成果 | 郑乾:控制股东适用公司归入权的证成路向
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2022-03-23

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(详如上图)



作者简介:郑乾,武汉大学法学院经济法专业硕士研究生。


文章来源:本文发表于《北京化工大学学报(社会科学版)》2021年第4期。感谢作者授权推送。

目录

一、问题缘起:归入权内涵下控制股东场景的缺失

二、类型解构:控制股东侵害公司利益的情形剖析

三、逻辑因应:控制股东信义义务提供理论性支撑

四、回应之道:控制股东归入权的制度再造与落实

五、结语


摘要:当今公司法的国际竞争已回归治理竞争与制度竞争。控制股东作为公司运行中的关键角色,其权利的规范行使历来受到重视。尽管滥用控制权侵害公司利益的情况时有发生,但仅有的损害赔偿请求权却难以独当解决利益冲突的重任。公司法148条第2款的归入权制度能及时有效地弥补公司受损利益,适用主体却局限于董事和高管,堵塞了向控制股东行使的可能路径。通过考察规制股东滥权的方式及背后意蕴,将归入权推演至控制股东并不存在实质阻碍,反而能够发掘出二者的连接点。借助公司法的修改,围绕归入权从具体制度与整体体系重塑表达方案,在利益平衡中找准本国发展之面向,作出理性而前瞻的回应。


关键词:控制股东;归入权;利益冲突;公司治理



商事制度改革是优化营商环境的重要举措。公司作为商事领域最核心的主体,使其相关制度葆有先进性与本土性,能够极大推动公司良法善治,提升国际竞争力。受文化思维影响,我国商业实践中绝对或相对控股成为大多数公司的股权模式,甚至拥有控股的股权比例经常成为投资者设立或入股公司的前置条件。控制股东成为公司治理的实际主体,与公司法预设的董事、高管等法定主体相脱节。一方面,公司作为组织体,行为只能由治理者发出;另一方面,公司作为法人,也拥有专属的公司利益。公司法从未宣称从公司立场上看待公司财产权利和利益,但这几乎是一个当然的前提,即使法律未作规定,也无法否认公司利益的存在。为保护公司利益免遭侵夺,《公司法》149条对董事高管科以损害赔偿责任外,还在148条第2款赋予了公司收回因其损害公司利益所得的归入权。然而,在我国公司普遍股权相较集中的背景下,归入权仅与经营者挂钩似乎远远不够,控制股东也有待适用。笔者发现,尽管学界已对归入权这一法律移植制度展开反思,但多就义务主体的不足提出法律文本的添加,对纳入的适当性鲜有论述,缺乏说服力。通过寻找控制股东与归入权间的契合,在论证归入权扩张适用控制股东合理性的基础上,增补目前公司仅能对股东行使损害赔偿权的单薄局面,改变归入权行使对象的缺陋,以期有效引导和规范股东控制权的运用,建构单向治理转为多元治理的责任路径。

一、问题缘起:归入权内涵下控制股东场景的缺失

(一)规范控制股东的必要性

资本多数决是公司这一企业形态能够枝繁叶茂的沃土,权利以资格为基础,资格以权利为表现,二者不可分割,因出资而形成了股东身份,因出资份额的多寡决定了公司控制权的有无。但任何权利都有限制,此之自由即为彼之约束。在此意义上,严复先生将英国思想家密尔的《论自由》中文译作《群己权界论》。作为个体的控制股东经常侵蚀作为组织体的公司的利益边界,故立法层面对控制股东的重视历来有之。《公司法》第216条与《上市公司收购管理办法》第84条对控制股东的范畴进行了界定,2021年6月发布的《银行保险机构大股东行为监管办法(试行)》(征求意见稿)也就特殊领域的公司的大股东提出了要求。虽然股东的持股数量往往与其在公司中的“话语权”正相关,但控制权绝不只由其决定。所以这些法律规定均表明除持股数量这一天然要求外,更应当关注股东是否对公司管理、决议等事项是否具备实质性的影响与控制力。不同模式之间也存在竞争和淘汰,控制股东的存在一方面是由于“资本中心”与“股权本位”的价值共识,另一方面也因其对公司治理具有良好功效方能被一直选择。控制股东在公司运转中相当于一个稳定的基石,对外可以制止收购入侵易主而减损公司信用;对内能够遵从控制股东独特的经营理念来获得市场回报,降低决策过程中其他股东的质疑与反对。假如缺乏绝对占优势的大股东,往往会陷入争夺控制权而出现经营瘫痪,运营管理处于无效率状态。然而,控制股东虽没有直接管理公司事务的任何权利,却是公司的无冕之王,是公司终极的控制着和真正的治理者。控制股东对董事的任免通常享有更多的话语权,甚至可以在不争取其他股东支持的前提下使用表决权对不满意的董事予以更换,隐匿在背后来干涉公司经营活动。同时,小股东表决比例式微,参与投票的小股东不易互相联络、协调投票,难以选举出代言小股东声音的董事,更加剧了控制股东的权利滥用,在上市公司公众投资者分散的情况下尤甚。《民法典》第76条的点睛之笔“取得利润并分配给股东”确认了股东营利性,公司的初心和使命只能是以股东为中心,追求股东价值最大化、持续增进股东最佳利益。小股东自身的弱小意味着其处在公司治理的边缘,很难产生侵占公司利益的动力和能力,只能寄希望于公司的向上发展而获取利润分配。而控制股东则凭借优势地位更易产生从事自我交易、谋取公司机会等董事、高管适用归入权的动机,为满足自己利益而致公司陷入风险。自然人控制股东可以将本属于公司的利益输送给自己控股比例更高或全资的其他公司,获取更多分红;法人控制股东则可能滥用母公司地位,对子公司实施支配,造成人格混同,攫取利益;亦或有一些公司与股东签订管理协议,股东根据该协议对公司进行日常经营管理。控制股东与小股东需求的异质化产生了决策上的分歧,进而干预公司管理、剥削小股东利益。

利弊参半下,合理规范控制股东的必要性便呼之欲出,因控制地位而要求其为或不为需要规则来限制,监督控制权在合理的阈值内行使。我国《公司法》第 20 条规定:“股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”证监会颁布的《上市公司治理准则》第 19 条规定:“控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务,不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益。”尽管强调了不得股东滥权,但欠缺控制股东滥权后的明确责任指引,已有的损害赔偿责任仅仅起到填补作用而惩罚力度不明显,控制股东由于不会亏损便肆无忌惮得篡夺公司利益,容易落入“机会主义”的动因。易言之,归入权便可以在规范经营者与公司之间的代理成本问题的同时,也转化为防范化解控制股东与公司(小股东)之间利益掠夺的工具。将控制股东整合到归入权的行使对象,不仅能够维护公司利益免遭损害,亦同样保证了公众投资者等小股东对能够正常公司运营的可期待性,维护公司内部主体权益之平衡。

(二)改造归入权制度的便利性

制度唯有遵循规范的目的,才能发挥应有的功效。损害赔偿权和归入权对董事、高管科以了更严苛的责任,两种途径的紧密衔接使公司在利益被侵害时能次第行使,将损失降到最小。倘若规范控制股东的需求与归入权制度的精神相吻合,就为后续扩张归入权行使对象提供了一个方便的突破口。

归入权制度与控制股东规制有共同的价值内核。归入权本质上是一种赋予公司在传统侵权责任渠道外的特殊救济方式,内部人因违反法律规定的禁止事项而获得的收入视为公司所得,径直归于公司所有。现有的归入权制度围绕董事和高管为中心,是因为在所有权与经营权分离之下,职业经理人是公司事务的实际决策者,为保证其把公司整体利益置于职责的首要地位,敦促其尽职尽责为公司服务。当公司利益与个人利益产生冲突时,因为公司利益优先,归入权便将凡属于非正规交易所获全部收益归于公司,而不问其因为获取该项利益所付出的成本。与之类似,控制股东享有的控制权对公司决策享有至关重要的作用,同样可能做出某些特定行为造成公司资源转移,此时归入权就可以及时有效地追回公司受损利益,将混乱的利益归属拨回至初始有序的状态,减轻对公司的影响。此外,归入权还具有效率价值。有学者指出,带有阻遏目的的归入责任是返还面向和交出面向的融合,不同于否认交易或撤销交易,而是直接把结果的归属主体变更给公司。传统的民事侵权途径一方面只能面向损失填补,对无实际损失或损失小于所得的情况规制起来略显乏力;另一方面针对表面上远离公司、隐藏在表决权背后的控制股东不便于将侵夺的利益迅速复归圆满,而商业机会往往转瞬即逝,时间的拖延又会带来新的损失,归入权就为公司及利益受损人的快速维权开辟了一条新出路。因此,控制股东规范与归入权制度目标是同一的,即避免利益冲突干扰公司正常运行和存续。

身份归责原则是归入权应用的先决条件。公司契约论认为公司是契约的,公司代表了各方为自身选择的条款。这一前提下违反契约应当适用过错归责原则。但值得注意的是,公司作为一个组织体,内部的“各方”在达成契约的同时亦构成了公司的科层结构,故也不应忽视公司法主体责任的身份性。笔者认为,身份形态划分与身份责任划分是两个概念,二者是一对交叉重叠范畴,切忌简单将身份形态作为归责的依据,即身份形态可以分为董事、高管、监事、股东、债权人等等,但在身份责任上董事、高管与控制股东又可能同属于具有管理职权的主体。在责任维度上,身份形态间的区隔应当被打破,以实质特征贯通彼此。以此逻辑,归入权的目的是为了规范管理职责的行使,仅仅将董事、高管列入而疏忽控制股东则显得不够周延。身份归责原则强调的是主体是否具有某种身份,只要具备某种身份,就应当承担相应的违约责任、侵权责任或单纯的身份责任。归入权制度的存在和适用正是为了维护公司身份体内的秩序,抑制各主体超越本来的权利边界而肆意妄为,控制股东自然落入了这种责任承担的框架内。

归入权的立法沿革已预示控制股东处在其规制的轨道上。归入权滥觞于美国证券法关于内部人短期交易行为的规定,而后拓展至公司法领域,因此二者同源异流,在一定程度上可以互相对照借鉴。我国1993年颁布的《公司法》与《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称“《暂行条例》”)就归入权与短线交易归入权分别进行了规定。资本市场的创新性和活力更强,监管常常会因时而变,反馈较为及时。规制对象从1993年《暂行条例》第38条的“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东及该法人股东的董事、监事、高级管理人员”到2005年《证券法》第47条将其扩张为“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东”。2020年《证券法》第44条则规定“上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有百分之五以上股份的股东、董事、监事、高级管理人员”,以及前述董事、监事、高级管理人员及自然人股东的“配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有的股票或者其他具有股权性质的证券”。相较之,公司法的归入权仅从1993年的竞业禁止覆盖到2005年的违反忠实义务的情形,在主体上并没有实质性变更。控制股东理应像证券法的趋势一同得到归入权的规制,加强《公司法》与《证券法》的衔接。

综上,控制股东的规制与归入权的立法目的在终点是同一的。然而,现状则是控制股东这一角色在归入权中失语。因英美法的董事会中心主义,在引入归入权制度时落入了对相关具体制度操作设计的惯性,而遗忘了应跳脱出来站在实践需求维度上考虑从源头进行改良。

二、类型解构:控制股东侵害公司利益的情形剖析

股东成立公司初始目的势必期待有所收益回报,但当回报不明显或者滥权成本较低时,拥有控制权的股东凭借控制权谋取非法利益的侥幸心理就愈加强烈,因此损害公司利益纠纷案件在商事诉讼领域中高发不断。倘若对司法裁判进行类型化分析,或许更能凸显在没有准确内涵界定的情况下保护的难度与障碍,并以此反思制度保护的根本意义与政策改进。虽然公司利益损害时股东利益通常也会遭受损害,但反之却并不然,所以笔者在检索案例时排除了“损害股东利益纠纷”的案由,而限缩在“损害公司利益纠纷”中,即“公司或公司有权代表基于控制股东损害行为而追究其损害赔偿责任的诉讼案件”。由于《公司法》148条归入权并未实际将控制股东列为义务主体,法院在裁判时基本不会将其作为援引依据,而适用《公司法》20条、21条、28条、35条及《公司法司法解释(三)》第14条等明确规范股东的条款。同时,控制股东损害公司利益由于行为界定难、因果关系认定难、受损范围确定难等因素导致实操面临挑战,法院裁决时常被束缚手脚,胜诉难度高,故笔者参考部分董事高管归入权案例进行类推佐证。通过归纳常见行为类型,分别考察与归入权的贴合度,为后续纳入适格被告提供方法论指引。

(一)不当关联交易

不当关联交易是最常见的滥权类型。《公司法》第21条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董监高利用其关联关系损害公司利益,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”表明股东只有利用其控制性地位通过虚假营造诸如购买、租赁、销售等具体交易行为损害公司利益的不当关联交易才被禁止;同时,第148条第1款第4项规定董事高管不得自我交易的前置要求是公司章程或股东(大)会同意,集体决议的方式也印证了防止单个的控制股东损害公司利益的立法初衷。在存在利益冲突的关联交易情形下,相关的关联人必须体现出其对公司的忠诚,必须满足公司利益优先的要求。由于董事、高管才是公司治理中具体行动的发出者,根据控制者与实施者的关系,实践中的关联交易可以分为两种模式。其一,被告兼具控制股东与董事或高管之身份。此时根据《公司法》148条第1款第4项所规定的自我交易,当然可以适用归入权。在北京市建国出租汽车有限责任公司诉张君成损害公司利益责任纠纷案中,法院认为被告身兼股东与高管双重身份,针对同一利益,原告可以同时主张损害赔偿请求权与归入权,但应当先行使归入权,把侵权人的收益归入公司,让侵权人不能获得利益;在无法确定侵权收益或者公司行使归入权不能救济公司损失时,再行使损害赔偿请求权,进一步救济自身权益。其二,控制股东与其选任的董事合谋,董事成为实施关联交易的帮助者或被教唆者。此时二者构成共同侵权人,依照《民法典》1168条应承担连带赔偿责任。既然如此,何不将控制股东一并作为归入权的主体,否则虽共同实施同一行为,责任承担竟存在差异,以防止对董事过分苛责而导致控制股东的脱逃致使实质不公。

(二)侵占公司财产

侵占公司财产是最多样的滥权类型。实践中,控制股东既能够通过公司向银行贷款使公司背负巨额债务;亦能够用高档消费、滥发绩效奖金等暗中窃取公司财产;还能够非法挪用公司资金并无限制拖延归还时间;甚至可以无视公司规定强令公司出售相关资产。如金峰电路(惠州)有限公司诉惠州市旗帜实业有限公司损害公司利益责任纠纷案中被告股东将公司购买的土地无偿侵占在自己名下,使公司名义上占有却无法切实发挥该财产的价值。股东出资后财产的所有权便发生转移,成为公司作为独立人格而享有之物,《公司法》第35条所禁止的抽逃出资本质上也属于将公司财产夺回,也可以列在侵占公司财产范畴中。同时,当控制股东实施侵占财产时甚至还会造成一个次生结果——公司人格混同。公司成为控制股东的工具,因此利用公司产生的收益也应当归入,回复公司财产完整状态。上述侵占公司财产的具体类型的特点是,虽然控制股东实施的该行为可能间接使其他股东利益受损,但其他股东也不能基于这种间接损失请求将利益要求偿还于自身,这恰恰与归入权所一致。间接利益的受损需要谨慎对待,不能切断直接因果来径直实现其他股东的诉求,避免其只顾自身私利而二次损害公司及他人利益。归入权的行使主体要求必须是公司本身,触发缘由也一定是因为公司利益受损,便很好地约束了其他股东混乱行权的可能。

(三)篡夺公司机会

篡夺公司机会是最难辨识的滥权类型。《公司法》第148条第1款第5项规定了董事、高管禁止篡夺公司机会是启动归入权的原因之一。公司机会稍纵即逝,难以量化的特征本身在实践操作中即认定困难,控制股东篡夺行为则更加隐秘,既能够正面劫取公司机会,由自己获取机会并投入人力物力将其转化为现实利益;也可以反面推掉公司机会,公司因此而丧失后续获利的可能,长期呈现经营不善的状态。以往裁判认为机会是预期的,那么损失则并未发生,按照无法提供证据证明而驳回诉讼。天津宝赢投资发展有限公司、天津远潮投资发展有限公司损害公司利益责任纠纷案中,法院认定原告的主张证据不足,控制股东损害公司利益的赔偿范围仅限公司实际损失。而新近的司法实践则渐渐有所改观,在杨帅军、新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司损害公司利益责任纠纷案中,最高法裁定被告以对应的合同收入赔偿公司损失。但此种裁判趋势的改变欠缺制度前提。归入权则可以提供解释论,因为归入权取得的是一种溢出利益而非损失,换言之,其保护的是公司就溢出利益的期待权,所以损失不为归入权所必须,极大缓解了举证难度与成本。此外,亦不能认为股东没有竞业禁止义务便也无需遵守禁止篡夺公司机会义务。虽然二者概念近似,但履行了禁止篡夺公司机会义务不等于其没有与公司进行同业竞争,履行了竞业禁止义务也不意味着其不会以篡夺公司机会的方式损害公司利益。倘若不加阻遏控制股东篡夺公司机会,任由其随意篡夺,公司的交易安全会受到威胁,加剧存续运营的不稳定性。控制股东与董事高管应实现篡夺公司机会的责任承担划一,以归入权化解其隐形价值丧失的后果。

(四)操纵盈余分配

操纵盈余分配是关涉主体最多的滥权类型。相较于控制股东而言,中小股东缺乏对公司的控制力,对公司的实际经营状况并不熟悉,即使有主动了解的意愿,往往因高额的成本而作罢。控制股东借此信息的不对称性,隐瞒公司具体真实的盈亏状况,做空公司资产,将本属于中小股东的股利收入囊中。邹继德诉中力路桥工程有限责任公司等公司盈余分配纠纷案中,控制股东通过变相分配、隐瞒收入来实现转移公司利润的目的,贬损公司财产,损害了股东甚至债权人的利益。与前述侵占公司财产不同,一般而言,操纵盈余分配会直接损害公司和其他股东双重利益。股东缺乏“用脚投票”机制,控制股东压制其他股东,使后者不能参与正常经营管理或不能获得相应的投资回报。盈余分配对稳定公司局势有至关重要的作用,法律提供了股东派生诉讼制度帮助利益牵涉股东寻求救济,避免中小股东权利形骸化。花孝植等诉唐为桂公司盈余分配纠纷案中,法院认为直接侵害公司利益时应由公司主张权利或股东代表公司主张权利,驳回了原告诉请。派生诉讼的结果是被告向公司承担责任,也符合归入权所要求的向公司归还收益的做法,两者思路是协同一致的。

向司法实践结晶,因我国商事审判严格遵循法条主义,在裁判依据上不会逾越明确的归入权主体,但无论是从论证过程还是结果承担上都有趋向归入权的潜质,将归入权加入规范控制股东的路径并不显得突兀。

三、逻辑因应:控制股东信义义务提供理论性支撑

法律理论的真实根基是由本国或他国历史和现实中的法律存在及其实践状况来打造的。如上所言,控制股东归入权制度具有丰富的实践需求。但在制度革新时,若仅凭现实需要即修改法律易遭到缺乏正当性的质疑,因此关键在于提供恰当的理论支撑,达到逻辑链的闭合。向权利义务聚焦,归因基本矛盾。鉴于控制股东乃为牟取不当利益而滥权,笔者以为,采用控制股东信义义务这种独具开放性的理论构造,可以起到终局保护公司利益的作用,而归入权则是信义义务最合适的责任形式。具体而言,控制股东信义义务理论与归入权在以下三个维度体现出天然的共通性。

(一)起源基础一脉相承

信义义务源于英美法,为一方基于彼方的特定信赖与授权而代彼方做出的特定行为。因为董事与高管作为受托经营公司财产的代理人,在公司结构中属于掌握广泛权利的主体,其行为动静对公司具有较强影响,所以传统意义上的信义义务仅指董监高信义义务。而随着美国联邦最高法院1919年Southern Pacific Co. v. Bogert案以来,控制股东信义义务的观念逐步被确立,在尊重股东行为自由的同时也关注到其与公司不协调或冲突的事实。无独有偶,归入权也诞生于美国证券及公司法制,旨在及时补正公司内部人员违反特定义务损害公司利益的行为。二者均脱胎于美国公司治理实践,归根结底都是信托制度在不同深度的呈现,前者是受托于公司这一独立人格不得只考虑自己利益而罔顾公司与他人,后者是公司对违信之后的利益追回。故当控制股东信义义务与归入权均引入我国体系时,制度内部本身存在着逻辑自洽。但由于我国大陆法系成文法的传统,即便二者在美国法上完美合理地对接,也不见得在移植时不会出现异化。首先,归入权规制的是公司董事、高管片面追求自身利益的不法行为,恪守职责的边界,对公司有不利影响时不隐瞒,这实质上可以纳入到大陆法系民法的“帝王条款”——诚实信用原则的范畴之下。证监会颁布的《上市公司治理准则》第63条与《上市公司章程指引》第39条规定的“控股股东负有诚信义务”则可以称作控制股东信义义务本土化的萌芽,尝试培育出控制股东信义义务的内涵。其次,控制股东违反信义义务的侵权行为具有特殊性。一方面外观符合“同股同权”的表决程序,过错认定困难;另一方面,损害公司的结果往往通过董事会的决策权实现,非直接实施阻断了因果关系的判断。而归入权同样是法律额外设定的一类非典型责任,横跨损害赔偿、不当得利、准无因管理等既有概念,难以在民法传统法定之债和意定之债的界域中对应其救济理念。信义义务是法定义务,在此基础上产生的第二性义务归入责任当然是法定责任,以非常之法规范非常之行为,正能够纾解滥权股东逃避责任的风险。

(二)产生时间节点同步

若将控制股东的利益一分为二,首先是根据出资比例享有作为股东的一般性利益,该种利益与其他股东别无二致;其次才是基于控制的绝对地位而独享的控制利益,该种利益才是公司受损害的原因。由此表明,控制股东并非在任何时候即负有对公司的信义义务。然而,无视控制股东对公司经营事业的影响和控制股东利益与公司和其他股东利益的不尽协调甚或冲突之客观事实,单纯强调股东只有出资义务自然无法解决现实问题之需要。所以控制股东信义义务产生的时间为“发生利益冲突时”,申言之,控制股东不必为公司审慎决策、规范运作而劳心费神,故控制股东信义义务不包含勤勉义务,利益冲突的情形只可能发生在违反忠实义务项下。归入权亦是依托忠实义务才能存在。克拉克教授认为,如果董事存在利益冲突的行为,则不得适用商业判断规则。故该规则虽为董事造成公司损害提供了免责抗辩的依据,却依然无法排除忠实义务的违反。从体系解释上看,《公司法》148条在列举七项具体行为后以“违反对公司忠实义务的其他行为”兜底,意指该条全部为忠实义务,归入权成为规制董事、高管违反忠实义务行为的利器。股东不负以身份为基础的信义义务并不代表其没有信义义务,而是不像董监高一样单靠身份就能获得信义义务的要求。所以,虽然董监高信义义务中含有忠实义务与勤勉义务的区分,但控制股东信义义务的内涵只有单一的忠实义务,和归入权产生时所要求的义务内容无异。此外,由于控制股东信义与归入权存在一个产生的始点,以此为分割线可以观察到事前和事后的双重规范功能。控制股东信义义务事先的防范功能是为控股股东设置一定的行为规则,防止其滥用股权控制地位,损害公司利益,扰乱市场经济秩序。事后规范功能为当控股股东违反诚信义务,滥用多数决而损害公司利益时,应当依法承担责任,对受害者给予补偿。归入权“复归”的强大救济效力,既能够科以滥权股东严厉的事后责任,又使其在付出大量精力后的所得全部丧失,具有惩戒和威慑的事先规范功效。

(三)保护对象指向一致

无论作为一个拟制的法人经济组织抑或契约网络,公司本身都是控制权的汇合机制和提供主体。财产独立是公司人格独立的基础,股东因向公司出资而享有股东权利。然而,当少数股东将个人财产投入公司后,所获得的对应权利显得微不足道,在除了出售股权份额等有数可行的方式去收回投资外,基本等于宣告其完全丧失对这些财产的支配控制。控制股东信义义务在美国法上的基本逻辑仍然是以“公司”为本的衡平法思路,是在公司独立性原则被绝对遵守的前提下,将公司作为独立法人必须行使独立决策权作为公司治理结构运行的价值标杆。控制股东滥权行为本质上是僭越公司决策层达到对公司财富的不当分配,有悖于公司利益,保护的对象应当指向公司本身,而广大中小股东所追求的仅仅是公平公正的分配方式,故其若干的分散利益作为整体被公司吸纳,能否作为信义义务的对象于是便转化为可诉性问题。归入权开拓了一条顺畅的诉讼途径, 其旨在保护公司,防止控制股东滥权以控制利益冲突双方的决策。特拉华州Weinberger v. UOP, Inc案中,法院以利益冲突时保证公司一方“彻底公平”(entire fairness)为理由要求控制股东不得损害公司利益。因此,控制股东信义义务与归入权的落脚均指向公司。当然,股东异质化所产生的的公司不同成员至今的结构性利益失衡成为公司治理中的常态,在司法功能主义的推动下,信义义务规则的扩张顺理成章。中小股东的利益因此成为控制股东信义义务的间接对象。归入权试图消除违信行为的影响,但公司本身只是一个组织,须有具体机构或人员实施,控制股东在滥权情况下自然被排除出参与公司事务的范围,归入权的行使可以落在中小股东手中,亦肩负起保护中小股东利益的可靠救济渠道。

控制股东违反信义义务倾轧公司利益的危险性相较于董事、高管有过之而无不及,亟待归入权这一对抗性权利的加入。各方主体的利益均衡方能保障公司有序运作,责任脱离不了义务而存在,从归入权制度深究至背后的控制股东信义义务理论是一个从表象到本相的过程,也是下文厘革归入权具体设计令其适应控制股东规制的必由之路。

四、回应之道:控制股东归入权的制度再造与落实

承前所述,从归入权制度中可以一窥控制股东纳入的余地。饶是如此,也不能直接生硬地增列归入权的义务对象便以为大功告成,这也是之前归入权制度研究深陷的谬误。法律规范之间的组合总是受制于特定的体系概念,不同概念规范之间必须具有一定的协调性和互补性。因此,需要具体针对控制股东适时更新我国归入权救济制度,消解新增责任主体时可能发生的不适,推动归入权整体制度的精细化。需强调,本文围绕规范控制股东而展开,故只涉及控制股东归入权建构的个性问题,其他诸如“收入”的种类、计算方式等归入权共性制度的讨论,学界既有观点繁多,在此就不做赘述。

(一)控制股东归入权制度的细节完善

归入权制度为控制股东与公司间利益冲突提供了博弈的场所,控制股东当然成为该项制度的义务主体。以控制股东为衍生,笔者认为还有两类相关主体同样值得考量。其一,孤立的中小股东对公司无法形成支配力,但当众多分散股东通过表决权委托协议和一致行动人协议等方式沟通合谋,形成统一共识,实际上构筑了一个新意义上的足以干预公司事项、侵夺公司利益的控制主体,此时应当采用实质认定的方式对这些股东进行归入。其二,控制股东担任股东、董事高管的其他公司若攫取本公司利益能否成为归入权的行使对象呢?通常来讲,有别于董事高管归入权的来源基础,股东享有投资之自由而毋受竞业禁止的限制。正如伊斯特布鲁克所言:“如果一项法律规则能促使当事人把蛋糕做大,但不能保证每个人都分享到更多的份额,投资者会喜欢这样的规则吗?答案是肯定的。”同样,在这种“投资者偏爱使其总收益最大化的规则”的驱使下,股东如果发现公司的某项交易、某个机会放置在别的公司于己能发挥更大的价值,定然会转移至他处而后自己间接获取利益。但由于在顺位上该种利益表现为法人所得,又会遭遇公司人格独立的拦截。故此时归入权应当限制在实际参与竞业的公司,不能为保护一个利益而侵害一个新的利益。南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷案中,法院认为被告从事与原告公司的竞争业务需要借助其他公司实现,被借助的公司应当成为共同的赔偿主体。所以,唯有认定彼公司沦为控制股东滥权侵害此公司利益的工具时,令其承担归入责任才合理。

若将目光只着眼于归入权的责任效果如何却缺少启动方式,则该制度不可避免地会流于形式。笔者主张控制股东归入权只能由诉讼提起。一方面,控制股东按照资本多数决行使股东权利本是理所应当,不能被推定为滥用,只有在公司相关主体提供相当证据用以佐证控制股东滥用权利时,法院才可以进一步审查控制股东行为是否合法有据。另一方面,即便提供给公司自力救济的渠道,董事的选任、薪酬等都与控制股东联系密切,受制于各种影响力可能使其行权有所忌惮,现实中依然很难走通。框定在诉讼方式并非是不保障权利的及时救济,而是彰显更加谨慎的态度,否则滥用归入权只能导致利益分配再度发生混乱,徒增司法资源的浪费。其次,应当允许提起归入权股东派生诉讼。除前述的董事会傀儡化的情形外,还能破解众多中小股东因“理性冷漠”与“搭便车”心理造成的集体行动困境。派生诉讼有关合计持有的要求既可以激励小股东集体维权又能防止滥诉。不过需要先向董事会申请的前置性要求略显僵化,如果可以举证董事会受控制股东操纵,不妨开辟一条直接提起的通道。再次,诉讼离不开证据的支撑,为此举证责任亦需改良。以上诉人南京富力城商贸有限公司与被上诉人王家美、南京富力城商业管理有限公司、刘雪琴与公司有关的纠纷案为例,实践中法院常要求主张归入权一方举证证明侵权事实、收入,而原告公司往往囿于无法证明具体损失及损失与滥权间的因果而承担败诉风险。但事实上,控制股东归入权即收回因违反控制股东信义义务而取得的全部收益,且原告对获益多少很难把握,无疑在加重其提起诉讼压力的同时削弱了诉讼动力。因此由原告主张被告初步违反信义义务的证据,而将主要举证责任倒置给滥权股东,可以缩短诉讼周期,提高诉讼效率。最后,强化监督主体的警觉性,一旦发觉控制股东损害公司利益,应当及时提起归入权诉讼。董事的事后性监督义务要求其在察觉公司重大异常的可能性后,立刻积极主动调查、质询及其他监督行动,尽快明晰公司治理的实际问题并据有关规定主动提议召开董事会讨论。通过完善董事责任追究机制,赋予董事监督义务,在立法中鼓励其主动作为,董事会就不会轻易被控制股东架空,保障归入权便利行使。

归入责任与抗辩事由是归入权制度的一体两面。在合理关照公司丧失利益归位的同时,也不宜否定控制股东存在正当的利益获取途径。并不是所有的利益冲突交易都是不当或非法的,信义义务人并不是完全不能或不应当获得类似的利益,强行禁止的规定过于严格。首先,股东主张自己不具有控制身份时自然可以对抗归入权。但《公司法》第20条第2款“公司股东不得滥用股东权利”的表达从文义解释出发则意味着无需以举证股东的控制地位作为义务发生的条件,那么可能产生不当制约股东,甚至是小股东正当权利的危险。为使该条原则性规定与归入权制度不抵触,应当对本条的滥权股东加以“控制地位”的限定。其次,股东事先向公司披露相关事项并经同意后可免责。目前的归入权制度只强调损害之后的责任,而欠缺事先对相关主体该如何避免未来被归入的提示,侧面限制了控制股东合理与公司进行利益归属划分与交换的可能。从新《证券法》的立法可以看出对控制人信息披露的义务和罚则日趋严苛,为推动《公司法》与《证券法》的同频共振,控制股东就有关利益冲突事项披露可以从源头上保证公司对此知情,有效减少后续不得不使用归入权来修正利益归属,有助于事前防范和事中监督。公司的批准是控制股东合理行事的前件,现行法规定了股东(大)会有权批准,但股东(大)会召开程序繁琐和决议时效性不强。叶建民诉惠州市新世纪建化有限公司财产损害赔偿纠纷案⑪中,法院认为公司在从事行为之前已经有董事会讨论,并经多人操作共同实施,属于公司集体行为,故不能追究至个人。披露的核心在于是否公司集体可以充分了解控制股东有无滥权的倾向,故也可以增加日常管理公司的董事会作为批准机关。将股东会从经营决策中解脱出来,而使董事会回归战略决策和经营评价者的位置。不过,为保证决议公正性,对有利益相关的股东及董事的表决权应予排除。

(二)控制股东归入权制度的立法建构

公司法修改不应当是现有公司法的结构和规范文本的简单“加法或减法”,而是对公司进行全面彻底的修订:公司法的结构保持开放而免受体系封闭,公司法的制度保持柔性和活力而免受僵化局限。藉由公司法篇章体例的重新调整,增加控制股东归入权制度供给。首先,目前归入权制度规定在现行《公司法》第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中,故147条和148条在文义解释与体系解释上存在边界,导致控制股东不被包括在信义义务主体内,无法成为归入权适用对象。完善《公司法》第20条中“股东不得滥用股东权利”的一般性条款,明确其体系定位,塑造成控制股东信义义务和归入权制度的法条依据。其次,《公司法》关于各主体职权的规定是按照身份标准划分的一种广义责任,但归入责任是一种覆盖控制股东、董事、高管等各个利益主体的法定后果,如果分别规定不仅技术上繁琐重复,而且不利于彰显归入权的同一内涵,应当统合安排、系统规定。我国商事制度中的追责制度并不完善,尤其缺失民事责任机制,公权介入后以行政责任与刑事责任追究为主。《公司法》第十二章尤为如此,建议加入归入责任,填补民事救济方式不足的漏洞,培植归入权成为凌驾于所有身份的一种通行责任范式。最后,损害赔偿请求权是当前追究控制股东的唯一方式,在引入归入权制度也不宜偏废,一则并非所有损害利益行为均违反控制股东信义义务,该制度仍有其独立价值;二则与董事高管归入权的立法现状亦是两权并立,两种法律策略相互协作,能够更充分地保护公司利益。

五、结语

制度的作用在于理顺不同主体间错综复杂的利益交织。公司法形式上是公司组织行为的规范,实际上反映的则是公司利益关系。立足于我国控制股东参与公司治理的实践,单调的损害赔偿权无法在控制股东与公司争利时发挥预期效果,迫切呼唤扩容新的责任进路。总结控制股东滥权的四种典型场景,可以发现适用归入权制度能够更加有效地实现公司制衡控制股东的目标。从控制股东信义义务的角度证成适用归入权的内在逻辑,因势利导改造现行规则。依靠公司法修改的契机,在既有归入权制度上完成立法续造,推动其由狭窄规范董事、高管的边缘制度嬗变为突破身份界限的普遍救济方式。邓正来先生在十几年前曾提出的命题:“中国为什么会缺失自己的法律理想图景。”适逢公司法面临重大修改之际,也应当将此种检视落在本次立法的始末。微观上逐一完善以归入权为代表的各项具体制度,方能聚沙成塔达到宏观上公司法的整体革新,形成独具我国本土品格的话语体系,在世界诸国公司法制竞争中展现特色与优越,为中国公司法向何处去提供一条可行道路。


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成果 | 郑乾:控制股东适用公司归入权的证成路向
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2022-03-23

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作者简介:郑乾,武汉大学法学院经济法专业硕士研究生。


文章来源:本文发表于《北京化工大学学报(社会科学版)》2021年第4期。感谢作者授权推送。

目录

一、问题缘起:归入权内涵下控制股东场景的缺失

二、类型解构:控制股东侵害公司利益的情形剖析

三、逻辑因应:控制股东信义义务提供理论性支撑

四、回应之道:控制股东归入权的制度再造与落实

五、结语


摘要:当今公司法的国际竞争已回归治理竞争与制度竞争。控制股东作为公司运行中的关键角色,其权利的规范行使历来受到重视。尽管滥用控制权侵害公司利益的情况时有发生,但仅有的损害赔偿请求权却难以独当解决利益冲突的重任。公司法148条第2款的归入权制度能及时有效地弥补公司受损利益,适用主体却局限于董事和高管,堵塞了向控制股东行使的可能路径。通过考察规制股东滥权的方式及背后意蕴,将归入权推演至控制股东并不存在实质阻碍,反而能够发掘出二者的连接点。借助公司法的修改,围绕归入权从具体制度与整体体系重塑表达方案,在利益平衡中找准本国发展之面向,作出理性而前瞻的回应。


关键词:控制股东;归入权;利益冲突;公司治理



商事制度改革是优化营商环境的重要举措。公司作为商事领域最核心的主体,使其相关制度葆有先进性与本土性,能够极大推动公司良法善治,提升国际竞争力。受文化思维影响,我国商业实践中绝对或相对控股成为大多数公司的股权模式,甚至拥有控股的股权比例经常成为投资者设立或入股公司的前置条件。控制股东成为公司治理的实际主体,与公司法预设的董事、高管等法定主体相脱节。一方面,公司作为组织体,行为只能由治理者发出;另一方面,公司作为法人,也拥有专属的公司利益。公司法从未宣称从公司立场上看待公司财产权利和利益,但这几乎是一个当然的前提,即使法律未作规定,也无法否认公司利益的存在。为保护公司利益免遭侵夺,《公司法》149条对董事高管科以损害赔偿责任外,还在148条第2款赋予了公司收回因其损害公司利益所得的归入权。然而,在我国公司普遍股权相较集中的背景下,归入权仅与经营者挂钩似乎远远不够,控制股东也有待适用。笔者发现,尽管学界已对归入权这一法律移植制度展开反思,但多就义务主体的不足提出法律文本的添加,对纳入的适当性鲜有论述,缺乏说服力。通过寻找控制股东与归入权间的契合,在论证归入权扩张适用控制股东合理性的基础上,增补目前公司仅能对股东行使损害赔偿权的单薄局面,改变归入权行使对象的缺陋,以期有效引导和规范股东控制权的运用,建构单向治理转为多元治理的责任路径。

一、问题缘起:归入权内涵下控制股东场景的缺失

(一)规范控制股东的必要性

资本多数决是公司这一企业形态能够枝繁叶茂的沃土,权利以资格为基础,资格以权利为表现,二者不可分割,因出资而形成了股东身份,因出资份额的多寡决定了公司控制权的有无。但任何权利都有限制,此之自由即为彼之约束。在此意义上,严复先生将英国思想家密尔的《论自由》中文译作《群己权界论》。作为个体的控制股东经常侵蚀作为组织体的公司的利益边界,故立法层面对控制股东的重视历来有之。《公司法》第216条与《上市公司收购管理办法》第84条对控制股东的范畴进行了界定,2021年6月发布的《银行保险机构大股东行为监管办法(试行)》(征求意见稿)也就特殊领域的公司的大股东提出了要求。虽然股东的持股数量往往与其在公司中的“话语权”正相关,但控制权绝不只由其决定。所以这些法律规定均表明除持股数量这一天然要求外,更应当关注股东是否对公司管理、决议等事项是否具备实质性的影响与控制力。不同模式之间也存在竞争和淘汰,控制股东的存在一方面是由于“资本中心”与“股权本位”的价值共识,另一方面也因其对公司治理具有良好功效方能被一直选择。控制股东在公司运转中相当于一个稳定的基石,对外可以制止收购入侵易主而减损公司信用;对内能够遵从控制股东独特的经营理念来获得市场回报,降低决策过程中其他股东的质疑与反对。假如缺乏绝对占优势的大股东,往往会陷入争夺控制权而出现经营瘫痪,运营管理处于无效率状态。然而,控制股东虽没有直接管理公司事务的任何权利,却是公司的无冕之王,是公司终极的控制着和真正的治理者。控制股东对董事的任免通常享有更多的话语权,甚至可以在不争取其他股东支持的前提下使用表决权对不满意的董事予以更换,隐匿在背后来干涉公司经营活动。同时,小股东表决比例式微,参与投票的小股东不易互相联络、协调投票,难以选举出代言小股东声音的董事,更加剧了控制股东的权利滥用,在上市公司公众投资者分散的情况下尤甚。《民法典》第76条的点睛之笔“取得利润并分配给股东”确认了股东营利性,公司的初心和使命只能是以股东为中心,追求股东价值最大化、持续增进股东最佳利益。小股东自身的弱小意味着其处在公司治理的边缘,很难产生侵占公司利益的动力和能力,只能寄希望于公司的向上发展而获取利润分配。而控制股东则凭借优势地位更易产生从事自我交易、谋取公司机会等董事、高管适用归入权的动机,为满足自己利益而致公司陷入风险。自然人控制股东可以将本属于公司的利益输送给自己控股比例更高或全资的其他公司,获取更多分红;法人控制股东则可能滥用母公司地位,对子公司实施支配,造成人格混同,攫取利益;亦或有一些公司与股东签订管理协议,股东根据该协议对公司进行日常经营管理。控制股东与小股东需求的异质化产生了决策上的分歧,进而干预公司管理、剥削小股东利益。

利弊参半下,合理规范控制股东的必要性便呼之欲出,因控制地位而要求其为或不为需要规则来限制,监督控制权在合理的阈值内行使。我国《公司法》第 20 条规定:“股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”证监会颁布的《上市公司治理准则》第 19 条规定:“控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务,不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益。”尽管强调了不得股东滥权,但欠缺控制股东滥权后的明确责任指引,已有的损害赔偿责任仅仅起到填补作用而惩罚力度不明显,控制股东由于不会亏损便肆无忌惮得篡夺公司利益,容易落入“机会主义”的动因。易言之,归入权便可以在规范经营者与公司之间的代理成本问题的同时,也转化为防范化解控制股东与公司(小股东)之间利益掠夺的工具。将控制股东整合到归入权的行使对象,不仅能够维护公司利益免遭损害,亦同样保证了公众投资者等小股东对能够正常公司运营的可期待性,维护公司内部主体权益之平衡。

(二)改造归入权制度的便利性

制度唯有遵循规范的目的,才能发挥应有的功效。损害赔偿权和归入权对董事、高管科以了更严苛的责任,两种途径的紧密衔接使公司在利益被侵害时能次第行使,将损失降到最小。倘若规范控制股东的需求与归入权制度的精神相吻合,就为后续扩张归入权行使对象提供了一个方便的突破口。

归入权制度与控制股东规制有共同的价值内核。归入权本质上是一种赋予公司在传统侵权责任渠道外的特殊救济方式,内部人因违反法律规定的禁止事项而获得的收入视为公司所得,径直归于公司所有。现有的归入权制度围绕董事和高管为中心,是因为在所有权与经营权分离之下,职业经理人是公司事务的实际决策者,为保证其把公司整体利益置于职责的首要地位,敦促其尽职尽责为公司服务。当公司利益与个人利益产生冲突时,因为公司利益优先,归入权便将凡属于非正规交易所获全部收益归于公司,而不问其因为获取该项利益所付出的成本。与之类似,控制股东享有的控制权对公司决策享有至关重要的作用,同样可能做出某些特定行为造成公司资源转移,此时归入权就可以及时有效地追回公司受损利益,将混乱的利益归属拨回至初始有序的状态,减轻对公司的影响。此外,归入权还具有效率价值。有学者指出,带有阻遏目的的归入责任是返还面向和交出面向的融合,不同于否认交易或撤销交易,而是直接把结果的归属主体变更给公司。传统的民事侵权途径一方面只能面向损失填补,对无实际损失或损失小于所得的情况规制起来略显乏力;另一方面针对表面上远离公司、隐藏在表决权背后的控制股东不便于将侵夺的利益迅速复归圆满,而商业机会往往转瞬即逝,时间的拖延又会带来新的损失,归入权就为公司及利益受损人的快速维权开辟了一条新出路。因此,控制股东规范与归入权制度目标是同一的,即避免利益冲突干扰公司正常运行和存续。

身份归责原则是归入权应用的先决条件。公司契约论认为公司是契约的,公司代表了各方为自身选择的条款。这一前提下违反契约应当适用过错归责原则。但值得注意的是,公司作为一个组织体,内部的“各方”在达成契约的同时亦构成了公司的科层结构,故也不应忽视公司法主体责任的身份性。笔者认为,身份形态划分与身份责任划分是两个概念,二者是一对交叉重叠范畴,切忌简单将身份形态作为归责的依据,即身份形态可以分为董事、高管、监事、股东、债权人等等,但在身份责任上董事、高管与控制股东又可能同属于具有管理职权的主体。在责任维度上,身份形态间的区隔应当被打破,以实质特征贯通彼此。以此逻辑,归入权的目的是为了规范管理职责的行使,仅仅将董事、高管列入而疏忽控制股东则显得不够周延。身份归责原则强调的是主体是否具有某种身份,只要具备某种身份,就应当承担相应的违约责任、侵权责任或单纯的身份责任。归入权制度的存在和适用正是为了维护公司身份体内的秩序,抑制各主体超越本来的权利边界而肆意妄为,控制股东自然落入了这种责任承担的框架内。

归入权的立法沿革已预示控制股东处在其规制的轨道上。归入权滥觞于美国证券法关于内部人短期交易行为的规定,而后拓展至公司法领域,因此二者同源异流,在一定程度上可以互相对照借鉴。我国1993年颁布的《公司法》与《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称“《暂行条例》”)就归入权与短线交易归入权分别进行了规定。资本市场的创新性和活力更强,监管常常会因时而变,反馈较为及时。规制对象从1993年《暂行条例》第38条的“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东及该法人股东的董事、监事、高级管理人员”到2005年《证券法》第47条将其扩张为“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东”。2020年《证券法》第44条则规定“上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有百分之五以上股份的股东、董事、监事、高级管理人员”,以及前述董事、监事、高级管理人员及自然人股东的“配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有的股票或者其他具有股权性质的证券”。相较之,公司法的归入权仅从1993年的竞业禁止覆盖到2005年的违反忠实义务的情形,在主体上并没有实质性变更。控制股东理应像证券法的趋势一同得到归入权的规制,加强《公司法》与《证券法》的衔接。

综上,控制股东的规制与归入权的立法目的在终点是同一的。然而,现状则是控制股东这一角色在归入权中失语。因英美法的董事会中心主义,在引入归入权制度时落入了对相关具体制度操作设计的惯性,而遗忘了应跳脱出来站在实践需求维度上考虑从源头进行改良。

二、类型解构:控制股东侵害公司利益的情形剖析

股东成立公司初始目的势必期待有所收益回报,但当回报不明显或者滥权成本较低时,拥有控制权的股东凭借控制权谋取非法利益的侥幸心理就愈加强烈,因此损害公司利益纠纷案件在商事诉讼领域中高发不断。倘若对司法裁判进行类型化分析,或许更能凸显在没有准确内涵界定的情况下保护的难度与障碍,并以此反思制度保护的根本意义与政策改进。虽然公司利益损害时股东利益通常也会遭受损害,但反之却并不然,所以笔者在检索案例时排除了“损害股东利益纠纷”的案由,而限缩在“损害公司利益纠纷”中,即“公司或公司有权代表基于控制股东损害行为而追究其损害赔偿责任的诉讼案件”。由于《公司法》148条归入权并未实际将控制股东列为义务主体,法院在裁判时基本不会将其作为援引依据,而适用《公司法》20条、21条、28条、35条及《公司法司法解释(三)》第14条等明确规范股东的条款。同时,控制股东损害公司利益由于行为界定难、因果关系认定难、受损范围确定难等因素导致实操面临挑战,法院裁决时常被束缚手脚,胜诉难度高,故笔者参考部分董事高管归入权案例进行类推佐证。通过归纳常见行为类型,分别考察与归入权的贴合度,为后续纳入适格被告提供方法论指引。

(一)不当关联交易

不当关联交易是最常见的滥权类型。《公司法》第21条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董监高利用其关联关系损害公司利益,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”表明股东只有利用其控制性地位通过虚假营造诸如购买、租赁、销售等具体交易行为损害公司利益的不当关联交易才被禁止;同时,第148条第1款第4项规定董事高管不得自我交易的前置要求是公司章程或股东(大)会同意,集体决议的方式也印证了防止单个的控制股东损害公司利益的立法初衷。在存在利益冲突的关联交易情形下,相关的关联人必须体现出其对公司的忠诚,必须满足公司利益优先的要求。由于董事、高管才是公司治理中具体行动的发出者,根据控制者与实施者的关系,实践中的关联交易可以分为两种模式。其一,被告兼具控制股东与董事或高管之身份。此时根据《公司法》148条第1款第4项所规定的自我交易,当然可以适用归入权。在北京市建国出租汽车有限责任公司诉张君成损害公司利益责任纠纷案中,法院认为被告身兼股东与高管双重身份,针对同一利益,原告可以同时主张损害赔偿请求权与归入权,但应当先行使归入权,把侵权人的收益归入公司,让侵权人不能获得利益;在无法确定侵权收益或者公司行使归入权不能救济公司损失时,再行使损害赔偿请求权,进一步救济自身权益。其二,控制股东与其选任的董事合谋,董事成为实施关联交易的帮助者或被教唆者。此时二者构成共同侵权人,依照《民法典》1168条应承担连带赔偿责任。既然如此,何不将控制股东一并作为归入权的主体,否则虽共同实施同一行为,责任承担竟存在差异,以防止对董事过分苛责而导致控制股东的脱逃致使实质不公。

(二)侵占公司财产

侵占公司财产是最多样的滥权类型。实践中,控制股东既能够通过公司向银行贷款使公司背负巨额债务;亦能够用高档消费、滥发绩效奖金等暗中窃取公司财产;还能够非法挪用公司资金并无限制拖延归还时间;甚至可以无视公司规定强令公司出售相关资产。如金峰电路(惠州)有限公司诉惠州市旗帜实业有限公司损害公司利益责任纠纷案中被告股东将公司购买的土地无偿侵占在自己名下,使公司名义上占有却无法切实发挥该财产的价值。股东出资后财产的所有权便发生转移,成为公司作为独立人格而享有之物,《公司法》第35条所禁止的抽逃出资本质上也属于将公司财产夺回,也可以列在侵占公司财产范畴中。同时,当控制股东实施侵占财产时甚至还会造成一个次生结果——公司人格混同。公司成为控制股东的工具,因此利用公司产生的收益也应当归入,回复公司财产完整状态。上述侵占公司财产的具体类型的特点是,虽然控制股东实施的该行为可能间接使其他股东利益受损,但其他股东也不能基于这种间接损失请求将利益要求偿还于自身,这恰恰与归入权所一致。间接利益的受损需要谨慎对待,不能切断直接因果来径直实现其他股东的诉求,避免其只顾自身私利而二次损害公司及他人利益。归入权的行使主体要求必须是公司本身,触发缘由也一定是因为公司利益受损,便很好地约束了其他股东混乱行权的可能。

(三)篡夺公司机会

篡夺公司机会是最难辨识的滥权类型。《公司法》第148条第1款第5项规定了董事、高管禁止篡夺公司机会是启动归入权的原因之一。公司机会稍纵即逝,难以量化的特征本身在实践操作中即认定困难,控制股东篡夺行为则更加隐秘,既能够正面劫取公司机会,由自己获取机会并投入人力物力将其转化为现实利益;也可以反面推掉公司机会,公司因此而丧失后续获利的可能,长期呈现经营不善的状态。以往裁判认为机会是预期的,那么损失则并未发生,按照无法提供证据证明而驳回诉讼。天津宝赢投资发展有限公司、天津远潮投资发展有限公司损害公司利益责任纠纷案中,法院认定原告的主张证据不足,控制股东损害公司利益的赔偿范围仅限公司实际损失。而新近的司法实践则渐渐有所改观,在杨帅军、新疆亚欧大陆桥国际物流有限责任公司损害公司利益责任纠纷案中,最高法裁定被告以对应的合同收入赔偿公司损失。但此种裁判趋势的改变欠缺制度前提。归入权则可以提供解释论,因为归入权取得的是一种溢出利益而非损失,换言之,其保护的是公司就溢出利益的期待权,所以损失不为归入权所必须,极大缓解了举证难度与成本。此外,亦不能认为股东没有竞业禁止义务便也无需遵守禁止篡夺公司机会义务。虽然二者概念近似,但履行了禁止篡夺公司机会义务不等于其没有与公司进行同业竞争,履行了竞业禁止义务也不意味着其不会以篡夺公司机会的方式损害公司利益。倘若不加阻遏控制股东篡夺公司机会,任由其随意篡夺,公司的交易安全会受到威胁,加剧存续运营的不稳定性。控制股东与董事高管应实现篡夺公司机会的责任承担划一,以归入权化解其隐形价值丧失的后果。

(四)操纵盈余分配

操纵盈余分配是关涉主体最多的滥权类型。相较于控制股东而言,中小股东缺乏对公司的控制力,对公司的实际经营状况并不熟悉,即使有主动了解的意愿,往往因高额的成本而作罢。控制股东借此信息的不对称性,隐瞒公司具体真实的盈亏状况,做空公司资产,将本属于中小股东的股利收入囊中。邹继德诉中力路桥工程有限责任公司等公司盈余分配纠纷案中,控制股东通过变相分配、隐瞒收入来实现转移公司利润的目的,贬损公司财产,损害了股东甚至债权人的利益。与前述侵占公司财产不同,一般而言,操纵盈余分配会直接损害公司和其他股东双重利益。股东缺乏“用脚投票”机制,控制股东压制其他股东,使后者不能参与正常经营管理或不能获得相应的投资回报。盈余分配对稳定公司局势有至关重要的作用,法律提供了股东派生诉讼制度帮助利益牵涉股东寻求救济,避免中小股东权利形骸化。花孝植等诉唐为桂公司盈余分配纠纷案中,法院认为直接侵害公司利益时应由公司主张权利或股东代表公司主张权利,驳回了原告诉请。派生诉讼的结果是被告向公司承担责任,也符合归入权所要求的向公司归还收益的做法,两者思路是协同一致的。

向司法实践结晶,因我国商事审判严格遵循法条主义,在裁判依据上不会逾越明确的归入权主体,但无论是从论证过程还是结果承担上都有趋向归入权的潜质,将归入权加入规范控制股东的路径并不显得突兀。

三、逻辑因应:控制股东信义义务提供理论性支撑

法律理论的真实根基是由本国或他国历史和现实中的法律存在及其实践状况来打造的。如上所言,控制股东归入权制度具有丰富的实践需求。但在制度革新时,若仅凭现实需要即修改法律易遭到缺乏正当性的质疑,因此关键在于提供恰当的理论支撑,达到逻辑链的闭合。向权利义务聚焦,归因基本矛盾。鉴于控制股东乃为牟取不当利益而滥权,笔者以为,采用控制股东信义义务这种独具开放性的理论构造,可以起到终局保护公司利益的作用,而归入权则是信义义务最合适的责任形式。具体而言,控制股东信义义务理论与归入权在以下三个维度体现出天然的共通性。

(一)起源基础一脉相承

信义义务源于英美法,为一方基于彼方的特定信赖与授权而代彼方做出的特定行为。因为董事与高管作为受托经营公司财产的代理人,在公司结构中属于掌握广泛权利的主体,其行为动静对公司具有较强影响,所以传统意义上的信义义务仅指董监高信义义务。而随着美国联邦最高法院1919年Southern Pacific Co. v. Bogert案以来,控制股东信义义务的观念逐步被确立,在尊重股东行为自由的同时也关注到其与公司不协调或冲突的事实。无独有偶,归入权也诞生于美国证券及公司法制,旨在及时补正公司内部人员违反特定义务损害公司利益的行为。二者均脱胎于美国公司治理实践,归根结底都是信托制度在不同深度的呈现,前者是受托于公司这一独立人格不得只考虑自己利益而罔顾公司与他人,后者是公司对违信之后的利益追回。故当控制股东信义义务与归入权均引入我国体系时,制度内部本身存在着逻辑自洽。但由于我国大陆法系成文法的传统,即便二者在美国法上完美合理地对接,也不见得在移植时不会出现异化。首先,归入权规制的是公司董事、高管片面追求自身利益的不法行为,恪守职责的边界,对公司有不利影响时不隐瞒,这实质上可以纳入到大陆法系民法的“帝王条款”——诚实信用原则的范畴之下。证监会颁布的《上市公司治理准则》第63条与《上市公司章程指引》第39条规定的“控股股东负有诚信义务”则可以称作控制股东信义义务本土化的萌芽,尝试培育出控制股东信义义务的内涵。其次,控制股东违反信义义务的侵权行为具有特殊性。一方面外观符合“同股同权”的表决程序,过错认定困难;另一方面,损害公司的结果往往通过董事会的决策权实现,非直接实施阻断了因果关系的判断。而归入权同样是法律额外设定的一类非典型责任,横跨损害赔偿、不当得利、准无因管理等既有概念,难以在民法传统法定之债和意定之债的界域中对应其救济理念。信义义务是法定义务,在此基础上产生的第二性义务归入责任当然是法定责任,以非常之法规范非常之行为,正能够纾解滥权股东逃避责任的风险。

(二)产生时间节点同步

若将控制股东的利益一分为二,首先是根据出资比例享有作为股东的一般性利益,该种利益与其他股东别无二致;其次才是基于控制的绝对地位而独享的控制利益,该种利益才是公司受损害的原因。由此表明,控制股东并非在任何时候即负有对公司的信义义务。然而,无视控制股东对公司经营事业的影响和控制股东利益与公司和其他股东利益的不尽协调甚或冲突之客观事实,单纯强调股东只有出资义务自然无法解决现实问题之需要。所以控制股东信义义务产生的时间为“发生利益冲突时”,申言之,控制股东不必为公司审慎决策、规范运作而劳心费神,故控制股东信义义务不包含勤勉义务,利益冲突的情形只可能发生在违反忠实义务项下。归入权亦是依托忠实义务才能存在。克拉克教授认为,如果董事存在利益冲突的行为,则不得适用商业判断规则。故该规则虽为董事造成公司损害提供了免责抗辩的依据,却依然无法排除忠实义务的违反。从体系解释上看,《公司法》148条在列举七项具体行为后以“违反对公司忠实义务的其他行为”兜底,意指该条全部为忠实义务,归入权成为规制董事、高管违反忠实义务行为的利器。股东不负以身份为基础的信义义务并不代表其没有信义义务,而是不像董监高一样单靠身份就能获得信义义务的要求。所以,虽然董监高信义义务中含有忠实义务与勤勉义务的区分,但控制股东信义义务的内涵只有单一的忠实义务,和归入权产生时所要求的义务内容无异。此外,由于控制股东信义与归入权存在一个产生的始点,以此为分割线可以观察到事前和事后的双重规范功能。控制股东信义义务事先的防范功能是为控股股东设置一定的行为规则,防止其滥用股权控制地位,损害公司利益,扰乱市场经济秩序。事后规范功能为当控股股东违反诚信义务,滥用多数决而损害公司利益时,应当依法承担责任,对受害者给予补偿。归入权“复归”的强大救济效力,既能够科以滥权股东严厉的事后责任,又使其在付出大量精力后的所得全部丧失,具有惩戒和威慑的事先规范功效。

(三)保护对象指向一致

无论作为一个拟制的法人经济组织抑或契约网络,公司本身都是控制权的汇合机制和提供主体。财产独立是公司人格独立的基础,股东因向公司出资而享有股东权利。然而,当少数股东将个人财产投入公司后,所获得的对应权利显得微不足道,在除了出售股权份额等有数可行的方式去收回投资外,基本等于宣告其完全丧失对这些财产的支配控制。控制股东信义义务在美国法上的基本逻辑仍然是以“公司”为本的衡平法思路,是在公司独立性原则被绝对遵守的前提下,将公司作为独立法人必须行使独立决策权作为公司治理结构运行的价值标杆。控制股东滥权行为本质上是僭越公司决策层达到对公司财富的不当分配,有悖于公司利益,保护的对象应当指向公司本身,而广大中小股东所追求的仅仅是公平公正的分配方式,故其若干的分散利益作为整体被公司吸纳,能否作为信义义务的对象于是便转化为可诉性问题。归入权开拓了一条顺畅的诉讼途径, 其旨在保护公司,防止控制股东滥权以控制利益冲突双方的决策。特拉华州Weinberger v. UOP, Inc案中,法院以利益冲突时保证公司一方“彻底公平”(entire fairness)为理由要求控制股东不得损害公司利益。因此,控制股东信义义务与归入权的落脚均指向公司。当然,股东异质化所产生的的公司不同成员至今的结构性利益失衡成为公司治理中的常态,在司法功能主义的推动下,信义义务规则的扩张顺理成章。中小股东的利益因此成为控制股东信义义务的间接对象。归入权试图消除违信行为的影响,但公司本身只是一个组织,须有具体机构或人员实施,控制股东在滥权情况下自然被排除出参与公司事务的范围,归入权的行使可以落在中小股东手中,亦肩负起保护中小股东利益的可靠救济渠道。

控制股东违反信义义务倾轧公司利益的危险性相较于董事、高管有过之而无不及,亟待归入权这一对抗性权利的加入。各方主体的利益均衡方能保障公司有序运作,责任脱离不了义务而存在,从归入权制度深究至背后的控制股东信义义务理论是一个从表象到本相的过程,也是下文厘革归入权具体设计令其适应控制股东规制的必由之路。

四、回应之道:控制股东归入权的制度再造与落实

承前所述,从归入权制度中可以一窥控制股东纳入的余地。饶是如此,也不能直接生硬地增列归入权的义务对象便以为大功告成,这也是之前归入权制度研究深陷的谬误。法律规范之间的组合总是受制于特定的体系概念,不同概念规范之间必须具有一定的协调性和互补性。因此,需要具体针对控制股东适时更新我国归入权救济制度,消解新增责任主体时可能发生的不适,推动归入权整体制度的精细化。需强调,本文围绕规范控制股东而展开,故只涉及控制股东归入权建构的个性问题,其他诸如“收入”的种类、计算方式等归入权共性制度的讨论,学界既有观点繁多,在此就不做赘述。

(一)控制股东归入权制度的细节完善

归入权制度为控制股东与公司间利益冲突提供了博弈的场所,控制股东当然成为该项制度的义务主体。以控制股东为衍生,笔者认为还有两类相关主体同样值得考量。其一,孤立的中小股东对公司无法形成支配力,但当众多分散股东通过表决权委托协议和一致行动人协议等方式沟通合谋,形成统一共识,实际上构筑了一个新意义上的足以干预公司事项、侵夺公司利益的控制主体,此时应当采用实质认定的方式对这些股东进行归入。其二,控制股东担任股东、董事高管的其他公司若攫取本公司利益能否成为归入权的行使对象呢?通常来讲,有别于董事高管归入权的来源基础,股东享有投资之自由而毋受竞业禁止的限制。正如伊斯特布鲁克所言:“如果一项法律规则能促使当事人把蛋糕做大,但不能保证每个人都分享到更多的份额,投资者会喜欢这样的规则吗?答案是肯定的。”同样,在这种“投资者偏爱使其总收益最大化的规则”的驱使下,股东如果发现公司的某项交易、某个机会放置在别的公司于己能发挥更大的价值,定然会转移至他处而后自己间接获取利益。但由于在顺位上该种利益表现为法人所得,又会遭遇公司人格独立的拦截。故此时归入权应当限制在实际参与竞业的公司,不能为保护一个利益而侵害一个新的利益。南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷案中,法院认为被告从事与原告公司的竞争业务需要借助其他公司实现,被借助的公司应当成为共同的赔偿主体。所以,唯有认定彼公司沦为控制股东滥权侵害此公司利益的工具时,令其承担归入责任才合理。

若将目光只着眼于归入权的责任效果如何却缺少启动方式,则该制度不可避免地会流于形式。笔者主张控制股东归入权只能由诉讼提起。一方面,控制股东按照资本多数决行使股东权利本是理所应当,不能被推定为滥用,只有在公司相关主体提供相当证据用以佐证控制股东滥用权利时,法院才可以进一步审查控制股东行为是否合法有据。另一方面,即便提供给公司自力救济的渠道,董事的选任、薪酬等都与控制股东联系密切,受制于各种影响力可能使其行权有所忌惮,现实中依然很难走通。框定在诉讼方式并非是不保障权利的及时救济,而是彰显更加谨慎的态度,否则滥用归入权只能导致利益分配再度发生混乱,徒增司法资源的浪费。其次,应当允许提起归入权股东派生诉讼。除前述的董事会傀儡化的情形外,还能破解众多中小股东因“理性冷漠”与“搭便车”心理造成的集体行动困境。派生诉讼有关合计持有的要求既可以激励小股东集体维权又能防止滥诉。不过需要先向董事会申请的前置性要求略显僵化,如果可以举证董事会受控制股东操纵,不妨开辟一条直接提起的通道。再次,诉讼离不开证据的支撑,为此举证责任亦需改良。以上诉人南京富力城商贸有限公司与被上诉人王家美、南京富力城商业管理有限公司、刘雪琴与公司有关的纠纷案为例,实践中法院常要求主张归入权一方举证证明侵权事实、收入,而原告公司往往囿于无法证明具体损失及损失与滥权间的因果而承担败诉风险。但事实上,控制股东归入权即收回因违反控制股东信义义务而取得的全部收益,且原告对获益多少很难把握,无疑在加重其提起诉讼压力的同时削弱了诉讼动力。因此由原告主张被告初步违反信义义务的证据,而将主要举证责任倒置给滥权股东,可以缩短诉讼周期,提高诉讼效率。最后,强化监督主体的警觉性,一旦发觉控制股东损害公司利益,应当及时提起归入权诉讼。董事的事后性监督义务要求其在察觉公司重大异常的可能性后,立刻积极主动调查、质询及其他监督行动,尽快明晰公司治理的实际问题并据有关规定主动提议召开董事会讨论。通过完善董事责任追究机制,赋予董事监督义务,在立法中鼓励其主动作为,董事会就不会轻易被控制股东架空,保障归入权便利行使。

归入责任与抗辩事由是归入权制度的一体两面。在合理关照公司丧失利益归位的同时,也不宜否定控制股东存在正当的利益获取途径。并不是所有的利益冲突交易都是不当或非法的,信义义务人并不是完全不能或不应当获得类似的利益,强行禁止的规定过于严格。首先,股东主张自己不具有控制身份时自然可以对抗归入权。但《公司法》第20条第2款“公司股东不得滥用股东权利”的表达从文义解释出发则意味着无需以举证股东的控制地位作为义务发生的条件,那么可能产生不当制约股东,甚至是小股东正当权利的危险。为使该条原则性规定与归入权制度不抵触,应当对本条的滥权股东加以“控制地位”的限定。其次,股东事先向公司披露相关事项并经同意后可免责。目前的归入权制度只强调损害之后的责任,而欠缺事先对相关主体该如何避免未来被归入的提示,侧面限制了控制股东合理与公司进行利益归属划分与交换的可能。从新《证券法》的立法可以看出对控制人信息披露的义务和罚则日趋严苛,为推动《公司法》与《证券法》的同频共振,控制股东就有关利益冲突事项披露可以从源头上保证公司对此知情,有效减少后续不得不使用归入权来修正利益归属,有助于事前防范和事中监督。公司的批准是控制股东合理行事的前件,现行法规定了股东(大)会有权批准,但股东(大)会召开程序繁琐和决议时效性不强。叶建民诉惠州市新世纪建化有限公司财产损害赔偿纠纷案⑪中,法院认为公司在从事行为之前已经有董事会讨论,并经多人操作共同实施,属于公司集体行为,故不能追究至个人。披露的核心在于是否公司集体可以充分了解控制股东有无滥权的倾向,故也可以增加日常管理公司的董事会作为批准机关。将股东会从经营决策中解脱出来,而使董事会回归战略决策和经营评价者的位置。不过,为保证决议公正性,对有利益相关的股东及董事的表决权应予排除。

(二)控制股东归入权制度的立法建构

公司法修改不应当是现有公司法的结构和规范文本的简单“加法或减法”,而是对公司进行全面彻底的修订:公司法的结构保持开放而免受体系封闭,公司法的制度保持柔性和活力而免受僵化局限。藉由公司法篇章体例的重新调整,增加控制股东归入权制度供给。首先,目前归入权制度规定在现行《公司法》第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中,故147条和148条在文义解释与体系解释上存在边界,导致控制股东不被包括在信义义务主体内,无法成为归入权适用对象。完善《公司法》第20条中“股东不得滥用股东权利”的一般性条款,明确其体系定位,塑造成控制股东信义义务和归入权制度的法条依据。其次,《公司法》关于各主体职权的规定是按照身份标准划分的一种广义责任,但归入责任是一种覆盖控制股东、董事、高管等各个利益主体的法定后果,如果分别规定不仅技术上繁琐重复,而且不利于彰显归入权的同一内涵,应当统合安排、系统规定。我国商事制度中的追责制度并不完善,尤其缺失民事责任机制,公权介入后以行政责任与刑事责任追究为主。《公司法》第十二章尤为如此,建议加入归入责任,填补民事救济方式不足的漏洞,培植归入权成为凌驾于所有身份的一种通行责任范式。最后,损害赔偿请求权是当前追究控制股东的唯一方式,在引入归入权制度也不宜偏废,一则并非所有损害利益行为均违反控制股东信义义务,该制度仍有其独立价值;二则与董事高管归入权的立法现状亦是两权并立,两种法律策略相互协作,能够更充分地保护公司利益。

五、结语

制度的作用在于理顺不同主体间错综复杂的利益交织。公司法形式上是公司组织行为的规范,实际上反映的则是公司利益关系。立足于我国控制股东参与公司治理的实践,单调的损害赔偿权无法在控制股东与公司争利时发挥预期效果,迫切呼唤扩容新的责任进路。总结控制股东滥权的四种典型场景,可以发现适用归入权制度能够更加有效地实现公司制衡控制股东的目标。从控制股东信义义务的角度证成适用归入权的内在逻辑,因势利导改造现行规则。依靠公司法修改的契机,在既有归入权制度上完成立法续造,推动其由狭窄规范董事、高管的边缘制度嬗变为突破身份界限的普遍救济方式。邓正来先生在十几年前曾提出的命题:“中国为什么会缺失自己的法律理想图景。”适逢公司法面临重大修改之际,也应当将此种检视落在本次立法的始末。微观上逐一完善以归入权为代表的各项具体制度,方能聚沙成塔达到宏观上公司法的整体革新,形成独具我国本土品格的话语体系,在世界诸国公司法制竞争中展现特色与优越,为中国公司法向何处去提供一条可行道路。


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本期编辑:许亚运 | 校对:宋金昕

指导老师:李安安 | 袁康




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