2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调，推进法治社会建设应当健全社会矛盾纠纷化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。具体而言，我国多元化纠纷解决机制改革是指，在司法机关主导下，完善非诉讼纠纷解决机制，加强人民调解、行政调解、司法调解联动，坚持和发展新时代“枫桥经验”，依靠人民群众和社会组织有效预防化解矛盾纠纷，多元解纷机制改革推动形成了社会大调解格局。社会大调解强调在司法程序或准司法程序中，运用调解或和解的方式解决争议，主要表现为调解主体的跨部门、政府、社会组织等主体直接参与纠纷解决过程（胡骁，2019；何真，2013）。国家统计局《中国统计年鉴（2020）》数据表明，2019年人民法院民事一审案件中，劳动人事争议案件48.4万件，成为继“合同纠纷”、“婚姻家庭继承纠纷”、“侵权责任纠纷”的第四大争议类型，加上当年劳动人事争议仲裁分流的案件107.0万件，2019年当期劳动人事争议的数量已达人民法院民事一审案件收案总数1385.2万件的11.2%。可见，劳动争议是我国社会纠纷的重要表现形式，亦成为社会大调解的客体，劳动争议的多元化解、源头治理日益受到关注。实际上我国劳动争议的多元解决机制探索由来已久，主要表现为劳动争议调解制度。我国劳动争议调解源于1950年《劳动部关于劳动争议解决程序的规定》,该规定确立了劳动行政机关调解。1987年《国营企业劳动处理暂行规定》明确了劳动争议调解的两种形式，企业调解委员会调解和仲裁委员会调解。1993年为适应改革开放后劳动关系和劳动争议的变化，国务院颁布《企业劳动争议处理条例》，进一步规范了劳动争议的调解程序。2008年，我国劳动立法进入“黄金阶段”，这一时期《劳动争议调解仲裁法》颁布，以全国人大常委会立法的形式明确了调解在劳动争议解决中的地位。

多元解纷机制改革和社会大调解格局下调解主体多元化凸显了劳动争议调解员专业化问题。首先，不可否认，劳动争议调解员专业化问题长期存在。我国《劳动争议调解仲裁法》规定的调解组织包括企业调解委员会、基层人民调解组织和乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织三类，但对调解组织的调解员资质要求较低，“公道正派、联系群众、热心调解工作”，“具有一定的法律知识、政策水平和文化水平”，并未明确提出“专业化调解员”概念，但并不意味着调解员专业化是伪命题。由于我国调解员资质要求“任意性强”、“准入门槛低”，劳动争议调解的公正、效率难以保证，学者们在探讨劳动争议调解的制度构建、现状与发展趋势、效果评价等具体问题时，亦论及劳动争议调解应当专业化，调解人员应当符合特定的资质要求，应当建立调解员资格准入等制度加强劳动争议调解的专业人员配备等（谢鹏鑫，2015；王甫希等，2017）。其次，多元解纷机制改革使劳动争议调解员专业化问题更为突出。多元解纷机制下社会大调解强调，调解员来源多元化、争议解决一体化，使得劳动争议调解的调解组织超出了法律规定的三类，实际组织调解的调解员组成更加复杂 , 无法满足劳动争议调解活动对调解员素质的要求。因此，多元解纷机制下劳动争议调解员专业化这一议题具有现实意义和必要性。

实际上，已有学者从不同视角对劳动争议调解员、调解员专业化这一问题进行针对性研究。如,唐鑛等（2013）运用实证研究方法，探究了劳动争议调解人员的素质与劳动争议调解效果之间的关系，并得出劳动争议调解员应当符合谈判、说服、社会洞察力等任职素质要求的结论。熊浩（2018）认为 , 中国调解法律规制应当在鼓励调解多元以适应多种纠纷情景的同时 , 使调解品质获得基本保障 , 并提出通过调解法律的规制实现调解员和调解服务的专业化。刘坤轮（ 2020）则从人民调解个案解纷策略出发 , 阐释了调解人员专业化或准职业化作为一种调解策略的必要性。但是 , 现有研究成果未立足多元解纷机制改革背景 , 少有从劳动争议的特殊性出发 , 分析同民商事、家庭婚姻等其他争议类型相比 , 劳动争议调解员专业化的特殊问题 , 进而提出劳动争议调解员专业化的可行路径。在现有研究成果的基础上 , 本文要解决问题是 , 调解员专业化之实质和具体要求是什么？我国多元解纷机制下 , 劳动争议调解员专业化问题的具体表现？劳动争议调解员专业化的必要性和特殊性何在？如何实现劳动争议调解员的专业化？

2.1 调解员专业化之实质 : 调解专业化

我国法律规范表达中并无“调解员专业化”概念，但这并不意味着调解员专业化问题游离在法律规范体系之外 , 应当立足于调解员与调解制度的关联性 ,探究调解员专业化的实质与内涵。从我国争议调解的发展历史来看 , 调解员始终在调解活动中扮演着重要角色。在中国传统“调处息诉”活动中 , 多由德高望重、年长的“调处人”担任主持 , 有效的调处合意须得到争议双方认可 , 此外无其他要求（俞荣根 , 魏顺光 , 2012）。可见 ,“调处人”在传统调解活动中处于主导地位。当前我国调解立法相对完善 , 包括《人民调解法》、《劳动争议调解仲裁法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》及《民事诉讼法》中的“调解”一章。但是基于调解活动的自愿、自治性 , 上述调解规定并未直接涉及调解合意过程 , 未对调解中的证据采信、事实认定、调解意见出具等步骤实施法律约束 , 仅规定了调解活动的基本原则、调解员的行为规范。可见 , 现代调解实践中 , 调解员仍然发挥主导作用。究其原因 , 与诉讼相比 , 调解具有自愿性、保密性和自治性 , 决定了调解员与审判员的地位和任务不同。审判员的核心任务为“对争议案件适用法律” ,基于此 , 司法机关及审判员行使国家审判权时应当遵循程序公开、结果公开、法安定性、法律续造、合法听审等法律规则。但调解员的任务为“为私人自治的解决方案提供协助” , 因此 , 调解活动一般无需公开、接受公众监督（周翠 , 2014）。从规范层面出发 ,法律并未直接介入调解活动的过程和结果 , 而是通过调解员的行为规则 , 实现调解活动的规范有序。在调解实践中 , 调解当事人的调解合意达成往往以调解员的方案为基础。综合可知，调解是否满足规范性、合法性、合理性要求直接取决于调解员。

2.2 调解员专业化之具体要求

调解员专业化之实质为调解专业化，因此 , 探讨调解员专业化的具体要求 , 应当明确调解专业化的概念和内涵。我国劳动争议调解、人民调解立法中亦无“调解专业化”的概念 , 通过检索 ,《中华法学大辞典》中“专业化协作”概念可以为“调解专业化”的内涵界定作参考。“专业化协作”是社会化大生产的科学组织原则 , 其子概念“生产专业化”是指 , 将社会生产按照一定的内在逻辑分解为独立的生产主体 , 进而在生产效率和经济效益的指引下发展出专门的工具、技术和劳动者（王益英 , 1997）。调解是一种特殊的社会活动 , 多元解纷机制下调解专业化是指 , 为了达到有效预防、化解特定类型社会争议的预期目标 , 在自愿平等、合理合法、中立、尊重诉权等基本原则约束下 , 衍生出的针对特定争议类型的专业调解 , 具体包括调解员、调解规则、调解过程等要素。实际上 , 我国大城市的调解活动已经逐渐走向专业化 , 具体表现为以纠纷性质为区分依据 , 纠纷解决的类型更加多样（上海市普陀区司法局 , 2018）。调解实践日益精专 , 出现金融调解、医患调解、劳动争议调解等细化分工（熊浩 , 2018）。在调解专业化、精细化的背景下 , 有学者预测 , 人民调解实践中的德高望重型传统调解员会逐渐减少 , 具备专业优势的知识权威型调解员数量增加 , 调解专业化程度提升（兰荣杰 , 2018）。在替代性纠纷解决机制（ ADR）相对成熟的国家 , 调解专业化与高质量是政策制定和实施的重要目标之一。美国 ADR 立法过程中 , 平衡兼顾了ADR 立法监管与调解活动灵活性、创新性和多学科特征。为了实现调解活动专业化 , 最终针对 ADR 调解员资质、调解规范、调解程序等制定规则,同时加强事后审查避免对调解过程的过度干预Riskin,L.L,2009）。德国调解立法以“调解专业性”为基本目标之一 , 并创设认证调解员制度 , 保证调解活动的质量和专业化 , 认证调解员是指根据调解法规定完成了培训的调解员（龙柯宇 , 2013）。由此可知 , 尽管我国调解立法中无“调解专业化”的表达 , 但从具体的调解制度来看 , 调解立法往往将专业化调解预设为组织调解活动的基本要求 , 或将调解专业化拟定为调解的重要目标之一。无论是作为要求还是目标 , 调解专业化都应当理解为 , 调解类型划分更加精细 , 调解活动符合调解制度要求 , 遵循调解的基本原则。

调解员专业化是调解专业化的实现途径，相应地，专业调解员应当具备的素质取决于调解专业化的要求。第一 , 调解专业化要求 , 调解活动在调解立法确定的基本原则下进行。我国调解活动的基本原则可以概括为 , 调解依据合法、合理 , 调解程序自愿、平等 , 调解立场公平、中立（陈步雷 , 2006）。其一，调解依据的合法性 , 要求调解员应当具备一定的法律专业知识 , 熟知调解法律规则和基本民商法、行政法、刑法、劳动法等实体法规范 , 能够判断调解案例当中当事人的法律权利义务关系 , 为调解当事人提供符合法律利益分配秩序的调解方案。此外，现代纠纷中当事人的诉求越来越注重维护其合法权利（郑杭生 , 黄家亮 , 2008） , 这也从调解需求端反映了调解员掌握基本法律知识的必要性。其二 , 调解依据的合理性 ,要求专业调解员应当在合法原则前提下 , 合理把握对调解当事人利益调整的限度。概括而言 , 普通民事纠纷可以在不违反公序良俗的范畴内达成利益分配合意 , 但是劳动争议、家事纠纷的调解 , 在公序良俗、诚实信用之外 , 还需考虑劳动基准和弱势方权益保障。具体而言 , 调解依据的合理性是指 , 情理、常识、社会规则等非法律要素也应当是调解活动的依据（曹刚 , 2015; 陈巍 , 2010; Wall, & Kressel, 2017） , 要求调解员应当掌握法律规则之外的情、理、社会规则及“人情世故”。其三 , 调解程序和调解立场的要求 , 决定了调解员应当具备“公道正派”的素质 , 充分尊重当事人的调解意愿 , 调解过程中尊重双方当事人平等的利益诉求和表达 , 并出具公平、公正的调解意见。第二 , 专业化调解还应当满足及时、有效预防和化解纠纷的目标。尽管调解成功率不应成为评价调解效果唯一依据 , 但通过调解高效预防和化解矛盾 , 是调解制度的基本目标之一 , 也是我国多元解纷机制改革的重要目标。专业化调解的目标要求 , 专业化调解员应当具备过硬的调解素质和技能 , 包括但不限于沟通能力、斡旋能力、洞察力、审时度势能力等。第三 ,调解专业化要求对调解活动实施台账化管理 , 与之相对应 , 专业调解员应当接受建档立册和资格管理。同时 , 调解台账化亦能为调解员专业化提供正向激励。综上所述 , 基于调解专业化在调解依据、调解程序、调解立场、调解目标及调解管理等方面的要求 , 专业调解员应当具备一定的法律知识和调解技能 , 公正中立 , 且完成了调解员资格审查、认证等程序。

首先需要明确 , 本文探讨之劳动争议调解员的具体指向。由于组织调解的主体多元化 , 我国调解制度相对复杂。根据调解活动所处的诉讼阶段 , 调解可以分为诉前调解和诉讼调解（李树训 , 冷罗生 , 2019;钱斌 , 2018）。根据调解员的身份 , 诉前调解可进一步划分为法院先行调解和社会调解（廖永安，王聪，2019） , 法院先行调解是指法院起诉后至立案前的调解（梁蕾 , 2018） , 其调解员构成相对复杂 , 既可以是法院审判人员或其他法院人员（江苏省扬州市中级人民法院课题组 , 2013）, 也可以是人民法院委托的人民调解组织、社会调解组织等社会调解员。同时 , 根据法院参与调解的程度 , 法院先行调解亦可分别纳入诉讼调解和社会调解（范愉 , 2013） , 这里采这一分类方式 , 将法院参与程度不高 , 主要由社会力量担任调解组织者的先行调解归入社会调解中。由于诉讼调解是人民法院合议庭组织的调解，其专业性不言而喻 , 本文所研究之劳动争议调解员专指社会调解中的调解员。回归至我国《劳动争议调解仲裁法》规定之劳动争议调解制度 , 劳动争议调解主体包括企业调解委员会 , 基层人民调解组织和乡镇、街道设立的调解组织和调解组织的调解员 , 以及仲裁诉讼调解中 , 可能担任调解员的仲裁员和审判员。无论处于调解、仲裁和诉讼阶段 , 社会力量均可能担任劳动争议调解员 , 本文中“劳动争议调解员”专指仲裁员、审判员之外的 , 由社会人员担任的调解员。

由于调解员资格条款“任意性强” , 且调解员准入门槛低 , 实践中我国调解员的构成相对复杂 , 专业化不足。主要表现为 , 人民调解和劳动争议调解员队伍中 , 社区工作人员、普通退休职工、村委会或居委会的组成人员、现任行政人员等法律背景不足的人员占多数 , 社区工作人员等在人民调解队伍中占多数。2016 年的调研中 , 基层人民调解员组成如下 : A、BB 两镇共有镇级人民调解员 17 人 , 均为镇政府工作人员 , 其中 , 司法所 5 人 , 其余 12 人均为其他部门工作人员 ; 两镇共有村级人民调解员 173 人 , 其中由村干部兼任的有 87 人 , 占人民调解员总数的 50.3%（许庆永，2016）。

多元解纷机制改革下，以法律专家、企业高管、工会主席、社工为代表的社会力量参与调解具备法律、政策依据 , 为调解员专业化奠定了政策基础。2010年《人民调解法》第34条规定社会团体或者其他组织可以根据需要设立人民调解委员会 , 调解民间纠纷 , 成为社会力量参与调解的上位法依据 ; 2009年多部门联合发布的《关于加强劳动人事争议调解工作的意见》指出 , 应当逐步推动和促进具有调解职能的其他社会组织及律师、专家学者开展调解工作 ;2017年《关于进一步加强劳动人事争议调解仲裁完善多元处理机制的意见》中提出 ,“鼓励支持社会力量参与调解” , 明确要求各地“通过政府购买服务等方式 , 鼓励和支持社会力量参与劳动人事争议调解工作” ; 在此背景下 , 2019 年广东省人社部门制发《关于政府向社会力量购买劳动争议专业性调解服务办法》 ; 2020 年最高法、全国总工会颁布《关于在部分地区开展劳动争议多元化解试点工作的意见》 , 明确“广泛吸纳社会力量加入劳动争议调解员名册”等等。

但是 , 社会力量参与劳动争议调解 , 并未解决劳动争议调解员专业化不足问题 , 甚至部分主体违背了专业调解员的资质要求。其一, 尽管在职法律工作者、高校法学教授等专业能力强的社会人员担任调解员具有可能性 , 但是上述人员参与调解尤其是基层调解的几率较低。其二 , 在政策指引下 , 实践中参与劳动争议调解的社会力量包括律师、企业高管、工会主席、社工、民办非企业调解组织聘任的调解员等。以上调解员能够发挥其在法律适用、纠纷解决方面的能力 , 满足了专业调解员对法律知识背景、沟通斡旋能力的要求 , 但与调解员专业化的“中立性”要求相悖。除了作为民办非企业单位的社会调解组织聘任的调解员外 , 如广东省佛山市顺德区松高劳动保障法律咨询中心、上海易和调解服务中心、上海人桥法律服务调解中心等，执业律师、工会主席、企业高管等社会人员往往代表一方当事人利益，其担任调解员组织调解活动，不可避免地带有维护一方当事人利益的思维，显然不符合专业调解员的要求。

从专业调解员的资格认证、审查等程序要求出发 , 我国职业分类中并无“调解员”、“劳动争议调解员”或“社会调解员”职业类别 , 亦无对应的职业标准和职业资格管理制度 , 不利于劳动争议调解员的专业化。检索可知 , 我国现有职业分类中有七项职业具备劳动争议调解职能 , 分别为 : 法官、检察官、律师、审判辅助人员、社会工作者、劳动关系协调员和企业人力资源管理师 , 其中除法官、检察官、律师等职业准入须具备法律职业资格外 , 其余四项职业实行水平评价型国家职业资格认证方式。但是 , 水平评价类的职业资格管理未明确区分不同等级人员的职业地位 , 如技能要求、服务对象、职业权限、权利保障等方面的差距 , 不能形成职业人员能力提升的有效激励 , 亦无法最优化配置资源。以劳动关系协调员（职业编码 : 4-07-03-02）的国家职业技能标准为例 , 四级 / 中级工、三级 / 高级工、二级 / 技师、一级 / 高级技师在劳动争议调解中的技能要求，仅有语言表达上的区别，且区别的合理性和可行性仍需探究。实际上，2008年《劳动争议调解仲裁法》实施以来 , 我国基层调解委员会和劳动争议调解员的队伍不断壮大，调解员、劳动争议调解员已然成为实践中的一项职业分类 , 亟需国家职业管理部门予以确认。尤其是多元解纷机制下 , 社会调解已经成为矛盾纠纷多元化解途径之一 , 应当结合调解和调解员专业化的具体要求，设定调解员、劳动争议调解员或社会调解员的职业分类 , 实施职业技能考核和职业资格认证制度。

综上所述，我国劳动争议调解员专业化不足问题表现为，调解立法中调解员的资格准入、资质要求条款缺失，多元解纷机制下社会力量参与调解一定程度上能够缓和调解员在法律专业背景、沟通斡旋等调解能力上的弱势，但是部分社会力量参与调解与专业调解员的中立要求相矛盾。此外，我国职业分类和职业资格认证制度中并未设置调解员、劳动争议调解员或社会调解员的职业分类 , 显然无法满足调解实践对调解员专业化的要求。

由于我国调解市场不完善、争议解决具备公共产品属性、调解活动的区域和民族特色鲜明等（何真,2013; 张西恒 , 2018） , 实现所有争议类型调解员的专业化须循序渐进。但需要明确的是，调解员专业化是调解专业化和调解制度完善的必然趋势 , 对于劳动争议这类特殊社会争议而言 , 其调解员的专业化进程不应受上述因素制约。

4.1调解员专业化符合多元解纷机制下劳动争议化解需求
范愉（2009）指出 :“当代世界纠纷解决的实践中发展出的评价性或指导性调解模式 , 利用的是当事人对调解人专家身份和权威性的信赖” , 由专业调解员组织的专业化调解能够推动形成多元解纷模式的的社会认同 , 且符合劳动争议解决的现状和要求。

首先 , 实现案件有效分流和源头治理是多元解纷机制改革的直接目标。我国正处在转型时期 , 劳动主体及其利益需求日益多元化 , 劳动争议亦日趋复杂、多发 , 传统劳动人事争议仲裁、诉讼解纷模式压力较大（徐永革 , 陈思 , 2015） , 专业化劳动争议调解活动能够更有效地化解和分流劳动争议案件。

其次 , 调解专业化能够缓解“高调解率”目标对调解制度完善的冲击。从新闻报道对高调解成功率的关注可知，多元纠纷机制改革的重要举措之一是提高调解在纠纷化解中的终局性，即以高调解成功率为量化指标。高调解率要求能够激发调解工作的优化升级，但也会造成片面追求调解成功率、违背调解自愿、合法、公正原则的不利后果，如部分调解组织和机构通过强制当事人申请调解、置换仲裁调解书、申请司法确认等 , 以提高辖区内的调解成功率。我国现行“调裁审”衔接机制下 , 高调解成功率意味着提高调解在纠纷化解中的终局性 , 根据“一事不再审”原则 , 一旦当事人达成调解协议并申请司法确认或置换仲裁调解书 , 当事人就不得就原争议申请仲裁或提起诉讼。因此 , 调解专业化和调解员专业化 , 能够平衡司法效率和当事人权利救济之间的关系。

再次 , 多元解纷机制改革的最终目标是社会调解的常态化和可持续 , 调解员专业化是实现这一目标的必然要求。一方面专业化的调解能够形成影响力 , 激发当事人自愿寻求调解服务。另一方面 , 调解员专业化及其配套准入规则、调解员行为准则及监管制度措施 , 能够形成调解员人才市场的有序流动 , 培育专业化调解市场 , 实现调解员专业化、职业化与市场化的良性互动。

4.2 劳动争议的特殊性决定了劳动争议调解员须专业化

4.2.1 劳动基准制度与劳动争议调解的限度

由于劳动基准制度是劳动法的基本制度之一，劳动争议调解过程和达成的调解合意均应当遵循劳动保护的基准要求。一方面，调解协议具有民事合同性质（赵钢 , 2011） , 一般而言 , 调解合意的达成只要符合当事人的真实意思表示 , 原则上就具备合同约束力。根据 2020 年最高法颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，调解协议一般不具有强制执行力 , 调解协议的内容可以超出当事人之请求,且只要不侵害国家利益、社会公共利益、案外人利益 , 不违反法律、行政法规的禁止性规定 , 是当事人的真实意思表示 , 均具有法律效力 , 一般民事调解协议不具有限度要求。同时，我国劳动争议调解作为特殊的民事调解活动 , 其调解协议的限度亦无法律规范指引或限制、禁止性规定。另一方面 , 我国劳动基准制度要求劳动权利义务的合意应当不低于国家法律设定的、劳动者享有的劳动条件和劳动待遇的最低标准（叶欢 , 2020） , 这里劳动基准采广义概念 , 不仅包括工时、工资、劳动安全卫生等劳动条件基准 ,还包括工伤保险待遇等法定的强行性劳动关系运行规则基准。但是我国《劳动争议调解仲裁法》仅粗略设定了法律适用的范围为用人单位与劳动者发生的劳动争议 , 并无劳动争议调解具体范围、限度的规则。在法律规定较为宽泛的前提下 , 实践中的劳动争议调解的范围亦涵盖了最低工资、二倍工资、经济补偿金、工伤赔偿金等劳动争议事项 , 但是以工伤赔偿金为例 , 此类关乎劳动者生命健康权、生命权的事项能否调解、调解的限度何在 , 学界形成了不同观点。有学者认为从缓和社会矛盾、节省当事人时间成本和司法成本出发 , 当事人就工伤赔偿金额进行让步以达成调解协议是可行的（毛磊 , 2015）。不同观点认为 , 我国《工伤保险条例》规定了工伤保险赔偿金确定的计算方法和支付方式 , 对工伤赔偿金额条款进行调解 , 尤其是使劳动者一方作于己不利的让步违背了劳动者保护的立法目的。

理论上，劳动争议调解应当满足一定的范围、限度要件。主要原因在于，劳动争议解决应当视为对劳资利益失衡的矫正，劳动争议调解合意或超出当事人的基本调解请求 , 超出部分应当视为视为劳资利益的初次分配。无论是权利义务的初次安排还是再矫正，劳动争议调解合意都应当符合劳动基准制度 , 即劳动争议调解应当在一定限度内进行 , 合理限缩调解的范围和利益分配限度。并且 , 关于劳动争议调解的范围和限度不受法律规则约束的观点显然是不合理的。其一，从劳动争议调解的社会效果出发 , 构建和谐劳动关系关涉经济发展与社会和谐 , 劳动争议调解应当依法切实保障劳动者取得劳动报酬、休息休假、享受社会保险等基本权益。其二 , 劳动争议调解活动是法律授权下对当事人权利义务的矫正 , 应当视为国家司法权行使行为。但是基于个案的调解合意不仅无法实现劳动者对劳动法律制度的司法预期，调解对劳动基准的突破和让步还会驱使劳动义务一方基于机会主义违法违约，显然违背了司法规则之治的内在逻辑（艾佳慧 , 2010）。

综上所述 , 劳动争议调解应当注重劳动基准事项的调解限度。劳动争议调解员主导劳动争议调解活动 , 劳动争议调解的限度规则 , 对劳动争议调解员的专业化提出了更高的要求。

4.2.2 劳动争议中的利益事项调整要求调解员专业化

何为劳动争议中的利益事项？首先应当明确劳动争议的分类及不同类型劳动争议解决方式的区别。在劳动争议分类中 , 利益争议是与权利争议相对的概念 , 两者区分之标准为劳动争议标的。权利争议是指因遵守劳动法规、集体合同和个别劳动合同而发生的争议 , 利益争议是指在合同订立和变更过程中 , 当事人对权利义务的主张不一致引发的争议 ,换言之 ,权利事项是根据个别劳动合同、集体合同 , 劳资双方既定之权利义务事项 , 利益事项指 , 劳动关系双方当事人期待维持或变更之权利义务事项。我国劳动立法中并无权利争议与利益争议之分类 , 但理论上不同劳动争议类型应当适用不同的调处规则 , 有必要对劳动争议标的进行权利事项和利益事项的学理区分。域外劳动争议处理法普遍区分了权利争议和利益争议。我国台湾地区 2017 年修正之“劳资争议处理法”规定 , 权利事项争议是劳资双方当事人基于法令、团体协约、劳动契约之规定 , 进行的权利义务之争议 ,调整事项争议指劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更之争议。在劳动争议处理上 , 权利事项争议可以通过调解、仲裁或裁决程序处理 , 调整事项争议只能通过调解、仲裁程序处理。日本劳资争议亦区分权利争议和利益争议 , 其中 , 权利争议不论是个别争议还是集体争议 , 均由法院处理。作为集体争议的利益争议 , 经团体交涉方式处理 , 且必要情况下由劳动委员会采取斡旋、调解和仲裁的程序解决（黄越钦 , 2003）。美国设立联邦调停调解局运用调解方式处理集体争议 , 其中集体争议既包括权利争议 ,也可能是在集体谈判过程中产生的利益争议（李文沛 , 2011）。由此可知 , 在集体劳动关系立法和实践相对完善的国家和地区 , 劳动争议可以分为个别争议和集体争议 , 权利争议和利益争议 , 其中利益争议一般为集体争议 , 权利争议或表现为个别劳动争议 , 或表现为集体劳动争议 , 并且利益争议和权利争议适用不同劳动争议处理路径和规则。

我国劳动立法对劳动争议类型的界分相对模糊 ,尤其是集体争议的类型划分带有管理色彩。一般而言 , 我国劳动争议分为个别劳动争议和集体劳动争议 , 两者区分的标准为争议劳动者一方的人数。1993年《企业劳动争议处理条例》规定集体劳动争议中 ,劳动者一方的人数应当达到三人以上。2017 年《劳动人事争议仲裁办案规则》重新界定了我国集体劳动争议 , 须满足劳动者一方在十人以上并有共同请求 , 或因履行集体合同发生的劳动争议两者中的任一要件。但是无论是从争议内容还是参与争议的劳动者一方来看 , 我国集体劳动争议都不属于理论上的集体争议 , 其应当被认定为“个别劳动争议的集合”、性质为权利争议的“集体性劳动合同争议”（常凯 ,2017）。我国 2004 年《集体合同规定》规定之集体合同争议属于理论上的集体争议 , 其中既包括劳动者团体与用人单位之间因签订集体合同产生的利益争议 , 又包括履行集体合同产生的权利争议。在不同劳动争议类型的争议解决路径选择上 , 通说认为 ,劳动争议专指权利争议 , 不包含利益争议 ,且利益争议一般不通过调解、仲裁、诉讼程序解决 , 而是通过政府干预由双方协商解决（李炳安 , 2011） , 因此 ,我国集体合同订立时产生的争议不属于《劳动争议调解仲裁法》的适用范围 , 但是由于集体合同是劳动权利义务的形式渊源之一 , 履行集体合同的产生的争议应当依据《劳动争议调解仲裁法》规定的程序解决（沈建峰 , 2018）。集体合同签订中产生的利益争议须遵循特殊处理程序 , 原因可以概括为两个方面 , 其一 , 与个别劳动合同相比 , 集体合同当事人法律地位均衡 , 并且集体协商对劳资双方利益安排具有非终局性 , 对集体合同订立过程中的争议适用《劳动争议调解仲裁法》不具备现实可能性 , 亦与其立法前提、目的不相适应。其二 , 集体合同协商不成后的集体行动会影响国家社会经济运行 , 甚至引发群体性事件 , 扰乱社会治安 , 应当予以特殊对待、谨慎处理。

我国《劳动争议调解仲裁法》仅适用于劳动关系当事人权利争议之处理 , 这一结论建立在个别劳动合同不涉及利益事项的基础上 ,但是实践中 , 由于我国集体合同制度不完善 ,劳动关系当事人关于维持或变更未来劳动条件之诉求 , 亦须通过个别劳动合同实现。具体而言 , 尽管在人社部和中华全国总工会的推动下 , 我国集体协商制度有所发展 , 但由于我国集体协商存在工会代表性不足、劳动三权缺失等固有问题 , 集体协商制度未能发挥其在提升劳动者的劳动条件和待遇、化解劳资纠纷等方面的作用（杨浩楠 ,2020; 杨成湘 , 2020）。换言之 , 集体协商的缺位使集体劳动合同制度功能弱化 , 劳动者利益诉求不得不通过个别劳动合同的订立、变更实现。因此 , 尽管规范层面上我国劳动争议调解对象不包括劳动争议中的利益争议 , 但法律实践中 , 劳动争议调解不可避免地适用于个别劳动争议中的利益事项调整。

综合而言，由于我国劳动争议调解对象包括个别争议中利益事项, 且利益事项调整对调解员的专业化要求较高 , 因此 , 实现我国劳动争议调解员专业化具有必要性和重要意义。其一，劳动争议调解虽然为救济程序,其对个别争议中利益事项的处理弥补了集体协商制度的功能。其二，对劳动者一方人数较多的劳动争议进行专业化调解 , 能够及时化解当事人之间的矛盾 , 有利于平衡劳资利益、构建和谐劳动关系。

综上所述 , 由于劳动争议调解须满足劳动基准要件 , 且劳动争议中的利益事项调解具有特殊性 , 与其他类型的社会争议调解员相比 , 劳动争议调解员专业化更为迫切 , 且在法律知识背景、沟通斡旋能力、公正中立立场等方面满足更高要求。

由于调解员在调解活动中发挥着主导作用，调解制度目的之实现有赖于调解员的行为 , 调解员专业化应当符合调解原则和规则。从规范角度出发 , 专业调解员应当具备一定的法律知识和调解技能 , 公正中立 , 且满足调解员管理的资质条件、认证要求。从实践需求出发 , 多元解纷机制下调解员专业化应当处理好与调解主体多元化之间的关系 , 通过规则制定、规范管理 , 完善调解员的资格要求和认证规则 , 确立调解员、劳动争议调解员或社会调解员的职业分类。总体而言 , 调解员职业化满足多元解纷机制下劳动争议调解员专业化的具体要求 , 同时也是调解员专业化的重要实现路径。

5.1 调解员职业化是劳动争议调解员专业化的可行路径

调解员职业化与调解员专业化、调解服务市场化相关联。调解员专业化是指 , 调解员掌握了必要的法律知识、调解技能、沟通技巧 , 且满足调解员的资质认证、资格管理程序要求 , 是调解专业化、规范化的必然要求。调解服务市场化是指 , 发挥市场机制在调解服务供给中的作用 , 通过建立市场准入、退出机制 , 实施调解收费措施等 , 逐步培育和发展调解服务市场。调解员职业化 , 顾名思义 , 是指通过规则制定和制度建构 , 使调解员成为一种“职业”。汉语中“职业”之内涵可概括为职务、事业 , 具体指个人服务社会并作为主要生活来源的工作。调解员成为一种职业意味着 , 从事该“职业”人员能够服务社会 , 并能从中获得主要生活来源。由此可知 , 调解员职业化应当满足两个要素 , 其一 , 调解员作为一种职业能够实现人的社会价值 , 即满足调解活动专业化、规范化的需要。其二 , 调解员作为一份工作 , 从业人员能够从中获得收入。实际上 , 上述两要素可分别与调解员专业化、调解服务市场化概念相对应。即 , 为实现调解员职业和从业人员的社会价值 , 调解员应当满足专业要求 , 使调解活动依法、规范、专业进行。同时 , 长期来看 , 调解服务市场化能够保障调解员获得维持其生存发展需要的收入。

调解员专业化、职业化和调解服务市场化之间的关系表明 , 调解员职业化是调解员专业化的前提和保障, 调解服务市场化是调解员职业化的实现路径之一。首先 , 由于调解员专业化偏向于价值判断 , 需要借助调解员职业化的规则、制度予以保障 , 同时调解员职业化及其配套措施会促使调解员掌握专业知识、技能 ,进而实现调解员专业化。其次 , 调解员作为一种职业 ,其为从业人员带来“收入”的需求 , 短期内可以通过政府补贴等公共财政支出方式实现 , 但是基于专业调解服务的私人属性 , 推动调解服务尤其是专业调解服务市场化是调解员职业化的重要举措。简言之 , 调解员职业化及其规则、制度 , 能够推动专业化调解员队伍建设 , 是实现调解员专业化的可行路径。

5.2 如何实现劳动争议调解员职业化

5.2.1 实施劳动争议调解员职业资格管理制度

我国职业资格管理制度包括职业分类、职业标准和职业资格认证。我国《劳动法》规定 , 国家确定职业分类 , 对规定的职业制定职业技能标准 , 实行职业资格证书制度 , 由经备案的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。我国实施国家职业资格目录,具体指在职业分类的基础上 , 根据职业的活动内容 , 对从业人员工作能力水平的规范性要求。国家职业资格目录是从业人员从事职业活动 , 接受职业教育培训和职业技能鉴定 , 以及用人单位录用、使用人员的基本依据 , 也是衡量劳动者从业资格和能力的重要尺度。其中 , 职业资格管理制度的核心是职业资格认证 , 具体指按照国家或行业协会制定的任职资格条件或职业技能标准 , 通过政府认定的考核鉴定机构 , 对劳动者的技能水平或职业资格进行评价和鉴定 , 对合格者授予相应的执业资格和权限（章长城 ,张婷 , 2010）。根据职业资格认证是否为职业准入之必要 , 可将职业资格认证为分就业准入类和资格评价类, 就业准入类职业亦为行政许可, 是指依《劳动法》、《职业教育法》和《行政许可法》的有关规定 , 对提供公共服务并且直接关系公共利益的职业 , 需要确定其特殊技能、资格和资质 , 如注册医师。资格评价类职业为非行政许可准入事项 , 其资格认证是国家对社会通用性、专业性强且技能要求高的职业进行的水平评价, 如社会工作者职业资格。

结合我国职业资格管理实践和劳动争议调解员的特殊性 , 应当将劳动争议调解员纳入就业准入类职业目录。从行政许可和就业准入设置的合理性出发，根据我国《行政许可法》 , 职业资格准入设置须满足以下条件 :（ 1）直接关系公共资源配置和公共利益 ,需具备特殊技能和资质 ;（ 2）市场竞争机制无法有效调节 ;（ 3）行业组织和自律机构的管理式微 ;（ 4）行政机关事后监督或其他管理方式无法解决。调解员资格准入能够充足行政许可事项的要件 , 第一 , 作为法律职业共同体的组成部分 , 调解员亦承担着维护当事人合法权益或社会公共秩序、保障法律正确实施、促进社会公平正义的使命。第二 , 调解员准入规则缺位背景下 , 单依托市场机制作用 , 我国调解员的构成复杂且专业性不足。第三 , 我国调解社会组织发展缓慢 , 调解员依托社会组织承接调解服务缺乏法律指引 , 无法保障调解服务的质量。第四 , 实践中我国调解员行为监管缺位 , 无统一的调解员行为守则和调解服务条例 , 调解员的事后监管不能发挥作用 , 并且与事后监管相比 , 构建调解员资质准入规则能更有效提升调解服务专业性 , 维护调解当事人的合法权益。

具体实施方面 , 应当通过合法程序将劳动争议调解员纳入实施行政许可的就业准入类职业目录 , 并且授权地方政府调解员资格审查、资格证管理、行为监管等权限。抑或授权地方性法规、地方政府规章创设调解员就业准入许可规则 , 并实施各省市调解员证书的互认制度。检索可知 , 北京市人力资源和社会保障局、广东省人力资源和社会保障厅、辽宁省人民政府、福建省三明市人力资源和社会保障局均通过发布规范性文件 , 设置了劳动争议调解员资格证书。这一现象是对劳动争议调解员职业资格管理的有力探索 , 但是上述地方政府部门关于调解员证书的规范既非对上位法所设行政许可的实施规定 , 又非合法创设地方行政许可 , 不符合就业准入类行政许可的法律规定。不可否认 , 在调解员资格认证和就业准入规则缺位造成现实困境 , 国家职业资格目录又无明确规定背景下 , 由地方行使就业准入许可创设权亦能调和法律实施中的矛盾。因此 , 应当通过明确的法律授权 , 将劳动争议调解员职业准入类行政许可权交由地方政府自主行使 , 这不仅是简政放权的应有之义（路瑶 , 张国林 , 2015） , 同时又能满足调解员资格管理的具体要求。

5.2.2 建立劳动争议调解员行为规范与监管规则

与劳动争议调解员的职业准入制度相比 , 劳动争议调解员行为规范的创设和管理更侧重于过程监管。在实施调解员市场准入模式的国家，以调解员守则为代表的调解员调节行为规范设置亦具有普遍性。其中，《匈牙利调解法》规定了较为严格的调解员职业准入规则 , 只有在司法部登记注册的自然人才可以从事调解活动 , 调解员执业申请者须获得司法部颁发的证明其拥有必备的理论知识和实践经验的文书。同时 , 与职业准入制度相适应 , 保障调解员队伍的专业性 , 取得调解员资格许可后仍需接受后续职业教育,匈牙利司法部门亦会对其进行定期监督考核 , 未通过者撤销调解员资格（齐树洁 , 2019; 齐树洁, 许林波 ,2018; 肖燕 , 2016）。即使在调解员的职业准入完全市场调控的英国、美国和葡萄牙等国家 , 调解员的调解行为亦须遵守特定的规范、准则。如英国有效争议解决中心（ CEDR）作为独立纠纷解决服务机构，中心组织调解员培训 , 并颁布调解工作规范 , 以保证在册调解员提供高质量调解服务（ Meyer, & Holt,2017）。因此 , 应当为劳动争议调解员的调解行为设定规则 , 以保障其调解服务的专业性。

从具体内容出发 , 调解员行为准则和管理规则应当涵盖职业培训、调解过程、监督评价等方面。如应当明确在册管理的调解员应当定期参加调解培训课程 , 并实施考勤打卡 , 如果调解员未按照规定参与学习培训 , 达到特定次数后撤销其调解员资格。在调解服务过程中 , 应当根据调解员专业化的具体要求 , 规定调解员的调解服务规范 , 如组织调解活动的基本流程、调解过程中的语言表达及出具的调解意见应当满足限度要件等等 , 此外, 还需要明确违反上述规则的不利后果 , 以更好发挥调解员守则的规制作用。监督评价方面, 除对调解员遵守调解规则的行为进行评价、监督外 , 还应当通过吸纳调解当事人对调解服务的意见 , 以激发调解员不断提升自身调解服务水平。

5.2.3 试行专业劳动争议调解服务市场化

调解员职业化是实现专业社会调解常态化、可持续的基本途径 , 劳动争议调解员职业化意味着专业劳动争议调解员的可持续供给,需要通过试行专业劳动争议调解服务市场化,实现对专业劳动争议调解员的市场激励。长期以来 , 我国劳动争议仲裁、调解服务“不收费”成为劳动者权益保障的代表性制度安排，但是这一规定的实际效果是 : 我国劳动争议解决机制中 , 低廉的个人成本或引起高昂的外部成本 , 具体表现为个人权利滥用引发高额社会成本 , 劳动纠纷体量庞大意味着 , 劳动争议解决机制占用了大量行政资源和司法资源（孙晓东 , 2015）。并且 , 过多关注劳动争议调解的无偿性 , 不利于其成为可信赖的纠纷解决途径（周建华 , 2016; 周建华 , 2019b）。关于劳动争议调解服务的费用承担主体 , 当前学界主要存在两种观点 , 其一基于争议解决的社会性 , 劳动争议调解员的办案补贴应当由国家财政承担 , 这也是当前实践中的通行做法 , 如上海市规定要将调解专项工作经费和调解员办案补贴纳入财政预算 , 对处理劳动争议的调解员实行“以案定补” , 深圳市通过政府采购招标形式激励社会力量提供劳动争议调解服务。另一观点认为 , 专业劳动争议调解员应当对其调解服务向调解当事人合理收取费用 , 这不仅能够减轻财政压力 , 也能满足调解员职业发展的“被肯定”认知的需求（周建华 , 2019a）。综合来看 , 劳动争议调解虽具备公共产品属性 , 但其本质上仍是劳资双方之间的私人纠纷 , 专业化劳动争议调解不同于劳动争议仲裁、诉讼 ,其能有效降低当事人的诉讼成本 , 具备收费的价值。专业化劳动争议调解服务收费不仅符合市场规律 , 还能够对专业化调解的持续发展形成激励。

因此 , 在专业劳动争议调解服务市场化进程中 ,应当在劳动争议调解员就业准入制度前提下 , 发挥市场机制对资源配置的作用 , 逐步培育和发展专业劳动争议调解服务市场。但是 , 劳动争议调解服务的市场化并非完全脱离行政监管 , 行政机关应当制定调解服务收费标准 , 实现对调解市场的宏观调控。劳动争议调解的收费标准应当根据调解服务市场的发展阶段具体确定 , 通过经济分析、调研论证实现调解服务价格机制对专业化劳动争议调解服务的正向激励。

多元解纷机制改革背景下调解专业化、调解员专业化既符合历史趋势 , 又是调解制度的必然要求。尤其对于劳动争议调解制度而言 , 多元解纷机制下对劳动争议源头化解、有效分流及“高调解率”的要求 , 使培育专业劳动争议调解员、提供专业劳动调解服务更为迫切。同时 , 劳动争议调解员专业化能够满足劳动争议调解中的限度要求、利益事项调整需要。实现劳动争议调解员专业化 , 须处理好专业化、职业化和市场化三者关系 , 通过建立国家职业资格管理制度、调解员行为规则等 , 逐步推进劳动争议调解员职业化是专业化的可行路径 , 劳动争议调解员职业化还须逐步推行专业化劳动争议调解服务的市场化。简言之 , 调解员职业化、专业化应当成为我国调解制度的重要目标之一 , 尤其在劳动争议解决中 , 由专业化调解员为劳动者、用人单位提供专业调解服务 , 不仅是有效化解劳动争议的要求 , 也是实现劳动者权益保护、平衡劳资双方利益的重要保障。