作者简介：

孙晋，安徽六安人，法学博士，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任，武汉大学法学院教授、博士生导师；

苗航，河南周口人，法学硕士，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员，武汉市洪兴公证处公证员。

基金项目：

       国家社科基金重点项目“现代市场体系建设的竞争法问题研究”（19AFX019）；最高人民法院2016年度司法研究重大课题“供给侧改革背景下相关司法对策研究”（ZGFYKT201603）。

本文载于《反垄断研究》2019年第2辑

2013年8月1日，上海市高级人民法院终审判决强生公司赔偿北京锐邦公司人民币53万元，驳回锐邦公司的其余诉讼请求。“强生纵向垄断协议案”是自《反垄断法》颁布以来首例纵向垄断协议案件，争议焦点之一便是原告锐邦公司的双重身份，即锐邦公司与强生公司签订了限制竞争合同，是该案中违法转售价格条款的签订者与执行者，又是纵向价格垄断的受害人。因此，负有“原罪”的锐邦公司是否属于适格当事人不仅直接关系到本案的判决结果，甚至对今后纵向垄断协议案件的审判都有至关重要的作用。

2016年3月7日，“苹果电子书价格垄断案”最终因美国联邦最高法院驳回了苹果公司的上诉而尘埃落定。苹果公司为了推广“电子书店”，分别和不同出版商协商，推出了新的代销合作方式。按照新合作方式，电子书价格由出版商决定，但是代销协议根据电子书销量，约定了不同电子书参考价格范围，出版商们都确定了最高定价。“苹果电子书价格垄断案”是一个纵横交错的垄断协议案，五家出版商之间涉嫌存在操纵电子书价格的横向卡特尔，另一方面，苹果公司与五大出版商之间还签订有纵向的代销协议。

同样涉及纵向垄断，强生公司与苹果公司却处于生产销售的不同地位，强生公司是处于上游的生产商，苹果公司是下游的销售平台。通常情况下我们在讨论纵向垄断协议时，往往推断处于上游的企业对整个生产经营环节拥有控制力，处于市场支配地位，例如在强生公司的经销协议中，就规定许多不合理的交易条件：经销商不得销售竞争品牌产品；强生公司制定了销售区域划分，经销商无法在其他医院销售等，经销商没有转向其他制造商的可能性，完全依赖强生公司，即强生公司在纵向垄断协议中起主导和控制作用。但是，“苹果电子书价格垄断案”打破了这种刻板印象，为我们分析纵向垄断提供了更丰富的案例。苹果公司与出版商之间虽签订有“代销”协议，电子书价格名义上由出版商设定，但在事实层面，苹果公司在与出版商订立协议的过程中，对价格的最终确定起着关键的引导甚至是主导作用。根据法院认定的事实，苹果公司还曾拒绝出版商关于进一步提高价格的建议。

通过上述两个在国内外都影响深远的司法判决中可以发现，同是纵向垄断协议的参与者，在促进和实施纵向协议中发挥的作用可能不同，主导纵向协议的可能是上游企业，也可以能是下游企业。在“苹果案”中，美国司法部与五大出版商和解，而对苹果公司紧追不舍，也正是因为虽然苹果公司在整个代销环节中是下游的销售平台，但却对代销协议中的核心要素“电子书价格”的确定起主导和控制作用。同为下游经营者的锐邦公司对于纵向垄断协议却没有任何发言权，处于绝对的弱势地位。在纵向垄断协议中，还存在上下游经营者合谋促成、实施纵向垄断的现象。

（一）立法规定模糊导致司法适用性差

目前，在反垄断法民事诉讼领域中，可被援引的实体法包括《民法通则》、《反垄断法》等，主要司法解释与程序法包括《民事诉讼法》等。其中，《关于审理因垄断行为引发民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》构建起了我国反垄断民事诉讼的基本框架，为诉讼活动提供了相对的指引。但需要强调的是，由于《反垄断法》及其相关法律法规高度抽象、专业性强，加上一些反垄断民事诉讼规则的缺位，现有的法律无法给诉讼程序提供全面、准确的指导。

《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条细化了反垄断民事诉讼的原告资格的认定标准，即原告必须因垄断行为造成了损失，但并未明确指出垄断协议参与者，即有瑕疵的原告是否享有原告主体资格。在纵向垄断协议参与者提起损害赔偿之诉的情况下，存在垄断损害是认定原告资格的条件之一，但并不是关键所在。我国法律关于反垄断民事诉讼原告资格的规定过于抽象、模糊，纵向垄断协议参与者原告资格的法律规定还处于空白阶段，相比于其他国家谨慎作法，我国对纵向垄断协议参与者的原告资格没有进行限制。

（二）纵向垄断协议的参与者与受害者身份竞合

参与者必须达成合意才能促成和实施垄断协议，即参与者之间必须存在共同故意。大多数人都不会对横向垄断协议参与者原告资格问题存在异议，一般来说，横向垄断协议参与者不具有原告资格。而为什么对“纵向垄断协议参与者的原告资格”产生不同意见了呢？

一方面，对于纵向垄断协议来说，参与者在达成合意、实施垄断行为之后，对于行为后果应当共同承担责任。如果协议一方具有提起损害赔偿诉讼的原告资格，可以就对方实施了纵向垄断协议而要求赔偿，不仅违背了司法公平正义，还极有可能增加参与者的道德风险，出现滥诉情形。参与者可能在获得利润或者合作破裂之后提起诉讼，收获通过诉讼带来的利益。另一方面，纵向垄断协议往往通过合同掩盖垄断行为，隐蔽性强，消费者、竞争者与反垄断执法机构获取的违法信息极其有限，不易发现垄断行为或搜集违法材料。而纵向垄断协议参与者知悉内情，允许参与者提起诉讼能够及时发现垄断协议，制止垄断行为，更有效地实施《反垄断法》。授予参与者原告资格也能够增强《反垄断法》的威慑作用，纵向垄断协议的主导者惧怕参与者通过揭发的方式起诉，从而降低实施垄断协议的可能性，客观上能够起到预防与警示垄断者的作用。

我国法院通过“强生纵向垄断协议案”承认了纵向垄断协议参与者是《反垄断法》所保护的主体，并且不予考察锐邦公司在促成和实施转售价格限制协议的地位。这种较为宽松的原告资格范围如何防止参与者可能出现道德风险、能否防止可能出现的滥诉情况、是否符合《反垄断法》的立法精神，只能在更多的司法实践中去验证。

（三）法院审理垄断纠纷案件专业性不足

世界反垄断法的发展历史告诉我们，“反垄断政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法机制保障法律以合理的成本获得合理程度的遵守”。司法机构本身具有被动性，导致其在审理反垄断纠纷案件时，受到诸多因素的限制，甚至部分反垄断案件不适格法院审理。基于经济救济措施的特性，法院背负上执行商业运作的任务，这应当属于市场自发调节或由反垄断执法机关介入更加合适。反垄断法执法机构的职责就是负责反垄断法的实施工作，与法院相比,反垄断执法机构在经验、资源、专业性方面均具有天然的优势。

在我国，反垄断民事诉讼更是近几年才发展起来，法院在处理垄断案件上的经验明显不足，截至2017年5月1日，通过北大法宝“案由栏”，搜索到我国纵向垄断协议案件相关文书23件，排除不相关的裁判文书，我国经法院审理的纵向垄断协议案只有2件。审理垄断纠纷案件，对垄断行为的违法性进行认定，需要具有一定专业知识储备，对审判人员素质要求较高，这就要求法院对相关行业领域都有一定了解，显然我国法院目前很难完成这个任务。

法院审理纵向垄断协议纠纷案件经验不足、专业性不强、人员素质达不到要求等缺陷，都给纵向垄断协议参与者原告资格的认定增加了难度。再加上反垄断民事诉讼原告资格规则过于抽象、模糊，对于原告资格范围大小的认定容易产生争议，使得法院在纵向垄断协议案件的审理上承担了更多的压力。为了解决上述问题，使纵向垄断协议参与者原告资格范围在诉讼程度中有明确的指引，有必要细化相关反垄断法律法规，并且适时引入与反垄断执法机构联动合作机制。

 （一）基本立场——“有限原告资格”

虽然我国法院审理的纵向垄断协议案件数量屈指可数，但是从有限的司法经验、原告资格理论、国际反垄断法发展趋势中可以归纳出认定纵向垄断协议参与者原告资格的基本立场，即“有限原告资格”。有限原告资格是指，对于是否给予纵向垄断协议参与者提起损害赔偿诉讼的原告资格，应当对参与者在纵向垄断协议中的责任程度进行考察，进而依据其责任程度判断是否赋予其原告资格，即有条件地承认纵向垄断协议的参与者享有反垄断损害赔偿诉讼的原告资格，并非所有的参与者都能向其他参与者提起损害赔偿诉讼，其原告范围应当被限制在一定范围内，遭受垄断损害且对纵向垄断协议不负重大责任的参与者，才享有原告资格。

“有限原告资格”的基本立场不仅关注反垄断民事诉讼给受害者的补偿与救济，同时更多地考虑了反垄断法的公法性质。反垄断民事诉讼能够对反垄断公共执行进行补充和优化，虽然反垄断法民事诉讼的实施主体是私人，但从本质上讲，诉讼结果将促进和保护市场竞争，从而维护了竞争者、消费者的权益以及社会公共利益。因此纵向垄断协议参与者提起反垄断民事诉讼，从其结果而言，并非只是单纯补偿受害方，还具有公益性。这并不是帮助或奖励垄断行为的实施者，而是在力争实现维护公平、有序的市场竞争环境这一公共利益目标。只要从公法的层面与高度进行理解和研究该问题，就不会对给予违法垄断行为实施者原告资格感到迷惑。并且，纵向垄断协议参与者确实存在可能遭受到垄断损害的情况，事实层面上，也是纵向垄断协议的受害人。

（二）“有限原告资格”的正当性分析

1.纵向垄断协议的运行机制

纵向垄断协议是市场经济的产物。在纵向垄断协议中，经营者处于不同的生产销售环节，并通过合同协议的形式确定销售模式、价格层级。生产制造商为了维护整个销售体系完整与平衡，一般会对不同分销层级的分销商提出不同的售价要求，理想状态下，不论中间分销商环节的价格是多少，一般最终消费者面对同样商品的价格往往是被统一的。实际交易中，分销商是否按照制造商设计好的价格进行销售，决定了整个纵向价格维护体系的好坏。

制造商希望通过加强管理维护全国统一的市场价格，甚至提高价格获得更多利润，而分销商也从自身利益最大化的目的出发，希望通过降低价格，进行价格竞争以提高销量，进而使最终售价低于协议价格。因此，制造商会加强对分销商的价格管理，甚至对于分销商“不听话”的行为进行罚款。

综上所述，只要采用纵向的销售模式，制造商与分销商之间就会产生矛盾——这种矛盾即使在下游经营者主导的价格垄断中也是存在的。

2.纵向垄断协议参与者——违法者

处于不同环节的制造商与分销商意识表示一致达成纵向协议，必然是为了追求各自的商业利益。纵向垄断协议中，双方市场力量和谈判实力也会有差距，甚至有不小的差距，但双方形成之协议绝非单纯一方得利，而是双方皆有利可图，只不过获利是有大小之分，协议双方正是基于共同获利而达成了合意。通过纵向垄断协议的实施，双方都能够获得排除、限制市场竞争获取非法的竞争优势。

对于制造商而言，纵向价格协议可以通过扭曲市场竞争秩序的方式减少了来自分销商层面的降价压力，纵向非价格协议可以达到控制划分的市场、客户，进而维持制造商利润率。纵向垄断协议还可以以削弱品牌内竞争从而扩大销售规模。因此，纵向垄断协议能够提高制造商的投资回报，进一步提升产品的市场占有率。“简单”、“粗暴”且“见效快”的纵向垄断协议顺理成章地成为了这些经营者获得利益的途径，并且能够从管理体系上解决价格维护压力。只要经营管理者有管理惰性，就更容易实施纵向垄断协议。 

对于分销商而言，纵向垄断协议能够使分销商获得产品的销售权，并且获得一定的利润保障，减少收益波动风险。严格执行纵向价格垄断协议并积极“履行监督职责”的往往是规模小竞争能力差的分销商，通常还可以获得制造商的“额外奖励”，比如发放奖金、提供旅游经费等等。

3.纵向垄断协议参与者——受害者

对于上游制造商主导的纵向垄断，上游制造商直接控制了转售价格，使下游分销商丧失了自主定价权，下游分销商无法通过降价增加自身的价格优势，无法通过供需调节商品价格，无法通过制定灵活的经营方针提高竞争力。制造商出于价格维护目的，会通过制定各种严格规则管理分销商的价格行为。制造商的价格维护行为还可能限制一些低价销售模式的发展，例如一些制造商会对电商部门销售商品的类型进行限制或生产“电商专供”的产品与实体出售的商品区分开，这样不利于更具效率的竞争者开展竞争。 

纵向垄断协议可能还会削弱下游不同品牌间的价格竞争，影响其参与者的其他合法利益。纵向垄断协议影响下游不同品牌分销商之间的竞争秩序，是因为商品的销售渠道有重合现象。现实生活中，一个分销商可能会销售同类不同品牌的商品，不同的制造商也可能选择同一个分销商进行分销。以乳粉行业为例，一个代理商会销售若干品牌的乳粉，这种现象在生活中很普遍，在面向最终消费者的零售商中更常见。

纵向垄断协议还可能对参与者造成其他不合理垄断损害，较为常见的是产生类似滥用市场支配地位行为效果的损害。当然，并非所有的纵向垄断协议都有类似滥用市场支配地位的效果，纵向垄断协议能否造成滥用损害应当根据协议内容以及经营者市场力量综合考虑。需要明确的是，对其他参与者造成类似滥用损害的经营者可能不仅是上游的制造商，位于下游的分销商同样也可以实施这种行为。  

（三）“有限原告资格”的必要性分析

1.符合国际反垄断法发展主流

我国《反垄断法》出台较晚，相应的研究与司法案例不是很多，特别是对纵向垄断协议参与者能否提起损害赔偿之诉问题更是没有涉及。“强生纵向垄断案”才使得这一问题引起社会的关注。但是，在一百多年前，美国反托拉斯诉讼中就出现了相关判例。美国纵向垄断协议参与者原告资格的认定标准经历了由“同等过错原则”完全否定参与者的原告资格发展至赋予参与者有限的原告资格的历程，更具与时俱进的意味。在被誉为欧盟及英国反垄断诉讼里程碑的Courage Ltd. v. Bernard Crehan案中，欧盟法院也借鉴了美国法官的裁判思想，注意到纵向垄断协议参与者原告资格的特殊性，在初步裁决书中规定了“对限制竞争负有显著责任的一方当事人无权向合同另一方要求赔偿。”

纵向垄断协议参与者原告资格规则演变凸显了对反垄断私人诉讼性质认识的思想变迁和对纵向垄断协议的价值评判，只有充分认识到纵向垄断协议的特殊性，对纵向垄断协议参与者的行为进行深人评判才具有法律意义。赋予纵向垄断协议参与者有限的原告资格已经成为多数反垄断发达国家对待该问题的主流方式，这也正是我国建立纵向垄断协议参与者原告资格理论应当借鉴的。我国反垄断民事诉讼发展起步晚，学习其他国家反垄断先进经验有助于构建适合我国国情的反垄断原告资格理论，少走弯路，从而更好地指导我国反垄断法实践。

2.立足于反垄断法的公法性质

有限的原告资格承认纵向垄断协议参与者享有原告资格，但要考查原告在纵向垄断协议中的责任程度以确定是否给予原告请求损害赔偿的资格。这样的做法立足于反垄断法的公法性质，反垄断私人执行是反垄断公共执法的有益补充，且反垄断私人执行仍具有明显的公共利益性，并非单纯地补偿受害方。美国最高法院审理Perma Life Mufflers Inc. v. International Parts Corp.案时指出“原告可能跟被告一样要受到道德上的谴责，但法律应当励他诉讼，这是基于更高地促进竞争的公共利益的要求。对当事人过于挑剔的道德价值评判只会严重破坏私人诉讼作为反垄断执法防御物的作用。反垄断私人执行虽然主体是私人，但他是具有双重身份的主体：一个积极的私人维权主体，一个代表政府的‘私人总检察长’，正是基于双重身份中公共价值优位的考虑，才赋予垄断协议当事人有限的原告资格。”但美国法官考虑到原告的确存在过错，法院并非绝对地赋予所有纵向垄断协议参与者绝对的原告资格，而是有所保留地给予相对有限的原告资格。

3.促进反垄断法的价值目标

反垄断法的价值在于威慑违法行为和实现正义。前者是反垄断执法的首要目标，正所谓“威慑是反托拉斯法最优先，甚至于可能是唯一的目标。”如果允许纵向垄断参与者享有提起损害赔偿诉讼的请求权，可能会发生原告满足经济利益或协议破裂后，基于“不输”这一前提，提起诉讼，收获赔偿。这样不仅提高了原告的道德风险，而且将弱化反垄断法追求的威慑作用。即使消费者可能对垄断协议所有参与者起诉要求赔偿，反垄断执法机构也会对其处罚，但这样做能否抵消对威慑作用的挫伤，仍有待商榷。

正义应当是反垄断法的第二价值目标。虽然纵向垄断协议参与者各自实力、地位不同，但是纵向垄断协议仍然是双方“合意”签订，是自由意志下签署的协议。如果审判时，不考虑双方对于促成垄断协议的责任程度，仅从促进反垄断法实施效率出发，就给予纵向垄断协议参与者提起损害赔偿诉讼的原告资格，极有可能导致纵向垄断协议参与者免于惩罚，使反垄断法成为私人牟利的工具，使反垄断法追求正义的执法目标无法实现。从美国和欧盟的司法实践可发现，反垄断价值取向不同，具体制度设计、对公平竞争市场、消费者保护程度也大相径庭。我国《反垄断法》应当以实现正义为基本目标，也只有这些关键性规则制度得以弥补、争议问题得以解决，垄断纠纷才能转化为公平、公正的判决，反垄断民事诉讼在规范市场和保障当事人权益上才能发挥应有的作用。

4.平衡激励诉讼与防止滥诉的边界

纵向垄断协议诉讼面临的一个重要难题就是，如何把握激励诉讼和防止滥诉的界限。如果无法平衡二者的关系就会出现激励过度，过高的赔偿或成为滥诉的直接诱因，或者是激励不足，在成本和收益不符甚至倒挂的情况下，当事人提起诉讼的意愿和动力不足，这都会影响反垄断私人执行的效果。“强生纵向垄断协议案”中，法院以激励诉讼、维护公共利益的目的考虑，肯定了锐邦公司的原告资格，但是却未考虑该案的判决结果可能带来的滥诉可能性。一些纵向垄断协议参与者可能在满足利益需求之后，撕毁协议，以受害者身份堂而皇之在法庭上亮相，以获得赔偿之名，行掠夺利益之实。我国的反垄断民事诉讼特殊规则缺位，以至于在法院处理“强生纵向垄断协议案”时，缺少法律适用与先例指引，未达成激励诉讼与防止滥诉的平衡，可能造成诉权的滥用，威胁到市场正常的竞争秩序，某种程度上可以说与反垄断制度的设计初衷已有所偏离。

（一）垄断损害是认定原告资格的基础标准

1.垄断损害的界定

存在垄断损害是提起反垄断诉讼的逻辑和事实起点。除了明显违法的横向垄断协议之外，原被告应当就原告是否遭遇了“垄断损害”进行充分辩论，这个问题在每一个反垄断纠纷案件中，特别是涉及纵向垄断协议、经营者集中以及相关市场中竞争者提出的诉讼，都应当被谈及。向司法机构提起诉讼必须证明自身的合法权益遭受垄断行为的损害，才能获得救济。由此可见，垄断损害是每一个反垄断纠纷案件中都绕不过的最基本问题，在纵向垄断协议参与者提起的损害赔偿之诉中自然也不能回避。

损害是指某一主体的合法权益或其他法益遭受破坏、损失或原本价值降低。损害也可以理解为权利人的人身与财产权益受到的一切不利后果。由于给他人造成损害，侵权人应当赔偿损害责任。我国民法上的损害指的是“财产”或“人身”所遭受的损失。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》也规定了因垄断行为受到损失的主体可以向法院起诉。在反垄断法范畴内，损害应当是指受害人因垄断行为遭受的损失，损失与垄断行为存在因果关系，而不能是由于一般经营不利或其他因素造成的损失；并且这种损失可以以金钱计算。损害是判定参与者原告资格的基础要素，纵向垄断协议对其成员造成损害是该参与者提起损害赔偿之诉的前提；垄断损害也是侵权人承担侵权责任的要件之一。

2.以“实际损害”为中心的路径

美国竞争文化异常发达，是世界范围内最早通过法律制定反垄断诉讼规则的国家，并且法院在实践中为了防止早期的反垄断滥诉现象，给原告资格做出了限缩解释。美国法院已经认识到，过度实施反垄断法，为寻求高额赔偿而起诉的诉讼，浪费司法资源，更严重的后果可能是损害竞争，与反托拉斯法的价值目标背道而驰。所以美国法院将私法中一个重要的原则——近因原则适用到原告资格的认定中，把受害者遭受的垄断损害与侵权者实施的垄断行为限定在近因关系的范围之内。以不断累积的判决为基础衍生出的多元化原告资格适用的标准，主要有“目标领域标准”、“直接损害标准”、“利益区域标准”、“事实环境标准”、“多种事实标准”等。

目标领域标准是指适格的原告应当举证其属于特定领域的竞争者，且该领域的竞争秩序受到威胁，如果不能证明，原告应当承担不利后果。直接损害标准是指在销售链条中，与实施违法行为的企业直接交易且遭受损失的主体属于损害赔偿之诉的适格原告，若直接交易人将其所受到的损害通过销售链转嫁传递给其他买受人，受到损失的间接买受人也不属于适格原告。 利益区域标准涵盖的原告资格范围较宽，只要原告所指控的垄断行为对其造成了损害，并且原告旨在保障的权益属于反托拉斯法所保护的利益区域，原告就是适格原告。事实环境标准其实是一项综合标准，确立该标准的法官认为，对于反垄断纠纷中原告资格，应当充分结合案件中的各种事实、环境、影响综合考量以决定是否给予原告资格。多种因素标准也是一种综合标准。依据该标准，在反垄断原告资格认定时，需要综合先前判决中适用的“各种限定和指引因素”，依据个案中具体情况具体分析。至于具体限定和指引因素有哪些，美国联邦最高法院却认为“无法列举能够适用一切反垄断案件的清单”。

美国反垄断原告资格规则至今都没有权威、明确的标准，以成文法中的“实际损害”为中心，衍生出多元标准共存的状态。但是这种混乱、不明确的原告资格规则似乎并没有影响到私人提起诉讼的热情以及法院对案件的审理。透视背后法律背景，可以将这种现象归因于判例法国家的属性。美国反垄断法律仅有寥寥几部，关键的成文法，如《谢尔曼法》与《克莱顿法》等对反垄断规则规定得也十分简洁。与之相反的是，经过一百多年积累下来的庞大判例，成文法中不明确的原告资格通过判例得到了更丰富的诠释与发展。

3.以“影响”为中心的路径

作为最早通过专门成文立法来规制限制竞争行为的国家，德国竞争法的发展对世界上其他国家的相关立法提供了示范作用，影响深远。德国的反垄断民事诉讼原告资格范围经历了“由窄至宽”的发展路径。

早期的德国《反限制竞争法》就确立了私人执行制度，但是对反垄断民事诉讼原告资格规定了严格的保护主义标准。换言之，原告应当属于《反限制竞争法》旨在保护的范畴。究竟有哪些人被列入了该法的保护范围，法律条文也没有清晰规定。最具代表性的就是德国法院曾主张，《反限制竞争法》规定的“旨在保护的人”具有特别指向。例如，在价格卡特尔中，由于固定价格旨在提高商品价格，并不特别指向直接购买人，所以直接购买人不应当被视为适格原告。这样的做法导致德国反垄断民事诉讼原告资格范围非常狭窄，私人主体诉诸法院解决反垄断纠纷的案件数量也屈指可数，并且原告胜诉率极其有限，反垄断民事诉讼发展得极其缓慢，大部分的反垄断案件都是通过卡特尔局来调查和处理的。

随着世界范围内反垄断事业的推进，德国逐渐意识到私人执行对促进反垄断法实施的重要性，特别是为了与欧盟委员会和欧洲法院大力推进反垄断民事诉讼的最新制度相协调，2005年德国对《反限制竞争法》进行修订。新修订的《反限制竞争法》为强化和促进民事诉讼、扫清之前严格限制原告资格范围给反垄断诉讼带来的障碍，设计了全新的规则和制度：将原告由“本法旨在保护的人”、“违法行为特定指向对象”改为“受到违法行为威胁的人”。该项规定使德国的反垄断起诉门槛大大降低，极大地刺激了私人主体通过司法途径寻求救济的热情，德国反垄断民事诉讼案件数量随之大幅提高。德国反垄断法经历了百年经济形势的发展，价值目标为了适应政策环境也在不断转变，新修订的《反限制竞争法》与欧盟竞争法规则相协调，德国成为最先完善制定反垄断民事诉讼制度的欧盟国家，继续巩固其反垄断制度在欧洲的领先地位。

（二）责任程度是认定原告资格的关键标准

       1.责任程度的域外考察

 （1）英美“同等过错原则”

在认定垄断协议的参与者是否具有原告资格时，美国法院适用“同等过错原则”。该原则起源于衡平法，《布莱克法律词典》将该原则表述为“in equal fault”。 “同等过错原则”的内涵类似英美法系普遍的格言——“任何人不得因其违法行为获利”，指禁止参与违法行为的当事人从该违法行为中得到赔偿。根据同等过错原则，若参加了反托拉斯法禁止的违法协议，则无权提起赔偿诉讼。该原则所关注的是防止有过错的原告起诉获得赔偿。

1921年，在伊斯坦木案的判决中，法官表示，所有参加垄断协议的主体，无论主观的过错程度，一个不能否定的事实是这些主体都确实参加了违法协议，所以他们中的任何一员无权由此获得损害赔偿。1924年的泰德案中，法官也依据先例否定了原告请求，不允许原告作为违法协议的参加人通过诉讼得到赔偿。再如，General Leaseways v.National Truck Leasing Ass’n案也适用了“同等过错原则”阻止了原告起诉，原告不仅是商定地域限制的协会会员，而且在其他场合“也曾同意和支持地域限制，甚至督促其执行。”受到起诉的被告，也可以主张“过失相等原则”作为抗辩，请求法院拒绝参与违法行为的原告的诉讼请求。

事实上，也正是由于过失相等原则的原因，美国法院也不愿意给予受禁止的协议当事人提供三倍损害赔偿救济的资格；当然这并不影响法院通过宣告无效来执行反托拉斯政策，即使是垄断协议参与人，一般也能请求司法上确认该协议是限制竞争的，因而是不可执行的。只要满足《联邦确认之诉法》就可以依该法提起确认之诉，在Blackburn v.Sweeny案中，某个人参与了一个横向划分地域市场协议，美国第七巡回法院准许他获得确认判决,并认定该协议不能执行。法院认为，同等过错原则并不禁止提起纯粹的确认之诉，但这种诉讼不是依据《克莱顿法》的第4条提起的，因而原告无权获得损害赔偿。同等过错原则也不影响原告请求停止侵害的禁令，因为这样的救济方式不会给原告带来不义之财。

英国法院早期也通过“同等过错原则”排除了垄断协议的当事人的诉讼资格，禁止违法协议参与者通过司法途径请求赔偿。由于参加者达成了限制竞争协议，应当对自己的行为后果负责，因此不能再被确定为受到损害的人，理所应当也不能就实施违法协议遭受的损害起诉。英国法院先后根据“同等过错原则”审理了若干个相似案例。

随着美国反垄断司法实践丰富，“同等过错原则”并非一成不变。现在美国法院更有倾向于考虑，原告在限制竞争协议中是平等、意识自主的参加者,或是被强迫实施了该协议。在Perma Life Mufflers Inc v, International Parts Corp案中，美国联邦最高法院强调，私人诉讼对于反托拉斯法执行和促进维护竞争的公共政策具有重要作用，同等过错原则不能一概用于禁止垄断协议当事人提起诉讼，只要该原告处于经济上的弱势地位并且不属于同等过错。美国联邦最高法院规定适用“同等过错原则”阻止参与者诉讼，仅在原告是违法协议中是“共同主导者”或者“同等”参与时，才能禁止原告起诉。在Sullivan v. National Football League案中,第一巡回区上诉法院判决，虽然原告在限制NFL球队股票出售合同条款制定过程中是一个主要参加者，但是其他证据表明，原告没有充分知悉实体政策，并认为其自己的团队免于责任，这一情况对被告主张的同等过失抗辩构成一个事实争点。在Javelin corp v.uniroyal案中，第九巡回区上诉法院裁决，只有在原告“参与形成”并“如果没有原告的参与将不会形成非法共谋”时，被告才能援用同等过错原则进行抗辩。 

（2）欧盟“重大责任原则”

欧盟成文法没有明文规定纵向垄断协议当事人的原告资格。因此，欧洲法院的司法判例对于该问题阐释就具有重要的意义。欧洲法院在Crehan案中确立了“重大责任原则”。

Crehan案判决中指出，“任何个人均可以在成员国法院依条约第81（1）条起诉，即使他可能是该限制或扭曲竞争合同的一方当事人”。“因此不存在任何绝对的规则禁止被认定为违反竞争规则的合同当事人提起损害赔偿诉讼。”不过，“只要等效原则和有效原则得到尊重，共同体法并不阻止国内法拒绝给予被认定对竞争扭曲负有重大责任的一方合同当事人，向对方当事人要求获得损害赔偿的权利。”因此，欧盟竞争法，一方面原则上承认被禁止协议的当事人就该协议给其造成的损害请求损害赔偿的起诉资格；另一方面并不禁止成员国法律向对竞争扭曲负有“重大责任”的当事人，拒绝给予提起该等诉讼的资格，但是拒绝提起此类诉讼的前提条件是需要满足等效原则和有效原则。换言之，只有满足等效和有效原则，且原告对竞争扭曲负有“重大责任”时，欧盟成员国法院可以禁止原告提起损害赔偿之诉。很显然，这与前述美国Perma案的规则非常类似。

欧洲法院在Crehan案的判决中对“重大责任”的认定确定了指南：“32.在重大责任的认定方面，有管辖权的国内法院需要考虑的事项包括，双方当事人所处的经济和法律背景，以及……合同双方各自的谈判地位和行为。33.特别是，国内法院应当查明，主张因订立限制或扭曲竞争的合同而遭受损失的一方，当时是否较另一方处于明显的弱势地位，足以严重威胁甚至排除其谈判合同条款的自由，以及其避免损失或者减轻损失程度的能力，特别是通过适时援用其可用的所有法律救济方式避免或减轻损失的能力。34.……一个合同可能是具有积累性竞争效果的多个相似合同的一部分，并且可能仅仅因为这一原因而被证明违反条约第81（1）条。在这种情况下，与控制该协议订约的另一方，对违反第81（1）条的情况不可能负有重大责任，特别是在控制协议的一方实际上向其施加了这些合同条款之时。”

从以上的指南中可以看出，在欧盟法院的判决中，促成订立非法合同或者非法合同条款的当事人，将被认定为对违法行为负有重大责任；相反，相对于另一方明显处于弱势地位的，将不可能对违法行为负有重大责任。特别是，控制一个由多个相似合同组成的对竞争产生累计不利效果的一方，例如反复使用的标准条款合同的当事人，如果将合同条款施加给另一方，则另一方将对违法行为不负重大责任。

 2.衡量参与者责任程度的考量因素

  （1）相关市场竞争状况

在一个充分竞争的市场环境中，如果一个企业实施纵向垄断协议，该协议的其他参与者不想参与实施违法行为，由于市场中还具有其他可以与之交易的经营者存在，这并不会妨碍市场中商业交易的顺利进行。而市场竞争不充分则意味着可能存在一个拥有市场支配力的企业或者多个拥有相对优势的企业，这种情况对其他经营者会产生与滥用市场支配地位类似的损害。由于市场竞争不充分，实施纵向垄断协议的经营者为攫取更多利益，必然将价格维持在较高的水平，甚至不断提高价格；并且利用这种相对优势地位，对其他经营者通过协议设置不合理的交易条件。与其进行交易的上游或下游经营者没有其他替代性选择或者选择余地极其小，即使没有协商价格或其他交易条件的机会，也不得不按照协议价格进行转售。这种情况下，其主导作用的参与者应该对实施纵向垄断承担绝大部分责任。

对于判断相关市场竞争状况的考虑因素，反垄断理论研究与司法实践总结了以下几个因素，比如市场集中度、产品可替代性、需求可替代性、潜在的具有竞争关系的企业进入市场的难度以及下游相关市场竞争状况因素等。这些因素又有不同的测量方式，在个案审判中，应当对这些影响竞争的因素综合考量，选择一种或几种最合适的因素来判断相关市场竞争状况。

 （2）参与者之间的依赖程度

“依赖性理论”产生于德国，一般是指一个经营者在相关市场内，缺少合理可期待的交易转向可能性，而必须依靠另一经营者交易的现象。当某个经营者的交易对象基于某些原因不想再与其交易，而该经营者又没有其他合理可期待的对象，即缺少“可能性转向”，就能够认定经营性者之间具有依赖性。假设经营者与其交易对象断绝交易关系，还可以通过与其他经营者合作，满足同样的供给或需求，该经营者就具有转向可能性。若经营者的交易活动仅能通过特定交易主体才能完成或满足，则可以判定经营者不具备转向可能性。

纵向垄断协议中，参与者之间的依赖如果达到了不具有“转向可能性”的程度，依赖于另一方的参与者往往处于弱势的谈判地位，为了保证能够维持与其交易者的持续稳定交易，处于弱势的参与者往往会主动或被动地配合实施垄断行为。处于弱势的参与者往往也遭受了不合理的待遇，但是由于不存在“转向可能性”，他们也只能被迫接受。

纵向垄断协议参与者之间的依赖程度，需要综合考察市场中是否存在其他交易对象、其他交易对象在功能上与原先的交易对象的替代性可行性。如果说市场上存在其他交易对象，但是其他交易对象的其他关键因素比如价格、物流、品质方面均不能与原先的交易对象相提并论，那么实际上，参与者虽然具有转向可能性，但是转向可能性并不合理，也不符合其预期，所以参与者之间的依赖程度还是很高。因此，在判断参与者之间依赖程度时，需要综合考虑市场竞争是否充分、相关市场中优势企业的数目、优势企业的市场份额、转向其他企业的可行性等要素。单一要素并不能判定参与者之间的依赖程度。

（3）市场力量

市场力量一般指在相关市场中，能够影响产品交易价格、交易数量或其他交易条件的能力。也体现为经营者具有的提高价格或维持较高价格的能力。美国《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》第2条第2款将市场力量界定为“在相当长的时期内，能够维持价格高于或产量低于竞争水平而获利的能力，也可以通过质量、服务、新技术或者改进产品和工艺开发等要素行使。” 

作为反垄断法中最为核心的概念之一，对于所有类型的反垄断案件，“市场力量”都是不可回避的关键问题。对经营者的市场力量进行分析可以说是每一个反垄断法案件都应当进行的步骤,甚至可以说是唯一的一步。市场力量之所以至关重要，是因为商业行为达到足以损害公平竞争的市场秩序与消费者利益的前提条件就是存在市场力量。如果市场竞争非常充分,任何企业都不具备影响产品价格、交易数量或交易条件的力量，我们不需要过多关注企业的行为，自会有“看不见的手”对市场行为进行调节与纠偏。当企业具备市场力量时，基于追逐经济利益的本质，企业会利用其市场力量干预正常有序的市场竞争，市场调节作用也会失灵。毫无疑问，市场力量与参与者之间的依赖程度成正相关关系，且也是衡量参与者责任程度的重要因素之一。

（一）完善反垄断民事诉讼原告资格规则

 1.区分纵向垄断协议参与者原告资格与一般原告资格的认定标准

纵向垄断协议参与者原告资格与一般原告资格相比，特殊之处在于纵向垄断协议的参与者与受害者身份竞合，前文已有充分论证，在此不再赘述。笔者也赞同美国、欧盟等反垄断发达国家及地区的相关理论，当私人提起反垄断诉讼时，其意义不仅在于获得赔偿的救济，也在于纠正垄断行为，充当“私人检察长”的角色，具有社会公共价值。所以，在认定纵向垄断协议参与者原告资格时，适格原告应当是存在垄断损害且对纵向垄断协议不负有重大责任的主体。

对于目前中国的实际情况而言，纵向垄断行为在许多行业几乎是普遍现象，并且都明显地损害经济效率，与理论研究的结论相背离的是，现实中纵向垄断协议与横向垄断协议的危害难分伯仲。例如，从生产商处罚分销商的行为来看，茅台酒价格至少虚高8%-21%，五粮液价格虚高至少6%-18%，乳粉价格至少虚高5%-15%。另外，纵向垄断协议对社会经济的损害实际也是十分巨大的。并且，随着反垄断执法规范化，纵向垄断协议形式将越来越隐蔽，上下游经营者共同主导与下游经营者主导的纵向垄断协议将成为反垄断实施的重点。可以预见，纵向垄断协议参与者原告资格问题也将成为司法争议热点。因此，在《反垄断法》或者其司法解释中区分纵向垄断协议参与者原告资格与一般反垄断原告资格认定标准，能够充分发挥法律的预见性作用，精准解决纠纷，规制垄断行为。

 2.肯定间接购买人与社会团体的原告资格

每一个交易环节都可能为垄断行为发生提供机会。交易环节是连续的，商品的流通性决定了与垄断者进行交易的经营者也与其他相对人进行交易。如果与垄断者直接交易的经营者被索取了不公平的高价，那么为了避免或减少损失，直接交易者也很可能提高售价将自己遭受的损失转嫁给下游交易者。下游购买者可能将损失再转嫁，结果最终由消费者承担这部分损失。这里的下游购买者被称之为“间接购买人”。间接购买人原告资格决定于立法者在实现公平和促进效率之间价值取向。

我国目前法律法规关于间接购买者的原告资格问题也是模糊不清。一方面，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》确定了一般垄断协议纠纷案件的当事人资格标准，即存在垄断损失事实，沿着销售链传递的垄断损失显然属于垄断损失，从这个意义上讲，无论直接购买者还是间接购买者，只要存在垄断行为造成的损失，都具有原告资格。另一方面，我国司法实践秉承严格依法办案的精神，在《反垄断法》及其司法解释明确规定间接购买者规则之前，法院没有明确指引，以判决确认该规定的可能性微乎其微。所以，有必要在《反垄断法》或其下位法中明确肯定间接购买人的原告资格，以更好实现《反垄断法》矫正正义的目标、解决现实中反垄断诉讼中存在的激励不足的困境。

间接购买人规则仅仅通过个体诉讼也得不到切实保障，给予部分社会团体原告资格即能够充分发挥其专业性和组织性优势，保障受害者正当权益，又能对违法行为起到预防作用。我国法律为消费者协会的原告资格提供了法律依据。根据最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，消费者协会的诉讼请求包括 “停止侵害、排除妨碍、消除危险”，这些都是具备反垄断的请求内容。可以说，消费者协会完全具备提起反垄断法诉讼的法律基础。肯定社会团体的原告资格扩大了原告范围, 使之前由于其他因素不愿诉讼的受害者可以通过法律途径维护自己的合法权益，也使反垄断法的威慑效果大大加强。赋予社会团体反垄断原告资格填补了单一主体提讼的漏洞,解决“受害人分散”、“诉讼负担”及“诉讼效率”难题。

（二）完善反垄断民事诉讼证据规则

1.减轻原告的举证负担

我国法律对纵向垄断协议规定“本身违法、例外豁免”原则，那么根据法律规定，原告应当承担的举证责任是证实存在纵向垄断协议、违法行为与损害结果有因果关系。我国司法解释区分了横向垄断协议与纵向垄断协议，在横向垄断协议的违法性认定方面，由被告承担举证责任。纵向垄断协议则不适用该规则。“强生案”终审判决肯定了认定转售价格维持条款是否构成纵向垄断协议应遵循“合理性原则”，且锐邦负有证明不利竞争之效果存在的责任。法院在该案中运用合理原则似乎误解了立法本意。

笔者认为，以“本身违法、例外豁免”原则考虑，违法性认定的举证责任由原告转向被告是合乎法理的。美国法院在Leegin案中对纵向转售价格维持由本身违法原则转向适用合理原则，但对这一决定也充满争议，该案中本身违法原则实际上仅以“一票之差”“败给”合理原则。Leegin案发生在奢侈品行业，维持较高的价格是其促进需求的手段之一，低价销售是对经营的严重威胁，奢侈品行业适用的合理原则能否移植值得考量。“证明责任的负担就是败诉的一半。”纵向垄断协议诉讼制度过分加重了原告的举证责任，使原告负担了不必要的败诉风险。受害人在市场竞争中原本就处于弱势地位，想要证明反竞争效果，需要进行诸如相关市场集中度、竞争效果等分析，还需获取被告销售额等数据以进行市场份额认定，可以说几乎是不可能完成的任务。基于上述分析，笔者认为，在纵向垄断协议中，有必要规定由被告对纵向垄断协议的违法性认定进行举证，承担举证不利的后果。

 2.明确证据开示规则

美国《联邦民事诉讼程序规则》中规定了民事诉讼证据制度，该制度同样适用于反垄断诉讼。根据规定，原告可以请求被告开示任何涉及抗辩的非特权证据，包括在法庭上不能获得的其他信息。非特权证据指除公司商业机密和律师应遵循的保密义务之外的其他证据。必要情况下，法院可以对原告在获取证据方面提供必要的帮助，对于毁灭证据等妨碍证据取得并影响审判进程的行为，法院可以判处最高刑期为五年的监禁。欧盟关于证据开示制度主要规定在《知识产权实施指令》中。如果一方申请可能获得的合理的证据来支持其诉讼请求，并且该诉讼请求的关键性部分需要由掌控在对方手中的证据来证明时,成员国应当指示有权的司法当局向对方当事人提供这些证据。

我国民事诉讼的证据开示仅指原被告双方于庭审前就双方目前获取的各种证据资料、鉴定、证据调查申请等情况进行交换、质证。基于反垄断纠纷案件认定难度大、技术性强，当事人双方地位实质上不平等导致原被告之间严重的信息不对称，原告很难通过自己的努力取得能够证明被告实施垄断行为的证据。笔者认为，在原告提供的初步证据只要能证明纵向垄断协议存在，且穷尽了其他一切证据收集方式也无法获取其他需要的证据，可以向法院申请要求被告或者第三方当事人出示相关证据。当然，法院和原告应当对证据中涉及的数据资料、商业秘密等负有保密义务。

（三）推动法院与反垄断执法部门联动合作

法院本是一个定纷止争的场所，这些反垄断纠纷案件使得法院必须准备运用反垄断法律法规，又深入行业以了解商业规则及特性。基于经济救济措施的特性，法院背负上执行商业运作的任务，这应当属于市场自发调节或由反垄断执法机关介入更加合适。与法院相比,反垄断执法机构在经验、资源、专业性方面均具有天然的优势。据统计，2005年欧盟委员会竞争总局560多名执法人员中,71%的人员负责调查和处理限制竞争协议、滥用市场支配地位以及企业并购等类型的案件,29%的人员负责调查和处理国家援助案件。美国反托拉斯执法机构在人员配备方面更显专业，法学、经济学领域的专家占司法部（DOJ）工作人员的74%左右，占联邦贸易委员会（FTC）工作人员的59%左右。

由于反垄断纠纷案件审理难度大、对人员素质要求高，笔者建议，法院在行使审判权、做出判决决定之前，可以就原告资格、举证规则、垄断行为违法性判定、适用原则等问题咨询反垄断执法机构的意见。反垄断执法机构应在规定的时间内以书面形式向该法院做出回答，法院可以自主决定是否采纳执法机构的建议。这样一方面既能保障法院独立行使裁判权，另一方面也能尽最大可能保障垄断协议案件审理的专业性。

法院还可以通过采纳反垄断执法执行机关的违法性认定或其调查获得的证据等来减轻审判的压力，实现与公共执行机关的合作。欧盟《关于委员会和成员国法院之间合作的通告》第21-30点明确，为了协助国内法院援用欧共体竞争法，当法院认为需要协助以裁决某案件时，委员会有协助的义务。委员会在向成员国法院转交其掌握的证据材料后，委员会就必须注意保护欧洲居民和企业资料不受泄露。我国尚无关于法院请求反垄断执法机构协助等法律规定，该做法即能克服法院在反垄断审理中专业优势不强的弱点，又能在保证审理公正基础上实现效率的提升，是十分有必要而且可行的。

反垄断法的生命力体现在运用过程中，通过适用法律使得反垄断法过于抽象的法律内涵逐步明确，垄断行为得到精准的法律规制,受害者权益才能获得充分维护。反垄断民事诉讼能够实现对受害人的损失补偿，与公力执行并重，都是促进竞争的缺一不可的有效手段。原告资格作为反垄断纠纷的起点，厘清原告资格的具体权利范围将对反垄断的顺利实施起到积极的促进作用。

根据上述分析，笔者不揣浅陋，尝试提炼出参与者原告资格的认定标准。人民法院在确定参与者是否属于正当当事人时，应该充分考虑参与者身份的特殊性，在考虑存在实际损害基础上，判断其对促成和执行违法协议的责任大小综合考量，从而廓清协议当事人的原告资格。当然，伴随着反垄断法基础理论与司法实践的发展，以及原告资格范围不断地变化，原告资格的认定作为一个开放的司法体系，也应当不断进行革新，将真正的受害人纳入原告资格范围之内。