客观性、必然性和正当性,尤其是在经济性目的方面,国有企业是作为国家调节社会经济的手段和工具而存在。特别值得一提的是,孙晋教授在该书中基于古典经济学对国有企业角色给予了再思考。一般人认为,亚当·斯密在《国富论》中肯定市场机制的作用,反对国家干预社会经济,也就必然反对国家开办国有企业。然而,部分研究者发现这种观点并未准确解读古典经济学的真实意旨。亚当·斯密曾经指出,政府为了给公众提供稳定的、必需的服务,保证社会稳定、均衡发展,需要经营和控制一部分国有企业(一般为公共事业和公共设施)。亚当·斯密还进一步指出了政府经营国有企业的几个要点:(1)政府必须秩序井然、节约谨慎和善于理财;(2)政府绝不能把国有企业“当成政府的主要收入来源”;(3)政府必须加强对国有企业的审计监督。

孙晋教授还特别指出了我国开办国有企业的合理性和必要性,“中国的国情决定了中国必然发展国有企业”。为证明这个判断,孙晋教授再次引用了漆多俊先生的一段重要论述——现阶段我们必须保持有一定实力的国有企业对国民经济进行有效调节,即通过国家直接投资经营调节社会经济结构和运行,促进社会经济协调、稳定和发展。立足于中国国情,孙晋教授在该书中归纳了国有企业存续的3点重要意义:首先,开办国有企业是坚持公有制主体地位的体现,是社会主义的本质特征之一;其次,开办国有企业能够实现国家投资“顶天”(提升国家竞争力)与“立地”(维护民生)两大战略布局;最后,开办国有企业是贯彻新发展理念、全面深化改革的重要力量。孙晋教授这种基于具体国情研究国有企业的视角值得我们高度肯定。诚然,国有企业是一个世界性的普遍现象,但国有企业的设立目的和功能受到各国国情的制约,我们不能将资本主义国家关于国有企业的认知逻辑简单嫁接到中国。

该书是具体论述竞争性国有企业的改革问题,在完成上述一般性的讨论之后,必然要专门讨论竞争性国有企业的存续理据问题。孙晋教授在该书中将这个问题稍微转换了角度:竞争性国有企业是否应该退出?对这个问题,该书主要考察国内学术界的动态,并归纳出3种基本观点:

第一种为“全面退出论”,主张所有国有企业均不宜参与市场竞争,不应该通过竞争与民争利,应该从竞争性领域和行业完全退出,由民营企业自由并公平参与竞争。

第二种观点为“全面保留论”,强调我国作为社会主义国家的特殊国情,主张竞争性国有企业应当在保持原有的总量和控制力的基础上,通过市场化改造与公司化治理,积极参与市场竞争,增强国有经济活力,不断做大做强,放大国有资本功能。

第三种观点为“阶段一选择退出论”。这种观点认为在我国以公有制为主体的社会主义市场经济前提下,竞争性国有企业完全退出市场,既不现实,也不符合坚持和完善我国基本经济制度和根本要求,因而在赞同将国有企业退出竞争性领域的同时,也强调部分国有企业退出竞争性领域是一个长期的过程,所以应当分阶段、分层次退出,每个阶段和层次应当是有选择性地退出,根据不同行业和不同领域的竞争性国有企业的效率、市场化程度,以及国有经济总体布局和结构的战略性调整等因素,有序退出。

上述3种观点其实体现了对竞争性国有企业的两种基本立场:肯定论和否定论。“全面退出论”对竞争性国有企业持完全否定立场,“全面保留论”持基本肯定立场,而“阶段一选择退出论”试图调和肯定论和否定论,但究其本意,更偏向认同肯定论。

否定论认为,竞争性国有企业没有存续的必要性,因为它们具有显著的负面性:竞争性国有企业经济效率低;竞争性国有企业盲目追求利益,与民营企业争利;竞争性国有企业易于破坏市场竞争秩序;等等。

肯定论认为,竞争性国有企业有其存续的合理性和正当性。在中国,竞争性国有企业具有组织形式上的优势,具有政治上的特殊功能,具有重要的使命任务,而且从历史角度看,竞争性国有企业已成为客观存在于中国社会的企业形态,已经在历史发展过程中体现出了它们的合理性和正当性。

对于上述争论,孙晋教授在该书中给出了自己的评论。他指出,对于我国的竞争性国有企业应该理性地、历史性地看待,不能简单地予以肯定或否定。否定论实际上是在理论和实践上全盘否决竞争性国有企业在市场经济中的动态性作用,而肯定论则是夸大竞争性国有企业的组织形式、功能、使命等方面的作用,片面强调全面保留竞争性国有企业,与竞争中立原则和市场化改革方向相悖。孙晋教授对竞争性国有企业所持立场是,竞争性国有企业具有补充产品(服务)缺口的“立地”作用和开发新技术培育新市场的“顶天”作用,具有一定的积极意义;同时竞争性国有企业确实也具有某种负面性,因而不能保留过多的竞争性国有企业,要对竞争性国有企业实行分阶段、有选择地退出,同时国有企业在竞争领域应处于动态性的“有进有出”模式,在需要弥补市场机制的缺陷时进入,在需要发挥市场自由竞争机制的作用时退出。

孙晋教授的上述立场无疑是理性的、可取的。对待竞争性国有企业的立场设定,在其他国家与我国的话语体系和具体国情下不可能完全一致。在其他国家,无论是大众还是专业人士,相关讨论基本上只停留在一般的国有企业层面,没有将竞争性国有企业作为一种特殊的研究或讨论对象。这是因为在政治或经济乃至于意识形态范畴内,对国有企业的立足空间有明确的限缩,凡是私人资本愿意投资的领域,除少数与国家安全关联较大的领域以外,都由私人资本或民营企业运营,因此在资本主义国家,竞争性国有企业本来就极少。也就是说,在这些国家,竞争性国有企业的存续理据是受到严格检视的。然而,在我国,讨论类似问题的语境殊为不同。我国的经济制度是以公有制为主体,这是对待竞争性国有企业的关键因素,竞争性国有企业在我国不仅具有经济意义,更具有政治意义。我们不能仅从效率等经济概念探讨竞争性国有企业的存续理据,还得从国家安全、社会主义制度的经济保障等政治关键词理解竞争性国有企业存续的必然性和合理性。因此,在资本主义国家,“避免与民争利”是国有企业必须重视的命题,但在我国,将“与民争利”的指责运用于国有企业时就必须更慎重。同时,在我国,竞争性国有企业已经是一种广泛存在的客观事实,其历史惯性使我们必须予以一定程度的认可和尊重。如果在存续逻辑上过于严格地、片面地对待竞争性国有企业,则会造成竞争性国有企业的大规模退出,这必然会导致大规模的失业问题,这显然是要极力避免的。

我本人对国有企业法律制度也关注有年,基于个人的观察,很认同孙晋教授对待我国竞争性国有企业的立场。在这里,我也愿意补充一点信息。在资本主义国家,也并非完全排斥竞争性国有企业。在德国,就有一些国有企业存在于竞争性领域。例如,德国储蓄银行是国有企业,但它们经营的领域很显然属于竞争性领域。这家企业被赋予了很多“公共使命”,其中甚至包括“确保竞争或纠正竞争的职能”。《巴符州储蓄银行法》第6条第2款规定,“储蓄银行加强信贷行业的竞争”。由此可见,即使在资本主义国家,竞争性国有企业也有其存续的合理性,很多中国学者否定竞争性国有企业的观点可能仅仅趋近于美国这样的高度认同自由主义的国家的话语体系。


三、竞争性国有企业改革路径的设定与法律因应


迄今为止,国内学术界和实务界讨论国有企业改革,一般是泛泛地讨论国有企业的改革,但也有部分人士以更精准的视角,探讨特定类型的国有企业的改革方略问题。如漆多俊先生在2002年就出版了《国有企业股份公司改组法律问题研究》一书,专门探讨国有企业改组为股份有限公司的系列法律问题。本次孙晋教授专门研究竞争性国有企业的改革问题,并出版专著,也是这种精细研究思路所得成果。

从理论上讲,对于我国的竞争性国有企业,有3种对待方式:一是维持,即对现有竞争性国有企业基本不动,最多是对企业的经营或监管方式作一些局部调整;二是全面退出,即基本不保留竞争性国有企业,将竞争性领域的国有企业全部民营化;三是基于竞争中立原则分阶段、有选择地对竞争性国有企业进行改革,将它们在市场化、法治化轨道上民营化。从我国现阶段的国情看,第三种方式无疑更可取,也最有可能成功。孙晋教授在该书中力主我国采行第三种方式,并以“阶段一选择退出论”命名之,这是全书的核心观点,也是全书的精华之一。

在孙晋教授看来,全面否定竞争性国有企业存续合理性的“全面退出论”是不可取的。因为,这首先不符合我国国有企业改革的基本经验,我国国有企业改革路径有渐进、分阶段、分步骤进行的特点,绝不是一蹴而就的。其次,这种思路也不符合中国国情。在我国,竞争性行业有国有企业的存在能促进行业发展和经济的稳定发展,在我国很多经济领域不够强大、民营经济实力不够雄厚的时候,冒进地将国有企业强行退出竞争性领域,将给国民经济带来巨大的危险和损失。在国际竞争日趋激烈的今天,会大大降低我国综合竞争实力,并且造成人民生活水平的下降。因此,渐进式的改革路径是唯一正确的选择。

“阶段一选择退出论”承认,要区别对待公益性国有企业和竞争性国有企业的改革,相对而言,公益性国有企业的存续刚性更为明显,因此竞争性国有企业与公益性国有企业两个方向定位是国有企业改革的最佳路径选择。但这并非意味着竞争性国有企业就要全面立即退出,而是要渐进性地处理我国竞争性国有企业的退出问题。“在相关行业或环节的竞争发展到一定程度后,部分国有企业再循序渐进退出,既保障了经济的稳定、防止社会动荡,又不会使国有资产受到损失。”因此,部分国有企业逐步退出竞争性领域,必将是一个长期的过程。为竞争性国有企业设定这种改革路径,不仅符合40余年来国有企业改革路径总结出的经验,而且切实地尊重了我国社会经济的实际。

为此,孙晋教授在该书中详细给出了竞争性国有企业改革的3个阶段:第一个阶段,竞争性国有企业的制度建设,主要内容是理顺竞争性国有企业中政府与企业的关系,建立符合市场化要求的公司治理机制,推动竞争性国有企业完成以公司制为形式的混合所有制改制;第二个阶段,竞争性国有企业建立相应的国有股权有序进退机制,在巩固国有经济主体地位、发挥国有经济主导作用的前提下,可以部分逐步从竞争领域退出;第三个阶段,充分发挥市场配置资源的决定性作用,实现竞争性国有企业改革的最终目标。

为顺利推动竞争性国有企业的分阶段改革,该书也围绕“公益性回归”“市场化改革”“混合所有制改革”“竞争中立”等关键词,具体论述了改革进程中的重要事项和核心举措,并拟定了法律制度主动因应竞争性国有企业改革需求的具体方案。在我看来,这些内容都体现了作者的精心思考,其中有两点内容尤为可贵:

一是竞争性国有企业改革与“竞争中立”的关系。这个概念在我国学术界出现,不过是最近几年的事。2017年国务院印发的《“十三五”市场监管规划》首次提出要“把竞争政策作为制定经济政策的重要基础”,“实行竞争中立制度,避免对市场机制的扭曲”。在某些场合,我国也使用“竞争中性”这个相近词,如2019年3月李克强总理在《政府工作报告》中指出,“按照竞争中性原则,在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购和招投标等方面,对各类所有制企业平等对待”。在我国,学界普遍认为,竞争中立,是指在竞争法律和政策面前所有的企业一律平等,其宗旨是抑制国有企业享有的不当竞争优势。虽然从一般角度讲,竞争中立涉及所有的国有企业,但实际上,这个词与竞争性国有企业的关系更紧密。因为公益性国有企业与政府之间的关系较特殊,一方面,政府会对它们规定某些特殊的使命或职责;另一方面,政府也会给予它们某些特殊的待遇。因而,对于公益性国有企业来说,要求政府完全做到竞争中立恐怕较为困难。但是,竞争性国有企业则不同,它们一般不会承担特殊使命,而且本身就与非国有企业在竞争性领域展开竞争,因此在对待竞争性国有企业时,要求政府严守竞争中立是符合法律逻辑的。正是在这层意义上,我们才大力推行国有企业的分类改革,而国有企业的分类也为我们要求政府对竞争性国有企业保持竞争中立提供了基本保证。在竞争性国有企业身上实行竞争中立,根本的手段是实施好公平竞争审查制度。党的十八届三中全会以来,党的政策和顶层设计逐步确立竞争政策的基础性地位,为竞争政策优先理念的倡导和相关制度的推进奠定了良好的政策基础和政治保障,而竞争政策基础和优先地位的逐步确立,也代表了我国选择将竞争价值的实现优先于竞争性国有企业使命的达成。因此,在竞争性国有企业分阶段改革的过程中,我们首先要贯彻竞争中立理念,这符合我国的市场化改革方向。

二是竞争性国有企业适用反垄断法的问题。孙晋教授在该书中指出,竞争性国有企业的特殊性决定了反垄断法的适用也具有特殊性。在反垄断法场域,竞争性国有企业的特殊性主要表现为两个方面:一方面,竞争性国有企业垄断地位的取得具有特殊性,具体表现为取得方式的非市场性、行政性、传导扩张性;另一方面,竞争性国有企业垄断行为具有特殊性,具体而言,此类行为易具协同性,大多具有倾向性,易具有合法表现性,易具有偏好性。我国反垄断法在如何对待国有企业方面整体上体现出了含糊性,学界在讨论此类问题时,对公益性国有企业在反垄断法上享有某种特殊待遇较为宽容,但基本不认同竞争性国有企业也享有同样待遇。孙晋教授在该书中也体现出了此种立场,主张通过完善相关立法,建立相对独立、权威、高效的执法机构,强化反垄断执法的司法介入,并建立反垄断法公益诉讼机制等措施来制止竞争性国有企业的限制竞争行为,塑造公平的市场竞争环境。对这种主张,我深表认同。竞争性国有企业存续的合理性之所以受到某些人的否认,与我国竞争性国有企业在市场竞争中偏好从事限制竞争行为有关,这种做法确实不利于我国社会主义市场经济的发展,背离我国当前重视市场机制的作用,强调建立公平的市场竞争环境的政策取向。因此,竞争性国有企业在一段时期内固然可以继续存在,但它们必须要适应市场竞争,平等地与非国有企业展开竞争。在这方面,《反垄断法》等法律要树立正确的价值取向,首先要做到平等对待竞争性国有企业与它们的市场竞争对手,这是保证竞争性国有企业分阶段改革取得成功的必要基础和前提。 


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本期编辑:易海娇 | 校对:康优

审核老师:李安安 | 袁康



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