分享 | 车路遥:《市场经济的法律尺度:结构分析与评判》
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2022-03-23

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市场经济的法律尺度:

结构分析与评判

作者简介

作者简介:车路遥,中国政法大学国际法学院讲师、法学博士。

文章来源:文章发表于《法学评论》2021年第5期,感谢作者授权推送。

文章摘要

摘要:美国、欧盟等国家和地区频繁地使用“非市场经济”、“非市场导向”、市场“严重扭曲”等语词来界定一个经济体或经济体内部的产业、企业交易环境的性质,并将此种“定性”作为歧视性法律安排的启动理由。这种“定性”的实施有赖于在法律语境中引入用以衡量“市场经济”因素在一个经济体或者其产业、企业交易环境中的地位及重要程度的“尺度”,即市场经济法律尺度。市场经济的法律尺度分为四个类别,即空间尺度、时间尺度、客体尺度、主体尺度,每种尺度都呈现多重结构,且其使用过度依赖“尺度推绎”做法。多重尺度结构设置与尺度推绎会导致法律形式上的困境:普遍性的缺失、确定性的减损以及权利义务的失衡。这些形式缺陷之所以易被忽视,是因为它们被如下实质预设所自动填补:国家-市场先天相斥论、所有制决定论和统一实体论。但这些预设本身缺乏自洽性或佐证,同时不具有广泛多边共识,故不足以修补现存尺度的固有缺陷,亦不足以消解其不合理性。因而,不应绕开对尺度合理性问题的探讨而直接对以“市场经济”为名义的做法不加扬弃地接受,同时宜在国内和国际层面的市场经济法律尺度设置和适用中引入层级匹配和约束推绎原则。


关键词:法律尺度  尺度推绎  “非市场经济”  “市场扭曲”  “市场导向环境”

No.1

问题的提出:市场经济法律尺度的涵义和命题价值

       建立和完善市场经济体制的历程构成我国改革开放的主线,当前社会主义市场经济体制已然上升为我国基本经济制度。然而,在我国逐步融入和积极参与国际经贸治理时,以美国、欧盟为首的少数传统发达国家或地区却常常对我国冠以“非市场经济”等名号,并据以对我国施以若干歧视性待遇。2020年2月,美国向世界贸易组织(WTO)总理事会提交了一份题为《市场导向环境之于世界贸易体系的重要性》的通讯文件,提出应以“市场导向环境(market-oriented conditions)”为原则进行WTO改革,该文件其后获巴西和日本联署。2021年6月美国参议院通过的《美国创新和竞争法案》表明,美国将借助“市场经济”话语在双边、区域和多边谋求稳固的同盟以对抗中国的所谓“非市场经济”实践。

       在此背景下,要如何应对美欧等以“市场经济”为名义对我国发起的责难和实施的措施?要想找到可靠的应对策略,就无法回避一个前提性问题:那些在法律实践中用于将我国等经济体定性为“非市场经济”的认知工具——即本文所称“市场经济法律尺度”——本身是否合理?本文将聚焦于这一问题,探讨市场经济法律尺度作为一项法律制度安排的合理性几何。

       对“市场经济法律尺度”可作如下定义:法律制定或法律授权某机构制定的用以判别某个经济体、经济体中的产业或者企业所处的环境是否满足某种“市场经济”样态,并将对该样态的认识转化为可据以发生法律关系变动的法律事实的标尺和方式。这种尺度的功能是给某种经济现象或者状态赋予法律意义上的定性,使客观事实成为能据以发生法律关系变动即权利义务关系变动的法律事实。市场经济法律尺度是滥觞于美欧等国内(域内)法层次上的安排,其适用后果是将一些国家或地区预制一个名为“非市场经济地位”的特殊身份。该预制身份会让来自这些国家或地区的供应商在反倾销调查中一概遭受歧视性待遇,如在计算倾销幅度时排除出口方国内价格的“替代国方法”。与国内法层面不同,目前国际法层面并未形成任何市场经济法律尺度。我国《入世议定书》第15条第(2)款(ii)项是一项广为人知的与“市场经济”有关的国际法律制度安排,它一度允许其他WTO成员方不经调查取证,就推定中国国内价格不具可供公平比较的品性,由此可不基于中国国内价格来计算倾销幅度。但此安排本身并未包含尺度,只是允许各方援引各自国内法中的尺度让中国从上述安排中“毕业”。美国试图在WTO中引入“市场导向环境”的提议,则是一种把市场经济法律尺度引入国际法的尝试。

       市场经济法律尺度作为法律制度安排合理性问题的探讨价值可以从如下三个层面理解:首先,“市场经济”不只是经济发展的路线和模式选择问题,还是具体法律制度安排的设置问题,应将后者独立出来作专门探讨。大多数国家或地区均对市场经济是一种卓有成效的资源配置机制这一判断达成基本共识。但承认市场经济应作为经济发展所依靠的机制并不等于要将一切借助“市场经济”名义设计出来的法律制度安排一概接受。因为市场经济作为一种法律制度,其作用并非在于引领“非市场经济”进行市场化改革,而在于让其他国家和地区以“非市场经济”为由而采取的歧视性安排正当化。美国为首的国家或地区看似在致力于将“市场经济”问题上升为原则性问题,将其价值化。美国贸易代表办公室(USTR)于2021年1月发布的《中国的WTO一致性国会报告》表示中国只在规则层面遵守入世承诺不够的,还必须去奉行WTO的“市场经济”精神。但在“市场经济”被价值化的同时,它也被以美国为首的国家和地区赋予了极其繁冗的内涵和贫乏的外延,以至于无法囊括非传统自由主义经济模式。美国2018年提交至WTO的《中国的贸易扰乱经济模式》声称公有制经济成分、赶超型产业政策等都是与市场经济理念自始不相容的做法。可见,在将“市场经济”升华至价值追求层面同时,美国为首的国家和地区实际上在寻求实现其具体制度安排层面上的诉求。而一旦价值型问题与制度型问题纠缠在一起,那么价值型问题项下的任何主张便能获得至高的道义光环,而制度设计往往被等同于细枝末节的技术问题,易被价值性主张所简单覆盖,无法得到其应有的重视。为此,将“市场经济”相关法律制度安排问题与发展路线和模式等价值型问题相对剥离,并非简单问题复杂化,而是还原问题的本来面目。

       其次,以“市场经济”为名设置的具体法律制度又包含“法律尺度”和“特殊规则”两个组成部分,前者有其特殊的研究价值。前者用以将一个企业、产业或经济体贴上“非市场经济”标签,继而该企业、产业或经济体就会成为后者的适用对象。2016年12月11日起,我国《入世议定书》第15条第(2)款(ii)规定失效,无法继续为其他WTO成员方以“非市场经济”为由而采取“替代国方法”提供依据。为此,如欧盟修改其反倾销法规,引入了“替代国”的变体——允许调查机构以市场“严重扭曲”为由在倾销幅度计算时对生产成本价格进行调整。在多边,美国认为WTO在帮助“自由市场国家”应对他国“非市场导向”政策和实践的能力低下,故应当进行改革。美国试图引入WTO规则中的“非市场导向环境”很可能成为反倾销替代国、反补贴外部基准、不利可得事实、损害判定推定规则的启动条件,让这些规则只对中国等特定成员歧视性适用。在上述多个层面的安排中,特殊规则各异,可尺度所使用名号略同,皆为类似“市场经济”语词,故对尺度的研究有着更为普遍的意义。目前学界就“特殊规则”的研究已较为深入具体,探讨了诸如“替代国”、“价格调整”等特殊规则;但对于“尺度”的研究,目前仍有待被进一步深入和系统化。

       最后,对市场经济法律尺度的研究可以从多角度切入,但应然性即合理性视角不可或缺。不可因为市场经济法律尺度主要是由美欧等传统发达市场经济体所设计的,就断定其必然能够代表市场经济的发展方向,从而是合理的。从制度设计所基于的素材上看,美欧等在设计市场经济法律尺度时所基于的并非是自身建设市场经济的成功实践,而不过是前计划经济和转型经济体实践的反题——在这些经济体中,美欧正是将其试图剔除的因素冠名为“非市场”。从制度设计的目的上看,树立尺度是用以给美欧自身调查机构“赋权”,而非引领其他经济进一步市场化——尺度所用以判定的法律事实将作为变更法律关系的依据,而在该法律关系中的权利主体与判定“市场经济”是否存在的认知主体在身份上又是同一的,皆为以“市场经济”为名义实施特殊规则的一方。这意味着市场经济法律尺度的客观公允性可能大打折扣,因为认定“非市场经济”存在将会对认定方有利可图。相反,一部立法目的在于构建和完善本国市场经济制度的法律并不需要包含尺度,因为它并不意图给予所考察经济体统一定性,以期按照定性结果统一处理。综上,市场经济法律尺度存在的场合集中在需对观测对象统一定性且定性方有权单方实施规制权利的情形下,此时,以应然式的究问检验法律制度的品质更显得尤为重要。

       考察市场经济法律尺度主要素材为美欧等设定的“市场经济”标准。“尺度”一词往往与“标准”通用,二者皆可指代衡量事物的准则。但尺度可比标准更为广义,它除了标准的意味,还涵盖丈量和衡量事物所使用的定制之意。例如,对于“如果一批产品具有80%的合格率,则整批货物是合格的”表述,则对整批货物而言,“80%合格率”是整批货物合格的标准;而用单个产品的合格率以及百分比来计算合格率这些定制,则是上述标准的所使用的尺度。比照市场经济问题,如“企业在进行投资决策时,可以独立自由地做出决断”是一项标准;但从单个企业这一层级和数量级来观测市场经济的观测定制,则是尺度问题。故为了考察尺度,除了解释标准,还需要探讨标准设置和适用的方法。为探讨尺度,本文选取最有影响力和典型意义的标准体例进行考察:

       本文将市场经济法律尺度予以识别和梳理,随即对其在法律视角中的合理性进行评估。为此,本文顺序回答三个问题:市场经济法律尺度究竟是如何设置的?鉴于这些尺度本身具有法律规则的性质,它们的设置方式在法律形式上是否合理,是否造成了法律品质的减损?若造成了法律品质上的减损,该减损是否有实质上的救济及正当化理由?文章最后则给出结论并提出面向实践的建议。

No.2

市场经济法律尺度的结构性分析:多重结构与尺度推绎

笔者发现,实践中存在四类市场经济法律尺度,即空间尺度、时间尺度、客体尺度、主体尺度。本节将论述,现有市场经济法律尺度在设置上的基本特征在于,其每一类尺度下都包含了多个层级的具体尺度,呈现多重结构。而在尺度的适用过程中,则广泛地存在“尺度推绎”做法,即在一个比较容易举证和做出判断的尺度上先得出结论,然后再把这个结论推广到其他的尺度上,以期降低判别“市场经济”状态是否具备的难度。

    (一)空间尺度:企业、产业、经济体

空间尺度是指依照所观测对象在空间范围上的特征所设立的尺度。市场经济法律尺度的观测对象从空间范围上可以自小到大分为企业、产业、经济体。最微观的尺度是企业层级的尺度。在这一尺度上设下的具体标准,皆是为了识别企业在进行决策和商业交往的时候所考量的因素。如在2017年欧盟反倾销法修改之前,来自“非市场经济”国家或地区的被调查方自证其应当享有“市场经济待遇”的五项标准中,第一项标准为“企业对价格、成本和投入的决定,都是应对市场信号而作出的”。企业若想证明自己符合该标准,应出具其进行重大交易时考察了市场供求关系的证据,如董事会会议记录等。美国商务部曾于2007年两次向公众征求关于设立企业层级的市场经济评价机制的意见,最终确未形成任何企业层级上的标准。在其国内未形成共识的情况下,美国2020年提出的“市场导向环境”八项标准却除第三项与第八项外都是企业层级的尺度。

比企业层级高一级的尺度为产业层级的尺度,所包含标准的作用在于考察该产业整体而言于何种程度上受到市场价值规律的支配,供求关系等市场信号多大程度上影响了该产业的资源和产品配置等。在美国用以认定“非市场经济国”的六标准中,如下两项使用了产业层级的尺度:政府对产品产量、定价和资源配置的管制程度;对资源分配、企业的产出和价格决策的控制程度。此二项标准没有着眼于企业自身的状态和活动,而是看重整个产业的资源分配机制。可见,判断一个产业是否足够“市场经济”的测试与判断企业是否足够遵照市场信号活动的测试有质上的不同,前者并不是多个后者的简单累加,一个产业是否“市场经济”并不等于其中所有的企业都足够受制于“市场经济”环境。不如说,一个产业中有些企业对市场信号更加敏感、反应更加迅速,而有些则相对迟钝,恰好是对市场经济机制一种理想预设。只有不同企业的“市场导向”程度有差异,才可能通过产业的市场化来筛选出更加满足市场需求的企业来。

最宏观的尺度是经济体层级的尺度,它着眼于整个国家或地区的法律环境的完善程度,已经相对脱离出了对具体产业的关注。以2017年欧盟“严重扭曲”标准为例,其中“破产、公司及物权相关法律的缺失,或歧视性适用,或执法不力”是一种典型的以经济体层级尺度设定的标准。纵然一个经济体是由多个产业构成的,但要认定一个经济体是“市场经济”的并不需要确认其中所有产业都足够依照市场机制来进行资源分配。美国商务部在1991年的对华镀铬螺母反倾销案中终裁中也强调了类似意见,并以外资准入管控、货币兑换制度为例,表示它们对某些具体行业影响较小,但却对整个经济体的状态影响明显。每个经济体中都有一些行业是被普遍接受不应依照市场规律运作的,包括自然垄断行业,如基础设施运营、能源开采等;或者对国家安全、社会利益较为重要,外部性较强,从而不应片面考虑其盈利性的行业,如国防、医疗、教育等。但这些“非市场”产业的存在并不能决定整体经济体的非市场经济性质。恰好相反,正是因为这些行业并不盲目市场化、而是遵循了与之相适应的分配制度,才可以让它们为其他市场化的产业提供充足的要素禀赋,如投入品、劳动力、技术等,从而促进市场经济体作为整体的顺利运行。综上,经济体层级尺度不能被产业层级尺度所混同。

前述的三个层级都是指代所考察对象的层级,而并非当然是该考察活动最终所判别对象所在的层级。以欧盟用以判断一个国家或地区是否该被授予“市场经济地位”的五项标准为例,其中前两项标准为:“政府在资源配置和企业决策中的影响程度较低”以及“在企业私有化和非市场贸易与赔偿相关的企业经营中不存在国家导致的扭曲”。前者所用以衡量的对象是产业和企业,而后者仅用以衡量企业,其所使用的尺度皆不是经济体层级的尺度,并比经济体层级尺度微观。但若不满足这两项中的任一标准,则可以直接得出“非市场经济地位”这一经济体层级上的结论。

这种利用某一层级尺度上获得的信息来推测在其他层级上发生的现象的方法可以被称作“尺度推绎”。若将在层级较低尺度上观测的内容用于推定出层级较高尺度上的结论,则叫做“尺度上推”,反之则是“尺度下推”。欧盟判别”市场经济地位”的前两项标准的使用构成了上推(如下图所示)。这一现象在所有的判别市场经济的测试体系中是普遍存在的。欧盟2017年“严重扭曲”六项标准同理,其中的“国家在公司中的存在允许国家对企业的价格或成本进行干预”标准所使用的只是企业层级的尺度,但却可以得出“严重扭曲”这个经济体层级上的结论。美国现行用以判断“市场经济国”和“市场导向产业”亦然,前者是通过对产业、企业尺度上对象的观察去推导经济体尺度上的结论,而后者则是用对企业尺度对象的观察去得出产业尺度上的判断.

上推要么损失精度,要么使得参考样本的代表性显著降低,从而损失结论的可靠性。由于对产业尺度的考察不是对企业尺度考察结果的简单累加,经济体尺度上的结论也绝非将多个产业尺度的判断结果机械统和的产物,故“尺度上推”做法的合理性并非不证自明,而是有待商榷的。


(二)时间尺度:个案与长时段

时间尺度是依照认知对象在时间范围上的特征而设置的尺度。对“市场经济”状态的考察,通常涉及以两种时间范围为观测方式的尺度,即“个案”和“长时段”的尺度。个案尺度以微观的商业交易等活动的始末节点作为范围。由于传统需要判断“市场经济”性质的场合多为反倾销等贸易救济调查,所以这里的个案主要指代一项或一批进出口交易持续的时间范围。美国“市场导向产业”制度就使用了个案尺度,因为“市场导向产业”主张需要由被调查企业主动提出,故需要结合当下的个案时间段所涉及的产业情况而进行调查。在1999年的针对中国重锻造手工工具反倾销复审终裁报告中,美国商务部指出,“市场导向产业”测试只考虑被调查企业当下具体情况,不考虑这些企业过去是否获得过“市场导向产业”的待遇。

长时段尺度是以宏观政治经济制度的某种变迁为依据而划定的范围。美国的“非市场经济地位”测试就是典型的长时段尺度。美国商务部于2006年、2017年分别得出的中国是“非市场经济”的概括性结论,被之后的反倾销调查直接援引,调查机构可以无需针对个案取证,就直接对中国供应商实行有别于其他所谓“市场经济国家”的待遇。

可见,美国等国家或地区在时间尺度的使用中也存在尺度上推的情形,即通过从个案尺度的观察直接推断出长时段尺度上的结果。2006年,在美国对华文具纸案反倾销案中,长虹等企业作为被调查方,请求美国商务部重新审查中国的“市场经济地位”。调查机构依次考察了法定的六个“市场经济国家”的要件,其考察的事实、参考的观点皆基于2006年的数据与材料,而非长时段的考察。但文具纸案之后的所有反倾销调查皆直接援引了文具纸案的结论。美国的做法构成上推,因为它让原本个体尺度上的认知结果被赋予了概括性效力,其后反复适用,成为了一种事实上的长时段尺度,并且让这种事实上的长时段尺度的认知结果抹去了其后个体尺度的适用机会。美国商务部还在报告中表示,中国市场改革在过去二十余年取得巨大突破;但即便如此,商务部仍坚持用若干年前的个案调查素材去得到长时段的结论。

时间尺度上推的科学性、合理性也值得商榷的。在个案所覆盖的较短时间内观测到的结果,若将它直接推广到长时段中,则需要证明该时段的代表性,或找到切实的证据表明事物没有发生明显改变,但目前缺乏类似证明。此外,事物以时空为基本存在形式,故研究时间尺度,有必要附带探讨它与空间尺度的联系。一般而言,对于范围越大的空间尺度,使用概括性的时间尺度就越具有合理性。这是因为空间范围内所涉及到的事物数量越庞大、关系越复杂,则系统性更强,其稳定状态也可以持续更长时间。但若反向思考,如果空间范围中一项宏观尺度上的结论本身就是推绎后的结果,其实没有经过真正宏观范围上的考察,则在时间范围上直接采取宏大的尺度就会进一步丧失精确性。如果一个经济体空间尺度上的结论本身就是经推绎做出的,并在时间尺度上仍然让该结论发生概括性效力,而不进行个案时间段上的具体考察,那么这种做法就欠缺说服力。


(三)客体尺度:积极因素与消极因素

客体尺度是指以所要检验和判别的事由为依据而设置的尺度。顾名思义,衡量“市场经济”具备与否,是在考察市场机制在特定范围的经济环境中,多大程度上起到决定资源配置的作用。然而,市场经济的确切内涵和外延即便是在经济学界的基础研究中也没有达成共识,故当前衡量市场经济的主要方法只能是检验被考察对象是否具有某种意义上“市场经济”普遍具有的现象。因此,在“市场经济测试”关注的内容这一大视角下,最为常见的尺度就是描述某种现象与“市场经济”之间的正负相关性的尺度。

笔者发现,客体尺度在使用中可分为两个类别:积极因素尺度与消极因素尺度。积极因素是与“市场经济”正相关的种种现象,只有当它们存在时才可以认定“市场经济”具备;消极因素是与“市场经济”负相关的现象,一旦存在就可以否定“市场经济”的具备。举例而言,欧盟用以认定“市场经济地位”的五项标准中,第三项是积极因素,它声明了欧盟眼中“市场经济”应当有的特征:“有透明的、非歧视的公司法的存在和适用,确保了充分的公司治理”。而其第二项则是消极因素,说明了“市场经济”不应该有什么:“在企业私有化和非市场贸易与赔偿相关的企业经营中,不存在国家导致的扭曲。”

可见,积极因素主要考察的是市场机制在资源配置中的重要程度,或市场主体依照市场信号行事的程度,这些都是对“市场经济”内涵的直接反映。但消极因素则大多都没有提及市场机制或市场信号在资源分配和私人决策中的关键程度,而仅列举了某种“理想模式”下的“市场经济”所没有的现象,比如政府定价、国家所有权等。故通过检视消极标准的方式来判定市场经济状态存在与否比检验积极标准要容易得多:不需要综合对多种积极因素来尽量全面地权衡,而是仅仅挑出一项消极因素来实行排除法,就可以轻松得出“市场经济”环境不具备的结论。以欧盟在2017年修改其反倾销法规为例。修改前,是否受到“非市场经济”待遇主要取决于被调查企业能否自证清白,而此时需要证明的内容是这些企业所处的经济环境拥有全部五项积极因素构成的标准。但修改后,是由调查机关来证明企业所处市场环境是“严重扭曲”的,此时只需要证明被调查经济体具有一项以上的消极因素。

综上,客体尺度中的尺度推绎的关键在于用“排除”思路去替代“构成”思路。这种思路其固有的短板:无论积极因素还是消极因素,都只是描述了当前人们对于一些表层现象与市场经济本质之间关联的认知,对本质的研究一般需要多种现象之间的权衡,而不是直接由单个现象决定。因而,当赋予了消极因素过大的权重,以至于不再考虑积极因素的时候,对市场经济的判定就会失真。


(四)主体尺度:调查方与被调查方

主体尺度是指依照认知主体的身份特点,或主体进行认知的主观目的和能力而设定的尺度。在市场经济法律尺度适用上,存在两种地位迥异、认知目的相反的主体,即调查方与被调查方。调查方享有主动规制跨国经贸活动的职权,而被调查方是被动受规制的行政相对人。调查方去判定“市场经济”状态的目的是决定是否进一步采取特定措施,这决定了调查方往往是希望积极达成“证伪”的结果,否定“市场经济”的存在。而被调查方往往并不希望被适用任何基于“市场经济”与否而启动的特殊安排,故希望“证实”一个“市场经济”环境的存在。本文将为“证伪”目的设置的尺度称之为调查方尺度;而将以“证实”目的设置的尺度称之为被调查方尺度。可想而知,使用被调查方视角要比使用调查方视角困难得多。这一方面是因为证实本身就比证伪的难度大。另一方面则是因为双方地位并不平等,调查方有权决定被调查方是否得以成功得证“市场经济”的存在,甚至被调查方需要证明的事项及证明标准也可以是调查方制定的。

主体尺度中也存在尺度推绎,体现为用被调查方视角的尺度去推衍调查方视角的尺度。该推绎依赖一种“多步骤认定法”:首先适用调查方尺度,给一定范围内的经济环境一个总体定性,这种定性为之后的具体调查设定了一个前提;设定前提之后,才可以适用被调查方尺度,允许被调查方自证其可以从这种“非市场”预设前提中独立和豁免出去。也就是说,在存在预设前提的情况下,一旦被调查方无法得证“市场经济”结论,就等于调查方得证了“非市场经济”结论。由此,很多原本应当由调查方尺度解决的问题,此时可以单单通过被调查方尺度来解决。

预设前提的方式有三种(如下图所示):第一,法律规定。依照欧盟2017年修改前的反倾销法,来自中国、越南的出口方均需要通过自证符合“市场经济待遇”标准方才免除在计算正常价值时的歧视待遇;若无法获得“市场经济待遇”,还可以自证可以符合“单独税率待遇”的标准。总之欧盟法索性免去了使用调查方尺度的必要性,用被调查方的尺度来直接替代了调查方尺度。第二,法律授权相关机构认定。但这种认定所使用的空间尺度往往是极为宏观的,仅关注经济体;在时间尺度上,则往往是长时段。如前文所述,时空尺度又一般是“上推”得出的结论,这样一来,大大减少了调查方的负担。随即,反倾销的中国出口商需使用被调查方尺度,去证明自己所处的的产业是“市场导向产业”,这样才可以被从“非市场经济地位”中被豁免出来。第三,以初步证据制度预设。比如,欧盟于2017年在新反倾销规则中设立了“严重扭曲国别报告”制度,其后相继做出针对中国和俄罗斯的国别报告,并表示这种报告可作为在未来反复适用的“严重扭曲”的初步证据。国别报告制度使得此后来自中俄的所有出口商都需要主动举证来推翻初步证据给出的定性。

      以上三种设定前提的方式都巧妙地实现了“多步骤认定法”,将原本调查方的证明负担转换到了被调查方那里,从而实现了主体尺度推绎。对调查方而言,大量的证实的工作就变成了少量的证伪的工作,大大地降低了认知难度。

No.3

现有市场经济法律尺度的形式局限性剖析与评判

 通过前述分析可知,当前市场经济法律尺度可以从空间、时间、客体、主体四个方面来探讨,每方面尺度都呈现出多重结构,正是多重结构导致了尺度推绎做法十分普遍却极易被忽略。这种多重结构设置和尺度推绎做法会损失认知上的科学性。如果纯粹抱有研究的目的来进行尺度推绎,固然可以在认知的便利性和科学性中进行权衡,有时可为了方便得到认知结果而损失一定科学性。然而,市场经济法律尺度并非普通的认知工具,它自身就构成了法律规范的一部分。因此,其多重结构和尺度推绎所减损的不仅是认知的科学性,还有多种法律形式上的品质。这里的“形式”是指法律尺度自身、内在的特性,是相对于法律尺度所承载的实质性利益追求或平衡方案这种“实质”而言的。

 

(一)普遍性的缺失

普遍性是法律规范的基本品质,它要求类似的社会关系具有统一的处理方式,让主体对自身行为可预测并继而引导主体行为的规范化。法律的普遍性体现在两个方面,规范设立和实施方面。就规范设立的普遍性而言,其缺失体现为该规范对特殊适用对象的针对性和歧视性。缺乏普遍性的规范往往是对某些国家和地区量身定做的。欧盟的各市场经济标准就在逐渐变得从更针对一些东欧转型经济体到更加针对中国。在欧盟先前的评价“市场经济国家”五要素当中,有一项是“在企业私有化和非市场贸易与赔偿相关的企业经营中,不存在国家导致的扭曲”。该要件主要针对“经济转型”的东欧国家。2008年,欧盟认定中国早已经满足了该条件,故不用就该要件加以审查。2017年欧盟新反倾销法“严重扭曲”标准引入了两项先前不存在的新标准:出口国国家所有、控制、监督或指导的企业在被调查市场中占有显著份额,以及国家在企业中设立某种机构来影响企业。这两种标准反映出欧盟等西方发达经济体对中国经济模式的顾虑,即国家通过深入市场的方式进一步控制各市场主体。

普遍性还要求法规规范实施方面的普遍,排斥选择性。比如欧盟的市场“严重扭曲”国别报告制度,但从规则上看它一改从前的国别歧视方法,公开表示规则是国别中性的,有权机构可以针对任何国家做出该国“严重扭曲报告”。但该规则实施四年以来,欧盟仅对中国和俄罗斯做出过该报告,并将该报告作为两国“严重扭曲”的证据,事实上地免除了有权机构个案调查取证的义务。

 普遍性的缺失会有损WTO规则所支撑的多边贸易体中根本原则——普遍的无条件非歧视原则。如本文序言所述,一些诸如反倾销“替代国”的歧视性法律制度安排是以判定“市场经济”样态存在或不存在为转移的。但若“判定”本身就是基于缺乏普遍性的标准作出的,那么这种“判定”就构成了“设定”,而歧视性规则就几乎等同于必然适用了。

 正是多重结构和尺度推绎的存在促使了现行的市场经济法律尺度相关规则的普遍性被严重减损。由于多重结构的存在,如下做法变得可行:在时空尺度中适用经济体尺度和长时段尺度,以覆盖产业、企业尺度和个案尺度;并在主客体尺度中适用积极因素和被调查方视角的组合,或消极因素和调查方视角的组合,以把认定“市场经济”的可能性降到最低。也由于推绎做法的存在,下列做法屡见不鲜:原本需要在经济体层面上判定的问题通过对企业和产业的个例考察上解决,需在长时段解决的问题被偶然的个案所决定,需积极证明市场机制运作的问题被寻找国家干预的信号的方法替代,而需要调查方证实的问题被降级为降级为被调查方无法证伪即可得证的问题。简而言之,只要容允许多重结构和推绎做法的存在,则市场经济规则和标准的制定者和实施者甚至可以不考虑这些规则和标准自身的认定难度和现实性,可以无顾忌地推行那些极有针对性的“量身定做”式的市场经济相关规则和标准。

 

(二)确定性的减损

 确定性是指特定的法律事实会引起明确的、可预见的法律后果,它也同时体现在规范的设立和实施两个环节中。就规范设立环节而言,为保证确定性,法律规则的表述用语需尽量避免歧义。美欧各种市场经济标准其实体现了确定性的不断减损。2003年,中国请求欧盟授予其市场经济状态,欧盟于2004年做出初步评测。欧盟认为,所有的市场主体皆受制于私法约束,是一个市场经济体所必备的要件。初评文件把这种“私法”要件表述为“所有公司都在私法的实施上被平等对待,特别是财产法和破产法”。这里仅强调了“平等”,是一个较无歧义的概念,即要求所有公司不要被差别对待。但到了2008年欧盟审查中国获得“市场经济地位”进度时,这项“私法”要件就演变为:“存在并实施一系列连贯的、有效的、透明的法律,这些法律要保证财产权和破产制度的运行”。该表述去掉了“平等”这个明确的要素,而是加入了“有效”这一有较大模糊性的表述。2017年欧盟的新反倾销法则要求在判定“严重扭曲”时考察是否有“破产法、公司法或财产法的缺失、歧视性适用或不充分的实施”。“歧视性”或“缺失”等词汇是比较确定的,但“不充分”则十分模糊。2020年美国的“市场导向环境提案”包含更多较为模糊的词汇,它要求企业受制于“市场导向的、有效率的公司法、破产法、竞争法、私人财产法”。注意这一标准本身就是用来判定“市场导向环境”是否存在的,却需要用是否具有“市场导向的”法律制度来作为其要素之一,这种表述可能致使循环论证,无限扩大自由裁量权。综上,随着时间推移,各市场经济判别标准体系中的“私法”标准所隐含的不确定性有增长之势。

  除设立方面的确定性以外,法律规范的实施也需要确定性。这意味着法律关系主体可以根据该法律关系内容期待得到相对确定的法律适用后果。以存在于多个“市场经济”标准体例中的“遵循市场信号标准”为例。该标准要求证明受调查企业的买卖、投资、利润分配等活动系遵照市场信号。但至于什么构成市场信号,这往往取决于调查机构的自由裁量。在韩国于WTO诉欧盟的商船案(DS273)中,欧盟认定韩国的国有商业银行的“债转股”的行为构成补贴,理由在于银行允许债务人企业以让该银行入股为条件抵消其债务的行为构成了某种市场中无法获得的价格优势。欧盟调查认为债权和股权不等价,因为债权的实现有确切期限且数额稳定,但股权收益却十分不确定。但企业决策本身就有一定的风险甚至投机性,故调查机构以债和股不完全等价为由断定银行行为非商业性质的认定方法对企业来说是难以预料的。

尺度的多重结构与推绎做法也是相关规则缺乏确定性的原因所在。只有模糊的用语才能同时适用多个层级的尺度,并便于推绎;而精确的概念必然会将固定在一个具体层上,且难以推绎。比如,美式“市场导向环境”要件中有多项都要求“企业自由决定”其商业行为,其中“自由”一词是极其缺乏确定性的。就时空尺度而言,“自由”可指代的涵义可宽可窄:狭义如在中国诉美国的反补贴措施(DS437)案中,美国将“对公司内部业务决策的控制”看作不自由的反映;广义又如美国称中国规划、以及政府在产业中的大份额本身就让其他私营企业企业无法自由决策,只能做一个市场的跟随者。而就客体尺度而言,“自由”可以充当积极因素,即考察企业是否有自身独立决策的记录;也可作消极因素,即通过考察有无国家因素存在于该企业进行反推。但如果将“自由”措辞更精确地表述为“企业需要提供收集、分析了市场信号并据以独立决策的记录”,则无论在哪个尺度上,其层级都会被固定下来,无法推绎。可见,模糊措辞正是要维护在多种尺度间飘摇不定所必需维持的。

 

(三)权利义务的失衡

权利义务平衡有两种不同涵义,其一是一个主体的权利要以另一主体的义务来对应着予以保障;其二则是一个主体的权利需要于其自身承担的义务相符合。本文所称的权利义务失衡主要是在后者意义上而言的:调查方往往享受了与其义务和责任不成比例之多的权利。

市场经济相关法律制度的权利义务失衡集中体现在两种做法上,即举证责任倒置与举证责任转移。举证责任倒置的涵义为由法律拟定一个“法定前提”。比如欧盟前反倾销规则直接规定了中国是“非市场经济国家”,在这一前提下,若被调查方无法证明其应受到“市场经济待遇”,则替代国等歧视性做法会自动适用。依照一般法理,设置“推定制度”的一般考虑有三:申诉方主张消极事实;根据举证难度做出平衡以保护弱势方;期待发挥警示或惩戒作用。但是,将“非市场经济”拟定为法律前提的做法并不符合三者中的任一。而举证责任转移是指在裁判过程中,当一方举出初步证据,举证负担即转移给了另一方的制度。如在欧盟市场“严重扭曲”国别报告制度下,调查机构在AD647号钢板桩(热轧)反补贴案中,直接以对中国的国别报告为证据,认定中国钢铁等部门存在影响价格可比性的“严重扭曲”,从而使用第三国价格作为参考素材之一来建构用以计算倾销幅度的正常价值。

正是多重尺度的存在让较宏观尺度可以被拟定或认定为一种法律前提或初步证据;除非在较微观尺度中被推翻它,否则宏观中被拟定或认定的结论就自动得证了。同时尺度推绎混淆了不同层级尺度的界限,让微观尺度得出的结论被直接上升到宏观,成为法律前提或初步证据。如欧盟2017年的《中国经济严重扭曲报告》中选取了钢铁、铝材、化工、制陶业等政府干预程度较高的投入品行业进行考察,由此得出了中国整个经济体都“扭曲”的结论,这是个“个别-普遍”的过程;然后再将这份报告作为初步证据,用以推定其他产业的状况,这又构成“普遍-特殊”的推断过程。富有选择性的取样被赋予了普遍性的地位,然后这种被推定出来的普遍性再被去套用每个具体事物,所导致的谬误在于用最为“扭曲”的产业来证明其他的产业的状况。

No.4

现有市场经济法律尺度的实质局限性剖析与评判

      前文论述了现存市场经济法律尺度在形式上的不足,这些不足源于尺度的多重结构设置和尺度推绎做法。之所谓“形式”,是因为上述不足是体现在法律作为规范本身的品质上的,这些品质可在一定程度上独立于其所调整的社会关系或所满足的社会价值。但毕竟法律的形式服务于其实质,即社会关系经法律调整后形成的权利义务具体内容。因此,如果市场经济法律尺度用以观测的社会关系实质上特殊性极强,以至于多重结构和推绎做法成为认知所必需的手段,那么法律形式上品质的牺牲确有可能具有一定正当性。下文将论述,市场经济法律尺度的认知对象确有特殊性,但当前关于其“特殊性”认知停留在假说的层面,更近似为对抗他者经济模式而制造出来话语,而非建立在坚实考证之上的结论,并不足以支持对法律形式上质量的减损。


    (一)国家-市场先天相斥论

       “国家-市场先天相斥”论将国家和市场看作相互排斥的两种资源分配机制,认为倘若国家影响了资源配置过程,那么市场的作用就必然被抹消。依照这种假说,国家与市场之间的关系不过是个单维谱系:无市场作用的纯粹计划经济与纯粹由市场发生作用的自由市场经济是其两极。任何经济体都根据国家对市场干预的强弱被放在这个一维谱系的某个点上。

       国家-市场先天相斥论使得客体尺度推绎的发生变得自然而然。但凡捕捉到国家存在的消极要素,就可以自动取代对积极要素的考察。此外,它使得主体尺度中的调查者视角可以任意排斥被调查者视角下所取得的“国家”的要素,使得主体尺度推绎更容易进行。

国家-市场先天相斥论所基于的前提是国家影响资源分配方式的单一性,是基于对传统国家作为市场“外力”来直接干涉资源分配的模式作为认识素材而形成的。这种“外力”模式中的国家多以公权力身份出现,国家对经济的作用体现为直接介入资源分配或限制市场主体行为,故几乎必然导致市场机制的功能被减损。但现实并非如此,现代国家并不是以一种统一的抽象形式来参与市场的资源配置过程中的,国家对市场的参与有各种类型,而不同类型的国家参与对市场规律的运用程度即与市场机制的兼容程度有所差异。要描述现代国家的多种经济模式,仅用前述的单维谱系是不够的,至少要适用两个维度的多维谱系:其中一维描述资源分配依靠公权力这种“外力”还是依靠市场;而另一维描述经济制度是公有制为主体还是私有制为主体。两个维度之间没有决定和对应关系。公有制为基础而建立的市场主体,也可以凭借现代公司治理的模式,借助市场机制来参与资源分配过程,这种可能性不应被某种假设所直接抹杀。

       将二维甚至多维度的经济关系简化、单向化,无异于一种“降维打击”。被降维后的某种经济模式,其公有制经济被与强力行政干预混做一谈,一律被归入“国家介入经济”范畴,由此所考察经济体就可以被纳入到前述的单向谱系中的“非市场”一端予以指摘和批判。这种降维做法本身是缺乏依据的,它忽视了国家与市场可能并不相互排斥,而是有相辅相成的可能性(如下图所示)。


      国家-市场先天相斥论需要靠另一种假说来修补,即 “维持市场”与“扭曲市场”的国家干预二分法。现代国家已渗透社会方方面面,故很难一概否认政府干预的必要性。WTO争端解决实践也阐明,有些政府行为并不必然扭曲市场,而是可能开创了市场发展的空间,故存在“扭曲”和“维持”市场两类不同的国家干预。但真正的问题不在于“维持-扭曲”二分法本身,而在于将特定国家干预强行归类于二分领域其一时的随意性。早在2003年,美国的《补贴纪律需要澄清和优化》通讯文件就提议将金融机构的行为等问题排除出补贴规则谈判之外。当传统发达国家所采取的金融审慎、危机救助、指定垄断等常被认定为是市场的必需,而我国的国有企业以现代公司的形式参与竞争、国家宏观规划引导则被天然地排除在市场的需求之外时,我们至少应当去反思这种“维持-扭曲”二分法划分究竟是否具有扎实的依据。

 

    (二)所有制决定论

      所有制决定论是指,国家对某个产业的投资份额在该产业市场中占大比例的事实本身足以决定市场机制的缺位。比如,在美国双反措施案(DS379)及美国反补贴措施案(DS437)所涉案情中,美国国商务部皆认定中国的被调查产业是缺乏市场价格的,而其理由就是该产业中绝大多数市场份额来自于国有企业的经营。

      所有制决定论模糊了法律尺度各层级之间的界限,并让尺度推绎变得理所应当。在时空两个尺度上,所有制因素既可以指代一个企业中国有股的占比,也可以指代产业中国有企业的份额以及经济体中国有经济成分的比重;上述结构既可以是个案的结构,也可以是长时段的结构。故时空尺度界限非常容易被模糊,并为推绎的发生进行掩护。在客体尺度上,具备“公有制”这种消极因素的事实可以被直接等同于不具备“市场未受到扭曲”这种积极因素的结论。因为在所有制决定论看来,公有制直接决定了市场机制不发生作用。在主体尺度上,调查方尺度的任务被简化为只需要捕捉少量的国家参与的市场的痕迹,而非全面地进行调查,这样一来便很容易将原本的证明调查方的调查任务转化为由被调查方反证市场经济存在的任务。

      所有制决定论本身也缺乏推敲,它简单地将公有制经济放到国家干预的大范畴去,然后再依照国家与市场不相容的假设,跳过了对以公有制为基础的市场主体究竟是否遵循了市场机制行事的具体实证考察。所有制决定论的逻辑目前并没有得到普遍共识。在美国反补贴措施案(DS437)执行之诉中,上诉机构认为,在任何情况下,调查机构都“必须确定并充分解释政府干预实际导致价格扭曲的原因”。其含义为,调查机构不能通过抽象的观念上的理由来假定国家在市场中的存在本身就导致市场价格被扭曲了,而是必须充分地考虑申诉方和被申诉方提供的所有证据和信息,从实证上确定一个市场被扭曲的具体事实,且应当逐案论证国家参与市场活动和价格扭曲之间的因果联系。

 

    (三)统一实体论

      统一实体论是指将整个“非市场经济”国家或地区看做统一的经济实体,预设该“实体”中各企业、产业是协调一致运作的。这种理论认为,即便是私营企业,在“非市场经济”体中为了存续,也会让自己的行为和国家目标趋于一致。该预设在实践中的体现就是将一“非市场经济体”中所有企业视为整体并统一对待的做法。比如,在中国于WTO诉欧盟的钢铁紧固件案(DS397)案由中,欧盟认为在确定来自“非市场经济体”出口商的反倾销税时,由反倾销机构逐个确定每个出口商税率的做法是“无效率的”,故对这些出口商可适用统一税率,即所谓“一国一税”。欧盟辩称WTO《反倾销协议》9条第2款允许调查机构在“不具有可实践性”的情形下,不为每个出口商确定单独税率;而“无效率”应属于“不具有可实践性”情形。

     统一实体论的盛行赋予了设置多重结构以及进行尺度推绎的“正当性”。在时空尺度上,统一实体论抹消了整个经济体、产业、企业三者之间的界限,让企业和产业层面上的“非市场”证据都可以被上升为整个经济体“非市场”的证据。

     统一实体论的核心在于直接否认了国家遵循市场规律参与市场活动的可能性。它认为,政府的身份不会随着采取公司这种有限责任的形式而被隔断,即便政府参与市场竞争的方式主要是通过行使的是股东权,而不是行政职能或经济活动上的特权,政府的性质也天然地传导给了企业,由此,所有被政府所控股或控制的企业都并非“独立”,它们彼此之间也借助政府的作用形成了相互连接的网络。如果说公司是投资者的面纱,那么这里所贯彻的逻辑就是“国家没有资格戴面纱”。

     统一实体论并没有取得国际社会的共识。在上述钢铁紧固件案中,上诉机构认为,欧盟所坚持的“效率”包含于“可实践性”的外延当中的观点是缺乏依据的,因此欧盟无法以“对‘非市场经济体’的出口商逐一确定的税率是无效率的”为由来援引第9条第2款的“不具有可实践性”情形而豁免自身在确立税率上的义务。由于欧盟未能成功使得WTO上诉机构支持其主张,它于2012年7修改了《反倾销基本规则》修正案,要求反倾销主管机构不得默认多个来自同一“非市场经济体”的出口商为一个整体从而对其施行统一税率。

No.5

市场经济法律尺度的重构与完善

     基于前述分析,笔者提出,要建构与完善当前的市场经济法律尺度,尽量保证其不要减损法律品质,应当遵循尺度匹配原则与约束推绎原则。下文将对二原则进行诠释并提出具体的构建途径。


     (一)重构与完善的原则

       尺度匹配原则可用于消除多重结构所派生的不合理性,它是指市场经济法律尺度所衡量的层级应当与它最终所作用于的特殊规则所规制事物的层级相对应。换言之,特定市场经济法律尺度应当与具体的特殊规则成套出现,且位于同一层级。以空间尺度为例,若一个特殊安排是作用于具体企业的,如为了确定单个企业的倾销幅度究竟为何,则尺度也应当集中在单个企业层面;如果最终适用于某个产业作为整体,如用以排除某个产业的一般成交价格作为计算补贴额度的基准,则该尺度也应当关注产业;而由于几乎没有任何经贸规则是一个国家或地区的可以直接对另一个经济体整体进行规制的,则经济体层面的尺度应当被十分谨慎使用。时间尺度、客体尺度和主体尺度也可以适用同样的层级匹配原则。

       我国目前尚没有在法律制度层面产生成型的市场经济安排,但我国商务部在反倾销调查实践中已经摸索出了一些市场经济法律尺度。在2020年澳大利亚葡萄酒反倾销调查案中,我国商务部初步认定澳大利亚葡萄酒产业存在“非市场状况”。商务部是基于对澳大利亚政府从事的产业规划、出口管控、价格干预等行为的考察而得出的该结论。其所适用的空间尺度集中在产业层面,时间尺度为个案层面,客体尺度为积极因素层面,而主体尺度为调查方尺度。这些层级均与最终拟发生特殊规则的层级相一致,故符合尺度匹配原则。2019年我国商务部也认定美国正丙醇产业存在“非市场状况”,其尺度的层级选择也与判定目的相匹配。

       同时,针对尺度推绎做法带来的负面影响,应设立约束推绎原则。有时调查机构也需要面对被调查方不配合、主动调查取证困难、重复调查过于低效等问题。此时,也不能一概否认尺度推绎,但应尽量限制推绎。至于如何限制,可引入必要性测试和比例原则来检验尺度推绎做法的合理性。必要性测试是指,只有当推绎在个案认定“市场经济”具备与否中是必不可少的手段时,如产业的信息完全缺失必须从企业入手调查时,才可适用推绎。比例原则则是指发生推绎所带来的负面影响要小于不去进行“市场经济”判定。


    (二)重构与完善的途径

       层级匹配与约束推绎原则可以通过以下途径得以建立:第一,作为国内法层面的规制主体,即尺度使用者,我国相关机构宜将尺度规范化、制度化。首先,应当让尺度的设定与适用为法律规范所约束。目前我国认定美国、澳大利亚相关产业的“非市场状况”时,所依据的尺度是商务部在个案中自行设定的。但只有将尺度用法律予以规范,才能让层级匹配和约束推绎等原则被确定下来。其次,应当将具体尺度与具体特殊规则所对应起来。如果一套尺度只是为概括性地给予某国或地区某种特定身份地位,而对这种身份所伴随的待遇不予明确,则会使得与该国家或地区的经贸来往面临更强的不可预见性。同时,应注意我国设立尺度以及相应的特殊规则时的国际法合法性。当前WTO规则并不容忍其成员在依据其国内法认定其他成员为“非市场经济”后就在反倾销正常价值计算中适用歧视性特殊规则。若一个成员试图使用特殊安排,则需证明情况属于《关税与贸易总协定》第VI条附加文本2的“国家实质上垄断贸易和国家定价”或者《反倾销协定》中的第2.2条“特殊市场状况”等,并遵守严格的规范,比如保证价格的可比性等。

       第二,作为国内法层面的被规制主体,也就是被尺度所衡量的企业等,我国企业应当在应对其他国家或地区的相关机构调查时,积极配合调查并提供实质上的证据。鉴于多重结构和尺度推绎的做法是基于多种预设而实施的,那么只要企业能够积累足以推翻这些预设的实证材料,则外国调查机构也会逐步反思和消除其不合理做法。同时,我国也应当推进更加可观测、可证明的市场化进程。比如,对于企业独立做出的商业决策,应当保留充足的证据证明其决策过程的考虑因素以及决策的独立性。国家也应该鼓励企业建立更加完善的合规制度,以帮助企业应对其他国家或地区有权机构适用市场经济法律尺度时的随机性和不确定性。

       第三,作为国际法主体,我国应当在多边经贸规则的谈判过程中揭示多重结构与尺度推绎做法带来的不合理性,并提出符合层级匹配和约束推绎原则的尺度。应强调,如果可以在较具体、较低层级解决问题,则无理由将其上升为高层级尺度问题来解决。若产生贸易冲突,则应尽量寻求平面化的解决方案,让各方都在问题所对应层面上提出诉求和方案,而非无限上升到最宏观的尺度上,最终将制度的统一当做解决一切问题的方案。在下一步WTO规则改革谈判当中,应谨防“市场导向环境”等被设置为非歧视待遇发生的前提条件,并警惕以“市场导向环境”为名义而设立的降低调查机构的证明标准、设立法律推定等减损成员方一般性承诺的规则。

No.6

结论与启示

      本文考察了判别“市场经济”状态所借助的法律尺度,将尺度的结构予以梳理,并归为四种类别,即空间、时间、客体、主体尺度。本文发现 ,每种尺度都呈现多重结构且过度依赖尺度推绎做法。多重尺度结构设置与尺度推绎做法会导致法律形式上的困境:普遍性的缺失、确定性的减损和权利义务的失衡。上述缺陷之所以易被忽视、被天然地排除认知范畴之外,是因为这些缺陷被如下逻辑所自动填补:国家-市场先天相斥论、所有制决定论、统一实体论。但上述逻辑本身或缺乏逻辑自洽性,或缺乏佐证,同时不具有广泛多边共识,故这些逻辑不足以修补现存尺度的固有缺陷、亦不足以消解其不合理性。为此,本文建议构建层级匹配与约束推绎原则,用以克服当前尺度的局限性。

      在探讨如何完善市场经济制度时,我们往往会去借鉴外界标准,以拓宽眼界,避免弯路。但市场化改革的推动力量不应是有损于法律品质的做法。一个充斥着歧视、任意性制度无益于建立健全的市场经济机制。切不可因为诸如“市场经济”等话语具有强烈的道义色彩,就将在其口号之下诞生的一切制度设计认定为是顺时应运的,从而断然否定探讨如何设计符合市场经济价值取向的法律制度的必要性。若价值目标无法与承载了权利义务关系的制度恰当结合,则众望所归的价值追求也可能会因为现实中缺乏根基而变得空洞模糊,从而极易退变为被把持话语权的一方任意解释、并用以排除“异己”的工具。

       国际经贸治理领域本是一个价值多元并富有包容性的体系。市场化的目标不应遮掩住对若干重要的价值命题的关注,如多边主义和发展权利。经贸治理体系应尊重各方去开拓发展空间和潜能,承认各方有自主决定发展模式的权利。市场化的进程也应以现实经济社会发展为归宿,唯有将“市场经济”理念从具有神性一般的彼岸世界中拉回此岸,才可能真正让其为现实生活造福。


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2022-03-23

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市场经济的法律尺度:

结构分析与评判

作者简介

作者简介:车路遥,中国政法大学国际法学院讲师、法学博士。

文章来源:文章发表于《法学评论》2021年第5期,感谢作者授权推送。

文章摘要

摘要:美国、欧盟等国家和地区频繁地使用“非市场经济”、“非市场导向”、市场“严重扭曲”等语词来界定一个经济体或经济体内部的产业、企业交易环境的性质,并将此种“定性”作为歧视性法律安排的启动理由。这种“定性”的实施有赖于在法律语境中引入用以衡量“市场经济”因素在一个经济体或者其产业、企业交易环境中的地位及重要程度的“尺度”,即市场经济法律尺度。市场经济的法律尺度分为四个类别,即空间尺度、时间尺度、客体尺度、主体尺度,每种尺度都呈现多重结构,且其使用过度依赖“尺度推绎”做法。多重尺度结构设置与尺度推绎会导致法律形式上的困境:普遍性的缺失、确定性的减损以及权利义务的失衡。这些形式缺陷之所以易被忽视,是因为它们被如下实质预设所自动填补:国家-市场先天相斥论、所有制决定论和统一实体论。但这些预设本身缺乏自洽性或佐证,同时不具有广泛多边共识,故不足以修补现存尺度的固有缺陷,亦不足以消解其不合理性。因而,不应绕开对尺度合理性问题的探讨而直接对以“市场经济”为名义的做法不加扬弃地接受,同时宜在国内和国际层面的市场经济法律尺度设置和适用中引入层级匹配和约束推绎原则。


关键词:法律尺度  尺度推绎  “非市场经济”  “市场扭曲”  “市场导向环境”

No.1

问题的提出:市场经济法律尺度的涵义和命题价值

       建立和完善市场经济体制的历程构成我国改革开放的主线,当前社会主义市场经济体制已然上升为我国基本经济制度。然而,在我国逐步融入和积极参与国际经贸治理时,以美国、欧盟为首的少数传统发达国家或地区却常常对我国冠以“非市场经济”等名号,并据以对我国施以若干歧视性待遇。2020年2月,美国向世界贸易组织(WTO)总理事会提交了一份题为《市场导向环境之于世界贸易体系的重要性》的通讯文件,提出应以“市场导向环境(market-oriented conditions)”为原则进行WTO改革,该文件其后获巴西和日本联署。2021年6月美国参议院通过的《美国创新和竞争法案》表明,美国将借助“市场经济”话语在双边、区域和多边谋求稳固的同盟以对抗中国的所谓“非市场经济”实践。

       在此背景下,要如何应对美欧等以“市场经济”为名义对我国发起的责难和实施的措施?要想找到可靠的应对策略,就无法回避一个前提性问题:那些在法律实践中用于将我国等经济体定性为“非市场经济”的认知工具——即本文所称“市场经济法律尺度”——本身是否合理?本文将聚焦于这一问题,探讨市场经济法律尺度作为一项法律制度安排的合理性几何。

       对“市场经济法律尺度”可作如下定义:法律制定或法律授权某机构制定的用以判别某个经济体、经济体中的产业或者企业所处的环境是否满足某种“市场经济”样态,并将对该样态的认识转化为可据以发生法律关系变动的法律事实的标尺和方式。这种尺度的功能是给某种经济现象或者状态赋予法律意义上的定性,使客观事实成为能据以发生法律关系变动即权利义务关系变动的法律事实。市场经济法律尺度是滥觞于美欧等国内(域内)法层次上的安排,其适用后果是将一些国家或地区预制一个名为“非市场经济地位”的特殊身份。该预制身份会让来自这些国家或地区的供应商在反倾销调查中一概遭受歧视性待遇,如在计算倾销幅度时排除出口方国内价格的“替代国方法”。与国内法层面不同,目前国际法层面并未形成任何市场经济法律尺度。我国《入世议定书》第15条第(2)款(ii)项是一项广为人知的与“市场经济”有关的国际法律制度安排,它一度允许其他WTO成员方不经调查取证,就推定中国国内价格不具可供公平比较的品性,由此可不基于中国国内价格来计算倾销幅度。但此安排本身并未包含尺度,只是允许各方援引各自国内法中的尺度让中国从上述安排中“毕业”。美国试图在WTO中引入“市场导向环境”的提议,则是一种把市场经济法律尺度引入国际法的尝试。

       市场经济法律尺度作为法律制度安排合理性问题的探讨价值可以从如下三个层面理解:首先,“市场经济”不只是经济发展的路线和模式选择问题,还是具体法律制度安排的设置问题,应将后者独立出来作专门探讨。大多数国家或地区均对市场经济是一种卓有成效的资源配置机制这一判断达成基本共识。但承认市场经济应作为经济发展所依靠的机制并不等于要将一切借助“市场经济”名义设计出来的法律制度安排一概接受。因为市场经济作为一种法律制度,其作用并非在于引领“非市场经济”进行市场化改革,而在于让其他国家和地区以“非市场经济”为由而采取的歧视性安排正当化。美国为首的国家或地区看似在致力于将“市场经济”问题上升为原则性问题,将其价值化。美国贸易代表办公室(USTR)于2021年1月发布的《中国的WTO一致性国会报告》表示中国只在规则层面遵守入世承诺不够的,还必须去奉行WTO的“市场经济”精神。但在“市场经济”被价值化的同时,它也被以美国为首的国家和地区赋予了极其繁冗的内涵和贫乏的外延,以至于无法囊括非传统自由主义经济模式。美国2018年提交至WTO的《中国的贸易扰乱经济模式》声称公有制经济成分、赶超型产业政策等都是与市场经济理念自始不相容的做法。可见,在将“市场经济”升华至价值追求层面同时,美国为首的国家和地区实际上在寻求实现其具体制度安排层面上的诉求。而一旦价值型问题与制度型问题纠缠在一起,那么价值型问题项下的任何主张便能获得至高的道义光环,而制度设计往往被等同于细枝末节的技术问题,易被价值性主张所简单覆盖,无法得到其应有的重视。为此,将“市场经济”相关法律制度安排问题与发展路线和模式等价值型问题相对剥离,并非简单问题复杂化,而是还原问题的本来面目。

       其次,以“市场经济”为名设置的具体法律制度又包含“法律尺度”和“特殊规则”两个组成部分,前者有其特殊的研究价值。前者用以将一个企业、产业或经济体贴上“非市场经济”标签,继而该企业、产业或经济体就会成为后者的适用对象。2016年12月11日起,我国《入世议定书》第15条第(2)款(ii)规定失效,无法继续为其他WTO成员方以“非市场经济”为由而采取“替代国方法”提供依据。为此,如欧盟修改其反倾销法规,引入了“替代国”的变体——允许调查机构以市场“严重扭曲”为由在倾销幅度计算时对生产成本价格进行调整。在多边,美国认为WTO在帮助“自由市场国家”应对他国“非市场导向”政策和实践的能力低下,故应当进行改革。美国试图引入WTO规则中的“非市场导向环境”很可能成为反倾销替代国、反补贴外部基准、不利可得事实、损害判定推定规则的启动条件,让这些规则只对中国等特定成员歧视性适用。在上述多个层面的安排中,特殊规则各异,可尺度所使用名号略同,皆为类似“市场经济”语词,故对尺度的研究有着更为普遍的意义。目前学界就“特殊规则”的研究已较为深入具体,探讨了诸如“替代国”、“价格调整”等特殊规则;但对于“尺度”的研究,目前仍有待被进一步深入和系统化。

       最后,对市场经济法律尺度的研究可以从多角度切入,但应然性即合理性视角不可或缺。不可因为市场经济法律尺度主要是由美欧等传统发达市场经济体所设计的,就断定其必然能够代表市场经济的发展方向,从而是合理的。从制度设计所基于的素材上看,美欧等在设计市场经济法律尺度时所基于的并非是自身建设市场经济的成功实践,而不过是前计划经济和转型经济体实践的反题——在这些经济体中,美欧正是将其试图剔除的因素冠名为“非市场”。从制度设计的目的上看,树立尺度是用以给美欧自身调查机构“赋权”,而非引领其他经济进一步市场化——尺度所用以判定的法律事实将作为变更法律关系的依据,而在该法律关系中的权利主体与判定“市场经济”是否存在的认知主体在身份上又是同一的,皆为以“市场经济”为名义实施特殊规则的一方。这意味着市场经济法律尺度的客观公允性可能大打折扣,因为认定“非市场经济”存在将会对认定方有利可图。相反,一部立法目的在于构建和完善本国市场经济制度的法律并不需要包含尺度,因为它并不意图给予所考察经济体统一定性,以期按照定性结果统一处理。综上,市场经济法律尺度存在的场合集中在需对观测对象统一定性且定性方有权单方实施规制权利的情形下,此时,以应然式的究问检验法律制度的品质更显得尤为重要。

       考察市场经济法律尺度主要素材为美欧等设定的“市场经济”标准。“尺度”一词往往与“标准”通用,二者皆可指代衡量事物的准则。但尺度可比标准更为广义,它除了标准的意味,还涵盖丈量和衡量事物所使用的定制之意。例如,对于“如果一批产品具有80%的合格率,则整批货物是合格的”表述,则对整批货物而言,“80%合格率”是整批货物合格的标准;而用单个产品的合格率以及百分比来计算合格率这些定制,则是上述标准的所使用的尺度。比照市场经济问题,如“企业在进行投资决策时,可以独立自由地做出决断”是一项标准;但从单个企业这一层级和数量级来观测市场经济的观测定制,则是尺度问题。故为了考察尺度,除了解释标准,还需要探讨标准设置和适用的方法。为探讨尺度,本文选取最有影响力和典型意义的标准体例进行考察:

       本文将市场经济法律尺度予以识别和梳理,随即对其在法律视角中的合理性进行评估。为此,本文顺序回答三个问题:市场经济法律尺度究竟是如何设置的?鉴于这些尺度本身具有法律规则的性质,它们的设置方式在法律形式上是否合理,是否造成了法律品质的减损?若造成了法律品质上的减损,该减损是否有实质上的救济及正当化理由?文章最后则给出结论并提出面向实践的建议。

No.2

市场经济法律尺度的结构性分析:多重结构与尺度推绎

笔者发现,实践中存在四类市场经济法律尺度,即空间尺度、时间尺度、客体尺度、主体尺度。本节将论述,现有市场经济法律尺度在设置上的基本特征在于,其每一类尺度下都包含了多个层级的具体尺度,呈现多重结构。而在尺度的适用过程中,则广泛地存在“尺度推绎”做法,即在一个比较容易举证和做出判断的尺度上先得出结论,然后再把这个结论推广到其他的尺度上,以期降低判别“市场经济”状态是否具备的难度。

    (一)空间尺度:企业、产业、经济体

空间尺度是指依照所观测对象在空间范围上的特征所设立的尺度。市场经济法律尺度的观测对象从空间范围上可以自小到大分为企业、产业、经济体。最微观的尺度是企业层级的尺度。在这一尺度上设下的具体标准,皆是为了识别企业在进行决策和商业交往的时候所考量的因素。如在2017年欧盟反倾销法修改之前,来自“非市场经济”国家或地区的被调查方自证其应当享有“市场经济待遇”的五项标准中,第一项标准为“企业对价格、成本和投入的决定,都是应对市场信号而作出的”。企业若想证明自己符合该标准,应出具其进行重大交易时考察了市场供求关系的证据,如董事会会议记录等。美国商务部曾于2007年两次向公众征求关于设立企业层级的市场经济评价机制的意见,最终确未形成任何企业层级上的标准。在其国内未形成共识的情况下,美国2020年提出的“市场导向环境”八项标准却除第三项与第八项外都是企业层级的尺度。

比企业层级高一级的尺度为产业层级的尺度,所包含标准的作用在于考察该产业整体而言于何种程度上受到市场价值规律的支配,供求关系等市场信号多大程度上影响了该产业的资源和产品配置等。在美国用以认定“非市场经济国”的六标准中,如下两项使用了产业层级的尺度:政府对产品产量、定价和资源配置的管制程度;对资源分配、企业的产出和价格决策的控制程度。此二项标准没有着眼于企业自身的状态和活动,而是看重整个产业的资源分配机制。可见,判断一个产业是否足够“市场经济”的测试与判断企业是否足够遵照市场信号活动的测试有质上的不同,前者并不是多个后者的简单累加,一个产业是否“市场经济”并不等于其中所有的企业都足够受制于“市场经济”环境。不如说,一个产业中有些企业对市场信号更加敏感、反应更加迅速,而有些则相对迟钝,恰好是对市场经济机制一种理想预设。只有不同企业的“市场导向”程度有差异,才可能通过产业的市场化来筛选出更加满足市场需求的企业来。

最宏观的尺度是经济体层级的尺度,它着眼于整个国家或地区的法律环境的完善程度,已经相对脱离出了对具体产业的关注。以2017年欧盟“严重扭曲”标准为例,其中“破产、公司及物权相关法律的缺失,或歧视性适用,或执法不力”是一种典型的以经济体层级尺度设定的标准。纵然一个经济体是由多个产业构成的,但要认定一个经济体是“市场经济”的并不需要确认其中所有产业都足够依照市场机制来进行资源分配。美国商务部在1991年的对华镀铬螺母反倾销案中终裁中也强调了类似意见,并以外资准入管控、货币兑换制度为例,表示它们对某些具体行业影响较小,但却对整个经济体的状态影响明显。每个经济体中都有一些行业是被普遍接受不应依照市场规律运作的,包括自然垄断行业,如基础设施运营、能源开采等;或者对国家安全、社会利益较为重要,外部性较强,从而不应片面考虑其盈利性的行业,如国防、医疗、教育等。但这些“非市场”产业的存在并不能决定整体经济体的非市场经济性质。恰好相反,正是因为这些行业并不盲目市场化、而是遵循了与之相适应的分配制度,才可以让它们为其他市场化的产业提供充足的要素禀赋,如投入品、劳动力、技术等,从而促进市场经济体作为整体的顺利运行。综上,经济体层级尺度不能被产业层级尺度所混同。

前述的三个层级都是指代所考察对象的层级,而并非当然是该考察活动最终所判别对象所在的层级。以欧盟用以判断一个国家或地区是否该被授予“市场经济地位”的五项标准为例,其中前两项标准为:“政府在资源配置和企业决策中的影响程度较低”以及“在企业私有化和非市场贸易与赔偿相关的企业经营中不存在国家导致的扭曲”。前者所用以衡量的对象是产业和企业,而后者仅用以衡量企业,其所使用的尺度皆不是经济体层级的尺度,并比经济体层级尺度微观。但若不满足这两项中的任一标准,则可以直接得出“非市场经济地位”这一经济体层级上的结论。

这种利用某一层级尺度上获得的信息来推测在其他层级上发生的现象的方法可以被称作“尺度推绎”。若将在层级较低尺度上观测的内容用于推定出层级较高尺度上的结论,则叫做“尺度上推”,反之则是“尺度下推”。欧盟判别”市场经济地位”的前两项标准的使用构成了上推(如下图所示)。这一现象在所有的判别市场经济的测试体系中是普遍存在的。欧盟2017年“严重扭曲”六项标准同理,其中的“国家在公司中的存在允许国家对企业的价格或成本进行干预”标准所使用的只是企业层级的尺度,但却可以得出“严重扭曲”这个经济体层级上的结论。美国现行用以判断“市场经济国”和“市场导向产业”亦然,前者是通过对产业、企业尺度上对象的观察去推导经济体尺度上的结论,而后者则是用对企业尺度对象的观察去得出产业尺度上的判断.

上推要么损失精度,要么使得参考样本的代表性显著降低,从而损失结论的可靠性。由于对产业尺度的考察不是对企业尺度考察结果的简单累加,经济体尺度上的结论也绝非将多个产业尺度的判断结果机械统和的产物,故“尺度上推”做法的合理性并非不证自明,而是有待商榷的。


(二)时间尺度:个案与长时段

时间尺度是依照认知对象在时间范围上的特征而设置的尺度。对“市场经济”状态的考察,通常涉及以两种时间范围为观测方式的尺度,即“个案”和“长时段”的尺度。个案尺度以微观的商业交易等活动的始末节点作为范围。由于传统需要判断“市场经济”性质的场合多为反倾销等贸易救济调查,所以这里的个案主要指代一项或一批进出口交易持续的时间范围。美国“市场导向产业”制度就使用了个案尺度,因为“市场导向产业”主张需要由被调查企业主动提出,故需要结合当下的个案时间段所涉及的产业情况而进行调查。在1999年的针对中国重锻造手工工具反倾销复审终裁报告中,美国商务部指出,“市场导向产业”测试只考虑被调查企业当下具体情况,不考虑这些企业过去是否获得过“市场导向产业”的待遇。

长时段尺度是以宏观政治经济制度的某种变迁为依据而划定的范围。美国的“非市场经济地位”测试就是典型的长时段尺度。美国商务部于2006年、2017年分别得出的中国是“非市场经济”的概括性结论,被之后的反倾销调查直接援引,调查机构可以无需针对个案取证,就直接对中国供应商实行有别于其他所谓“市场经济国家”的待遇。

可见,美国等国家或地区在时间尺度的使用中也存在尺度上推的情形,即通过从个案尺度的观察直接推断出长时段尺度上的结果。2006年,在美国对华文具纸案反倾销案中,长虹等企业作为被调查方,请求美国商务部重新审查中国的“市场经济地位”。调查机构依次考察了法定的六个“市场经济国家”的要件,其考察的事实、参考的观点皆基于2006年的数据与材料,而非长时段的考察。但文具纸案之后的所有反倾销调查皆直接援引了文具纸案的结论。美国的做法构成上推,因为它让原本个体尺度上的认知结果被赋予了概括性效力,其后反复适用,成为了一种事实上的长时段尺度,并且让这种事实上的长时段尺度的认知结果抹去了其后个体尺度的适用机会。美国商务部还在报告中表示,中国市场改革在过去二十余年取得巨大突破;但即便如此,商务部仍坚持用若干年前的个案调查素材去得到长时段的结论。

时间尺度上推的科学性、合理性也值得商榷的。在个案所覆盖的较短时间内观测到的结果,若将它直接推广到长时段中,则需要证明该时段的代表性,或找到切实的证据表明事物没有发生明显改变,但目前缺乏类似证明。此外,事物以时空为基本存在形式,故研究时间尺度,有必要附带探讨它与空间尺度的联系。一般而言,对于范围越大的空间尺度,使用概括性的时间尺度就越具有合理性。这是因为空间范围内所涉及到的事物数量越庞大、关系越复杂,则系统性更强,其稳定状态也可以持续更长时间。但若反向思考,如果空间范围中一项宏观尺度上的结论本身就是推绎后的结果,其实没有经过真正宏观范围上的考察,则在时间范围上直接采取宏大的尺度就会进一步丧失精确性。如果一个经济体空间尺度上的结论本身就是经推绎做出的,并在时间尺度上仍然让该结论发生概括性效力,而不进行个案时间段上的具体考察,那么这种做法就欠缺说服力。


(三)客体尺度:积极因素与消极因素

客体尺度是指以所要检验和判别的事由为依据而设置的尺度。顾名思义,衡量“市场经济”具备与否,是在考察市场机制在特定范围的经济环境中,多大程度上起到决定资源配置的作用。然而,市场经济的确切内涵和外延即便是在经济学界的基础研究中也没有达成共识,故当前衡量市场经济的主要方法只能是检验被考察对象是否具有某种意义上“市场经济”普遍具有的现象。因此,在“市场经济测试”关注的内容这一大视角下,最为常见的尺度就是描述某种现象与“市场经济”之间的正负相关性的尺度。

笔者发现,客体尺度在使用中可分为两个类别:积极因素尺度与消极因素尺度。积极因素是与“市场经济”正相关的种种现象,只有当它们存在时才可以认定“市场经济”具备;消极因素是与“市场经济”负相关的现象,一旦存在就可以否定“市场经济”的具备。举例而言,欧盟用以认定“市场经济地位”的五项标准中,第三项是积极因素,它声明了欧盟眼中“市场经济”应当有的特征:“有透明的、非歧视的公司法的存在和适用,确保了充分的公司治理”。而其第二项则是消极因素,说明了“市场经济”不应该有什么:“在企业私有化和非市场贸易与赔偿相关的企业经营中,不存在国家导致的扭曲。”

可见,积极因素主要考察的是市场机制在资源配置中的重要程度,或市场主体依照市场信号行事的程度,这些都是对“市场经济”内涵的直接反映。但消极因素则大多都没有提及市场机制或市场信号在资源分配和私人决策中的关键程度,而仅列举了某种“理想模式”下的“市场经济”所没有的现象,比如政府定价、国家所有权等。故通过检视消极标准的方式来判定市场经济状态存在与否比检验积极标准要容易得多:不需要综合对多种积极因素来尽量全面地权衡,而是仅仅挑出一项消极因素来实行排除法,就可以轻松得出“市场经济”环境不具备的结论。以欧盟在2017年修改其反倾销法规为例。修改前,是否受到“非市场经济”待遇主要取决于被调查企业能否自证清白,而此时需要证明的内容是这些企业所处的经济环境拥有全部五项积极因素构成的标准。但修改后,是由调查机关来证明企业所处市场环境是“严重扭曲”的,此时只需要证明被调查经济体具有一项以上的消极因素。

综上,客体尺度中的尺度推绎的关键在于用“排除”思路去替代“构成”思路。这种思路其固有的短板:无论积极因素还是消极因素,都只是描述了当前人们对于一些表层现象与市场经济本质之间关联的认知,对本质的研究一般需要多种现象之间的权衡,而不是直接由单个现象决定。因而,当赋予了消极因素过大的权重,以至于不再考虑积极因素的时候,对市场经济的判定就会失真。


(四)主体尺度:调查方与被调查方

主体尺度是指依照认知主体的身份特点,或主体进行认知的主观目的和能力而设定的尺度。在市场经济法律尺度适用上,存在两种地位迥异、认知目的相反的主体,即调查方与被调查方。调查方享有主动规制跨国经贸活动的职权,而被调查方是被动受规制的行政相对人。调查方去判定“市场经济”状态的目的是决定是否进一步采取特定措施,这决定了调查方往往是希望积极达成“证伪”的结果,否定“市场经济”的存在。而被调查方往往并不希望被适用任何基于“市场经济”与否而启动的特殊安排,故希望“证实”一个“市场经济”环境的存在。本文将为“证伪”目的设置的尺度称之为调查方尺度;而将以“证实”目的设置的尺度称之为被调查方尺度。可想而知,使用被调查方视角要比使用调查方视角困难得多。这一方面是因为证实本身就比证伪的难度大。另一方面则是因为双方地位并不平等,调查方有权决定被调查方是否得以成功得证“市场经济”的存在,甚至被调查方需要证明的事项及证明标准也可以是调查方制定的。

主体尺度中也存在尺度推绎,体现为用被调查方视角的尺度去推衍调查方视角的尺度。该推绎依赖一种“多步骤认定法”:首先适用调查方尺度,给一定范围内的经济环境一个总体定性,这种定性为之后的具体调查设定了一个前提;设定前提之后,才可以适用被调查方尺度,允许被调查方自证其可以从这种“非市场”预设前提中独立和豁免出去。也就是说,在存在预设前提的情况下,一旦被调查方无法得证“市场经济”结论,就等于调查方得证了“非市场经济”结论。由此,很多原本应当由调查方尺度解决的问题,此时可以单单通过被调查方尺度来解决。

预设前提的方式有三种(如下图所示):第一,法律规定。依照欧盟2017年修改前的反倾销法,来自中国、越南的出口方均需要通过自证符合“市场经济待遇”标准方才免除在计算正常价值时的歧视待遇;若无法获得“市场经济待遇”,还可以自证可以符合“单独税率待遇”的标准。总之欧盟法索性免去了使用调查方尺度的必要性,用被调查方的尺度来直接替代了调查方尺度。第二,法律授权相关机构认定。但这种认定所使用的空间尺度往往是极为宏观的,仅关注经济体;在时间尺度上,则往往是长时段。如前文所述,时空尺度又一般是“上推”得出的结论,这样一来,大大减少了调查方的负担。随即,反倾销的中国出口商需使用被调查方尺度,去证明自己所处的的产业是“市场导向产业”,这样才可以被从“非市场经济地位”中被豁免出来。第三,以初步证据制度预设。比如,欧盟于2017年在新反倾销规则中设立了“严重扭曲国别报告”制度,其后相继做出针对中国和俄罗斯的国别报告,并表示这种报告可作为在未来反复适用的“严重扭曲”的初步证据。国别报告制度使得此后来自中俄的所有出口商都需要主动举证来推翻初步证据给出的定性。

      以上三种设定前提的方式都巧妙地实现了“多步骤认定法”,将原本调查方的证明负担转换到了被调查方那里,从而实现了主体尺度推绎。对调查方而言,大量的证实的工作就变成了少量的证伪的工作,大大地降低了认知难度。

No.3

现有市场经济法律尺度的形式局限性剖析与评判

 通过前述分析可知,当前市场经济法律尺度可以从空间、时间、客体、主体四个方面来探讨,每方面尺度都呈现出多重结构,正是多重结构导致了尺度推绎做法十分普遍却极易被忽略。这种多重结构设置和尺度推绎做法会损失认知上的科学性。如果纯粹抱有研究的目的来进行尺度推绎,固然可以在认知的便利性和科学性中进行权衡,有时可为了方便得到认知结果而损失一定科学性。然而,市场经济法律尺度并非普通的认知工具,它自身就构成了法律规范的一部分。因此,其多重结构和尺度推绎所减损的不仅是认知的科学性,还有多种法律形式上的品质。这里的“形式”是指法律尺度自身、内在的特性,是相对于法律尺度所承载的实质性利益追求或平衡方案这种“实质”而言的。

 

(一)普遍性的缺失

普遍性是法律规范的基本品质,它要求类似的社会关系具有统一的处理方式,让主体对自身行为可预测并继而引导主体行为的规范化。法律的普遍性体现在两个方面,规范设立和实施方面。就规范设立的普遍性而言,其缺失体现为该规范对特殊适用对象的针对性和歧视性。缺乏普遍性的规范往往是对某些国家和地区量身定做的。欧盟的各市场经济标准就在逐渐变得从更针对一些东欧转型经济体到更加针对中国。在欧盟先前的评价“市场经济国家”五要素当中,有一项是“在企业私有化和非市场贸易与赔偿相关的企业经营中,不存在国家导致的扭曲”。该要件主要针对“经济转型”的东欧国家。2008年,欧盟认定中国早已经满足了该条件,故不用就该要件加以审查。2017年欧盟新反倾销法“严重扭曲”标准引入了两项先前不存在的新标准:出口国国家所有、控制、监督或指导的企业在被调查市场中占有显著份额,以及国家在企业中设立某种机构来影响企业。这两种标准反映出欧盟等西方发达经济体对中国经济模式的顾虑,即国家通过深入市场的方式进一步控制各市场主体。

普遍性还要求法规规范实施方面的普遍,排斥选择性。比如欧盟的市场“严重扭曲”国别报告制度,但从规则上看它一改从前的国别歧视方法,公开表示规则是国别中性的,有权机构可以针对任何国家做出该国“严重扭曲报告”。但该规则实施四年以来,欧盟仅对中国和俄罗斯做出过该报告,并将该报告作为两国“严重扭曲”的证据,事实上地免除了有权机构个案调查取证的义务。

 普遍性的缺失会有损WTO规则所支撑的多边贸易体中根本原则——普遍的无条件非歧视原则。如本文序言所述,一些诸如反倾销“替代国”的歧视性法律制度安排是以判定“市场经济”样态存在或不存在为转移的。但若“判定”本身就是基于缺乏普遍性的标准作出的,那么这种“判定”就构成了“设定”,而歧视性规则就几乎等同于必然适用了。

 正是多重结构和尺度推绎的存在促使了现行的市场经济法律尺度相关规则的普遍性被严重减损。由于多重结构的存在,如下做法变得可行:在时空尺度中适用经济体尺度和长时段尺度,以覆盖产业、企业尺度和个案尺度;并在主客体尺度中适用积极因素和被调查方视角的组合,或消极因素和调查方视角的组合,以把认定“市场经济”的可能性降到最低。也由于推绎做法的存在,下列做法屡见不鲜:原本需要在经济体层面上判定的问题通过对企业和产业的个例考察上解决,需在长时段解决的问题被偶然的个案所决定,需积极证明市场机制运作的问题被寻找国家干预的信号的方法替代,而需要调查方证实的问题被降级为降级为被调查方无法证伪即可得证的问题。简而言之,只要容允许多重结构和推绎做法的存在,则市场经济规则和标准的制定者和实施者甚至可以不考虑这些规则和标准自身的认定难度和现实性,可以无顾忌地推行那些极有针对性的“量身定做”式的市场经济相关规则和标准。

 

(二)确定性的减损

 确定性是指特定的法律事实会引起明确的、可预见的法律后果,它也同时体现在规范的设立和实施两个环节中。就规范设立环节而言,为保证确定性,法律规则的表述用语需尽量避免歧义。美欧各种市场经济标准其实体现了确定性的不断减损。2003年,中国请求欧盟授予其市场经济状态,欧盟于2004年做出初步评测。欧盟认为,所有的市场主体皆受制于私法约束,是一个市场经济体所必备的要件。初评文件把这种“私法”要件表述为“所有公司都在私法的实施上被平等对待,特别是财产法和破产法”。这里仅强调了“平等”,是一个较无歧义的概念,即要求所有公司不要被差别对待。但到了2008年欧盟审查中国获得“市场经济地位”进度时,这项“私法”要件就演变为:“存在并实施一系列连贯的、有效的、透明的法律,这些法律要保证财产权和破产制度的运行”。该表述去掉了“平等”这个明确的要素,而是加入了“有效”这一有较大模糊性的表述。2017年欧盟的新反倾销法则要求在判定“严重扭曲”时考察是否有“破产法、公司法或财产法的缺失、歧视性适用或不充分的实施”。“歧视性”或“缺失”等词汇是比较确定的,但“不充分”则十分模糊。2020年美国的“市场导向环境提案”包含更多较为模糊的词汇,它要求企业受制于“市场导向的、有效率的公司法、破产法、竞争法、私人财产法”。注意这一标准本身就是用来判定“市场导向环境”是否存在的,却需要用是否具有“市场导向的”法律制度来作为其要素之一,这种表述可能致使循环论证,无限扩大自由裁量权。综上,随着时间推移,各市场经济判别标准体系中的“私法”标准所隐含的不确定性有增长之势。

  除设立方面的确定性以外,法律规范的实施也需要确定性。这意味着法律关系主体可以根据该法律关系内容期待得到相对确定的法律适用后果。以存在于多个“市场经济”标准体例中的“遵循市场信号标准”为例。该标准要求证明受调查企业的买卖、投资、利润分配等活动系遵照市场信号。但至于什么构成市场信号,这往往取决于调查机构的自由裁量。在韩国于WTO诉欧盟的商船案(DS273)中,欧盟认定韩国的国有商业银行的“债转股”的行为构成补贴,理由在于银行允许债务人企业以让该银行入股为条件抵消其债务的行为构成了某种市场中无法获得的价格优势。欧盟调查认为债权和股权不等价,因为债权的实现有确切期限且数额稳定,但股权收益却十分不确定。但企业决策本身就有一定的风险甚至投机性,故调查机构以债和股不完全等价为由断定银行行为非商业性质的认定方法对企业来说是难以预料的。

尺度的多重结构与推绎做法也是相关规则缺乏确定性的原因所在。只有模糊的用语才能同时适用多个层级的尺度,并便于推绎;而精确的概念必然会将固定在一个具体层上,且难以推绎。比如,美式“市场导向环境”要件中有多项都要求“企业自由决定”其商业行为,其中“自由”一词是极其缺乏确定性的。就时空尺度而言,“自由”可指代的涵义可宽可窄:狭义如在中国诉美国的反补贴措施(DS437)案中,美国将“对公司内部业务决策的控制”看作不自由的反映;广义又如美国称中国规划、以及政府在产业中的大份额本身就让其他私营企业企业无法自由决策,只能做一个市场的跟随者。而就客体尺度而言,“自由”可以充当积极因素,即考察企业是否有自身独立决策的记录;也可作消极因素,即通过考察有无国家因素存在于该企业进行反推。但如果将“自由”措辞更精确地表述为“企业需要提供收集、分析了市场信号并据以独立决策的记录”,则无论在哪个尺度上,其层级都会被固定下来,无法推绎。可见,模糊措辞正是要维护在多种尺度间飘摇不定所必需维持的。

 

(三)权利义务的失衡

权利义务平衡有两种不同涵义,其一是一个主体的权利要以另一主体的义务来对应着予以保障;其二则是一个主体的权利需要于其自身承担的义务相符合。本文所称的权利义务失衡主要是在后者意义上而言的:调查方往往享受了与其义务和责任不成比例之多的权利。

市场经济相关法律制度的权利义务失衡集中体现在两种做法上,即举证责任倒置与举证责任转移。举证责任倒置的涵义为由法律拟定一个“法定前提”。比如欧盟前反倾销规则直接规定了中国是“非市场经济国家”,在这一前提下,若被调查方无法证明其应受到“市场经济待遇”,则替代国等歧视性做法会自动适用。依照一般法理,设置“推定制度”的一般考虑有三:申诉方主张消极事实;根据举证难度做出平衡以保护弱势方;期待发挥警示或惩戒作用。但是,将“非市场经济”拟定为法律前提的做法并不符合三者中的任一。而举证责任转移是指在裁判过程中,当一方举出初步证据,举证负担即转移给了另一方的制度。如在欧盟市场“严重扭曲”国别报告制度下,调查机构在AD647号钢板桩(热轧)反补贴案中,直接以对中国的国别报告为证据,认定中国钢铁等部门存在影响价格可比性的“严重扭曲”,从而使用第三国价格作为参考素材之一来建构用以计算倾销幅度的正常价值。

正是多重尺度的存在让较宏观尺度可以被拟定或认定为一种法律前提或初步证据;除非在较微观尺度中被推翻它,否则宏观中被拟定或认定的结论就自动得证了。同时尺度推绎混淆了不同层级尺度的界限,让微观尺度得出的结论被直接上升到宏观,成为法律前提或初步证据。如欧盟2017年的《中国经济严重扭曲报告》中选取了钢铁、铝材、化工、制陶业等政府干预程度较高的投入品行业进行考察,由此得出了中国整个经济体都“扭曲”的结论,这是个“个别-普遍”的过程;然后再将这份报告作为初步证据,用以推定其他产业的状况,这又构成“普遍-特殊”的推断过程。富有选择性的取样被赋予了普遍性的地位,然后这种被推定出来的普遍性再被去套用每个具体事物,所导致的谬误在于用最为“扭曲”的产业来证明其他的产业的状况。

No.4

现有市场经济法律尺度的实质局限性剖析与评判

      前文论述了现存市场经济法律尺度在形式上的不足,这些不足源于尺度的多重结构设置和尺度推绎做法。之所谓“形式”,是因为上述不足是体现在法律作为规范本身的品质上的,这些品质可在一定程度上独立于其所调整的社会关系或所满足的社会价值。但毕竟法律的形式服务于其实质,即社会关系经法律调整后形成的权利义务具体内容。因此,如果市场经济法律尺度用以观测的社会关系实质上特殊性极强,以至于多重结构和推绎做法成为认知所必需的手段,那么法律形式上品质的牺牲确有可能具有一定正当性。下文将论述,市场经济法律尺度的认知对象确有特殊性,但当前关于其“特殊性”认知停留在假说的层面,更近似为对抗他者经济模式而制造出来话语,而非建立在坚实考证之上的结论,并不足以支持对法律形式上质量的减损。


    (一)国家-市场先天相斥论

       “国家-市场先天相斥”论将国家和市场看作相互排斥的两种资源分配机制,认为倘若国家影响了资源配置过程,那么市场的作用就必然被抹消。依照这种假说,国家与市场之间的关系不过是个单维谱系:无市场作用的纯粹计划经济与纯粹由市场发生作用的自由市场经济是其两极。任何经济体都根据国家对市场干预的强弱被放在这个一维谱系的某个点上。

       国家-市场先天相斥论使得客体尺度推绎的发生变得自然而然。但凡捕捉到国家存在的消极要素,就可以自动取代对积极要素的考察。此外,它使得主体尺度中的调查者视角可以任意排斥被调查者视角下所取得的“国家”的要素,使得主体尺度推绎更容易进行。

国家-市场先天相斥论所基于的前提是国家影响资源分配方式的单一性,是基于对传统国家作为市场“外力”来直接干涉资源分配的模式作为认识素材而形成的。这种“外力”模式中的国家多以公权力身份出现,国家对经济的作用体现为直接介入资源分配或限制市场主体行为,故几乎必然导致市场机制的功能被减损。但现实并非如此,现代国家并不是以一种统一的抽象形式来参与市场的资源配置过程中的,国家对市场的参与有各种类型,而不同类型的国家参与对市场规律的运用程度即与市场机制的兼容程度有所差异。要描述现代国家的多种经济模式,仅用前述的单维谱系是不够的,至少要适用两个维度的多维谱系:其中一维描述资源分配依靠公权力这种“外力”还是依靠市场;而另一维描述经济制度是公有制为主体还是私有制为主体。两个维度之间没有决定和对应关系。公有制为基础而建立的市场主体,也可以凭借现代公司治理的模式,借助市场机制来参与资源分配过程,这种可能性不应被某种假设所直接抹杀。

       将二维甚至多维度的经济关系简化、单向化,无异于一种“降维打击”。被降维后的某种经济模式,其公有制经济被与强力行政干预混做一谈,一律被归入“国家介入经济”范畴,由此所考察经济体就可以被纳入到前述的单向谱系中的“非市场”一端予以指摘和批判。这种降维做法本身是缺乏依据的,它忽视了国家与市场可能并不相互排斥,而是有相辅相成的可能性(如下图所示)。


      国家-市场先天相斥论需要靠另一种假说来修补,即 “维持市场”与“扭曲市场”的国家干预二分法。现代国家已渗透社会方方面面,故很难一概否认政府干预的必要性。WTO争端解决实践也阐明,有些政府行为并不必然扭曲市场,而是可能开创了市场发展的空间,故存在“扭曲”和“维持”市场两类不同的国家干预。但真正的问题不在于“维持-扭曲”二分法本身,而在于将特定国家干预强行归类于二分领域其一时的随意性。早在2003年,美国的《补贴纪律需要澄清和优化》通讯文件就提议将金融机构的行为等问题排除出补贴规则谈判之外。当传统发达国家所采取的金融审慎、危机救助、指定垄断等常被认定为是市场的必需,而我国的国有企业以现代公司的形式参与竞争、国家宏观规划引导则被天然地排除在市场的需求之外时,我们至少应当去反思这种“维持-扭曲”二分法划分究竟是否具有扎实的依据。

 

    (二)所有制决定论

      所有制决定论是指,国家对某个产业的投资份额在该产业市场中占大比例的事实本身足以决定市场机制的缺位。比如,在美国双反措施案(DS379)及美国反补贴措施案(DS437)所涉案情中,美国国商务部皆认定中国的被调查产业是缺乏市场价格的,而其理由就是该产业中绝大多数市场份额来自于国有企业的经营。

      所有制决定论模糊了法律尺度各层级之间的界限,并让尺度推绎变得理所应当。在时空两个尺度上,所有制因素既可以指代一个企业中国有股的占比,也可以指代产业中国有企业的份额以及经济体中国有经济成分的比重;上述结构既可以是个案的结构,也可以是长时段的结构。故时空尺度界限非常容易被模糊,并为推绎的发生进行掩护。在客体尺度上,具备“公有制”这种消极因素的事实可以被直接等同于不具备“市场未受到扭曲”这种积极因素的结论。因为在所有制决定论看来,公有制直接决定了市场机制不发生作用。在主体尺度上,调查方尺度的任务被简化为只需要捕捉少量的国家参与的市场的痕迹,而非全面地进行调查,这样一来便很容易将原本的证明调查方的调查任务转化为由被调查方反证市场经济存在的任务。

      所有制决定论本身也缺乏推敲,它简单地将公有制经济放到国家干预的大范畴去,然后再依照国家与市场不相容的假设,跳过了对以公有制为基础的市场主体究竟是否遵循了市场机制行事的具体实证考察。所有制决定论的逻辑目前并没有得到普遍共识。在美国反补贴措施案(DS437)执行之诉中,上诉机构认为,在任何情况下,调查机构都“必须确定并充分解释政府干预实际导致价格扭曲的原因”。其含义为,调查机构不能通过抽象的观念上的理由来假定国家在市场中的存在本身就导致市场价格被扭曲了,而是必须充分地考虑申诉方和被申诉方提供的所有证据和信息,从实证上确定一个市场被扭曲的具体事实,且应当逐案论证国家参与市场活动和价格扭曲之间的因果联系。

 

    (三)统一实体论

      统一实体论是指将整个“非市场经济”国家或地区看做统一的经济实体,预设该“实体”中各企业、产业是协调一致运作的。这种理论认为,即便是私营企业,在“非市场经济”体中为了存续,也会让自己的行为和国家目标趋于一致。该预设在实践中的体现就是将一“非市场经济体”中所有企业视为整体并统一对待的做法。比如,在中国于WTO诉欧盟的钢铁紧固件案(DS397)案由中,欧盟认为在确定来自“非市场经济体”出口商的反倾销税时,由反倾销机构逐个确定每个出口商税率的做法是“无效率的”,故对这些出口商可适用统一税率,即所谓“一国一税”。欧盟辩称WTO《反倾销协议》9条第2款允许调查机构在“不具有可实践性”的情形下,不为每个出口商确定单独税率;而“无效率”应属于“不具有可实践性”情形。

     统一实体论的盛行赋予了设置多重结构以及进行尺度推绎的“正当性”。在时空尺度上,统一实体论抹消了整个经济体、产业、企业三者之间的界限,让企业和产业层面上的“非市场”证据都可以被上升为整个经济体“非市场”的证据。

     统一实体论的核心在于直接否认了国家遵循市场规律参与市场活动的可能性。它认为,政府的身份不会随着采取公司这种有限责任的形式而被隔断,即便政府参与市场竞争的方式主要是通过行使的是股东权,而不是行政职能或经济活动上的特权,政府的性质也天然地传导给了企业,由此,所有被政府所控股或控制的企业都并非“独立”,它们彼此之间也借助政府的作用形成了相互连接的网络。如果说公司是投资者的面纱,那么这里所贯彻的逻辑就是“国家没有资格戴面纱”。

     统一实体论并没有取得国际社会的共识。在上述钢铁紧固件案中,上诉机构认为,欧盟所坚持的“效率”包含于“可实践性”的外延当中的观点是缺乏依据的,因此欧盟无法以“对‘非市场经济体’的出口商逐一确定的税率是无效率的”为由来援引第9条第2款的“不具有可实践性”情形而豁免自身在确立税率上的义务。由于欧盟未能成功使得WTO上诉机构支持其主张,它于2012年7修改了《反倾销基本规则》修正案,要求反倾销主管机构不得默认多个来自同一“非市场经济体”的出口商为一个整体从而对其施行统一税率。

No.5

市场经济法律尺度的重构与完善

     基于前述分析,笔者提出,要建构与完善当前的市场经济法律尺度,尽量保证其不要减损法律品质,应当遵循尺度匹配原则与约束推绎原则。下文将对二原则进行诠释并提出具体的构建途径。


     (一)重构与完善的原则

       尺度匹配原则可用于消除多重结构所派生的不合理性,它是指市场经济法律尺度所衡量的层级应当与它最终所作用于的特殊规则所规制事物的层级相对应。换言之,特定市场经济法律尺度应当与具体的特殊规则成套出现,且位于同一层级。以空间尺度为例,若一个特殊安排是作用于具体企业的,如为了确定单个企业的倾销幅度究竟为何,则尺度也应当集中在单个企业层面;如果最终适用于某个产业作为整体,如用以排除某个产业的一般成交价格作为计算补贴额度的基准,则该尺度也应当关注产业;而由于几乎没有任何经贸规则是一个国家或地区的可以直接对另一个经济体整体进行规制的,则经济体层面的尺度应当被十分谨慎使用。时间尺度、客体尺度和主体尺度也可以适用同样的层级匹配原则。

       我国目前尚没有在法律制度层面产生成型的市场经济安排,但我国商务部在反倾销调查实践中已经摸索出了一些市场经济法律尺度。在2020年澳大利亚葡萄酒反倾销调查案中,我国商务部初步认定澳大利亚葡萄酒产业存在“非市场状况”。商务部是基于对澳大利亚政府从事的产业规划、出口管控、价格干预等行为的考察而得出的该结论。其所适用的空间尺度集中在产业层面,时间尺度为个案层面,客体尺度为积极因素层面,而主体尺度为调查方尺度。这些层级均与最终拟发生特殊规则的层级相一致,故符合尺度匹配原则。2019年我国商务部也认定美国正丙醇产业存在“非市场状况”,其尺度的层级选择也与判定目的相匹配。

       同时,针对尺度推绎做法带来的负面影响,应设立约束推绎原则。有时调查机构也需要面对被调查方不配合、主动调查取证困难、重复调查过于低效等问题。此时,也不能一概否认尺度推绎,但应尽量限制推绎。至于如何限制,可引入必要性测试和比例原则来检验尺度推绎做法的合理性。必要性测试是指,只有当推绎在个案认定“市场经济”具备与否中是必不可少的手段时,如产业的信息完全缺失必须从企业入手调查时,才可适用推绎。比例原则则是指发生推绎所带来的负面影响要小于不去进行“市场经济”判定。


    (二)重构与完善的途径

       层级匹配与约束推绎原则可以通过以下途径得以建立:第一,作为国内法层面的规制主体,即尺度使用者,我国相关机构宜将尺度规范化、制度化。首先,应当让尺度的设定与适用为法律规范所约束。目前我国认定美国、澳大利亚相关产业的“非市场状况”时,所依据的尺度是商务部在个案中自行设定的。但只有将尺度用法律予以规范,才能让层级匹配和约束推绎等原则被确定下来。其次,应当将具体尺度与具体特殊规则所对应起来。如果一套尺度只是为概括性地给予某国或地区某种特定身份地位,而对这种身份所伴随的待遇不予明确,则会使得与该国家或地区的经贸来往面临更强的不可预见性。同时,应注意我国设立尺度以及相应的特殊规则时的国际法合法性。当前WTO规则并不容忍其成员在依据其国内法认定其他成员为“非市场经济”后就在反倾销正常价值计算中适用歧视性特殊规则。若一个成员试图使用特殊安排,则需证明情况属于《关税与贸易总协定》第VI条附加文本2的“国家实质上垄断贸易和国家定价”或者《反倾销协定》中的第2.2条“特殊市场状况”等,并遵守严格的规范,比如保证价格的可比性等。

       第二,作为国内法层面的被规制主体,也就是被尺度所衡量的企业等,我国企业应当在应对其他国家或地区的相关机构调查时,积极配合调查并提供实质上的证据。鉴于多重结构和尺度推绎的做法是基于多种预设而实施的,那么只要企业能够积累足以推翻这些预设的实证材料,则外国调查机构也会逐步反思和消除其不合理做法。同时,我国也应当推进更加可观测、可证明的市场化进程。比如,对于企业独立做出的商业决策,应当保留充足的证据证明其决策过程的考虑因素以及决策的独立性。国家也应该鼓励企业建立更加完善的合规制度,以帮助企业应对其他国家或地区有权机构适用市场经济法律尺度时的随机性和不确定性。

       第三,作为国际法主体,我国应当在多边经贸规则的谈判过程中揭示多重结构与尺度推绎做法带来的不合理性,并提出符合层级匹配和约束推绎原则的尺度。应强调,如果可以在较具体、较低层级解决问题,则无理由将其上升为高层级尺度问题来解决。若产生贸易冲突,则应尽量寻求平面化的解决方案,让各方都在问题所对应层面上提出诉求和方案,而非无限上升到最宏观的尺度上,最终将制度的统一当做解决一切问题的方案。在下一步WTO规则改革谈判当中,应谨防“市场导向环境”等被设置为非歧视待遇发生的前提条件,并警惕以“市场导向环境”为名义而设立的降低调查机构的证明标准、设立法律推定等减损成员方一般性承诺的规则。

No.6

结论与启示

      本文考察了判别“市场经济”状态所借助的法律尺度,将尺度的结构予以梳理,并归为四种类别,即空间、时间、客体、主体尺度。本文发现 ,每种尺度都呈现多重结构且过度依赖尺度推绎做法。多重尺度结构设置与尺度推绎做法会导致法律形式上的困境:普遍性的缺失、确定性的减损和权利义务的失衡。上述缺陷之所以易被忽视、被天然地排除认知范畴之外,是因为这些缺陷被如下逻辑所自动填补:国家-市场先天相斥论、所有制决定论、统一实体论。但上述逻辑本身或缺乏逻辑自洽性,或缺乏佐证,同时不具有广泛多边共识,故这些逻辑不足以修补现存尺度的固有缺陷、亦不足以消解其不合理性。为此,本文建议构建层级匹配与约束推绎原则,用以克服当前尺度的局限性。

      在探讨如何完善市场经济制度时,我们往往会去借鉴外界标准,以拓宽眼界,避免弯路。但市场化改革的推动力量不应是有损于法律品质的做法。一个充斥着歧视、任意性制度无益于建立健全的市场经济机制。切不可因为诸如“市场经济”等话语具有强烈的道义色彩,就将在其口号之下诞生的一切制度设计认定为是顺时应运的,从而断然否定探讨如何设计符合市场经济价值取向的法律制度的必要性。若价值目标无法与承载了权利义务关系的制度恰当结合,则众望所归的价值追求也可能会因为现实中缺乏根基而变得空洞模糊,从而极易退变为被把持话语权的一方任意解释、并用以排除“异己”的工具。

       国际经贸治理领域本是一个价值多元并富有包容性的体系。市场化的目标不应遮掩住对若干重要的价值命题的关注,如多边主义和发展权利。经贸治理体系应尊重各方去开拓发展空间和潜能,承认各方有自主决定发展模式的权利。市场化的进程也应以现实经济社会发展为归宿,唯有将“市场经济”理念从具有神性一般的彼岸世界中拉回此岸,才可能真正让其为现实生活造福。


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本期编辑:

郑梓妍 | 校对:曾宸

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