成果 | 股权让与担保法律构造、裁判分歧与立法进路
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2022-03-23

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股权让与担保法律构造、裁判分歧与立法进路

作者简介

李俪:武汉大学法学院经济法学专业硕士研究生,主要从事公司法、金融法研究。
本文发表于《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2021年第5期。感谢作者授权推送。

内容摘要与关键词

摘要:股权让与担保实质是“基于意思自治而谋求对物权法定原则的缓和”,核心是如何认定超越担保目的的股权转让手段。股权让与担保具有溢价担保、风险控制、灵活受偿等价值,无法被股权质押所替代。为发挥股权让与担保之效用,有必要将股权让与担保提升为一类法定担保工具,破除“穿透式审判”的僵化思维,重视让与担保的手段内涵,以“所有权构成论”为基础构建股权让与担保制度。让与担保权人享有目标公司股东地位,能够行使股东权利。在后续立法路径上,或可考虑借股权让与担保法典化之机,改革严格物权法定主义、突破流担保禁止条款、排除商事外观主义适用。
关键词:股权让与担保;非典型担保;物权法定主义;流质契约

      2019年10月,世界银行对外发布全球营商环境评估报告,我国在一级指标“获得信贷”项下位列第80名,较上一年度下降7名,在二级指标“合法权利”一项上仅得4分,远低于东亚及太平洋地区平均得分。报告更将“存在调整让与担保的法律法规”作为一项独立考评标准,我国在这项上得0分。《129个国家的私人信贷》一文指出,贷款方在容易收回贷款或者获得担保物所有权时,将更倾向于承受贷款风险。股权让与担保旨在藉买卖协议或担保协议设定股权担保,降低增信与融资成本,其制度建构对于优化营商环境、拓宽企业融资途径具有重要意义。现有涉及股权让与担保的规范性文件包括《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(以下简称《意见》)、《最高人民法院民二庭第四次法官会议纪要》(以下简称《民二庭纪要》)、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保解释》)。但上述文件观点并不统一,与裁判实践也不尽协调。股权让与担保呈现实践野蛮生长、理论众说纷纭、裁判混乱不堪、规范裹足不前的悖反态势,亟待统一裁判尺度、明确立法思路。本文将立足于股权让与担保的概念界定与法律构造,分析股权让与担保所处现实困境,继而分析股权让与担保裁判思路分歧,尝试探究股权让与担保立法雏形增加制度供给。

一、 立足基点:股权让与担保概念与法律构造

股权让与担保作为非典型担保之著例,近年来隐隐有超越股权质押之趋势。股权让与担保较之一般让与担保法律关系更为错综复杂,厘清法律概念与构造是股权让与担保制度研究的逻辑出发点。

(一)股权让与担保的概念

本文所称“股权让与担保”是指让与担保人为担保债权实现,将目标公司股权让与债权人,待债务清偿后股权转回予让与担保人,若债务期限届未获清偿,让与担保人可就该股权优先受场的特殊担保形式。根据上述定义,股权让与担保常见于两种形式:(1)狭义让与担保。当事人订立担保合同,通过股权让与对债权进行担保。形式上是担保,借贷是主法律行为,股权让与担保是从法律行为。(2)卖渡担保。当事人订立股权转让合同,通过附清偿、回购等条款的股权转让对债权进行担保。形式上是买卖,由转让与回购两个环节构成完整的担保行为。

股权让与担保在质的规定性方面,区别《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定的“买卖型担保”。买卖型担保中标的股权所有权一开始并未转移,实质是以买卖合同担保债权实现,待到债务人届期不能清偿债务时,得履行买卖合同进而转移股权所有权。股权让与担保不同于这类“买卖型担保”,交易伊始股权所有权就发生了转移,交易全链条都是以股权所有权担保债权获偿。第二十三条回避了优先受偿权问题。“买卖型担保”债权人对特定股权不享有优先受偿权,视其为“担保”实质上混淆了“具有担保作用”与“构成担保物权”的概念,是担保物权无限泛化的结果。

实则让与担保是否属于担保物权,理论界还存在争议。股权让与担保突破了定限性担保物权体系桎梏,兼具保全债权与投资功能,并得以脱离主债权自由地对外流通转让,有学者认为其系属“流通性担保权”。我国物权法的底色更倾向于德国物权法,但成文法体系始终未能形成流通性担保制度。沿袭罗马法传统严格厘定担保物权对主债权的依附关系。考虑到相当一部分学者并不区分保全性担保权与流通性担保权,以及德国民法典存在上位概念空白,本文为以示与“物的担保”概念相区分,不得不扩张“担保物权”的内涵。本文所称的广义担保物权包括上述保全性担保物权和流通性担保物权。

(二)股权让与担保法律构造

股权让与担保的法律分析应当立足于二元结构:一层是内部关系,涉及让与担保人与让与担保权人;一层是外部关系,涉及目标公司、其他股东、公司债权人等(如图 1)。

     1.股权让与担保的内部法律关系

股权让与担保当事人基于债权债务关系,签订股权让与担保或转让协议,以股权转让为手段实现债权担保目的,存在明显的手段超越目的现象。保全性担保物权的手段限于就经济价值优先受偿,其流通必须依附于基础债权债务关系,即与主债权一同转让。而且即便实现债权,由于大陆法系流担保禁止传统,担保权人依旧不能取得担保物,流通性不足。但在股权让与担保中,所有权让与先于债权实现,且独立于基础债权债务关系,斩断了原因关系对物权行为的影响,使担保物能够安全、快捷流动。

针对让与担保中超越目的部分手段,学界存在“担保权构成论”与“所有权构成论”的理论分歧。“担保权构成论”强调担保目的要素,主张让与担保人仅取得担保权;“所有权构成论”认可超越目的部分手段,支持让与担保权人取得担保物所有权。根据权利转移完整与否,“所有权构成论”认为让与担保人将标的物的所有权转让给让与担保权人,让与担保权人仅负担“不得超出担保目的而操纵标的物”的债法义务。本文采用“所有权构成论”的基本立场,与国内学界通说及审判实践有所出入。

2.股权让与担保的外部法律关系

外部法律关系主要关注股权让与担保对目标公司、其他股东、公司债权人等第三人产生的影响,包括让与担保权人取得股东资格、行使股东利全过程。

首先是股东资格的取得。其一,考虑目标公司的组织特性。当目标公司是有限公司时,向债权人转让股权应当经其他股东过半数同意,且其他股东有权行使优先购买权。其二,工商登记系行政管理行为,是宣誓性登记,而非设权性登记。股权让与担保的股权让与手段要求兼具股东名册与工商变更登记。其中,工商变更登记是股权让与担保物权效力的来源。这也符合实践中的普遍做法,比如倪大中与上海铂嘉阀门有限公司民间借贷纠纷一案当事人签订借款及股权质押协议,形式上是股权质押、实质上是股权让与担保,协议即约定让与担保人办理股权工商变更登记,转移股权担保债权履行。

其次是股东权利的行使。在“所有权构成论”架构下,由于让与担保权人享有股东地位,与一般股权转让的受让人并无区别,理所应当能够行使全部股东权利,实际参与公司日常经营与决策,持续监督公司盈利状况,实现标的股权保值乃至增值。

即使“担保权构成论”也支持当事人自行约定让与担保人实际行使股东权利,让与担保权人至少得行使与担保有关的知情、监督权利,避免其利益因让与担保权人的不当行使而受到损害。实践中不乏让与担保权人受让股权后控制公司公章、营业执照乃至银行账户。

除去收益、知情和监督权以外,表决、提案等权利行使具有显著外部性,直接影响目标公司、其他股东、公司债权人的利益。让与担保权人行使表决、提案等权利应当谨守当事人合同约定以及诚实信用原则。但这些属于债法性约束,让与担保权人违反时,让与担保人可以要求其承担违约责任。若让与担保权人滥用股东权利给目标公司、其他股东造成损害的,应承担损害赔偿责任。考虑到让与担保权人可能欠缺经营决策才能,实践中常见仍由让与担保人行使表决权等权利的约定,性质上属于表决权代理或者表决权信托。

二、现实困境:股权让与担保价值发现与构建缺位

股权让与担保制度面临结构性漠视,理论生存空间受到股权质押极大压制,伴生制度建构长期缺位,令其深陷“非典型担保”的沼泽不得前进。

(一)股权让与担保价值发现

刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中甚至认为仅就担保功能而言,股权让与担保可完全为股权质押所代替。事实上,即便是对股权让与担保持消极态度的学者也承认,股权让与担保有自身的特殊价值。

其一,溢价担保功能。与股权质押相比,股权让与担保更加契合中小企业融资实践。中小微企业往往缺少高价值抵押物,更多倾向采用成本低廉的股权担保融资。股权让与担保目标公司均为民营企业,且系股东人数较少的有限责任公司。融资金额较大,融资金额在500万到5000万之间的占总案件量46.7%,超过5000万元的高达29.1%。涉案股权份额高,将近七成案件中担保股权比例超过一半,近四分之一案件以全部股权作为债权担保。

从担保物权额度来看,担保权人往往要求债务人提供足额担保。但让与担保权人直接控制股权、具备公示外观,因而债权安全系数更高,足以产生主动溢价。另外,在担保股权比例如此之高的情况下,担保债权实现的股权价值中无疑包含了控制权溢价部分。让与担保权人看重的并非股权的现实价值,而是担保期限届满时的股权价值,这意味着让与担保权人可以因预期价值而接受当期不足额的股权作为担保物。实质上类似于浮动抵押,在债务人不履行到期债务或者发生约定情形之前,浮动抵押数额并不能确定。在这一情形下,股权让与担保中双方当事人达成一种良性的微妙的溢价平衡:让与担保人变现控制权溢价,看好自身借款到期时的偿债能力,预期能够赎回股权;让与担保权人偏好控制权,认可控制权溢价,自信有能力维持或者增加股权原有价值,使债权行使落空之时,就股权足额受偿。

其二,风险控制效用。“担保物权是以切实优先支配担保物的交换价值为内容,以确保债权实现为目的的定限物权。担保物权不重在对担保物的直接支配,而重在对担保物的交换价值的直接支配。”股权让与担保却能够以所有人地位直接支配担保物,从而防御造成担保物价值贬损的行为。对比动产、不动产或者债权,股权价值易受目标公司经营状况、发展前景、在总资本中的占比情况等因素影响,变化幅度大且不稳定。在股权质押中,尽管质押权人已经登记对外公示,但知情、监督、表决、提案等权利仍由出质人享有,滋生了道德风险。为防止股权价值贬损,股权让与担保权人享有知情权、监督权等消极权利以及表决权、提案权等积极权利,极大地治愈了股权质押的风险控制缺陷。

值得一提的是,在股东以股权为目标公司融资提供担保的情况下,让与担保权人相对目标公司存在债权人与股东的角色重合。在公司资本结构中,债权人居于优先顺位,至多只能得到本金及约定利息,因此偏好低风险项目。而股东处于断后地位,享有剩余财产索取权,倾向于高风险项目。以出资额为限的有限责任制度给予股东逆向激励,进一步抬升了债权实现的代理成本。债权人处于公司外部,对公司经营情况知之不详,而股权让与担保令债权人获得了股东身份,进而能够干预公司决策治理,类似于特殊情况下的“债转股”,或为缓和两者间的利益冲突提供了新思路。

其三,灵活受偿优势。“当事人之所以采用让与担保这种担保手段,主要原因之一就是该方式可以避免标的物换价方法的复杂手段以节约交易成本。”一般而言,质权人可与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。实则上述质权实现方式并不理想,以拍卖、变卖为例,评估机构缺乏必要信息,受评估模型与假设变量影响评估结果差异巨大,难以寻求所谓的“公允价值”。司法执行实践中仅有30%的股权得以顺利评估,近90%的股权冻结超过五年,“绝大多数股权在执行过程中评估及变现成功率非常低”,股权“多次续冻,耗费大量司法资源”。

股权让与担保的实现方式包括“清算型”与“流担保型”。清算型股权让与担保的设计优势在于让与担保权人享有股东知情权,能够摸清公司实际经营状况,而无须委托评估机构进行各种高成本调查。甚至当公司拒不提供相关信息时,让与担保权人还能提出股东知情权之诉。而流担保构型下的让与担保权人不负清算义务,可径行取得标的股权。股权让与担保通过流担保实现的,避免了冗长低效的股权评估与协商,极大地降低了债权实现成本。让与担保权人已然成为目标公司股东,也免去了征求其他股东同意以及优先购买权的纷争。

(二)股权让与担保构建缺位

立法规范不足供给不足势必将重担甩给司法机关,本文将涉及股权让与担保的规范性文件整理如下(见表 1)。

就文件效力而言,最高人民法院的意见、会议纪要不属于司法解释,不得援引为裁判依据,仅能在裁判文书“本院认为”部分进行参照说理。即便是《担保解释》系属司法解释,能够作为裁判依据为下级法院所援引。这一解释僭越了“造法”职能,文件效力仍处于模糊地带,而绝难统一司法实践,亦无法对商事主体创新交易结构形成有效激励。

就文件内容而言,最高人民法院总结了既有裁判共识,但未明确股权让与担保概念,留有空白和矛盾,值得进一步商榷。

1.股权让与担保合同性质与效力。在性质判定上,《民二庭纪要》认为当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为债权提供担保的即属让与担保合同。在效力认定上,《意见》《民二庭纪要》《担保解释》均主张让与担保合同反映当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定的,认定为有效。这一立场趋近于法院对于股权让与担保合同的共识。

2.股权让与担保物权效力。《意见》《民二庭纪要》认为应当参照担保物权相关规定认定股权让与担保的物权效力,前提是已经完成所有权变更登记。尽管《九民纪要》仅认可让与担保权人的优先受偿权,但刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中却指出各级法院应当依法认定股权让与担保效力。在此之前,刘贵祥并不赞成股权让与担保具有物权效力。这似乎是标志性的转变,喻示着股权让与担保实质上已然抛弃了沦为“一种隐蔽的股权质押”的旁门左道,开始真正走向独立化、规范化和典型化。遗憾的是,《担保解释》再度止步于优先受偿权,如此进三退二,股权让与担保物权效力认定尚有漫漫前路。

3.让与担保权人股东身份。《民二庭纪要》《担保解释》均支持“担保权构成论”,前者认为让与担保人意在设立债权担保而非进行股权转让,因此让与担保权人不是目标公司的股东;后者明确指出让与担保权人是目标公司的名义股东。“担保权构成论”在审判实践中长期居于主流地位。刘贵祥在讲话中提出另一处理思路:当事人之间内部关系依据真实意思表示确定,即认定让与担保权人享有担保权。在外部关系中,若让与担保人将让与担保真实意思告知公司及其他股东,即便让与担保权人在股东名册上进行了记载,也不享有股东权利。若让与担保人并未告知公司及其他股东实情,且让与担保权人在股东名册上进行了记载,即便真实意思是股权让与担保,让与担保权人仍可行使股东权利。刘贵祥并未修正“担保权构成论”的谬误,只是为缓和商事外观主义而采取了折中之法。

4.让与担保权实现方式。《民二庭纪要》《九民纪要》《担保解释》均明确禁止流担保条款,对股权让与担保苛以清算义务。其结果就是削足适履般迫使股权让与担保回到股权质押的实现轨道上,既不符合股权让与担保当事人的真实意愿,也违背了股权让与担保制度设计的初衷。

三 、司法实践:股权让与担保裁判检视与反思

截至2020年12月,在中国裁判文书网以“股权让与担保”为关键词、限定“民事案由”检索共获得417份民事判决书,按照2015年2件、2016年9件、2017年19件、2018年78件、2019年154件、2020年155件的趋势逐年上升。受限于理论定位与制度建构双重失范,股权让与担保制度建构囿于非典型担保的窠臼,至今不能形成融通明晰的裁判思路。

(一)股权让与担保法院判检视

法院判旨主要围绕股权让与担保合同性质判定与效力认定、股权让与担保物权效力认定、让与担保权人角色界定、让与担保权人股东权利行使等问题展开。其中,内部争议而引发的诉讼案件占案件总数的七成,而外部法律纠纷仅占三成却是裁判争议的焦点。

1.股权让与担保合同性质判定

判断股权让与担保合同性质不应拘泥于形式或名称,而应探求当事人的真实意思表示。根据“谁主张谁举证”原则,主张让与担保成立的一方当事人承担举证责任(山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民终9107号民事判决书)。总结既有案例,股权让与担保合同性质判定要件应包括:(1)转让股权担保债权实现。(2)股权所有权即时转移并登记公示。当事人约定在债务不履行时才进行股权让与的又或者不履行股权转让登记公示程序的,应当视为代清偿的预约。(3)股权回购条款。(4)不合理市场对价,譬如“注册资本达1.4亿的股权以1元对价转让”“以1元资金受让原股东持有的90%股权”。

2.股权让与担保合同效力认定

股权让与担保合同未违反法律、行政法规的强制性规定的,依法认定合同有效。司法裁判认定合同无效的,多是受谋虚伪意思表示说、物权法定说、流质契约说等影响。

股权让与担保合同不构成通谋虚伪意思表示。认为股权转让是虚假意思表示,实则是混淆了意思表示动机与内容。股权转让意思表示形成包括如下步骤:(1)当事人股权让与担保动机,意图通过转让股权担保债权实现从而获得融资。(2)形成向债权人转让股权的效果意思。(3)有将效果意思向外公开的自觉,即表示股权转让效果意思的意识。(4)实施向外部表意思表示,订立股权转让合同、履行股权转让程序。纵观这一过程,当事人之间存在股权转让的真实意愿,只不过动机是实现担保债务履行而已。

根据物权区分原则,多数法院判决股权让与担保合同也不因物权法定原则和担保条款而无效(广东省高级人民法院(2015)粤高法民四终字第196号民事判决书;江苏省高级人民法(2016)苏民申1430号民事裁定书)。问题在于,无论是原《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)抑或《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)都没有统一的禁止流担保条款,而是分别规定禁止流质条款、禁止流押条款(原《担保法》第四十条、第六十六条,现为《民法典》第四百零一条、第四百二十八条)。换言之,股权让与担保至少在形式上并不会触犯禁止流质、押条款。法院在没有直接法条支持的情况下,径行类推适用相似法条无疑将与“法无禁止即可行”的私法原则相冲突。

3.股权让与担保物权效力认定

早期遭遇股权让与担保物权纠纷的法院,普遍不敢逾越严格物权法定主义的雷池,因而倾向于调解结案。笔者梳理2017年以前的案例,仅有4例法院判决明确支持股权让与担保具有物权效力,让与担保权人有权就担保物优先受偿(福建省高级人民法院(2014)闽民终字第360号民事判决书;山东省潍坊市中级人民法院(2017)鲁07民终2165号民事判决书;湖北省大冶市人民法院(2017)鄂0281号撤2号民事判决书;四川省泸州市江阳区人民法院(2017)川0502民初4255号民事判决书)。多数法院回避问题,将股权让与担保视作“一种债的担保方式”,因而“与物权法定原则并不冲突”(江苏省南通市崇川区人民法院(2016)苏0602民初4233号民事判决书;湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终1066号民事判决书)。及至《意见》《民二庭纪要》等文件出台,司法裁判方才转变风向。典型的例子是最高人民法院二审的黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷一案。但地方法院往往难以直面物权法定原则的质疑,裁判文书每每只能闪躲回避,转而以股权让与担保的习惯法法源、现实需求等加以搪塞。

4.让与担保权人角色界定

法院对让与担保权人角色定位在债权人与股东之间反复拉锯,角色界定混沌背后是“担保权构成论”“所有权构成论”以及刘贵祥专委讲话观点三者间的路径之争。

多数法院偏向“担保权构成论”,认为让与担保权人是单纯的债权人,当事人的真实意图在于担保债权实现而非成为目标公司股东(最高人民法院(2015)民申字3620号民事裁定书;江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终8741号民事判决书;湖北省高级人民法院(2018)鄂民初51号民事判决书)。让与担保权人无意行使股东权利,表现为约定由让与担保人继续行使股东权利,让与担保权人不承担目标公司经营风险、只获取固定回报等。然而,在数个案例的裁判理由部分中,法院已然明确让与担保是一类“转移标的物所有权”的特殊物的担保,却依旧固执地判定股权让与担保中股权并没有发生真正转移,并拒绝承认让与担保权人的股东身份(福建省高级人民法院(2016)闽民终1571号民事判决书)。

仅少数法院在判决中支持了“所有权构成论”,肯定了让与担保权人的股东身份(江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第0205号民事判决书;福建省高级人民法院(2016)闽民终1571号民事判决书)。即便在这为数不多的案例中,仍有法院在说理部分中强调“所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的”。也有法院认为将让与担保人与让与担保权人界定为名义股东与实际股东,类似于股权代持关系。在西藏信托有限公司等与曹岚股东资格确认纠纷一案中,判决书明确认定让与担保权人是名义股东,驳回让与担保人要求否认担保权人股东资格的诉求,指出名义股东与实际股东并存情形不违反公共利益及法律、行政法规的强制性规定,也符合常见的商业惯例。遗憾的是,笔者在检索中尚未发现参考刘贵祥讲话观点的裁判案例。

(二)股权让与担保裁判思路导正

检视以上裁判案例,法院始终将股权让与担保归为保全性担保物权,忽视其流通属性。在让与担保权人角色界定、股东权利行使等问题上偏执于“担保权构成论”,抗拒让与担保权人介入目标公司治理结构。固然有法院司法能动性不足、滥用“穿透式审判”司法政策的因素,根本上还是立法裹足不前造成裁判实践的摇摆不定。当同一制度存在多个构造理论时,究竟应采纳何者,既要判断构造理论是否逻辑自洽,也要考虑经济社会需要。笔者认为无论从何种层面看,“所有权构成论”都是最优选择。

从纯粹逻辑维度来看,股权让与担保必要符合让与担保的手段内涵。“让与”的含义是指既存的、确定的标的物上权利在不同主体间发生变动。“担保权构成论”与其说是为担保而让渡股权,不如说是在股权之上设定担保,实质上将股权让与担保改造成了股权质押,违背了让与担保的制度本意。

须知刘贵祥的观点其实有诸多矛盾。首先,让与担保当事人之间存在股权转让的真实合意,股权转让并非虚假权利外观。债权担保仅仅是股权转让的动机,目标公司和其他股东并无义务探究让与担保人基于何种动机转让股权。而且知情与否是适用于个体层面而非群体维度的标准。毕竟股东个人知情易于证明,但其他股东这一群体知情与否却存在证明困境,这里的“知情”是全部其他股东知情,还是某种比例其他股东知情?是绝对多数还是简单多数其他股东知情?三者在公司法领域内的含义显然是不同的。

另外,股权让与担保中的让与担保权人也不同于股权代持中的名义股东。毕竟名义股东仅有所有权外观,对代持股权的实际价值没有利益关系;但让与担保权人享有完整的所有权,担保期间的股权价值却直接决定了担保权足额与否。

考虑经济社会需要,股权让与担保契合债务人缺少固定担保物的现状以及债权人提前回收资金、缓解自身资金压力的诉求。唯有“所有权构成论”才能发挥上述商业实践要求的溢价担保、风险控制效用。若采取其他的解释路径,让与担保权人可能因其处于控制权上的不利地位而拒绝接受不足额担保,极大地降低该制度的利用频率,使股权让与担保无法起到应有作用。

四 、立法考量:股权让与担保制度后续进路

法律不能仅对商业活动创造出的新型担保结构“提供一份橡皮图章般的认可”。股权让与担保制度建构应当基于法律成本与经济收益考量,在吸纳新制度与维护旧体系之间寻求一个平衡点,从而为司法实践提供立法支持。
(一)股权让与担保构建基础
股权让与担保的流通属性与保全性担保物权一般规则冲突明显,与股权质押泾渭分明绝无变通解释空间。股权让与担保制度建构不失为一个契机,重申缓和物权法定主义,突破流担保禁止条款,并排除商事外观主义适用。
1.缓和严格物权法定主义
我国采纳严格物权法定主义,不允许意思自治随意介入物权领域。《民法典》第一百一十六条规定物权的种类和内容由法律规定。若当事人不遵守法定物权的强制规则,或设定物权的种类或内容超出了法律规定,司法机关应当认定物权设立无效,而后依据法律规定的该种物权的种类及内容认定之。
近代物权法定主义最早可以追溯到法国民法典的文本。概言之,物权法定主义发挥着确保物权之特性、收拾旧物权、便利物权之公示三重功效,保障了市场交易安全与便捷。然而比照当前,市场经济处于主导、物权体系趋于完善,严守物权法定主义似乎仅有交易安全这一理由。更何况,交易安全主要体现为物权公示,使第三人知悉标的物上的权利负担,股权让与担保并不欠缺这样的公示手段。股权让与担保所做的股权变更登记相较于股权质押登记,安全系数更高。
严格物权法定主义日渐僵化,已然成为市场发展的桎梏。譬如证券公司的融资业务,证券公司向客户融资,将客户融资买入的全部证券存放在客户信用交易担保证券账户作为融资债权担保物,实际上就是股权让与担保。问题是当前成文法体系中,证券公司的融资业务根本找不到相应担保制度依据,为此中国人民银行和证监会曾多次呼吁让与担保立法。恰如王利明教授所指出,由于担保物权的规则与资金融通、债权保障联系在一起,所以具有很强的国际化特征。在全球化背景下,物权法应该尽可能注意到担保物权的发展趋势,将一些新的担保方式,经实践证明的、成熟的担保制度纳入我国物权法当中。股权让与担保对严格物权法定主义的破壁是必然之趋势,只是在具体路径上仍应细细斟酌。
2.突破流担保禁止条款
流担保禁止条款并非禁止当事人通过事前约定取得标的物所有权,只是囿于当时的历史条件,债务人因生存窘迫不得不借贷,债权人固化成盘剥债务人的特定阶级,利用优势地位事先约定担保物所有权、攫取超额利益,造成极其不公的局面。但是世异时移,当下的股权让与担保更多的是担保商事融资。双方当事人均为商事主体、并无阶级分别,让与担保权人未必处于弱势地位。当事人约定流担保条款时,股权价值一般稍高于债务数额,流担保条款甚至更有利于让与担保人。让与担保人希望清偿债务,而让与担保权人期待以股权受偿,必将谨慎地以股东身份行事。双方当事人均盼望股权价值提高,这一设计反而避免了道德风险。
更何况,我国《民法典》第一百五十一条已经规定显失公平可撤销,第六百八十条禁止高利放贷。即便开放流担保禁止也不会造成不公,无须过度限制当事人意思自治。毕竟一般借款合同当事人在约定的利息之外也可自行约定罚息或违约金。流担保条款可视作一种特别的违约责任。流担保禁止的父爱主义可休矣,效率价值不能无限制让位于公平价值。流担保的效用在证券公司融资交易强制平仓制度中得到凸显。当担保比例低于约定比例时,客户又未能按期交足担保或者到期未偿还债务的,证券公司无须额外协商,也无须法院强制执行,可径行处分担保标的证券。否则证券市场价格瞬息万变,证券公司的交易风险是难以控制的。
3.排除商事外观主义适用
商事外观主义旨在降低成本、维护社会交易安全,适用对象仅限交易第三人,要求以行为外观认定行为效果,适用前提包括与真实事实不一致的外观事实以及第三人对该事实的合理信赖。此前,不乏学者和法官主张在股权让与担保的对外效力认定中适用商事外观主义。刘贵祥在讲话中也认为在外部关系的不同情形下,应对外观主义进行恰当理解与适用。毕竟即便采用“担保权构成论”,完全否定股权让渡外观也是不现实的,社会不确定个体的利益高于法律关系中特定当事人的利益。为解决这一问题,“担保权构成论”不得不允许商事外观主义适用于股权让与担保外部关系,本质上是对其流通属性的适当妥协。
而“所有权构成论”之下不存在商事外观主义的适用空间。交易第三人基于让与担保权人的有权处分获得股权,其权利事实与真实事实相一致,不符合商事外观主义适用前提。交易第三人以外,尚有让与担保权人的其他债权人、让与担保人的债权人以及目标公司的债权人。首先,强制执行非基于法律行为,不得适用外观主义,被执行标的归属应依据实事求是的原则判断。让与担保权人当然、确定地享有股权,因此让与担保权人的债权人可以请求强制执行股权。而从让与担保人的债权人角度来看,特定股权不足以产生合理信赖,法院不能支持让与担保权人的债权人的主张。其次,担保股权存在出资瑕疵的,参照继受瑕疵股权处理规则。但这一做法并非是在适用外观主义,因为出资瑕疵过错明白地归因让与担保人,让与担保权人的连带责任仅仅是由于法律规定。
(二)股权让与担保立法进路
股权让与担保立法进路存在至少三种备选方案:其一,通过习惯、判例等设立股权让与担保;其二,对股权让与担保进行单行立法;其三,股权让与担保法典化。
方案一要求突破民法典严格物权法定条款,承认习惯、判例等间接法源设立股权让与担保的效力。可以参考2009年台湾地区法律管理部门对“民法典”第757条的修订,“习惯”被赋予设定物权的能力。这一方案仅涉及《民法典》第一百一十六条的修改,极大地节省了人力、物力,受到相当比例的学者支持。这一方案实质上是在成文的(狭义)担保物权体系之外,寻求构建非成文的流通性担保权体系,最大限度上保持了股权让与担保的灵活性与便利性。可惜,股权让与担保案例实践属实混乱,“担保构成论”谬误已成主流。而习惯法的形成又非一朝一夕之功,远水难解近渴。况且在已有规范性文件涉足股权让与担保问题,且上述文件意见相左、争执不定的情况下,若无制定法在后纠偏,无异于放任问题发酵。股权让与担保法律效果仍处于不确定性之中,实属下下之策。
就理论而言,待选方案二是可以讨论的,实际上可行性不高。自《民法典》施行后,《担保法》《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)等同时废止,法典化潮流浩浩荡荡。笔者认为未来数年乃至十年内,民法理论界和实务界关注重点都将是如何删减增补现行《民法典》,使之适应不断发展的现实世界。更何况,股权让与担保单行立法势必要考虑立法成本问题,对比原《担保法》、原《合同法》、原《物权法》等民事特别法,股权让与担保甚至整个让与担保显然都没有独立撑起一部民事特别法的能量和内容,使得股权让与担保单行立法颇有小题大做之嫌疑。
针对方案三,法典化路径既明确了股权让与担保的法律效果,又顾全了民法法典化趋势,是最为理想的解决策略。《中国民法典草案建议稿附理由(物权编)》提出直接将让与担保作为一类与抵押、质押、留置相并列的担保物权类型,股权让与担保又列于让与担保门下。笔者认为此法不妥,尽管《民法典》第三百八十八条第一款增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同,“其他具有担保功能的合同”实质上为后续增添新型担保物权类型留足了空间。但现行《民法典》尚未对担保物权体系进行流通性改造,《民法典》第三百九十三条仍然将担保物权锁定于从属基础债权债务关系的定限物权。至少要对《民法典》第三百九十三条进行修改,更为理想的做法是扩张担保物权的内涵,区分为保全性担保物权与流通性担保物权。将让与担保作为流通性担保物权项下子类,继而股权让与担保作为让与担保项下的细分类别以专门条款加以规定。在担保物权分编质押章节权利质权分节中,第四百四十条规定了可以用于出质的权利,从第四百四十一条至第四百四十五条分条规定了各类权利质权。
参考现行《民法典》担保物权分编质押章节权利质权分节设计,笔者总结本文全部探讨,大胆勾画股权让与担保的具体条文。
1.股权让与担保的设定与公示
第一条:让与担保人依照法定程序向让与担保权人转让股权,自变更登记始产生对抗第三人的效力。
2.股权让与担保的合同效力
第二条:让与担保合同是双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定的,应当依法认定合同有效。
3.股权让与担保的对外效力
第三条:(第一款)让与担保权人在担保期间内享有股东资格,让与担保人可与让与担保权人协议行使股权。让与担保权人违反协议使股东造成让与担保人损失的,让与担保人有权请求让与担保权人承担违约责任。
(第二款)让与担保权人转让、质押或者以其他方式处分股权系有权处分,无须参照善意取得规则。让与担保权人处分股权造成让与担保人损失的,让与担保人有权请求让与担保权人承担赔偿责任。
第四条:(第一款)担保股权有出资瑕疵的,让与担保权人对此知道或者应当知道,有权请求让与担保人履行出资义务,让与担保权人对此承担连带责任。
(第二款)受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。
第五条:在担保期间内目标公司破产的,让与担保权人在所有债权人受偿后,有权就剩余财产与其他股东按比例受偿。
4.股权让与担保的实现方式
第六条:债务人到期没有清偿债务的,债权人有权请求依照让与担保协议确认担保股权归其所有,债权人或者债务人也可请求对担保股权进行拍卖、变卖折价优先受偿。

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2022-03-23

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股权让与担保法律构造、裁判分歧与立法进路

作者简介

李俪:武汉大学法学院经济法学专业硕士研究生,主要从事公司法、金融法研究。
本文发表于《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2021年第5期。感谢作者授权推送。

内容摘要与关键词

摘要:股权让与担保实质是“基于意思自治而谋求对物权法定原则的缓和”,核心是如何认定超越担保目的的股权转让手段。股权让与担保具有溢价担保、风险控制、灵活受偿等价值,无法被股权质押所替代。为发挥股权让与担保之效用,有必要将股权让与担保提升为一类法定担保工具,破除“穿透式审判”的僵化思维,重视让与担保的手段内涵,以“所有权构成论”为基础构建股权让与担保制度。让与担保权人享有目标公司股东地位,能够行使股东权利。在后续立法路径上,或可考虑借股权让与担保法典化之机,改革严格物权法定主义、突破流担保禁止条款、排除商事外观主义适用。
关键词:股权让与担保;非典型担保;物权法定主义;流质契约

      2019年10月,世界银行对外发布全球营商环境评估报告,我国在一级指标“获得信贷”项下位列第80名,较上一年度下降7名,在二级指标“合法权利”一项上仅得4分,远低于东亚及太平洋地区平均得分。报告更将“存在调整让与担保的法律法规”作为一项独立考评标准,我国在这项上得0分。《129个国家的私人信贷》一文指出,贷款方在容易收回贷款或者获得担保物所有权时,将更倾向于承受贷款风险。股权让与担保旨在藉买卖协议或担保协议设定股权担保,降低增信与融资成本,其制度建构对于优化营商环境、拓宽企业融资途径具有重要意义。现有涉及股权让与担保的规范性文件包括《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(以下简称《意见》)、《最高人民法院民二庭第四次法官会议纪要》(以下简称《民二庭纪要》)、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保解释》)。但上述文件观点并不统一,与裁判实践也不尽协调。股权让与担保呈现实践野蛮生长、理论众说纷纭、裁判混乱不堪、规范裹足不前的悖反态势,亟待统一裁判尺度、明确立法思路。本文将立足于股权让与担保的概念界定与法律构造,分析股权让与担保所处现实困境,继而分析股权让与担保裁判思路分歧,尝试探究股权让与担保立法雏形增加制度供给。

一、 立足基点:股权让与担保概念与法律构造

股权让与担保作为非典型担保之著例,近年来隐隐有超越股权质押之趋势。股权让与担保较之一般让与担保法律关系更为错综复杂,厘清法律概念与构造是股权让与担保制度研究的逻辑出发点。

(一)股权让与担保的概念

本文所称“股权让与担保”是指让与担保人为担保债权实现,将目标公司股权让与债权人,待债务清偿后股权转回予让与担保人,若债务期限届未获清偿,让与担保人可就该股权优先受场的特殊担保形式。根据上述定义,股权让与担保常见于两种形式:(1)狭义让与担保。当事人订立担保合同,通过股权让与对债权进行担保。形式上是担保,借贷是主法律行为,股权让与担保是从法律行为。(2)卖渡担保。当事人订立股权转让合同,通过附清偿、回购等条款的股权转让对债权进行担保。形式上是买卖,由转让与回购两个环节构成完整的担保行为。

股权让与担保在质的规定性方面,区别《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定的“买卖型担保”。买卖型担保中标的股权所有权一开始并未转移,实质是以买卖合同担保债权实现,待到债务人届期不能清偿债务时,得履行买卖合同进而转移股权所有权。股权让与担保不同于这类“买卖型担保”,交易伊始股权所有权就发生了转移,交易全链条都是以股权所有权担保债权获偿。第二十三条回避了优先受偿权问题。“买卖型担保”债权人对特定股权不享有优先受偿权,视其为“担保”实质上混淆了“具有担保作用”与“构成担保物权”的概念,是担保物权无限泛化的结果。

实则让与担保是否属于担保物权,理论界还存在争议。股权让与担保突破了定限性担保物权体系桎梏,兼具保全债权与投资功能,并得以脱离主债权自由地对外流通转让,有学者认为其系属“流通性担保权”。我国物权法的底色更倾向于德国物权法,但成文法体系始终未能形成流通性担保制度。沿袭罗马法传统严格厘定担保物权对主债权的依附关系。考虑到相当一部分学者并不区分保全性担保权与流通性担保权,以及德国民法典存在上位概念空白,本文为以示与“物的担保”概念相区分,不得不扩张“担保物权”的内涵。本文所称的广义担保物权包括上述保全性担保物权和流通性担保物权。

(二)股权让与担保法律构造

股权让与担保的法律分析应当立足于二元结构:一层是内部关系,涉及让与担保人与让与担保权人;一层是外部关系,涉及目标公司、其他股东、公司债权人等(如图 1)。

     1.股权让与担保的内部法律关系

股权让与担保当事人基于债权债务关系,签订股权让与担保或转让协议,以股权转让为手段实现债权担保目的,存在明显的手段超越目的现象。保全性担保物权的手段限于就经济价值优先受偿,其流通必须依附于基础债权债务关系,即与主债权一同转让。而且即便实现债权,由于大陆法系流担保禁止传统,担保权人依旧不能取得担保物,流通性不足。但在股权让与担保中,所有权让与先于债权实现,且独立于基础债权债务关系,斩断了原因关系对物权行为的影响,使担保物能够安全、快捷流动。

针对让与担保中超越目的部分手段,学界存在“担保权构成论”与“所有权构成论”的理论分歧。“担保权构成论”强调担保目的要素,主张让与担保人仅取得担保权;“所有权构成论”认可超越目的部分手段,支持让与担保权人取得担保物所有权。根据权利转移完整与否,“所有权构成论”认为让与担保人将标的物的所有权转让给让与担保权人,让与担保权人仅负担“不得超出担保目的而操纵标的物”的债法义务。本文采用“所有权构成论”的基本立场,与国内学界通说及审判实践有所出入。

2.股权让与担保的外部法律关系

外部法律关系主要关注股权让与担保对目标公司、其他股东、公司债权人等第三人产生的影响,包括让与担保权人取得股东资格、行使股东利全过程。

首先是股东资格的取得。其一,考虑目标公司的组织特性。当目标公司是有限公司时,向债权人转让股权应当经其他股东过半数同意,且其他股东有权行使优先购买权。其二,工商登记系行政管理行为,是宣誓性登记,而非设权性登记。股权让与担保的股权让与手段要求兼具股东名册与工商变更登记。其中,工商变更登记是股权让与担保物权效力的来源。这也符合实践中的普遍做法,比如倪大中与上海铂嘉阀门有限公司民间借贷纠纷一案当事人签订借款及股权质押协议,形式上是股权质押、实质上是股权让与担保,协议即约定让与担保人办理股权工商变更登记,转移股权担保债权履行。

其次是股东权利的行使。在“所有权构成论”架构下,由于让与担保权人享有股东地位,与一般股权转让的受让人并无区别,理所应当能够行使全部股东权利,实际参与公司日常经营与决策,持续监督公司盈利状况,实现标的股权保值乃至增值。

即使“担保权构成论”也支持当事人自行约定让与担保人实际行使股东权利,让与担保权人至少得行使与担保有关的知情、监督权利,避免其利益因让与担保权人的不当行使而受到损害。实践中不乏让与担保权人受让股权后控制公司公章、营业执照乃至银行账户。

除去收益、知情和监督权以外,表决、提案等权利行使具有显著外部性,直接影响目标公司、其他股东、公司债权人的利益。让与担保权人行使表决、提案等权利应当谨守当事人合同约定以及诚实信用原则。但这些属于债法性约束,让与担保权人违反时,让与担保人可以要求其承担违约责任。若让与担保权人滥用股东权利给目标公司、其他股东造成损害的,应承担损害赔偿责任。考虑到让与担保权人可能欠缺经营决策才能,实践中常见仍由让与担保人行使表决权等权利的约定,性质上属于表决权代理或者表决权信托。

二、现实困境:股权让与担保价值发现与构建缺位

股权让与担保制度面临结构性漠视,理论生存空间受到股权质押极大压制,伴生制度建构长期缺位,令其深陷“非典型担保”的沼泽不得前进。

(一)股权让与担保价值发现

刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中甚至认为仅就担保功能而言,股权让与担保可完全为股权质押所代替。事实上,即便是对股权让与担保持消极态度的学者也承认,股权让与担保有自身的特殊价值。

其一,溢价担保功能。与股权质押相比,股权让与担保更加契合中小企业融资实践。中小微企业往往缺少高价值抵押物,更多倾向采用成本低廉的股权担保融资。股权让与担保目标公司均为民营企业,且系股东人数较少的有限责任公司。融资金额较大,融资金额在500万到5000万之间的占总案件量46.7%,超过5000万元的高达29.1%。涉案股权份额高,将近七成案件中担保股权比例超过一半,近四分之一案件以全部股权作为债权担保。

从担保物权额度来看,担保权人往往要求债务人提供足额担保。但让与担保权人直接控制股权、具备公示外观,因而债权安全系数更高,足以产生主动溢价。另外,在担保股权比例如此之高的情况下,担保债权实现的股权价值中无疑包含了控制权溢价部分。让与担保权人看重的并非股权的现实价值,而是担保期限届满时的股权价值,这意味着让与担保权人可以因预期价值而接受当期不足额的股权作为担保物。实质上类似于浮动抵押,在债务人不履行到期债务或者发生约定情形之前,浮动抵押数额并不能确定。在这一情形下,股权让与担保中双方当事人达成一种良性的微妙的溢价平衡:让与担保人变现控制权溢价,看好自身借款到期时的偿债能力,预期能够赎回股权;让与担保权人偏好控制权,认可控制权溢价,自信有能力维持或者增加股权原有价值,使债权行使落空之时,就股权足额受偿。

其二,风险控制效用。“担保物权是以切实优先支配担保物的交换价值为内容,以确保债权实现为目的的定限物权。担保物权不重在对担保物的直接支配,而重在对担保物的交换价值的直接支配。”股权让与担保却能够以所有人地位直接支配担保物,从而防御造成担保物价值贬损的行为。对比动产、不动产或者债权,股权价值易受目标公司经营状况、发展前景、在总资本中的占比情况等因素影响,变化幅度大且不稳定。在股权质押中,尽管质押权人已经登记对外公示,但知情、监督、表决、提案等权利仍由出质人享有,滋生了道德风险。为防止股权价值贬损,股权让与担保权人享有知情权、监督权等消极权利以及表决权、提案权等积极权利,极大地治愈了股权质押的风险控制缺陷。

值得一提的是,在股东以股权为目标公司融资提供担保的情况下,让与担保权人相对目标公司存在债权人与股东的角色重合。在公司资本结构中,债权人居于优先顺位,至多只能得到本金及约定利息,因此偏好低风险项目。而股东处于断后地位,享有剩余财产索取权,倾向于高风险项目。以出资额为限的有限责任制度给予股东逆向激励,进一步抬升了债权实现的代理成本。债权人处于公司外部,对公司经营情况知之不详,而股权让与担保令债权人获得了股东身份,进而能够干预公司决策治理,类似于特殊情况下的“债转股”,或为缓和两者间的利益冲突提供了新思路。

其三,灵活受偿优势。“当事人之所以采用让与担保这种担保手段,主要原因之一就是该方式可以避免标的物换价方法的复杂手段以节约交易成本。”一般而言,质权人可与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。实则上述质权实现方式并不理想,以拍卖、变卖为例,评估机构缺乏必要信息,受评估模型与假设变量影响评估结果差异巨大,难以寻求所谓的“公允价值”。司法执行实践中仅有30%的股权得以顺利评估,近90%的股权冻结超过五年,“绝大多数股权在执行过程中评估及变现成功率非常低”,股权“多次续冻,耗费大量司法资源”。

股权让与担保的实现方式包括“清算型”与“流担保型”。清算型股权让与担保的设计优势在于让与担保权人享有股东知情权,能够摸清公司实际经营状况,而无须委托评估机构进行各种高成本调查。甚至当公司拒不提供相关信息时,让与担保权人还能提出股东知情权之诉。而流担保构型下的让与担保权人不负清算义务,可径行取得标的股权。股权让与担保通过流担保实现的,避免了冗长低效的股权评估与协商,极大地降低了债权实现成本。让与担保权人已然成为目标公司股东,也免去了征求其他股东同意以及优先购买权的纷争。

(二)股权让与担保构建缺位

立法规范不足供给不足势必将重担甩给司法机关,本文将涉及股权让与担保的规范性文件整理如下(见表 1)。

就文件效力而言,最高人民法院的意见、会议纪要不属于司法解释,不得援引为裁判依据,仅能在裁判文书“本院认为”部分进行参照说理。即便是《担保解释》系属司法解释,能够作为裁判依据为下级法院所援引。这一解释僭越了“造法”职能,文件效力仍处于模糊地带,而绝难统一司法实践,亦无法对商事主体创新交易结构形成有效激励。

就文件内容而言,最高人民法院总结了既有裁判共识,但未明确股权让与担保概念,留有空白和矛盾,值得进一步商榷。

1.股权让与担保合同性质与效力。在性质判定上,《民二庭纪要》认为当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为债权提供担保的即属让与担保合同。在效力认定上,《意见》《民二庭纪要》《担保解释》均主张让与担保合同反映当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定的,认定为有效。这一立场趋近于法院对于股权让与担保合同的共识。

2.股权让与担保物权效力。《意见》《民二庭纪要》认为应当参照担保物权相关规定认定股权让与担保的物权效力,前提是已经完成所有权变更登记。尽管《九民纪要》仅认可让与担保权人的优先受偿权,但刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中却指出各级法院应当依法认定股权让与担保效力。在此之前,刘贵祥并不赞成股权让与担保具有物权效力。这似乎是标志性的转变,喻示着股权让与担保实质上已然抛弃了沦为“一种隐蔽的股权质押”的旁门左道,开始真正走向独立化、规范化和典型化。遗憾的是,《担保解释》再度止步于优先受偿权,如此进三退二,股权让与担保物权效力认定尚有漫漫前路。

3.让与担保权人股东身份。《民二庭纪要》《担保解释》均支持“担保权构成论”,前者认为让与担保人意在设立债权担保而非进行股权转让,因此让与担保权人不是目标公司的股东;后者明确指出让与担保权人是目标公司的名义股东。“担保权构成论”在审判实践中长期居于主流地位。刘贵祥在讲话中提出另一处理思路:当事人之间内部关系依据真实意思表示确定,即认定让与担保权人享有担保权。在外部关系中,若让与担保人将让与担保真实意思告知公司及其他股东,即便让与担保权人在股东名册上进行了记载,也不享有股东权利。若让与担保人并未告知公司及其他股东实情,且让与担保权人在股东名册上进行了记载,即便真实意思是股权让与担保,让与担保权人仍可行使股东权利。刘贵祥并未修正“担保权构成论”的谬误,只是为缓和商事外观主义而采取了折中之法。

4.让与担保权实现方式。《民二庭纪要》《九民纪要》《担保解释》均明确禁止流担保条款,对股权让与担保苛以清算义务。其结果就是削足适履般迫使股权让与担保回到股权质押的实现轨道上,既不符合股权让与担保当事人的真实意愿,也违背了股权让与担保制度设计的初衷。

三 、司法实践:股权让与担保裁判检视与反思

截至2020年12月,在中国裁判文书网以“股权让与担保”为关键词、限定“民事案由”检索共获得417份民事判决书,按照2015年2件、2016年9件、2017年19件、2018年78件、2019年154件、2020年155件的趋势逐年上升。受限于理论定位与制度建构双重失范,股权让与担保制度建构囿于非典型担保的窠臼,至今不能形成融通明晰的裁判思路。

(一)股权让与担保法院判检视

法院判旨主要围绕股权让与担保合同性质判定与效力认定、股权让与担保物权效力认定、让与担保权人角色界定、让与担保权人股东权利行使等问题展开。其中,内部争议而引发的诉讼案件占案件总数的七成,而外部法律纠纷仅占三成却是裁判争议的焦点。

1.股权让与担保合同性质判定

判断股权让与担保合同性质不应拘泥于形式或名称,而应探求当事人的真实意思表示。根据“谁主张谁举证”原则,主张让与担保成立的一方当事人承担举证责任(山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民终9107号民事判决书)。总结既有案例,股权让与担保合同性质判定要件应包括:(1)转让股权担保债权实现。(2)股权所有权即时转移并登记公示。当事人约定在债务不履行时才进行股权让与的又或者不履行股权转让登记公示程序的,应当视为代清偿的预约。(3)股权回购条款。(4)不合理市场对价,譬如“注册资本达1.4亿的股权以1元对价转让”“以1元资金受让原股东持有的90%股权”。

2.股权让与担保合同效力认定

股权让与担保合同未违反法律、行政法规的强制性规定的,依法认定合同有效。司法裁判认定合同无效的,多是受谋虚伪意思表示说、物权法定说、流质契约说等影响。

股权让与担保合同不构成通谋虚伪意思表示。认为股权转让是虚假意思表示,实则是混淆了意思表示动机与内容。股权转让意思表示形成包括如下步骤:(1)当事人股权让与担保动机,意图通过转让股权担保债权实现从而获得融资。(2)形成向债权人转让股权的效果意思。(3)有将效果意思向外公开的自觉,即表示股权转让效果意思的意识。(4)实施向外部表意思表示,订立股权转让合同、履行股权转让程序。纵观这一过程,当事人之间存在股权转让的真实意愿,只不过动机是实现担保债务履行而已。

根据物权区分原则,多数法院判决股权让与担保合同也不因物权法定原则和担保条款而无效(广东省高级人民法院(2015)粤高法民四终字第196号民事判决书;江苏省高级人民法(2016)苏民申1430号民事裁定书)。问题在于,无论是原《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)抑或《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)都没有统一的禁止流担保条款,而是分别规定禁止流质条款、禁止流押条款(原《担保法》第四十条、第六十六条,现为《民法典》第四百零一条、第四百二十八条)。换言之,股权让与担保至少在形式上并不会触犯禁止流质、押条款。法院在没有直接法条支持的情况下,径行类推适用相似法条无疑将与“法无禁止即可行”的私法原则相冲突。

3.股权让与担保物权效力认定

早期遭遇股权让与担保物权纠纷的法院,普遍不敢逾越严格物权法定主义的雷池,因而倾向于调解结案。笔者梳理2017年以前的案例,仅有4例法院判决明确支持股权让与担保具有物权效力,让与担保权人有权就担保物优先受偿(福建省高级人民法院(2014)闽民终字第360号民事判决书;山东省潍坊市中级人民法院(2017)鲁07民终2165号民事判决书;湖北省大冶市人民法院(2017)鄂0281号撤2号民事判决书;四川省泸州市江阳区人民法院(2017)川0502民初4255号民事判决书)。多数法院回避问题,将股权让与担保视作“一种债的担保方式”,因而“与物权法定原则并不冲突”(江苏省南通市崇川区人民法院(2016)苏0602民初4233号民事判决书;湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终1066号民事判决书)。及至《意见》《民二庭纪要》等文件出台,司法裁判方才转变风向。典型的例子是最高人民法院二审的黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷一案。但地方法院往往难以直面物权法定原则的质疑,裁判文书每每只能闪躲回避,转而以股权让与担保的习惯法法源、现实需求等加以搪塞。

4.让与担保权人角色界定

法院对让与担保权人角色定位在债权人与股东之间反复拉锯,角色界定混沌背后是“担保权构成论”“所有权构成论”以及刘贵祥专委讲话观点三者间的路径之争。

多数法院偏向“担保权构成论”,认为让与担保权人是单纯的债权人,当事人的真实意图在于担保债权实现而非成为目标公司股东(最高人民法院(2015)民申字3620号民事裁定书;江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终8741号民事判决书;湖北省高级人民法院(2018)鄂民初51号民事判决书)。让与担保权人无意行使股东权利,表现为约定由让与担保人继续行使股东权利,让与担保权人不承担目标公司经营风险、只获取固定回报等。然而,在数个案例的裁判理由部分中,法院已然明确让与担保是一类“转移标的物所有权”的特殊物的担保,却依旧固执地判定股权让与担保中股权并没有发生真正转移,并拒绝承认让与担保权人的股东身份(福建省高级人民法院(2016)闽民终1571号民事判决书)。

仅少数法院在判决中支持了“所有权构成论”,肯定了让与担保权人的股东身份(江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第0205号民事判决书;福建省高级人民法院(2016)闽民终1571号民事判决书)。即便在这为数不多的案例中,仍有法院在说理部分中强调“所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的”。也有法院认为将让与担保人与让与担保权人界定为名义股东与实际股东,类似于股权代持关系。在西藏信托有限公司等与曹岚股东资格确认纠纷一案中,判决书明确认定让与担保权人是名义股东,驳回让与担保人要求否认担保权人股东资格的诉求,指出名义股东与实际股东并存情形不违反公共利益及法律、行政法规的强制性规定,也符合常见的商业惯例。遗憾的是,笔者在检索中尚未发现参考刘贵祥讲话观点的裁判案例。

(二)股权让与担保裁判思路导正

检视以上裁判案例,法院始终将股权让与担保归为保全性担保物权,忽视其流通属性。在让与担保权人角色界定、股东权利行使等问题上偏执于“担保权构成论”,抗拒让与担保权人介入目标公司治理结构。固然有法院司法能动性不足、滥用“穿透式审判”司法政策的因素,根本上还是立法裹足不前造成裁判实践的摇摆不定。当同一制度存在多个构造理论时,究竟应采纳何者,既要判断构造理论是否逻辑自洽,也要考虑经济社会需要。笔者认为无论从何种层面看,“所有权构成论”都是最优选择。

从纯粹逻辑维度来看,股权让与担保必要符合让与担保的手段内涵。“让与”的含义是指既存的、确定的标的物上权利在不同主体间发生变动。“担保权构成论”与其说是为担保而让渡股权,不如说是在股权之上设定担保,实质上将股权让与担保改造成了股权质押,违背了让与担保的制度本意。

须知刘贵祥的观点其实有诸多矛盾。首先,让与担保当事人之间存在股权转让的真实合意,股权转让并非虚假权利外观。债权担保仅仅是股权转让的动机,目标公司和其他股东并无义务探究让与担保人基于何种动机转让股权。而且知情与否是适用于个体层面而非群体维度的标准。毕竟股东个人知情易于证明,但其他股东这一群体知情与否却存在证明困境,这里的“知情”是全部其他股东知情,还是某种比例其他股东知情?是绝对多数还是简单多数其他股东知情?三者在公司法领域内的含义显然是不同的。

另外,股权让与担保中的让与担保权人也不同于股权代持中的名义股东。毕竟名义股东仅有所有权外观,对代持股权的实际价值没有利益关系;但让与担保权人享有完整的所有权,担保期间的股权价值却直接决定了担保权足额与否。

考虑经济社会需要,股权让与担保契合债务人缺少固定担保物的现状以及债权人提前回收资金、缓解自身资金压力的诉求。唯有“所有权构成论”才能发挥上述商业实践要求的溢价担保、风险控制效用。若采取其他的解释路径,让与担保权人可能因其处于控制权上的不利地位而拒绝接受不足额担保,极大地降低该制度的利用频率,使股权让与担保无法起到应有作用。

四 、立法考量:股权让与担保制度后续进路

法律不能仅对商业活动创造出的新型担保结构“提供一份橡皮图章般的认可”。股权让与担保制度建构应当基于法律成本与经济收益考量,在吸纳新制度与维护旧体系之间寻求一个平衡点,从而为司法实践提供立法支持。
(一)股权让与担保构建基础
股权让与担保的流通属性与保全性担保物权一般规则冲突明显,与股权质押泾渭分明绝无变通解释空间。股权让与担保制度建构不失为一个契机,重申缓和物权法定主义,突破流担保禁止条款,并排除商事外观主义适用。
1.缓和严格物权法定主义
我国采纳严格物权法定主义,不允许意思自治随意介入物权领域。《民法典》第一百一十六条规定物权的种类和内容由法律规定。若当事人不遵守法定物权的强制规则,或设定物权的种类或内容超出了法律规定,司法机关应当认定物权设立无效,而后依据法律规定的该种物权的种类及内容认定之。
近代物权法定主义最早可以追溯到法国民法典的文本。概言之,物权法定主义发挥着确保物权之特性、收拾旧物权、便利物权之公示三重功效,保障了市场交易安全与便捷。然而比照当前,市场经济处于主导、物权体系趋于完善,严守物权法定主义似乎仅有交易安全这一理由。更何况,交易安全主要体现为物权公示,使第三人知悉标的物上的权利负担,股权让与担保并不欠缺这样的公示手段。股权让与担保所做的股权变更登记相较于股权质押登记,安全系数更高。
严格物权法定主义日渐僵化,已然成为市场发展的桎梏。譬如证券公司的融资业务,证券公司向客户融资,将客户融资买入的全部证券存放在客户信用交易担保证券账户作为融资债权担保物,实际上就是股权让与担保。问题是当前成文法体系中,证券公司的融资业务根本找不到相应担保制度依据,为此中国人民银行和证监会曾多次呼吁让与担保立法。恰如王利明教授所指出,由于担保物权的规则与资金融通、债权保障联系在一起,所以具有很强的国际化特征。在全球化背景下,物权法应该尽可能注意到担保物权的发展趋势,将一些新的担保方式,经实践证明的、成熟的担保制度纳入我国物权法当中。股权让与担保对严格物权法定主义的破壁是必然之趋势,只是在具体路径上仍应细细斟酌。
2.突破流担保禁止条款
流担保禁止条款并非禁止当事人通过事前约定取得标的物所有权,只是囿于当时的历史条件,债务人因生存窘迫不得不借贷,债权人固化成盘剥债务人的特定阶级,利用优势地位事先约定担保物所有权、攫取超额利益,造成极其不公的局面。但是世异时移,当下的股权让与担保更多的是担保商事融资。双方当事人均为商事主体、并无阶级分别,让与担保权人未必处于弱势地位。当事人约定流担保条款时,股权价值一般稍高于债务数额,流担保条款甚至更有利于让与担保人。让与担保人希望清偿债务,而让与担保权人期待以股权受偿,必将谨慎地以股东身份行事。双方当事人均盼望股权价值提高,这一设计反而避免了道德风险。
更何况,我国《民法典》第一百五十一条已经规定显失公平可撤销,第六百八十条禁止高利放贷。即便开放流担保禁止也不会造成不公,无须过度限制当事人意思自治。毕竟一般借款合同当事人在约定的利息之外也可自行约定罚息或违约金。流担保条款可视作一种特别的违约责任。流担保禁止的父爱主义可休矣,效率价值不能无限制让位于公平价值。流担保的效用在证券公司融资交易强制平仓制度中得到凸显。当担保比例低于约定比例时,客户又未能按期交足担保或者到期未偿还债务的,证券公司无须额外协商,也无须法院强制执行,可径行处分担保标的证券。否则证券市场价格瞬息万变,证券公司的交易风险是难以控制的。
3.排除商事外观主义适用
商事外观主义旨在降低成本、维护社会交易安全,适用对象仅限交易第三人,要求以行为外观认定行为效果,适用前提包括与真实事实不一致的外观事实以及第三人对该事实的合理信赖。此前,不乏学者和法官主张在股权让与担保的对外效力认定中适用商事外观主义。刘贵祥在讲话中也认为在外部关系的不同情形下,应对外观主义进行恰当理解与适用。毕竟即便采用“担保权构成论”,完全否定股权让渡外观也是不现实的,社会不确定个体的利益高于法律关系中特定当事人的利益。为解决这一问题,“担保权构成论”不得不允许商事外观主义适用于股权让与担保外部关系,本质上是对其流通属性的适当妥协。
而“所有权构成论”之下不存在商事外观主义的适用空间。交易第三人基于让与担保权人的有权处分获得股权,其权利事实与真实事实相一致,不符合商事外观主义适用前提。交易第三人以外,尚有让与担保权人的其他债权人、让与担保人的债权人以及目标公司的债权人。首先,强制执行非基于法律行为,不得适用外观主义,被执行标的归属应依据实事求是的原则判断。让与担保权人当然、确定地享有股权,因此让与担保权人的债权人可以请求强制执行股权。而从让与担保人的债权人角度来看,特定股权不足以产生合理信赖,法院不能支持让与担保权人的债权人的主张。其次,担保股权存在出资瑕疵的,参照继受瑕疵股权处理规则。但这一做法并非是在适用外观主义,因为出资瑕疵过错明白地归因让与担保人,让与担保权人的连带责任仅仅是由于法律规定。
(二)股权让与担保立法进路
股权让与担保立法进路存在至少三种备选方案:其一,通过习惯、判例等设立股权让与担保;其二,对股权让与担保进行单行立法;其三,股权让与担保法典化。
方案一要求突破民法典严格物权法定条款,承认习惯、判例等间接法源设立股权让与担保的效力。可以参考2009年台湾地区法律管理部门对“民法典”第757条的修订,“习惯”被赋予设定物权的能力。这一方案仅涉及《民法典》第一百一十六条的修改,极大地节省了人力、物力,受到相当比例的学者支持。这一方案实质上是在成文的(狭义)担保物权体系之外,寻求构建非成文的流通性担保权体系,最大限度上保持了股权让与担保的灵活性与便利性。可惜,股权让与担保案例实践属实混乱,“担保构成论”谬误已成主流。而习惯法的形成又非一朝一夕之功,远水难解近渴。况且在已有规范性文件涉足股权让与担保问题,且上述文件意见相左、争执不定的情况下,若无制定法在后纠偏,无异于放任问题发酵。股权让与担保法律效果仍处于不确定性之中,实属下下之策。
就理论而言,待选方案二是可以讨论的,实际上可行性不高。自《民法典》施行后,《担保法》《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)等同时废止,法典化潮流浩浩荡荡。笔者认为未来数年乃至十年内,民法理论界和实务界关注重点都将是如何删减增补现行《民法典》,使之适应不断发展的现实世界。更何况,股权让与担保单行立法势必要考虑立法成本问题,对比原《担保法》、原《合同法》、原《物权法》等民事特别法,股权让与担保甚至整个让与担保显然都没有独立撑起一部民事特别法的能量和内容,使得股权让与担保单行立法颇有小题大做之嫌疑。
针对方案三,法典化路径既明确了股权让与担保的法律效果,又顾全了民法法典化趋势,是最为理想的解决策略。《中国民法典草案建议稿附理由(物权编)》提出直接将让与担保作为一类与抵押、质押、留置相并列的担保物权类型,股权让与担保又列于让与担保门下。笔者认为此法不妥,尽管《民法典》第三百八十八条第一款增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同,“其他具有担保功能的合同”实质上为后续增添新型担保物权类型留足了空间。但现行《民法典》尚未对担保物权体系进行流通性改造,《民法典》第三百九十三条仍然将担保物权锁定于从属基础债权债务关系的定限物权。至少要对《民法典》第三百九十三条进行修改,更为理想的做法是扩张担保物权的内涵,区分为保全性担保物权与流通性担保物权。将让与担保作为流通性担保物权项下子类,继而股权让与担保作为让与担保项下的细分类别以专门条款加以规定。在担保物权分编质押章节权利质权分节中,第四百四十条规定了可以用于出质的权利,从第四百四十一条至第四百四十五条分条规定了各类权利质权。
参考现行《民法典》担保物权分编质押章节权利质权分节设计,笔者总结本文全部探讨,大胆勾画股权让与担保的具体条文。
1.股权让与担保的设定与公示
第一条:让与担保人依照法定程序向让与担保权人转让股权,自变更登记始产生对抗第三人的效力。
2.股权让与担保的合同效力
第二条:让与担保合同是双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定的,应当依法认定合同有效。
3.股权让与担保的对外效力
第三条:(第一款)让与担保权人在担保期间内享有股东资格,让与担保人可与让与担保权人协议行使股权。让与担保权人违反协议使股东造成让与担保人损失的,让与担保人有权请求让与担保权人承担违约责任。
(第二款)让与担保权人转让、质押或者以其他方式处分股权系有权处分,无须参照善意取得规则。让与担保权人处分股权造成让与担保人损失的,让与担保人有权请求让与担保权人承担赔偿责任。
第四条:(第一款)担保股权有出资瑕疵的,让与担保权人对此知道或者应当知道,有权请求让与担保人履行出资义务,让与担保权人对此承担连带责任。
(第二款)受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。
第五条:在担保期间内目标公司破产的,让与担保权人在所有债权人受偿后,有权就剩余财产与其他股东按比例受偿。
4.股权让与担保的实现方式
第六条:债务人到期没有清偿债务的,债权人有权请求依照让与担保协议确认担保股权归其所有,债权人或者债务人也可请求对担保股权进行拍卖、变卖折价优先受偿。

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本期编辑:许亚运 | 校对:宋金昕

审核老师:李安安 | 袁康



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