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（详如上图）

作者简介：徐则林，安徽大学法学院讲师，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心研究员。

文章来源：本文发表于《华中科技大学学报（社会科学版）》2022年第1期，感谢作者授权推送。

目录

一、提出问题

二、通过设计的平台市场竞争保护设想

三、竞争设计机制的前沿性功能及理论内核

四、竞争设计机制的潜在性风险分析

五、初步探索：应对平台垄断的竞争设计

结语

摘要：随着数字经济的繁荣发展，数字市场的垄断行为基于复杂性和隐秘性更难以受到法律制裁。结合新技术探寻保护我国平台市场竞争秩序的新方式已然迫在眉睫，欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）中确立的隐私设计条款是非常合适的借鉴对象。与隐私设计相似的竞争设计也应予以考虑和引入，即在一项产品（服务）诞生之初，理念设计、公司决策程序等所有设计环节都考虑竞争保护，以算法“规制”算法。竞争设计机制能够提高竞争保护理念在各领域的渗入，促进竞争保护由事后向事前转换，实现社会共治治理模式转变。与此同时，竞争设计也可能存在可操作性欠缺、信任危机薄弱的潜在性风险。因此，要发挥竞争设计机制的优越性，需要从制度层面予以系统构建：首先，需要明确竞争设计在数字市场竞争保护体系中的基本定位，将竞争设计作为企业竞争合规的重要方式；其次，需要增强竞争设计的可操作性，借鉴隐私设计的步骤和策略，沿用或创设竞争设计的具体实施方式；最后，还需要创新确立竞争设计的法律保障体系，以法律规则为竞争设计提供制度支持，同时构建算法行政与竞争设计配合下的双重监管。

关键词：数字经济；隐私设计；竞争设计；企业合规；社会共治

随着信息技术和互联网经济的快速发展，越来越多的社会经济活动在互联网平台展开。平台的发展不仅突破了地域限制，而且其经济发展模式也不同于传统经济产业。整个世界的经济正在走向数字化，几乎每个行业都更依赖数据和算法。由于发展迅速，数字经济中出现的垄断行为或不正当商业行为往往不易在第一时间被执法机关察觉；即便被发现，由于商业模式和平台建制的新颖性、数据的隐蔽性，执法者的垄断性认定亦存在难度，消费者的利益更容易受到损害，其他中小企业进入市场的壁垒凸显。平台垄断行为的危害性较传统行业更加明显，数字市场繁荣发展的背后难掩危机。

算法带来的竞争法上的隐忧，如算法共谋，引起社会各界的广泛关注。算法，除了能够作为使用者的工具，帮助其更隐蔽、更稳固地实现价格共谋，从而固定市场价格，谋取垄断利益，还能通过自主学习形成无须人为干预的共谋。这类自主学习式算法共谋弱化了主观意识，形成更稳定的共谋，并表现出多样的共谋情形。作为辅助性工具的算法共谋已然给反垄断带来了巨大挑战，自主学习式的算法共谋更将挑战传统反垄断规制的“人类中心主义”模式，令政府反垄断规制措施的原有威力减弱。虽然基于算法的偏好差异和复杂性，独立的自主学习式算法可能还难以完全成为现实，但其中所蕴含的风险却令人无法掉以轻心。

同样，受到数字经济剧烈冲击，传统的隐私保护法律框架也显得捉襟见肘，用户控制模式失效、数据控制者设定失败、事后救济模式存疑、法律中心主义狭隘，这些凸显的隐私保护障碍促使一种新的保护路径得以拓展——隐私设计（privacy by design）。在国外，隐私设计机制经过长期发展，其内涵基本聚焦于：公民的个人信息隐私保护，不仅仅依靠立法和执法，而且需要从一开始就将隐私保护的理念放入平台产品的设计、运营和管理阶段中。无论是各国官方研究机构、学术界，还是各大互联网巨头，都在积极探索和践行隐私设计机制。在国内，学界开始倡导信息保护“守门人”，以期能在移动互联网生态内实现高效规范，弥补监管执法的不足。2021年8月20日，《个人信息保护法》表决通过，第五十八条规定了“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者”应当履行的义务，同时还出现了与隐私设计相关的内容。

与此相应，为应对数字平台动态性竞争和颠覆性创新的特点，反垄断监管理念也应该在秉持谦抑的基础之上，确立积极的包容审慎监管原则。近年来，我国大力推广的公平竞争审查制度、竞争合规机制、竞争倡导机制展现了不同于以往威慑方式的新转向，展现出预防式和回应式反垄断并重的新格局。与此同时，数字时代生成了包容共享的法治原则，价值转变、平台引领、“软硬协同”、算法决策、代码规制等成为中国法治发展新的关键词。社会共治的意蕴在于，对于需要规制的对象，不仅依靠政府这一单一主体，而且同时依靠社会中的其他成员，如平台本身、平台竞争对手以及消费者等多方面进行共同的治理，从而达到最优的监管效果。将社会共治的模式运用到平台反垄断中，推进预防式反垄断，构建体系化的平台市场竞争设计机制，这或许会是解决现阶段平台垄断问题的有利抉择。

当下，国内现有文献对在国外发展较为成熟的隐私设计涉及较少，对于由隐私设计延伸而来的竞争设计，就更让人感到陌生了。数字经济在我国迅猛发展，带来了市场自由、公平竞争受阻的潜在危机，顺应新科技的监管方式也应该被提到应有的重要位置。因此，本文将在梳理GDPR所确立的隐私保护机制的基础上，阐释引入竞争设计机制的可行性，明确竞争设计的前沿性功能，辩证分析竞争设计机制可能存在的潜在风险，从而初步探讨引入竞争设计机制的具体路径，以期为竞争设计机制在我国的引入和实现提供理论支撑。

（一）欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）中的隐私设计条款

20世纪90年代，加拿大渥太华省信息与隐私委员会前专员安·卡沃金（Ann Cavoukian）首次提出“隐私设计”这一概念，她认为立法和监管将不再足以保护隐私，而需要将隐私纳入系统设计，直接嵌入信息技术、业务实践、物理设计和网络基础设置之中，使其成为默认设置。2010年，安·卡沃金正式提出隐私设计需要遵守的七项基本原则，分别是事前采取措施、嵌入产品设计、用户为中心、可见且透明、正和而非零和、在全生命周期提供保护和作为默认设置。隐私设计的理念根植于互联网技术发展中衍生的价值导向设计理论（value sensitive design）和代码之法（code as law）之中，一方面强调将法律价值嵌入网络系统内部，另一方面则主张以代码的形式实现这一目的。

隐私设计正式出现在法律之中，是2016年4月欧盟正式通过的《通用数据保护条例》（general data protection regulation，GDPR）的第二十五条，其规定了控制者需要实施公民数据和隐私保护的相关措施，并以“匿名化”和“最小化”为例。隐私设计对于保护公民数据而言有着积极意义，同时也对拥有数据的企业产生了巨大影响，因为他们需要受到许多限制，包括数据分类、跟踪数据处理活动、报告和注册数据监管、配合和自我进行违规检测、快速干预和快速数据删除等。如若未能遵守这些规定，该企业很有可能受到当局的巨额罚款。当然，GDPR的规定是抽象的，在规则、主体、责任等方面，均未能保障隐私设计的实际操作。基于此，为了尝试弥补实用性，2019年11月，欧洲数据保护委员会（European Data Protection Board，EDPB）颁布了关于隐私设计实施的指导文件（Guidelines 4/2019 on Article 25 Data Protection by Design and by Default，简称EDPB指导文件）。在文件中，委员会详细规定了隐私设计适用中考虑的因素，包括公平、目的、保密工作、准确表达等，同时对企业在商事活动中应当承担的相应义务进行了说明。按照隐私设计的要求，企业需要进行大量内部改革以应对实际需求。

（二）由隐私设计延伸而来的竞争设计理念

基于隐私设计机制不同于传统规制手段的新功能，竞争设计理念也开始萌芽，竞争设计机制被认为有巨大的潜力来应对数字经济中出现的竞争问题。意大利特伦托大学西蒙妮塔·维佐索（Simonetta Vezzoso）首次提出了竞争设计理论。竞争设计机制的目的是更为全面地监管和预防可能产生或者已经产生的竞争问题，通过创建一套应对竞争问题的体系，可以让平台企业从一开始就需要遵守竞争法并且做出行动。欧盟委员会竞争专员玛格丽特·维斯塔格（Margrethe Vestager）也曾经提到：类似于隐私设计的“设计原则”实际上是可以运用到许多其他的行业，尤其适应于竞争政策，因为公司不仅仅要从一开始就考虑不能侵犯公民的隐私，也要从一开始就考虑使用数据时不损害消费者和市场竞争环境，以及如何规制可能出现的垄断行为。

事实上，竞争保护和隐私保护具有高度的内在联系，隐私受到侵犯所涉及的具体事件也常涉及数据垄断的问题。对隐私的侵犯往往是为了牟取数据带来的经济利益，而数据经济利益的获取也会依靠数据垄断的方式。因此，互联网平台所收集的消费者数据，也可能同时侵害隐私和减损竞争。由于数据具有排他性、锁定效应等特征，当某一特定平台经营者获得了某一领域的大量数据后，便有可能提高其他企业的准入壁垒。在主导经营者的市场地位加强后，平台经营者便可能实施违法垄断行为。

隐私保护学说和竞争保护制度几乎同时诞生，隐私保护和竞争保护也同样在数字经济发展的潮流中遭遇冲击。在数字经济领域，这两类原本泾渭分明的法益开始产生交集。例如，在GDPR第二十条中予以确认的“数据可携权”，赋予数据主体对个人数据更强的控制力，对数字市场竞争带来了直接影响；数据锁定力的降低将促进数据流动，增强经营者之间的竞争。欧盟委员会前竞争专员阿尔穆尼（Almunia）指出：“数据可携权已经直达竞争政策的核心。”数据可携权的诞生，直接产生了个人信息保护法与竞争法的竞合问题，并由于反垄断对市场力量判断的依靠而进一步对竞争法的适用产生了冲击。针对反垄断法要不要保护个人信息，无论是在理论上还是在实践中均是一个非常具有争议的问题。但实际上，一方面，对于此前所述以数据利用获取垄断利益的类型，两者的趋同性表现得较为明显，鲜有争议；另一方面，仅论数据或个人信息具有的竞争法属性，也越来越多地被加以论证并得到认可。数字经济时代“零价格”市场的新模式，带给反垄断法——长久以来以“价格”作为评价基础——以巨大的革新。个人信息在数字经济时代也应被认为是消费者福利的核心组成部分。观念上的转变在隐私保护和竞争保护之间构筑起坚实的桥梁。在这样的背景下，隐私设计，作为隐私保护方式的一种革新，向竞争法和竞争政策领域的延伸，也成为一种合乎情理的发展趋势。

数字市场的竞争秩序关乎所有市场主体的生产经营，也影响着未来的潜在市场进入者，公平、自由的竞争环境是数字市场蓬勃发展的关键所在，也是市场良性运转的根基。长久以来，政府规制主导的隐私保护和竞争保护，呈现出明显的被动性和事后性，导致其往往只能在损害造成之后起到惩戒和补救的作用，隐私设计的出现正是为了回应这一现实障碍，而竞争设计的引入，对数字平台市场竞争秩序的维护也同样意义非凡。

（一）竞争倡导：推动竞争保护理念在各领域的渗入

法治意识会受到个人特征、制度认知、组织认知和自我认知的影响。以倡导竞争文化为目的的竞争倡导机制是学界一直以来呼吁的关键性机制。竞争倡导的意义在于可以同时影响当下和未来，能够降低提供信息的成本，能够有效消除某些寻求国家优待以促进自身利益的行为，能够阻止私人利益集团的游说，以减少“游说”中所浪费的社会资源，从事前保证市场主体将其立场和利益与监管机构的主张保持一致。在数字经济时代，除了政府倡导竞争外，本文所讨论的“设计”方式也是重要的竞争倡导路径。对于技术设计者而言，为了应对GDPR的规定，他们在设计产品和代码时必须引入隐私保护的相关内容。这个过程不是一蹴而就的，但会逐步引导技术设计者在学习和工作时，加强隐私设计和隐私保护的观念。

同理，以“设计”来保护数字市场的竞争秩序，也需要竞争保护的理念渗入数字经济运转的各个环节。竞争设计意味着让算法自己说不，就像让传统合谋过程中签订的纸质合同为主导拒绝共谋条款，显然这是数字经济时代独特的现象，也是传统反垄断所难以想象的。为了应对反垄断需求，企业应该编写“避免串通的软件”，并且将尊重法律规则作为算法的重要组成部分，企业对其行为负责。在这一过程中，竞争保护的理念将极大地在各个领域得以推动。竞争不是一种理想化的状态，而是一个实现某些目标的过程。事实上，要实现竞争设计的功能，就要求经营者、算法设计者等一切规则设计和经营活动的参与者都能够明确：竞争是什么意思；竞争的具体目标是什么；算法将如何实现这些目标；如何以可衡量的方式确保市场竞争朝着正确的方向前进。

（二）预防式反垄断：竞争保护由事后向事前转变

从法治的演变进程来看，不同国家曾经存在压制型法、自治型法和回应型法。回应式反垄断以回应社会需求为核心，迅速应对和有效处理现实问题，一直是现代反垄断法的基本逻辑，有效推动市场的反垄断治理，“法律应当通过对经济实力强大的企业的有害行为进行行政管制，而不是禁止特定的行为类型，对竞争过程给予保护”。然而，在现代化的进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未有的程度；风险分配正在逐渐取代财富分配成为社会关注的主要话题。法律的预防引导功能与强制威慑功能，长久以来齐头并进，是法治社会的重要保障。因此，为规制竞争损害风险，预防式反垄断的重要性也同样得以凸显。近年来，我国反垄断的预防式治理取得实质性进展，尤其以公平竞争审查制度为代表：这一制度是我国市场经济体制走向成熟的决定性制度，具有规范政府行为、促进经济可持续发展、推进国家创新驱动发展战略、践行依法治国要求和对接国际经贸规则的重要功能。这意味着，在风险时代，预防式也成为与回应式并重的反垄断理念，从而引导现代反垄断治理转型。但是，创新是数字经济的灵魂，包容审慎监管要求对创新包容、对风险审慎。预防式反垄断的边界厘清和方式适当，是其中的关键所在。

安提出的隐私设计七原则强调“积极预防，而非被动救济”“隐私默认保护”“将隐私嵌入设计之”中，这意味着事前保护、默认保护原本就是隐私设计诞生的初衷。贯穿在过程中的隐私保护设计，将极大程度地降低隐私损害的风险，在面临新的隐私风险时还能重新回到原始的步骤，重新进行新的隐私评估和策略设计。在一个风险莫测的不确定时代，企业发展、市场监管和法律制度都不是设计的结果，而是适应的结果，适应并非自然的成长，而是由舍弃得来。与公平竞争审查制度的出现带来的惊涛骇浪一样，竞争设计的诞生也伴随着对旧制度和旧规则的剧烈冲击，是与风险相伴而生的回应举措，预防式反垄断的路径促使竞争保护由事后向事前转变。

（三）社会共治：数字经济反垄断法律治理模式的转变

在公法的理念之中，贯穿着对政府职能的思考，法国著名法学家狄骥打破“权力论”，提出“公共服务说”。国家权力的来源不是因为其固有的权利，而是基于其必须履行的义务，因此权力的限度在于其履行义务所必需的权力最小值。这些必须完成的职能总体上就构成了政府的基本事务。对于数字经济，传统的“政府中心监管”模式虽然能够起到一定的治理效果，但防御和威慑力度却不够，容易出现监管细则不够明晰、监管机构能力不足等多种原因导致的监管失灵，需要引入以法治为基础的社会共治，构建“小政府、强政府和大社会”的共同治理模式。多元主体共治的治理方式包含自我约束、合约约束、社会约束、组织约束和法律规制，依靠多元主体以协商、博弈、妥协、合作的路径展开。

长久以来，以社会整体为视角的观念在数字经济的发展过程中不断更新，社会共治不仅是以“人” 为主体的团结，更指向以科技为基础的“非人”结构。20世纪后期，在科学技术社会学（science，technology and society STS）中，行动者网络理论（actor network theory，ANT）主张以科学实践把握科学的整体图像，在将科学、技术和社会的相互关系作为独立研究对象的STS中极具生命力。ANT理论运用的过程，或者凸显行动者，或者关注异质性网络，或者聚焦转译过程，意图消解公共政策所需公共性和合理性之间的矛盾，通过人与非人之间行动的联结和转译，同时实现政策民主化和科学化。在此基础上，阿斯玛·A.I.弗拉纳基（Asma A.I. Vranaki）提出行动者网络理论-福柯式权力模式理论（ANT-foucauldian power lens），认为在评估一个具体的平台是否在进行违法行为时，应该从许多其他的维度进行考量，将个体、技术、管理者等因素进行一个综合性的整合，再去判断是否存在违法以及是否存在需要执法的情形。这一观点同样在“代码之法”的主张之中得到印证，“在真实的空间里，我们认识到法律如何规制——通过宪法、法规和其他法典。在网络空间，我们必须了解代码如何规制——使网络空间成为现在这样的软件和硬件，是如何规范网络空间的。这些代码就是网络空间的‘法则’”。因而，竞争设计体现的是一种社会性的规制模式，源自于社会共治的基本理念。

当然，虽然研究的是“非人”结构，但在数字经济市场中确实不存在独立的“非人”状态，代码也由人编写而成，代码如何影响程序运行源于代码编写的基本原则，这便是价值导向设计理论的核心要义。换句话说，竞争设计本质上是企业合规的新的演变形态，以代码的形式体现了多元共治的多样性。竞争合规是从市场的角度主动维护市场的公平竞争秩序，在数字经济蓬勃发展的今天，其意义尤为重要。竞争设计机制就是这样一种在合规理念下的新型竞争维护机制。竞争设计机制结合数字经济的特殊性，将竞争合规揉入企业经营的过程之中，是更高水平的合规，也是国际更前沿的竞争规则。

（一）竞争设计可能欠缺可操作性

从20世纪60年代起，学者们就开始研究法律程序的自动化问题。法律程序自动化可能会面临着各类问题，例如，在规划阶段，电子数据库的覆盖可能需要相当长的时间，因为各方必须协商其需要提供材料的范围、成本和数量。如果规划不正确，大量数据可能导致过高的发现成本，因为自动化不是简单的法律条文数据库整合。又如，自动化程序最能应对的是简单案件，软件的局限性可能致使其难以适应复杂案件，或者在僵化适用法律时遗漏关键事实或常识判断。再如，计算机可能难以模仿人类的创造力，在某些受到公共利益、效率与福利等因素影响的案件中，灵活应对的缺失就可能导致重大失误。此外，对于传统法律行业所提供的专家咨询、调查事实、组织材料等复杂活动，也没有昂贵的计算机能够替代。法律在多大程度上可以自动化，仍然是一个备受争议的问题。

同样，竞争法能在多大程度上实现自动化，也是在竞争设计时不得不面对的问题。从世界范围来看，无论是竞争法相对较为完备的欧美国家，还是竞争法尚显稚嫩、尤其是反垄断法才迈过十年的我国，竞争法的规定都不足以包含足够详细的细节，让软件工程师能较为容易地将这些规则纳入算法。 计算机代码代表了精准命令的逻辑顺序——计算机执行需要准确，但竞争法往往是不精准的、开放式的、模糊性的——法律需要保持一定的抽象度，而这与计算机语言和法律语言之间的本质差异密切相关。当然，也有部分条款是易于自动化的，如以算法帮助形成的价格共谋，在算法中相对易于识别，但是，相较于易于自动化的竞争法条款，市场中更容易出现那些不易于自动化的条款的情形。

“设计”与计算机语言之间的深度联系，是竞争设计可能欠缺可操作性的根本原因。在隐私设计的相关研究中，学者就指出，个人信息保护的法律需求非常难以界定，法律基于自然语言的灵活性和模糊性，也会面对嵌入系统时面临的机器语言刚性难题。此外，技术中立原则意味着技术本身并无价值取向，通过“设计”将法律需求与技术结合，似乎也违背了技术中立的基本要求，进而难以实现设计的目的。对于竞争保护而言，竞争法所保护的基本法益也是复杂而多元的，关于创新等新的价值是否应该成为设计的目的的法益，不仅在学理中甚至在立法实践中都存在极大的不确定性。与此同时，抽象的法律语言也给竞争法实务工作带来较为明显的现实冲突。例如，关于纵向垄断协议的认定，长久以来在执法和司法中形成了巨大分歧，产生了以海南裕泰案、上海韩泰案等为代表的典型案件，引起学界热议。法律的模糊性，已然给以“人”为主导的竞争法律实践带来了巨大挑战，想要创建以“代码”为主导的竞争设计机制显然会更加困难。

（二）竞争设计的信任基础薄弱

利用数学和计算机更有效地从事商业活动本身并没有什么错误，问题不在于算法是否应该被禁止，而在于了解算法可能对竞争过程造成的风险，并找出符合创新激励的解决办法。然而，算法给竞争法和竞争政策带来的第一个挑战，就是算法的复杂性及随之而来的不透明性。机器的深度学习，模拟的是大脑神经元对输入做出反应的学习过程，两者同样神秘。算法在带来福利的同时也几乎给所有领域带来风险，例如，在自动化行政中，可能基于算法黑箱而产生具有瑕疵的行政指令，给相对人的权利带来负面影响。同样，算法的复杂性让数字经济时代的竞争法应对成为亟待解决的关键性命题。因而，依托算法而实现的竞争设计，自然容易欠缺信任基础，从而遭到人们的怀疑。

与此同时，要以算法实现竞争设计，还涉及算法与道德之间的关系。从科学家的理性角度出发，科幻片中世界末日般的景象未必会发生，人类总是适应他们的技术产品，对自主系统的日益依赖并不会破坏人类的基本德性。但这种乐观主义并非毫无代价，需要持之以恒的观察和应对。赋予机器以道德感似乎已经成为不可避免的未来趋势，毕竟作为算法编写者的人类不可能在创造的过程中完全保持中立。价值导向设计理论兴起于20世纪50年代，主张以人类价值贯穿于科技设计之中，是一种极具影响力的互联网伴生理论，强调积极主动、广泛适用、方法独特、价值多元、兼顾多种主体、主张相互作用、主张存在被普遍认可的价值。但是，人们虽对机器道德化存在一定的心理预期，却往往未曾有过信任机器的这一道德化过程，任何一个源于设计阶段的小的负面导向，都可能会引发极强的恶性后果；甚至一个基于正常商业考量的设置，也可能导致负面的发展趋向。例如，算法可以通过机器深度学习，自主发现与竞争对手的价格相协调是利润最大化的策略，在高速试错中实现快速均衡合作。算法的强大预测和试错能力，致使竞争对手在明确合谋表意缺失的基础上依然能够实现合谋。

进而，由这个问题延伸的下一个问题可能就是，人是否会因为机器的道德化而免除对机器（机器主导事件）的责任，换句话说，机器是否应该对自己的行为负有法律责任。在有些学者看来，机器负担法律责任是没有任何障碍的，毕竟非人类实体承担法律责任的情形并非异想天开，且已然在现行法律中大量存在，如公司，而且拥有道德责任能力的人工智能似乎也具备成为法律主体的客观可能性和合目的性。但也有学者指出，“它（人工智能）在带给人类巨大进步与福利的同时，也带来了不可忽视的伦理风险、极化风险、异化风险、规制风险和责任风险”。人工智能在法律中定位的不确定性，也为其带来不够可信的负面影响，尤其意图赋予算法更多功能和更强使命的设想，具有更为明显的不可被信任之感。

此外，从技术层面来说，将竞争保护从法律语言转换成代码语言的过程中，法律规则的减损、扩展在所难免，也难以得到有效的规制。编写代码的程序员似乎取代民主的立法和执法程序，成为新的立法者，这显然有悖于现代社会的民主法治精神，极易让网络空间治理成为“少数人的正义”。这意味着，现代法治社会孕育而来的法治信任基础，也可能会受到这一理论革新的冲击，进而变得摇摇欲坠。当然，这不单纯是竞争设计理论所引发的问题，当网络技术不断进步而影响到越来越多的人时，这种冲击早就发生了。

最后，即便上述问题均能得到很好的解决，竞争设计机制还面临着升级版的监管困境。数字经济时代，算法给市场竞争秩序带来巨大的监管难题。例如，当隐性合谋的基本条件得到满足时，不透明的算法本身就会促进和稳定企业之间的合谋均衡，因为它们使得合谋均衡的偏差更加透明，而且几乎立刻就会遭到报复；同样，上游公司可以使用算法来监测对转售定价政策的遵守情况，从而有助于其有效性。由此，竞争设计的引入，依其优越的以“算法”规制“算法”的基本理念，似乎可以很好解决这一监管难题，然而竞争设计也不过是通过“设计”的方式，融入了竞争保护之目的的一种算法而已，本质上依然需要监管。这一监管的难度可想而知。此外，竞争保护并非企业的主要目的，相反，垄断才往往是企业的本质追求，在与商业考量截然相反的制度安排下，企业积极配合完成竞争设计的自觉性同样存疑。

由此可见，竞争设计机制不仅具有促进竞争倡导、实现预防式治理和转向社会共治的前沿性功能，也可能存在操作性欠缺、信任基础薄弱的潜在性风险。为了发挥竞争设计的优势，就有必要进一步探索如何构建应对平台垄断、破除潜在风险的竞争设计机制。

（一）企业合规新路径：竞争设计在数字市场竞争保护体系中的基本定位

改革开放以来，我国经济发展迅猛，部分产业急速发展，资金快速汇聚、流动，国内经济逐渐走向局部最优解的巅峰状态。但是，随着社会主要矛盾发生变化，探寻冲破屏障的全局最优解成为必要。防止资本无序扩张和反垄断，就是克服局部发展所带来的弊端，转向共同富裕的新道路。2021年，我国互联网行业开始频繁受到反垄断处罚，但秉持谦抑理念、确立积极的包容审慎监管原则，一直都是适应数字平台特性的反垄断监管理念。强化监管并不意味着从严监管，而是在转型之中寻求创新，从而以技术赋能监管，实现“公平公正监管、协同整体监管、激励性监管、信用监管和智慧监管”。

创新型监管的实现需要不断引入新的监管工具，在此背景之下，应该根据新型数字市场竞争保护工具的功能来具体判断其在数字市场竞争保护体系中的具体定位。在国外，竞争设计自被提出以来，一直被认为应该如隐私设计一般以法律的形式确定下来，成为经营者的法定义务，如违背则需要承担必要的法律责任。但是，从本质来看，“设计”是一种综合技术、工作流程、运行系统、物理空间、管理结构和基础设施的实现方式，是将平台权力者、运营者、设计者、优化者、使用者和消费者的力量全部联合来实现目的的一种设想。与这一本质相契合的，是竞争法实施领域一直在推广的竞争合规机制。2020年9月，我国发布《经营者反垄断合规指南》，在国家层面首次推进建立反垄断合规管理制度。企业如何配合反垄断合规、如何完善合规执行程序显得更加重要，而竞争设计正是一种对传统企业合规工具的突破性补强。这一定位意味着企业执行竞争设计时产生的偏差，并不直接导致对竞争法律的违反，从而能够在一定程度破解信任基础薄弱带来的潜在性风险。竞争设计的意义在于帮助企业合规，自然也就不存在取代竞争立法的可能。一方面，竞争设计源于竞争法律，竞争法律影响竞争设计的步骤和策略；另一方面，个体对竞争法的理解虽然可能存在偏差，并将这一偏差具化到竞争设计的代码之中，从而可能导向更大偏差的经营行为，但整体企业行为仍处于现行法律规范的监管之下，未曾违反现代民主的法治精神。此外，对信任基础薄弱危机的前端进行分析，不难发现，关于机器道德和人工智能法律属性的不确定感，不仅是竞争设计所独具的风险，在整个科技发展的过程中，从来不曾缺乏类似的担忧，人类总是在风险中寻求进步。或许在未来的科技时代，人工智能也可以如公司一样具备法律拟制的人格，届时竞争设计或许能够成为人工智能“公司章程”中的法定必备条款。

与这一定位息息相关的是，企业是否应该展开无差别合规工作，即不同规模的企业的合规义务是否完全一致。在柯福理论中，全景监狱（panopticon）是一种监视者和囚犯处于信息不对等、囚犯不自觉接收外界控制而约束自己行为的情形。数字经济时代数字化生存的新模式似乎让全景监狱成为现实，而全景监狱管理者无疑应该承担更为严格的合规责任。因此，学界近年来主张对“超级平台”而非所有平台施行“强监管、早监管、长监管”的规制模式。做好不同规模企业的不同程度竞争合规指引，鼓励具有巨大社会影响力的经营者积极探索竞争设计这类前沿性合规工具，也是竞争设计具有现实意义的关键。

（二）增强竞争设计的可操作性

明确竞争设计的基本定位，能够为引入竞争设计的必要性提供可行的视角。但是，竞争设计存在可操作性欠缺、信任基础薄弱的潜在性风险，归根到底是人们对技术本身的不信任，对使用技术的人的不信任。想要消减人们对于陌生且复杂事物的不信任感，唯有揭开技术的神秘面纱，并让企业这一竞争设计的实施主体真正意识到竞争设计能够带来的巨大优势。因此，破除这些潜在性风险的关键，一方面在于从理念层面让企业接受竞争设计，另一方面在于从技术层面让竞争设计可能成为现实。

事实上，企业有践行竞争设计的动力和可能，这已充分印证在隐私设计的发展过程中。例如，苹果首席执行官蒂姆·库克（Tim Cook）曾提出：“企业不是要将隐私保护的属性附加在原有产品上，而是要在产品开发过程中就考虑到隐私问题，隐私保护必须成为产品设计的一部分。”在隐私保护已经成为大众所普遍关心问题的背景下，苹果公司将隐私保护打造成为自身的一张名片，利用隐私设计这一类新型的隐私保护工具，在隐私保护的这一波舆论浪潮中占据了优势地位。同样，当下我国强调“防止资本无序扩张和反垄断”，市场监管部门对阿里巴巴、美团等企业的高额处罚也给数字市场敲响了警钟，反垄断逐渐走入人们的视野，公平、自由竞争成为新时代市场发展的新风尚。因此，无论是由于反垄断罚款所产生的威慑作用，还是由于企业对自身良好形象的追求，企业都有主动践行竞争设计的动力，关键在于如何进一步确定竞争设计的实操性内容，并以宣传和倡导的形式推广开来。

为了提高隐私设计的可操作性，实务中往往确定了隐私设计的基本步骤，包括界定法律需求、系统功能分析、确定数据、隐私风险分析、多边需求分析和方案实施测试。其中尤为关键的三个步骤如下所述。确定数据：确定在使用技术时涉及的个人数据范围，在处理个人数据时所发生的数据的转移、交换、存储或修改，直接影响隐私保护的边界。隐私风险分析：对不同类型、不同层级风险的划定和识别，直接影响侵犯隐私行为的判断。方案实施测试：通过得出已经足够保护、仍需修改、不可能实现保护三种不同类型的测试结果，直接影响隐私保护实施效果的最终结论。在此基础之上，还需要有进一步结合隐私设计的策略，包括最小化、隐藏、通知、控制、执行、展示等不同类型。由此，隐私设计具备了实践的可能。

虽然隐私保护和竞争保护之间具有内在的深度联系，甚至存在部分保护的重合领域，但是，从保护对象、目标行为、实施方案等方面来看，两者具有明显差异，隐私设计并不能够完全直接适用于竞争设计。对于以侵犯隐私方式实现反竞争效果而获取垄断利益的情形，无论是数据识别，还是风险分析、方案测试，都可以达到反垄断的复合效果。而对于与隐私无关的反竞争行为，则需要类比构建竞争设计方案。具体来说有以下两种不同的情形：在某些过于明显的垄断行为中，如横向卡特尔，算法设计和数据利用的目的非常明确，直接指向法律禁止的行为范畴，应被予以违法性显著标记；在某些违法性认定模糊的垄断行为中，如转售价格维持或中心辐射线卡特尔，算法限制竞争的实现可能源于技术层面的反复实验，通过设计有效模型来获得反竞争效应。显然，这种针对性反竞争训练是不被允许的，需要调整奖励函数，让算法具有正向行为（竞争性），并惩罚负向行为（反竞争性）。当然，竞争设计同样需要类似隐私设计的关键性步骤，包含界定法律需求、竞争风险分析、确定系统行为、方案实施测试等内容。此外，为了充分实现竞争设计，鼓励提供有效竞争合规管理服务的技术公司出现，利用先进的算法、机器学习技术、云服务和智能分析能力，创设专门的“健康检查工具”，用以评估和预测某一公司的算法或数据使用行为是否会产生反竞争效应。

当算法成为现代社会生活不可分割的部分，算法模糊性与法律精准性之间的调和也就成为不可回避的新命题。计算机程序员必须将目标明确表达为一系列人工编写的指令，形成计算机可理解的语言。竞争设计不仅需要保证代码对法律的理解符合法律的本意，并顺应一般的法律实施惯例，还需要保证其具有自动化的特征，从而保障在面对法律修订时具有一定的自主适应能力。在这个过程中，设计者非常重要，因此，如何赋予设计者以能力，理应成为竞争法学和网络技术科学协力完成的重要命题。

（三）创新竞争设计的法律保障体系

制度对经济发展至关重要，这样的观点基于一个假设：制度框架会激励人们的行为，从而导致不同的结果。竞争设计机制最终还应创新性地构建法律保障的基本体系。

德国在第十次修订生效的《反对限制竞争法》中直接规定了数字经济中市场力量的认定方式，在经营者集中控制制度中新增了“交易额条款”。我国《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》增设了一些与数字经济特殊性相关的内容。但总的来说，该意见稿更多的是从执法机构的角度出发，如第二十四、四十六、五十二条均给予了执法机关更多权力，在经营者和平台能够给予创新性探索的领域却鲜有提及。为保障竞争设计，有必要在《反垄断法》中引入竞争设计的理论，如在强调经营者竞争合规的义务时，将有效的技术性和组织性措施列明为企业合规的鼓励方式之一。为确保竞争设计的具体实施，在配套措施如《经营者反垄断合规指南》中，也有必要进一步确认竞争设计的实施主体、实施技术、影响评估等内容，进一步提高竞争设计的影响力度。事实上，隐私设计也正是依靠法律保障，才从一个单纯的学术理论走向实践，逐渐成为一个广泛利用的工具。

同时，法律的实施有赖于政府实践。在算法革新经济表现形态的同时，因其所具备的提高行政效率、迅捷处理信息、优化治理能力和保障社会福利等能力，也逐渐受到现代行政规制领域的青睐，产生了行政信用评级、治安风险预警、行政自动化决策等新的行政方式。在公共管理领域兴起的电子政务浪潮，是行政现代化和数字化行政的制度发端，意味着数字技术驱动成为行政活动的新方式。算法在行政活动中的这种发展趋势，与“设计”理念在隐私保护和竞争保护领域的出现相一致，同样依据的是技术对治理的重大影响。竞争设计，作为一种以“算法”规制“算法”的设计，实质是通过企业合规的方式实现对算法的第一重监管。而算法行政，则可以让政府摆脱传统行政的桎梏，同样以数字化、自动化的方式实现对数字平台的监管，从而实现对算法的第二重监管。在第一重监管中，以计算机技术形成竞争设计的特征性代码，在第二重监管中，政府通过识别特征性代码、定期检测代码有效性等方式完成政府端的有效监管。当下，我国数字化行政方式的权力正当性，因具体规范的缺失而难以得到充分保障，仍然需要依靠法治化路径来补足制度层面的短板，补正实施过程中的风险防范需求。这种正当化的过程，需要提高算法的可信赖性，如建立算法应用领域的清单制度、健全沟通监管制度、建立合理的责任分配制度等具体的措施。由此，以算法行政来构建针对平台垄断的第二重监管，需要以具体化、范围化的方式来加以限制。

平台市场竞争保护的思路往往囿于现有框架的桎梏，难以有实质性的创新和突破；同样作为平台问题中备受关注的内容，隐私保护问题在GDPR的隐私设计条款得到实质性突破。通过对GDPR隐私设计的分析可以发现，竞争设计对其借鉴适用具有显著的优越性。竞争设计的引入能从源头消除平台垄断行为，是社会共治的重要面向，也与平台自治的属性高度契合，还可以提高竞争保护理念对于社会其他领域的渗入。高新技术日新月异，平台垄断的形式也不断变化，堵不如疏，以政府强力干预不如促进社会多元共治。简言之，竞争设计正是应对新技术的新方式。当然，理论研究往往早于或回应于社会实践，竞争设计机制可能难以立刻在当下实现。竞争设计的实现，除了设计理念的推广外，还将在未来依托更多的实体路径。但是，合理展望和积极探讨却是不可或缺的，理论研究能够推动实践进步。辩证看待竞争设计的优越性和风险性，引导数字经济时代的政府走向科学监管、智慧监管、协同监管，将是未来的必然趋势。

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本期编辑:宋金昕 | 校对：许亚运

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