成果 | 唐珊:对《公司法》非关联性担保条款的新阐释
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2022-03-23

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作者简介

唐珊,武汉大学法学院硕士研究生。

文献来源

本文发表于《长江论坛》2021年第5期,感谢作者授权推送。

目 录

一、司法实务界有关《公司法》第16条第1款的适用之争

二、法学理论界有关《公司法》第16条第1款的性质之争

三、重审公司非关联性担保的效力认定问题


摘要:公司非关联性担保作为公司行为,有着区别于传统民事担保的商事特征。对此,我国《公司法》第16条第1款基于公司行为本身之特性,从商事特别法的角度出发对该类公司担保行为予以特别规范。然而长期以来,法学理论界和实务界大都基于相对固化的民法思维去理解和适用该条款,由此引发的巨大争议实际已落入单一适用民法的窠臼,并与该条款的立法目的相悖。在“民商合一”体例下,应当首先从商法出发,根据《公司法》第16条第1款之规定判断公司担保行为是否是公司的真实意思表示,进而根据《民法典》的有关规定来认定担保的效力。

关键词:公司非关联性担保效力;《公司法》第16条第1款;民法思维;商法思维

公司非关联性担保,指的是公司为公司股东或实际控制人以外的其他债务提供担保的行为。在我国目前的经济交往中,它是一种既十分重要同时又极易引发法律纠纷的担保形式。现行《公司法》第16条第1款,对公司非关联性担保行为所涉及的法律关系做出了明确规定,即:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”然而,自其确立之日起,司法实务界和法学理论界就对该法律条款的适用和性质存有巨大争议,直到今天也为达成统一的共识。而争议的焦点是,违反该条款设立的公司非关联性担保是否有效。

值得强调的是,2021年1月1日正式实施的《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》),进一步强化了《公司法》第16条第1款适用于裁判公司非关联担保纠纷的法律地位。因为按照《民法典》第11条明确规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”也就是说,《民法典》在强调民法作为“一般法”之地位基础上,明确了商事纠纷的法律裁决优先适用作为“特殊法”的商法的基本原则。

然而,《民法典》有关裁决商事纠纷时优先适用作为“特殊法”的商法之规定,本身并不足以化解司法实务界和法学理论界围绕公司非关联担保行为而产生的由来已久的争议。因为,大家争论的源头不在于对《民法典》的这个一般性规定存有分歧,而在于对究竟该以“民法思维”还是“商法思维”来看待公司非关联性担保这一具体的行为存有分歧。那么,在当前随着《民法典》实施而形成的“民商合一”的大背景下,究竟该如何看待和解决这一分歧,从而对公司非关联担保行为的法律效力形成统一的认识呢?这正是本文要探讨的问题。

 一、司法实务界有关《公司法》第16条第1款的适用之争

(一)两种大相径庭的司法裁判路径

法律的生命不是逻辑,而是经验。通过比较分析涉及公司非关联性担保纠纷的各类司法裁判文书,大致可将司法实务界对《公司法》第16条第1款的适用划分为两种路径。

路径1:从该条款的性质出发,判断其是否属于《中华人民共和国合同法》(已于2021年1月1日失效)第52条第(五)项所规定的事项,进而依此考量非关联性担保的效力。

路径2:从该条款的立法目的出发,首先判断非关联性担保是否属于公司真实意思的表示、行为效果能否归属于公司,并依此判断法定代表人是否构成越权代表,进而根据民法相关规则,通过探究债权人是否善意来判定非关联性担保的效力。

(二)《九民纪要》对分歧给出的处理意见

裁判的不统一,不仅会影响司法公信力,更会削弱审判的可预期性,从而不利于维护良好的经济和法律秩序。为此,最高人民法院在2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中,对公司非关联性担保纠纷中存在的若干审判难点给出了指导性处理意见,即:“根据《公司法》第16条之规定,公司担保行为必须以公司内部决议作为授权的基础和来源,否则法定代表人构成越权代表。”而根据《合同法》第50条规定,法定代表人的越权行为有效,但相对人恶意的除外。故此时担保合同是否有效,需要考虑债权人善意与否:债权人善意的,合同有效;反之则合同无效。《九民纪要》第19条还规定了几种无须机关决议的例外情况,即若担保行为是为了公司利益或其本身就属于公司的正常经营范围或绝大部分股东同意担保,则可以认定该担保是公司的真实意思表示,担保行为有效。

由此可见,《九民纪要》对公司非关联性担保纠纷实际上采取的是“路径2”的裁判思路,即:鉴于该类担保属于公司行为,法院首先应考虑的是公司非关联性担保所导致的后果是否由公司承担,而非担保合同的效力问题。具体而言,首先,根据内外有别之规则,《民法典》第61条第3款和第504条分别规定,“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”,以及“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”类似地,《九民纪要》也认为在公司非关联性担保问题上,公司内部章程或决议上的瑕疵不影响公司外部担保行为的效力。其次,直接影响公司担保行为效力的是债权人是否善意。《九民纪要》第18条提出,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对该公司的相关决议进行了审查,且决议的形式符合公司章程规定,就应认定其构成善意。

另外还应注意的是,在2021年1月1日《民法典》实施前,从案由分类来看,几乎所有的公司担保纠纷全都被纳入到了“合同纠纷”的案由中。具体说来,在最高人民法院2011年发布的《民事案件案由规定》(法[2011]42号)中,“与公司有关的纠纷”作为二级案由下涉25类三级案由,但其中并不包括“公司担保纠纷”。而2020年新修订的《民事案件案由规定》(法[2020]347号),亦未将“公司担保纠纷”纳入“与公司有关的纠纷”。这似乎反映了,最高人民法院对公司担保行为法律性质持有一种支持“路径1”的看法,即:公司担保法律关系不同于“与公司有关的纠纷”所涉及的法律关系,更多体现为合同法关系。而这与最高人民法院在《九民纪要》中将公司担保法律关系归属于公司纠纷案件的分类(即支持“路径2”的看法),是矛盾的。

(三)《九民纪要》印发后分歧依然存在

或许正因为最高人民法院本身对公司非关联性担保纠纷的裁判思路或明或暗地持有两种截然不同的看法,《九民纪要》发布后,上述两类裁判路径似乎依然并存于各地的法律实践中。为确证这一事实,笔者专门做了一个案例抽样分析。具体做法是:在北大法宝司法案例版块所提供的案例中,以“有限责任公司”和“公司对外担保”为关键词进行检索,选取审结日期在《九民纪要》发布后(具体为2020年1月1日至2020年9月30日)且裁判结果与《公司法》第16条第1款之适用有关的11个案件进行分析。

笔者分析发现,《九民纪要》发布后前述两种裁判路径确实依旧同时存在。具体而言,在所选取的11个案件中,有4个案件采用了“路径1”的裁判思路,7个案件采用了“路径2”的裁判思路。由此可见,《九民纪要》虽然对公司非关联性担保纠纷案件裁判路径的统一起到了一定的指导作用,但仍未完全消灭争议。之所以会如此,或许是因为《九民纪要》并非正式的司法解释,不能作为裁判依据进行直接援引,从而在案件审理中只能发挥有限的指导作用。具体来看两类样本案件:

在采用“路径1”的4个案件中,有2个案件的审理法院认为《公司法》第16条第1款为“管理性强制规定”,进而认为公司董事会或股东(大)会决议作为公司内部决策程序并不当然约束第三人,担保合同有效,从而最终判决该公司承担相应的清偿责任。另外2个案件的审理,法院认为《公司法》第16条第1款为“效力性强制规定”,涉案的公司非关联性担保均因未经董事会或股东(大)会决议而被认定无效。

相比而言,采用“路径2”审理的7个案件,法院所得出的裁判结论更为一致,即:如果公司所做出的非关联性担保行为违反其内部章程或决议的相关规定,则该法定代表人构成越权代表。根据民法有关“越权代表不得对抗善意相对人”的规定,若债权人尽到了形式审查义务,即存在查阅公司有关担保决议的行为,并对同意决议的人数及签字人员是否符合该公司章程规定进行了审查,就可认定该担保有效,反之则认定担保无效。

与此同时,笔者的抽样分析还发现,不管法院采用的是“路径1”还是“路径2”的审判思路,都存在一个非常有趣的现象,即:在被法院判决涉案担保无效的6个案件中,有3个被判决涉案公司不承担清偿责任;另外3个案件,法院则均根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(已于2021年1月1日废止,下称《担保法司法解释》)第7条之规定,判决涉案公司就债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

一般而言,担保合同无效包括合同自始无效、确定无效、当然无效三类情况。但部分法院一方面认定担保合同无效,另一方面又要求提供该“无效”担保的公司承担一定的赔偿责任,且援引的法律依据均为上述《担保法司法解释》第7条之规定,即:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”这一现象所反映的,是法院基于民法公平原则,适用缔约过失责任追究无效担保合同当事公司的赔偿责任。然而,公司作为具有特殊财产能力的法人,其意思能力有别于自然人,所以,从民法角度不加区别地对其课以与自然人同等的义务和责任,无益于平衡当事人之间的利益。

可见,上述有关《公司法》第16条第1款之适用的种种争议,实际上反映了法院不能准确把握公司法条款的适用路径。受传统民法思维掣肘,法院在商事纠纷中难以权衡和处理民法与公司法在价值上的冲突,从而导致在公司非关联性担保纠纷案件裁判过程中出现各种矛盾。由于难以摆脱的民法思维,法官们在审判和仲裁相关商事案件时往往只能达成表面的公平,而未能实现实质性的公平。

二、法学理论界有关《公司法》第16条第1款的性质之争

(一)“民法思维”下的三种主要观点

与法律实践方面存在的上述两种大相径庭的裁判路径相对应,在当前的法学理论界,对于公司非关联性担保纠纷究竟应采取何种裁判思路,也存在两类不同的观点。其中一类观点与上述法律实务操作中的“路径1”相吻合,认为在裁决与公司非关联性担保行为有关的纠纷时,首先应依据民法有关规定对《公司法》第16条第1款规定的性质做出判定,即判定该条款究竟是“任意性”还是“强制性”规定,以及——当其被认定为“强制性”规定时——是“效力性强制性”还是“管理性强制性”规定。不难看出,这实际上是一类基于“民法思维”的法学观点。

具体而言,在2021年1月1日《民法典》正式生效之前,《合同法》第52条第(五)项规定了一类合同无效的法定情形即“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(即《合同法司法解释二》)第14条,将《合同法》第52条中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”,故而《合同法》第52条第(五)项所说的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”,实为“违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效”。由此,法学界争论的根本问题就是:依据上述认定程序,《公司法》第16条第1款之规定,究竟是该认定为“效力性强制性”规定,还是该认定为“管理性强制性”规定。这一争论主要涉及三种不同的观点:

1.第一种观点认为,《公司法》第16条第1款为“效力性强制性规定”。持此观点的学者大多从该条款本身出发进行文义解释,认为其中使用了诸如“依照”“不得”等带有排他性、强制性的字眼。另有学者认为,“依照”二字隐含不得更改之意,从而体现了强制性意图;并且,“由”字隐含“应由”之意,亦具有强制性的规范色彩。据此,学者普遍认为:依照《公司法》第16条第1款,公司对外担保的决议机关、数额限制只能在公司章程中做出安排,而公司其他内部文件、机关决议无权规定,且公司对外担保的决议机关只能由公司章程在董事会或股东(大)会之间做出选择,而不能选择其他机构作为决议机关。

2.第二种观点认为,《公司法》第16条第1款为“管理性强制性规定”。这通常是部分学者基于司法实践中的裁判结果,参考部分法官认为该条款是“管理性强制性规定”的观点而得出的结论。也有学者通过目的解释,即从立法原意出发,认为设立该条款之目的在于保证交易安全,约束董事和高级经理的行为,但其并非效力性规定。

3.第三种观点认为,《公司法》第16条第1款兼具强制性与赋权性。持此看法的学者普遍诉诸的一个理由是美国公司法学者弗兰克·伊斯布鲁克和丹尼尔·费希尔所说的:“任何关于公司法的理论,都必须考虑到公司法‘强制性’与‘赋权性’共存的特征。”这些学者往往先将该条款的语句拆分成多段,再根据文义解释分别分析各段语句的性质。例如,有人认为,该条款所谓的“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定”,是指公司可以在章程中自行设定担保权的分配,故而是一种典型的赋权性安排;“由董事会或者股东会、股东大会决议”,以及“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额”,则属于强制性规定。还有学者认为,“依照”“由”等用语均隐含强制之意,但公司章程具体规定内容之自治性,以及决议机关“二选一”之自治性,又都体现了赋权性的特征。必须强调的是,尽管以上三种观点所依据的法律文本——原《合同法》及《合同法司法解释二》——现已废止,但并不意味着在公司非关联性担保纠纷上的“民法思维”业已消失。因为这些被废止的规定,很大程度上又被2021年1月1日实施的《民法典》所吸纳。例如,已废止的《合同法》第52条第(五)项关于合同效力之规定,在《民法典》第153条第一款中得以延续;《合同法》第50条关于法定代理人越权代表之规定,在《民法典》第61条第三款及第504条中得以延续。所以,原《合同法》法律文本的失效,并未对“路径1”的裁判思维以及相关的法学观点争论产生实质性影响。

(二)“商法思维”下的观点

除了上述三种基于“民法思维”的观点之外,目前法学界还有另外一种明显基于“商法思维”的观点,其根本出发点是《公司法》第16条第1款的“立法目的”而不是其“性质”问题。就司法实践而言,它可以被看成是对上述裁判“路径2”的一种法学理论支持。

具体而言,这一观点认为:对《公司法》第16条第1款性质的探讨并无必要,因为从立法目的来看,该条款的性质如何并不会直接影响合同的效力。例如,有学者提出,之所以设立该条款,目的在于维护公私财产安全和股东利益,故而其调整对象是公司内部法律关系,其本质上是认定董事会或股东(大)会决议效力的裁判依据,而不能直接作为认定公司对外担保合同效力的裁判依据。换言之,违反该条款的决议,属于《公司法》第22条第2款所规定的“违反公司章程”情形,从而是可撤销的决议;公司在违反该条款进行非关联性担保时,其越权行为只会对担保合同效力产生间接的影响。

在笔者看来,与前述三种基于“民法思维”的观点相比,这一观点似乎更有道理。首先,《公司法》第16条第1款只规定了公司非关联性担保的决议前置程序,而未规定违反的法律后果,从而属于不完全条款。这意味着,无法直接根据该条款来判断未经决议前置程序是否必然导致担保合同无效,而需要通过考虑该条款应当与哪些现行条款结合适用,以最大程度实现其立法目的。故此,确实不必要在该条款的性质问题上过多纠缠。其次,目前学界对“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”之间的差异本身尚存有较大争议,二者实则难以区分,有时甚至难分彼此。最后,学者对《公司法》第16条第1款之性质提出的三种看法,很大程度上都是依托于表面文义的一种主观推断,特别是对语句的感受更为主观,由此着实难以期待形成统一的判断。

三、重审公司非关联性担保的效力认定问题

基于上述分析,笔者认为,应该从公司非关联性担保行为的属性,以及《公司法》第16条第1款规定的立法目的入手,亦即基于“商法思维”来重新认识公司非关联性担保的效力认定问题。

(一)公司非关联性担保行为的特殊性

笔者认为,公司非关联性担保固然具有民事行为的属性,但其首先是公司行为,从而在法律上必然有别于传统的民事担保。

作为民事行为,公司非关联性担保发生在自然人与法人或者法人与法人之间,涉及三方当事人,即债权人、债务人和提供担保的公司,三者作为平等主体,权利义务关系受民法调整。我国《民法典》第388条第1款规定,“担保合同是主债权债务合同的从合同”;第682条第1款规定,“保证合同是主债权债务合同的从合同”。两个条款均明确规定,担保合同具有从属性。也就是说,从民法角度来看,公司非关联性担保属于传统的民事担保范畴;因此,与其他担保行为相同,从属性是公司非关联性担保的基本属性,其目的在于保障债权人债权之实现,是传统民事担保行为在商事活动中的具体化。

但公司非关联性担保首先是公司行为,因为其行为主体为公司,其本质是公司基于真实意思以公司名义做出的为他人债务提供担保的意思表示,属于公司行为,理应由公司法规范。我国《公司法》第16条第1款对公司非关联性担保的意思表示形成过程进行了规定,即:公司非关联性担保必须经过公司内部决议,未经决议任何人都无权以公司名义进行非关联性担保。由于公司非关联性担保可能影响公司资产,具有一定的风险性,故必须限制公司的相关行为,以维护公司、中小股东及其他债权人利益。

当然,公司是法律拟制的人即“法人”,而不是自然人;尽管具有独立意思,但其终究只是团体意思的体现;尽管具有行为能力,但终需自然人代为。这意味着,法定代表人必须严格按照公司内部授权行事。然而,营利性乃公司的内在规定性和与生俱来的根本特征。在商事领域,公司提供非关联性担保的动机绝不单纯,绝不只是出于完全的想保护债权人利益的善意,而总是着眼于担保能给自己带来的直接或间接的利益。作为逐利性的产物,公司非关联性担保行为背后所承载的利益因素不容忽视。

基于此,法定代表人会出于各种目的以公司名义做出超出公司授权范围的行为,这种超越权限与他人订立合同的的行为即为越权代表。由于商事交易具有高风险性,为了保护交易安全、保护交易行为人的利益,《民法典》在认可商事“外观主义”的基础上,规定法定代表人的越权代表行为不得对抗善意相对人,即越权代表产生的外部后果一般由公司概括承受。由此建立了公司内部行为与外部行为效力之间的关系。进言之,一个符合法律和章程规定的公司非关联性担保行为,当然产生合同效力;而根据瑕疵决议(如无内部决议或超出章程限制的规定)做出的公司非关联性担保,并不一定会影响担保合同效力。

此外,在利益驱使下,公司董事、监事及高级管理人员亦可能违背其对公司负有的忠实义务,以公司法人名义为他人或其他公司提供担保。这种个人行为无疑会危害公司利益。对此,公司股东可以依据《公司法》第147条至第152条之规定,敦促有关组织或直接向人民法院提起损害公司利益之诉,追究相关行为人的法律责任,要求其对公司损失承担赔偿责任。

(二)《公司法》第16条第1款之立法目的

正如著名法学家卡尔·拉伦茨所说,“每个立法者都不能与其时代的法律观及当时的表达方式分离。”历史地看,制定《公司法》第16条第1款的理由在于“公司为他人提供担保,可能给公司财产带来较大风险,需要慎重”,以及“公司向其他企业投资,同样涉及公司财产安全和股东利益,也应做出相应规定”。由此可推断,该条款的调整对象为公司内部行为,目的在于通过使公司担保符合公司的意思决定程序,从而保护公司资产、保障公司利益及股东利益。公司作为法人,其独立性不仅表现为财产独立,更表现为意思独立。其中,公司章程是体现全体股东共同意志的共同意思表示;股东(大)会是公司的意思形成机构,股东(大)会决议是股东(大)会意思表示的唯一法定形式,是公司决策意思的体现;随着所有权与经营权的分离,公司董事会的权利逐渐加强,董事会作为公司执行机构,董事会决议可以代表董事会集体意志,是公司经营管理意思的体现。《公司法》第16条第1款之所以赋予公司章程制定公司非关联性担保相关行为规则和程序规则的自治自由,就是为了充分保护公司独立意思之真实,从而实现公司自治。基于此,该条款应属公司内部自治条款,违反该条款只会影响公司决议的效力,而不会直接影响担保合同效力。

此外,《公司法》第16条第1款亦是对法定代表人实施公司非关联性担保行为的一种限制,即法定代表人只能根据公司章程及内部决议行事,否则即构成越权代表。《民法典》第61条第3款及第504条,分别就越权代表行为之效力进行了规定。在法定代表人构成越权代表的情况下,应当根据该两条规定具体判断担保合同效力。

总之,合同法调整合同关系,其关注焦点为合同本身。公司法调整公司在设立、组织、活动、清算及其他对内对外活动中所产生的法律关系,其关注焦点为公司行为和内部治理。从立法目的来看,公司非关联性担保作为一种公司行为,应当优先受公司法的规范。

(三)从商法思维出发认定公司非关联性担保的效力

《民法典》所体现的“民商合一”体例,其核心在于强调以民事规则统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法。《民法典》的颁布使得民法与各商事法律构成了一个解决民商事纠纷的有机整体,二者之间是一般法与特别法的关系。民法是抽象化的法律表现,商法是具体化的法律表现。在商事纠纷中,充分考虑商事活动的特殊性,并发挥商事特别法在其中对各方权利义务关系的调整作用,具有重要意义。这也为公司非关联性担保纠纷的裁判指明了一条商法之路。

公司非关联性担保的本质是对公司财产的处分,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,担保物权人依法享有就该公司财产优先受偿的权利。这种或然债务的存在无疑会影响公司资产。与传统担保不同,传统民事担保中的担保财产仅涉及担保人自身利益,而公司非关联性担保中的担保财产不仅涉及公司利益,更涉及公司股东(主要指中小股东)及公司其他债权人的利益,故仅靠民法规则解决相关争议存在局限性。出于对公司利益保护的考虑,应当从商法出发,首先适用《公司法》的相关规定对公司非关联性担保行为是否是公司真实意思表示作出判断。

结 语

早在(现已废止的)《合同法司法解释二》颁布之初,北京市高级人民法院在审理公司非关联性担保纠纷案件时就指出:民法思维在《公司法》第16条第1款适用上的水土不服,即该条款并非《合同法司法解释二》第14条所称“效力性强制性”规定,亦未明确规定公司违反上述规定对外提供担保的行为无效;所以,依据该条款认定担保合同无效不利于维护合同的稳定和交易的安全。北京市高级人民法院当时还从商法角度阐释了对该条款的理解,即:公司法定代表人违反公司章程规定对外提供担保的,应认定为有效,除非该公司举证证明第三人恶意。遗憾的是,在“大民事”审判格局下,这一刊载于《最高人民法院公报》上的案例,并未在类案裁判中发挥其应有的影响力。

正所谓解铃还须系铃人,公司行为引发的纠纷需要在商法的指导下解决。单纯依靠民去理解和适用商法条款,容易偏离立法的真正目的。在“民商合一”体例下,应当从商法出发,探究公司行为是否是公司真实意思表示,行为后果能否归属于公司。具体涉及到公司非关联性担保纠纷,应首先探究公司非关联性担保意思表示的形成是否符合公司章程规定、是否经过公司内部决议,进而判断法定代表人是否构成越权代表。而后再结合《民法典》第61条第3款及第504条关于越权代表行为效力的规定,判断债权人是否“善意”,即:债权人存在形式审查行为的,是善意债权人,担保合同有效;债权人未进行形式审查的,非善意债权人,担保合同无效。

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王怡丞

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本期编辑:宋金昕 | 校对:许亚运

指导老师:李安安 | 袁康

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一、司法实务界有关《公司法》第16条第1款的适用之争

二、法学理论界有关《公司法》第16条第1款的性质之争

三、重审公司非关联性担保的效力认定问题


摘要:公司非关联性担保作为公司行为,有着区别于传统民事担保的商事特征。对此,我国《公司法》第16条第1款基于公司行为本身之特性,从商事特别法的角度出发对该类公司担保行为予以特别规范。然而长期以来,法学理论界和实务界大都基于相对固化的民法思维去理解和适用该条款,由此引发的巨大争议实际已落入单一适用民法的窠臼,并与该条款的立法目的相悖。在“民商合一”体例下,应当首先从商法出发,根据《公司法》第16条第1款之规定判断公司担保行为是否是公司的真实意思表示,进而根据《民法典》的有关规定来认定担保的效力。

关键词:公司非关联性担保效力;《公司法》第16条第1款;民法思维;商法思维

公司非关联性担保,指的是公司为公司股东或实际控制人以外的其他债务提供担保的行为。在我国目前的经济交往中,它是一种既十分重要同时又极易引发法律纠纷的担保形式。现行《公司法》第16条第1款,对公司非关联性担保行为所涉及的法律关系做出了明确规定,即:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”然而,自其确立之日起,司法实务界和法学理论界就对该法律条款的适用和性质存有巨大争议,直到今天也为达成统一的共识。而争议的焦点是,违反该条款设立的公司非关联性担保是否有效。

值得强调的是,2021年1月1日正式实施的《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》),进一步强化了《公司法》第16条第1款适用于裁判公司非关联担保纠纷的法律地位。因为按照《民法典》第11条明确规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”也就是说,《民法典》在强调民法作为“一般法”之地位基础上,明确了商事纠纷的法律裁决优先适用作为“特殊法”的商法的基本原则。

然而,《民法典》有关裁决商事纠纷时优先适用作为“特殊法”的商法之规定,本身并不足以化解司法实务界和法学理论界围绕公司非关联担保行为而产生的由来已久的争议。因为,大家争论的源头不在于对《民法典》的这个一般性规定存有分歧,而在于对究竟该以“民法思维”还是“商法思维”来看待公司非关联性担保这一具体的行为存有分歧。那么,在当前随着《民法典》实施而形成的“民商合一”的大背景下,究竟该如何看待和解决这一分歧,从而对公司非关联担保行为的法律效力形成统一的认识呢?这正是本文要探讨的问题。

 一、司法实务界有关《公司法》第16条第1款的适用之争

(一)两种大相径庭的司法裁判路径

法律的生命不是逻辑,而是经验。通过比较分析涉及公司非关联性担保纠纷的各类司法裁判文书,大致可将司法实务界对《公司法》第16条第1款的适用划分为两种路径。

路径1:从该条款的性质出发,判断其是否属于《中华人民共和国合同法》(已于2021年1月1日失效)第52条第(五)项所规定的事项,进而依此考量非关联性担保的效力。

路径2:从该条款的立法目的出发,首先判断非关联性担保是否属于公司真实意思的表示、行为效果能否归属于公司,并依此判断法定代表人是否构成越权代表,进而根据民法相关规则,通过探究债权人是否善意来判定非关联性担保的效力。

(二)《九民纪要》对分歧给出的处理意见

裁判的不统一,不仅会影响司法公信力,更会削弱审判的可预期性,从而不利于维护良好的经济和法律秩序。为此,最高人民法院在2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中,对公司非关联性担保纠纷中存在的若干审判难点给出了指导性处理意见,即:“根据《公司法》第16条之规定,公司担保行为必须以公司内部决议作为授权的基础和来源,否则法定代表人构成越权代表。”而根据《合同法》第50条规定,法定代表人的越权行为有效,但相对人恶意的除外。故此时担保合同是否有效,需要考虑债权人善意与否:债权人善意的,合同有效;反之则合同无效。《九民纪要》第19条还规定了几种无须机关决议的例外情况,即若担保行为是为了公司利益或其本身就属于公司的正常经营范围或绝大部分股东同意担保,则可以认定该担保是公司的真实意思表示,担保行为有效。

由此可见,《九民纪要》对公司非关联性担保纠纷实际上采取的是“路径2”的裁判思路,即:鉴于该类担保属于公司行为,法院首先应考虑的是公司非关联性担保所导致的后果是否由公司承担,而非担保合同的效力问题。具体而言,首先,根据内外有别之规则,《民法典》第61条第3款和第504条分别规定,“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”,以及“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”类似地,《九民纪要》也认为在公司非关联性担保问题上,公司内部章程或决议上的瑕疵不影响公司外部担保行为的效力。其次,直接影响公司担保行为效力的是债权人是否善意。《九民纪要》第18条提出,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对该公司的相关决议进行了审查,且决议的形式符合公司章程规定,就应认定其构成善意。

另外还应注意的是,在2021年1月1日《民法典》实施前,从案由分类来看,几乎所有的公司担保纠纷全都被纳入到了“合同纠纷”的案由中。具体说来,在最高人民法院2011年发布的《民事案件案由规定》(法[2011]42号)中,“与公司有关的纠纷”作为二级案由下涉25类三级案由,但其中并不包括“公司担保纠纷”。而2020年新修订的《民事案件案由规定》(法[2020]347号),亦未将“公司担保纠纷”纳入“与公司有关的纠纷”。这似乎反映了,最高人民法院对公司担保行为法律性质持有一种支持“路径1”的看法,即:公司担保法律关系不同于“与公司有关的纠纷”所涉及的法律关系,更多体现为合同法关系。而这与最高人民法院在《九民纪要》中将公司担保法律关系归属于公司纠纷案件的分类(即支持“路径2”的看法),是矛盾的。

(三)《九民纪要》印发后分歧依然存在

或许正因为最高人民法院本身对公司非关联性担保纠纷的裁判思路或明或暗地持有两种截然不同的看法,《九民纪要》发布后,上述两类裁判路径似乎依然并存于各地的法律实践中。为确证这一事实,笔者专门做了一个案例抽样分析。具体做法是:在北大法宝司法案例版块所提供的案例中,以“有限责任公司”和“公司对外担保”为关键词进行检索,选取审结日期在《九民纪要》发布后(具体为2020年1月1日至2020年9月30日)且裁判结果与《公司法》第16条第1款之适用有关的11个案件进行分析。

笔者分析发现,《九民纪要》发布后前述两种裁判路径确实依旧同时存在。具体而言,在所选取的11个案件中,有4个案件采用了“路径1”的裁判思路,7个案件采用了“路径2”的裁判思路。由此可见,《九民纪要》虽然对公司非关联性担保纠纷案件裁判路径的统一起到了一定的指导作用,但仍未完全消灭争议。之所以会如此,或许是因为《九民纪要》并非正式的司法解释,不能作为裁判依据进行直接援引,从而在案件审理中只能发挥有限的指导作用。具体来看两类样本案件:

在采用“路径1”的4个案件中,有2个案件的审理法院认为《公司法》第16条第1款为“管理性强制规定”,进而认为公司董事会或股东(大)会决议作为公司内部决策程序并不当然约束第三人,担保合同有效,从而最终判决该公司承担相应的清偿责任。另外2个案件的审理,法院认为《公司法》第16条第1款为“效力性强制规定”,涉案的公司非关联性担保均因未经董事会或股东(大)会决议而被认定无效。

相比而言,采用“路径2”审理的7个案件,法院所得出的裁判结论更为一致,即:如果公司所做出的非关联性担保行为违反其内部章程或决议的相关规定,则该法定代表人构成越权代表。根据民法有关“越权代表不得对抗善意相对人”的规定,若债权人尽到了形式审查义务,即存在查阅公司有关担保决议的行为,并对同意决议的人数及签字人员是否符合该公司章程规定进行了审查,就可认定该担保有效,反之则认定担保无效。

与此同时,笔者的抽样分析还发现,不管法院采用的是“路径1”还是“路径2”的审判思路,都存在一个非常有趣的现象,即:在被法院判决涉案担保无效的6个案件中,有3个被判决涉案公司不承担清偿责任;另外3个案件,法院则均根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(已于2021年1月1日废止,下称《担保法司法解释》)第7条之规定,判决涉案公司就债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

一般而言,担保合同无效包括合同自始无效、确定无效、当然无效三类情况。但部分法院一方面认定担保合同无效,另一方面又要求提供该“无效”担保的公司承担一定的赔偿责任,且援引的法律依据均为上述《担保法司法解释》第7条之规定,即:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”这一现象所反映的,是法院基于民法公平原则,适用缔约过失责任追究无效担保合同当事公司的赔偿责任。然而,公司作为具有特殊财产能力的法人,其意思能力有别于自然人,所以,从民法角度不加区别地对其课以与自然人同等的义务和责任,无益于平衡当事人之间的利益。

可见,上述有关《公司法》第16条第1款之适用的种种争议,实际上反映了法院不能准确把握公司法条款的适用路径。受传统民法思维掣肘,法院在商事纠纷中难以权衡和处理民法与公司法在价值上的冲突,从而导致在公司非关联性担保纠纷案件裁判过程中出现各种矛盾。由于难以摆脱的民法思维,法官们在审判和仲裁相关商事案件时往往只能达成表面的公平,而未能实现实质性的公平。

二、法学理论界有关《公司法》第16条第1款的性质之争

(一)“民法思维”下的三种主要观点

与法律实践方面存在的上述两种大相径庭的裁判路径相对应,在当前的法学理论界,对于公司非关联性担保纠纷究竟应采取何种裁判思路,也存在两类不同的观点。其中一类观点与上述法律实务操作中的“路径1”相吻合,认为在裁决与公司非关联性担保行为有关的纠纷时,首先应依据民法有关规定对《公司法》第16条第1款规定的性质做出判定,即判定该条款究竟是“任意性”还是“强制性”规定,以及——当其被认定为“强制性”规定时——是“效力性强制性”还是“管理性强制性”规定。不难看出,这实际上是一类基于“民法思维”的法学观点。

具体而言,在2021年1月1日《民法典》正式生效之前,《合同法》第52条第(五)项规定了一类合同无效的法定情形即“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(即《合同法司法解释二》)第14条,将《合同法》第52条中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”,故而《合同法》第52条第(五)项所说的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”,实为“违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效”。由此,法学界争论的根本问题就是:依据上述认定程序,《公司法》第16条第1款之规定,究竟是该认定为“效力性强制性”规定,还是该认定为“管理性强制性”规定。这一争论主要涉及三种不同的观点:

1.第一种观点认为,《公司法》第16条第1款为“效力性强制性规定”。持此观点的学者大多从该条款本身出发进行文义解释,认为其中使用了诸如“依照”“不得”等带有排他性、强制性的字眼。另有学者认为,“依照”二字隐含不得更改之意,从而体现了强制性意图;并且,“由”字隐含“应由”之意,亦具有强制性的规范色彩。据此,学者普遍认为:依照《公司法》第16条第1款,公司对外担保的决议机关、数额限制只能在公司章程中做出安排,而公司其他内部文件、机关决议无权规定,且公司对外担保的决议机关只能由公司章程在董事会或股东(大)会之间做出选择,而不能选择其他机构作为决议机关。

2.第二种观点认为,《公司法》第16条第1款为“管理性强制性规定”。这通常是部分学者基于司法实践中的裁判结果,参考部分法官认为该条款是“管理性强制性规定”的观点而得出的结论。也有学者通过目的解释,即从立法原意出发,认为设立该条款之目的在于保证交易安全,约束董事和高级经理的行为,但其并非效力性规定。

3.第三种观点认为,《公司法》第16条第1款兼具强制性与赋权性。持此看法的学者普遍诉诸的一个理由是美国公司法学者弗兰克·伊斯布鲁克和丹尼尔·费希尔所说的:“任何关于公司法的理论,都必须考虑到公司法‘强制性’与‘赋权性’共存的特征。”这些学者往往先将该条款的语句拆分成多段,再根据文义解释分别分析各段语句的性质。例如,有人认为,该条款所谓的“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定”,是指公司可以在章程中自行设定担保权的分配,故而是一种典型的赋权性安排;“由董事会或者股东会、股东大会决议”,以及“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额”,则属于强制性规定。还有学者认为,“依照”“由”等用语均隐含强制之意,但公司章程具体规定内容之自治性,以及决议机关“二选一”之自治性,又都体现了赋权性的特征。必须强调的是,尽管以上三种观点所依据的法律文本——原《合同法》及《合同法司法解释二》——现已废止,但并不意味着在公司非关联性担保纠纷上的“民法思维”业已消失。因为这些被废止的规定,很大程度上又被2021年1月1日实施的《民法典》所吸纳。例如,已废止的《合同法》第52条第(五)项关于合同效力之规定,在《民法典》第153条第一款中得以延续;《合同法》第50条关于法定代理人越权代表之规定,在《民法典》第61条第三款及第504条中得以延续。所以,原《合同法》法律文本的失效,并未对“路径1”的裁判思维以及相关的法学观点争论产生实质性影响。

(二)“商法思维”下的观点

除了上述三种基于“民法思维”的观点之外,目前法学界还有另外一种明显基于“商法思维”的观点,其根本出发点是《公司法》第16条第1款的“立法目的”而不是其“性质”问题。就司法实践而言,它可以被看成是对上述裁判“路径2”的一种法学理论支持。

具体而言,这一观点认为:对《公司法》第16条第1款性质的探讨并无必要,因为从立法目的来看,该条款的性质如何并不会直接影响合同的效力。例如,有学者提出,之所以设立该条款,目的在于维护公私财产安全和股东利益,故而其调整对象是公司内部法律关系,其本质上是认定董事会或股东(大)会决议效力的裁判依据,而不能直接作为认定公司对外担保合同效力的裁判依据。换言之,违反该条款的决议,属于《公司法》第22条第2款所规定的“违反公司章程”情形,从而是可撤销的决议;公司在违反该条款进行非关联性担保时,其越权行为只会对担保合同效力产生间接的影响。

在笔者看来,与前述三种基于“民法思维”的观点相比,这一观点似乎更有道理。首先,《公司法》第16条第1款只规定了公司非关联性担保的决议前置程序,而未规定违反的法律后果,从而属于不完全条款。这意味着,无法直接根据该条款来判断未经决议前置程序是否必然导致担保合同无效,而需要通过考虑该条款应当与哪些现行条款结合适用,以最大程度实现其立法目的。故此,确实不必要在该条款的性质问题上过多纠缠。其次,目前学界对“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”之间的差异本身尚存有较大争议,二者实则难以区分,有时甚至难分彼此。最后,学者对《公司法》第16条第1款之性质提出的三种看法,很大程度上都是依托于表面文义的一种主观推断,特别是对语句的感受更为主观,由此着实难以期待形成统一的判断。

三、重审公司非关联性担保的效力认定问题

基于上述分析,笔者认为,应该从公司非关联性担保行为的属性,以及《公司法》第16条第1款规定的立法目的入手,亦即基于“商法思维”来重新认识公司非关联性担保的效力认定问题。

(一)公司非关联性担保行为的特殊性

笔者认为,公司非关联性担保固然具有民事行为的属性,但其首先是公司行为,从而在法律上必然有别于传统的民事担保。

作为民事行为,公司非关联性担保发生在自然人与法人或者法人与法人之间,涉及三方当事人,即债权人、债务人和提供担保的公司,三者作为平等主体,权利义务关系受民法调整。我国《民法典》第388条第1款规定,“担保合同是主债权债务合同的从合同”;第682条第1款规定,“保证合同是主债权债务合同的从合同”。两个条款均明确规定,担保合同具有从属性。也就是说,从民法角度来看,公司非关联性担保属于传统的民事担保范畴;因此,与其他担保行为相同,从属性是公司非关联性担保的基本属性,其目的在于保障债权人债权之实现,是传统民事担保行为在商事活动中的具体化。

但公司非关联性担保首先是公司行为,因为其行为主体为公司,其本质是公司基于真实意思以公司名义做出的为他人债务提供担保的意思表示,属于公司行为,理应由公司法规范。我国《公司法》第16条第1款对公司非关联性担保的意思表示形成过程进行了规定,即:公司非关联性担保必须经过公司内部决议,未经决议任何人都无权以公司名义进行非关联性担保。由于公司非关联性担保可能影响公司资产,具有一定的风险性,故必须限制公司的相关行为,以维护公司、中小股东及其他债权人利益。

当然,公司是法律拟制的人即“法人”,而不是自然人;尽管具有独立意思,但其终究只是团体意思的体现;尽管具有行为能力,但终需自然人代为。这意味着,法定代表人必须严格按照公司内部授权行事。然而,营利性乃公司的内在规定性和与生俱来的根本特征。在商事领域,公司提供非关联性担保的动机绝不单纯,绝不只是出于完全的想保护债权人利益的善意,而总是着眼于担保能给自己带来的直接或间接的利益。作为逐利性的产物,公司非关联性担保行为背后所承载的利益因素不容忽视。

基于此,法定代表人会出于各种目的以公司名义做出超出公司授权范围的行为,这种超越权限与他人订立合同的的行为即为越权代表。由于商事交易具有高风险性,为了保护交易安全、保护交易行为人的利益,《民法典》在认可商事“外观主义”的基础上,规定法定代表人的越权代表行为不得对抗善意相对人,即越权代表产生的外部后果一般由公司概括承受。由此建立了公司内部行为与外部行为效力之间的关系。进言之,一个符合法律和章程规定的公司非关联性担保行为,当然产生合同效力;而根据瑕疵决议(如无内部决议或超出章程限制的规定)做出的公司非关联性担保,并不一定会影响担保合同效力。

此外,在利益驱使下,公司董事、监事及高级管理人员亦可能违背其对公司负有的忠实义务,以公司法人名义为他人或其他公司提供担保。这种个人行为无疑会危害公司利益。对此,公司股东可以依据《公司法》第147条至第152条之规定,敦促有关组织或直接向人民法院提起损害公司利益之诉,追究相关行为人的法律责任,要求其对公司损失承担赔偿责任。

(二)《公司法》第16条第1款之立法目的

正如著名法学家卡尔·拉伦茨所说,“每个立法者都不能与其时代的法律观及当时的表达方式分离。”历史地看,制定《公司法》第16条第1款的理由在于“公司为他人提供担保,可能给公司财产带来较大风险,需要慎重”,以及“公司向其他企业投资,同样涉及公司财产安全和股东利益,也应做出相应规定”。由此可推断,该条款的调整对象为公司内部行为,目的在于通过使公司担保符合公司的意思决定程序,从而保护公司资产、保障公司利益及股东利益。公司作为法人,其独立性不仅表现为财产独立,更表现为意思独立。其中,公司章程是体现全体股东共同意志的共同意思表示;股东(大)会是公司的意思形成机构,股东(大)会决议是股东(大)会意思表示的唯一法定形式,是公司决策意思的体现;随着所有权与经营权的分离,公司董事会的权利逐渐加强,董事会作为公司执行机构,董事会决议可以代表董事会集体意志,是公司经营管理意思的体现。《公司法》第16条第1款之所以赋予公司章程制定公司非关联性担保相关行为规则和程序规则的自治自由,就是为了充分保护公司独立意思之真实,从而实现公司自治。基于此,该条款应属公司内部自治条款,违反该条款只会影响公司决议的效力,而不会直接影响担保合同效力。

此外,《公司法》第16条第1款亦是对法定代表人实施公司非关联性担保行为的一种限制,即法定代表人只能根据公司章程及内部决议行事,否则即构成越权代表。《民法典》第61条第3款及第504条,分别就越权代表行为之效力进行了规定。在法定代表人构成越权代表的情况下,应当根据该两条规定具体判断担保合同效力。

总之,合同法调整合同关系,其关注焦点为合同本身。公司法调整公司在设立、组织、活动、清算及其他对内对外活动中所产生的法律关系,其关注焦点为公司行为和内部治理。从立法目的来看,公司非关联性担保作为一种公司行为,应当优先受公司法的规范。

(三)从商法思维出发认定公司非关联性担保的效力

《民法典》所体现的“民商合一”体例,其核心在于强调以民事规则统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法。《民法典》的颁布使得民法与各商事法律构成了一个解决民商事纠纷的有机整体,二者之间是一般法与特别法的关系。民法是抽象化的法律表现,商法是具体化的法律表现。在商事纠纷中,充分考虑商事活动的特殊性,并发挥商事特别法在其中对各方权利义务关系的调整作用,具有重要意义。这也为公司非关联性担保纠纷的裁判指明了一条商法之路。

公司非关联性担保的本质是对公司财产的处分,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,担保物权人依法享有就该公司财产优先受偿的权利。这种或然债务的存在无疑会影响公司资产。与传统担保不同,传统民事担保中的担保财产仅涉及担保人自身利益,而公司非关联性担保中的担保财产不仅涉及公司利益,更涉及公司股东(主要指中小股东)及公司其他债权人的利益,故仅靠民法规则解决相关争议存在局限性。出于对公司利益保护的考虑,应当从商法出发,首先适用《公司法》的相关规定对公司非关联性担保行为是否是公司真实意思表示作出判断。

结 语

早在(现已废止的)《合同法司法解释二》颁布之初,北京市高级人民法院在审理公司非关联性担保纠纷案件时就指出:民法思维在《公司法》第16条第1款适用上的水土不服,即该条款并非《合同法司法解释二》第14条所称“效力性强制性”规定,亦未明确规定公司违反上述规定对外提供担保的行为无效;所以,依据该条款认定担保合同无效不利于维护合同的稳定和交易的安全。北京市高级人民法院当时还从商法角度阐释了对该条款的理解,即:公司法定代表人违反公司章程规定对外提供担保的,应认定为有效,除非该公司举证证明第三人恶意。遗憾的是,在“大民事”审判格局下,这一刊载于《最高人民法院公报》上的案例,并未在类案裁判中发挥其应有的影响力。

正所谓解铃还须系铃人,公司行为引发的纠纷需要在商法的指导下解决。单纯依靠民去理解和适用商法条款,容易偏离立法的真正目的。在“民商合一”体例下,应当从商法出发,探究公司行为是否是公司真实意思表示,行为后果能否归属于公司。具体涉及到公司非关联性担保纠纷,应首先探究公司非关联性担保意思表示的形成是否符合公司章程规定、是否经过公司内部决议,进而判断法定代表人是否构成越权代表。而后再结合《民法典》第61条第3款及第504条关于越权代表行为效力的规定,判断债权人是否“善意”,即:债权人存在形式审查行为的,是善意债权人,担保合同有效;债权人未进行形式审查的,非善意债权人,担保合同无效。

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本期编辑:宋金昕 | 校对:许亚运

指导老师:李安安 | 袁康

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