中心重磅成果 || 孙晋:公平竞争原则与政府规制变革
来源 : 天风证券投教基地
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2022-03-23


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作者:孙晋,武汉大学法学院教授、博士生导师,

武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任。

刊物:《中国法学》2021年第3期

【内容提要】 传统的政府规制易产生阻碍市场公平竞争、制度成本高等规制外部性问题。正确处理市场自治与政府规制的关系,是现代市场经济体系建设中政府规制变革的肯綮。奠基于可竞争市场理论的“后规制”,强调政府规制与市场竞争均是增进社会福利的工具,不是非此即彼的价值目标。“后规制”要求政府遵循公平竞争原则、确立竞争政策基础地位,不仅需要将市场竞争主体和规制机构纳入到政府规制中,而且规制过程本身亦应受到竞争机制的评价和约束,从而切实优化规制。公平竞争原则引入规制与公平竞争审查制度覆盖规制, 是克服规制外部性问题的最佳方案,旨在矫正政府不当干预市场行为,促成政府规制模式由“政府主导型”传统规制转向“市场回应型”的后规制,实现经济发展模式由“产业政策外驱型发展”转向“竞争机制内驱型发展”。

【关键词】竞争市场理论 公平竞争原则 政府规制 政府主导型规制 市场回应型规制


 引言

中共中央全面依法治国委员会第二次会议提出:改革开放越深入越要强调法治,法治是最好的营商环境,依法平等保护各类市场主体产权和合法权益,要用法治来规范政府和市场的边界,尊重市场经济规律。这一系列新论断,是新时代指导法治政府建设、加快政府职能转变、进一步厘清政府与市场边界、推动有效市场和有为政府更好结合的根本依循。法治作为人类社会对美好制度的向往,是国家治理体系治理能力的重要依托。具化到现代市场体系建设,表现为一对核心的范畴——政府规制与市场自治。而现代市场体系建设的优劣,则取决于国家通过制度(主要是法律)对二者辩证关系的处理和有机变量的把握,追求实现以包容性法律环境促成包容性经济制度并与之匹配。因为包容性法律政策环境强调充分发挥社会力量多方民主参与,以市场主体需求为制度完善导向,所以符合法治的主要特征;包容性经济制度则强调自由进入和竞争,任何人都没有通过垄断获得超额利润的机会,社会资源得到优化配置,生产效率极大地提高。因此,对人们具有很高的生产性激励。

改革开放 40 多年以来,我国经济发展和制度建设取得了举世瞩目的成就。然而近年来,随着全球经济进入低迷,特别是受新冠肺炎疫情的影响,我国经济面临着较大的下行压力。传统的政府规制发展到今天也遭遇困境:加强规制容易衍化为“越俎代庖式”政府规制——政府主导甚至决定资源配置,市场竞争机制在资源配置中“英雄无用武之地”;放松规制容易演变为“临阵脱逃式”政府规制——政府公共产品公共服务供给不足,市场竞争秩序混乱。政府规制与社会主义市场经济体制的关系趋于紧张,现代化经济体系建设面临挑战。如何顺利实现新旧发展动能转换、缓解产业政策和竞争政策之间的张力、优化产业政策和改善宏观调控?如何有效加强法治建设、促进产业结构调整、在经济体制关键性基础性的重大改革上不断突破创新?如何更好地适应和助力以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进新发展格局?显然,积极探寻新发展阶段政府规制的变革方向和可行方案,切实处理好新时代政府与市场的关系,快速提升国家治理体系和治理能力现代化,便成为通过全面依法治国加快完善社会主义市场经济体制的必然选择。

20 世纪 70 年代,全球范围内掀起了一场规制变革运动,政府规制变革开始进入我国学者的研究视野,并开展了诸多有益探索。近年来,供给侧结构性改革和放管服改革在实践层面全面展开,我国新发展阶段规制变革方兴未艾。政府规制变革的核心议题,依然是解决如何界分政府与市场在资源配置中的功用,并实现“政府失灵”与“市场失灵”两个问题的辨证而治。


一、政府规制演进逻辑与现实悖论

(一)政府规制的内涵演进

“规制”一词古已有之,古罗马时代政府官员通过颁行法令,让公民个人或组织提供商品或服务,并出于社会公平之目的为该产品或服务制定价格。规制来源于 regulation的汉译,而该词也常被翻译为“管制”,只不过规制为行政法学者所偏好,管制更受经济学学者青睐。后来,随着政府是规制主体这一观点得到认同,“规制”便与“政府规制”等同了。在规制范围上,规制经济学认为这是一个不断发展的过程,较早时规制主要聚焦经济和社会目标,而今增加了环境和可持续发展,且日益关注竞争性发展议题;规制经济学本身至少涵盖四个宽泛的领域——经济规制、社会规制、竞争法和法律制度。在统制经济时代或计划经济条件下,规制替代论观点比较流行,主张“政府规制实际上是通过政府的“命令—控制”取代市场竞争,是通过施政者人为地判断取代市场机制自身作用的发挥”, 实际上规制已沦落为行政管制,现在这一观点已日渐式微。目前关于政府规制比较有代表性的观点,如美国学者巴拉卡认为,规制是政府对私人领域的干预,包括实施政府干预的法律规则来试图塑造个人和企业的行为。该观点与我国经济法学界代表性观点相近,认为规制是公共机构遵循一定的程序、运用恰当的工具对市场失灵进行干预的活动。实际上,政府规制历来是我国经济法学的研究重点,只不过经济法聚焦的是经济性规制,其经常被国家调节、调制、协调、干预等概念从不同侧面加以概括。从经济法的基本原理出发,政府规制是国家调节的下位概念,故笔者将其定义为:国家、政府为维护市场竞争秩序、保护消费者利益、国家整体利益和社会公共利益,根据相应法律和政策,通过许可、认可、处罚、激励等各种手段,对微观市场主体的市场进入和退出、价格、数量、质量等活动予以控制、监督、制约和引导。既强调了政府规制弥补市场失灵的目的正当性、规制依据的合法性、规制范围的微观性、规制内容和手段的多样性,也对市场经济体制下的政府规制与计划经济体制下的行政管制予以区别。

(二)政府规制变革的理论逻辑及现实悖论

20 世纪 70 年代,政府规制经过一段时期的实践,人们发现因为利益集团、信息不对称、部门自身利益等主客观原因的存在,政府规制成本不断攀升,规制权力出现寻租或滥用,经济效率因此反而下降,商品或服务供给再一次出现短缺。有学者在研究电信和其他网络产业的规制与竞争法关系时,发现为了解决市场竞争问题的过度规制反而导致了市场竞争受损。易言之,为了弥补市场失灵却导致了危害更严重的政府失灵,为了社会公共利益却导致社会公共利益受损。这种“规制悖论”已成为现实并愈演愈烈。由此,大规模政府规制变革浪潮在世界范围内迅速蔓延并一直持续至今,人们对政府规制地位的认识亦不断深化。那么,政府规制为何需要改革?政府规制变革经历了怎样的理论预设?时至今日,回答上述问题依然极为关键且迫切。要厘清政府规制“何以变迁”,首先应当回答政府规制“何以发生”。研究发现,公共利益规制理论与利益集团规制理论共同回答了这一问题。传统公共利益规制理论以福利经济学和市场失灵为基础,其给出的基本理论预设是:脆弱的市场具有无法根除的 固有缺陷,如果放任其自由发展,会导致“市场失灵”,继而引发社会不公正和资源配置的低效甚至无效;反之,政府是有效、仁慈且万能的,在实施政府规制的过程中能够代表公众进行理性计算使资源配置实现帕累托最优,从而实现社会福利最大化之目标。相当长时期内,公共利益规制论在规制经济学中居于统帅地位。尽管这一理论预设是美好的,实践却证明政府并非万能,政府规制也不可能运行于“真空”中,规制法律、政策的制定和实施难免受到市场主体的游说或阻碍。在经济学家不断追寻政府规制除市场失灵外是否还有其他产生原因的过程中,利益集团规制论应运而生。该理论的基本假设是:强制权是政府的基础性资源,不同社会成员之间的福利转移正是基于该强制权的行使而发生;作为政府规制的主体和对象,政府与企业均是理性经济人,也有可能通过选择规制政策的制定或实施来实现自身效用的最大化。易言之,政府规制亦会产生不菲成本,而包括被规制企业在内的利益集团,可能通过提供财力等支持来改变政府规制政策的制定或实施。同时,政府甚至有可能主动寻租,以使政府规制有利于规制者自身。如此便产生政府规制的外部性,即当政府把收入再分配给不适当的人或者当国家行动不能制止经济无效率时,政府失灵就产生了,所带来的社会成本比市场失灵更高。在充分认识到政府规制外部性对经济和社会产生的负面影响后,传统政府规制的效率便引发人们的质疑,政府规制变革也就势在必行了。

具体而言,西方政府规制变革经历了“规制→放松规制→强化规制→后规制”的历程。前文提及,公共利益规制理论所强调的政府全能与慈善在现实中并不存在。于是,规制变革便从繁文缛节的政府内部规则改革入手,以规范政府秩序为目的的规制因此出现,强调为官僚制度减负,从而使政府规制结构更具灵活性。其后,放松规制成为政府规制变革的主流。放松规制强调政府对市场经济的干预降至最低,表现为政府规制的范围缩小而私有经济涉及的领域增大。20 世纪 70 年代,面对西方经济“滞涨”,理论界对凯恩斯主义全面反思,1982 年提出可竞争市场理论,及时为放松规制提供了理论依据并指明了改革方向。可竞争市场的基本假设条件是:企业进入和退出市场、产业是完全自由的,相对于在位企业,潜在进入者在生产技术、产品质量、成本等方面不存在劣势;潜在进入者能够采取“打了就跑”的策略,甚至有一个短暂的盈利机会都会吸引潜在进入者进入市场参与竞争。在一个可竞争市场的假设条件下,不存在任何沉没成本,只要有利可图,市场便会吸引企业不断进入,基于供求影响产品价格便会不断下降,当下降到市场无利可图时,企业便会离开;而当市场又有利可图时,企业便会再次进入,周而复始。在在位竞争者和潜在竞争者的持续博弈中,各企业获得平均利润。在市场竞争这只“看不见的手”调节资源优化配置的过程中,逐步实现市场供求平衡和持续发展。受可竞争市场理论的影响,人们不再将政府规制特别是经济性规制看作提高经济效率的唯一手段。只要存在竞争,市场主体便会制定一种可获得平均利润的维持价格方式,而不一定制定垄断高价。因此,政府规制不应当直接或间接筑起市场壁垒,反而应当降低行业市场准入,使企业进出自由以引入竞争。可竞争市场理论给传统规制理论带来了极大的冲击和挑战,它意味着应废止或修正现有的规制政策,确立政府维护竞争的基本职责,重建有序的市场竞争规则。然而,放松规制并非绝对,认识到政府规制于促进社会公共利益方面不可替代的作用,在经济性规制的范围不断缩小的同时,社会性规制却不断增大增强。20 世纪 90 年代后期,激励性规制的提出使得人们意识到政府规制出现了新的信息结构,有必要再一次对政府规制进行革新以提高政府规制的质量,尽量减少对市场竞争的不利影响。此时,在可竞争市场理论和激励性规制新方法基础上兴起的“后规制”,强调规制与竞争均是增进社会福利的工具,而并不是非此即彼的价值目标。不仅需要将市场竞争主体和规制机构纳入政府规制中,而且规制过程本身亦应当受到竞争机制的评价和约束。这便是现代语境下,政府规制推动传统的政府直接干预向经济主体自我规制的转变。相较于传统规制,后规制是对规制的再规制,它更强调政府规制对可竞争市场理论的承继和激励性规制的利用,尊重市场竞争机制和维护市场竞争秩序,充分发挥社会力量多方民主参与,以实现良法善治之目的。

(三)当前我国政府规制的弊病及困局

在世界性的政府规制变革如火如荼开展的同时,我国正处于经济转轨时期,这是我国实行政府规制和规制变革的重要时代背景和经济基础。经济转轨与规制变革交织在一起,这本身就使得政府规制变革具有了丰富的内涵。二者的关系呈现为:经济转轨是政府规制变革的前提和基础,政府规制变革是经济转轨的重要内容和手段。必须承认,我国经济体制改革和市场经济发展已经取得了令人瞩目的成就。然而,改革至今,政府对市场不合理的干预尚未得到全面有效遏止,且在某些领域有扩大之势。随着这些干预的持续,政府规制本身缺陷也不断暴露。具体而言,我国政府规制变革需要解决的最主要问题,是政府规制与市场竞争的紧张关系没有得到根本缓解,反而有加重趋势,市场决定资源配置的阻力和障碍主要来自政府规制——作为政府规制“副产品”的行政性垄断与市场竞争的关系非常紧张;政府规制导致产业政策与竞争政策冲突加剧。其弊端主要表现在:

1. 政府规制依然存在“越位”与“错位”

改革开放之前,计划经济体制居于主导地位,政府规制践行规制替代论,表现为政府全面替代市场,直接干预经济活动。改革开放以来,我国政府规制变革虽然围绕着放松规制与规制重构展开,但在注重自上而下追求规制效率的国家建构主义指导下,在一些领域表现出政府管得过死、干预过度的情形。有些规制机构以“规制/监管”名义加大对企业的干预。市场进入管制过严,行政许可制控制着经济领域的许多方面,行政审批泛滥,事前规制过度、准入门槛过高而事中事后规制不足。政府规制过度引起市场供求关系变异,市场准入(供给侧)一极由政府控制,而在市场进入(需求侧)一极纯属市场行为。于是,市场自身的供求均衡演变为政府过度规制下的“控制均衡”,市场供求机制遭到破坏,价格信号被扭曲,竞争不公平不充分,造成资源错配。同时,规制过度也为滋生权力寻租提供了土壤,还限制了某些产业的发展,且为垄断企业滥用优势地位提供了制度基础。

2. 政府规制方法单一和规制措施之间不协调

传统上,政府规制过于倚重强制性控制惩戒性监管的作用,忽略对市场主体自我规制和激励方法的运用,既达不到预期的规制效果,又会引发一系列新的问题。按照经济学观点,政府对市场的过度管制,将会造成市场价格机制的扭曲,诱发市场规律的深度失灵,同时也不利于发挥规制规则的灵活性,进而导致政府规制成本的上升和增大管制俘获的可能性。自我规制是相对于政府规制而言的概念,既能延伸政府强行规制的功能,又能弥补惩戒性监管的不足。因为自我规制相较于政府规制具有“规制负担更小,更有利于政府将稀缺资源用于更擅长的领域”及“能够利用累积性判断力和经验去解决政府较难处理的问题”的特点。实际上,政府规制与自我规制是相互调节和促进的辩证关系。激励性规制是指为了实现特定规制目标,通过非强制性评价、奖励或特殊待遇等方式激发、引导和鼓励市场主体自觉做出一定行为的法律调整方法。这种提倡性调控手段,能够最大限度激发被调控主体自我规制的主动性。当前,在经济性规制中,对于激励性规制,如商业信用机制和商业声誉评价这一市场固有机制以及特许投标竞争、区域间比较竞争、社会契约制度等方法运用较少。而我国规制措施的不协调尤以竞争政策与产业政策的抵牾最为突出。我国产业政策的目标是扶持重点行业和重点企业,政府通过财政、金融、税收等产业政策和手段对重点企业倾斜扶持,鼓励通过增加投资和兼并重组等方式迅速扩大规模,提高市场占有率,以期在短时间内培育出具有国际竞争力的大企业。与之相对,竞争政策则对非普惠性非公益性的政策支持和企业市场份额的扩大及市场集中度的提高持警惕态度,对企业之间的并购进行严格审查。产业政策虽然不必然排斥竞争,但更强调企业间既竞争又合作的关系。为避免某些行业的重复投资和过度竞争,政府往往设定行政性进入壁垒,试图保护在位企业利益。因此,企业间的竞争是政府管制下的“有节制的竞争”即不充分竞争。相反,竞争政策则鼓励企业间展开自由充分竞争,以划分市场和固定价格为目的的协议将遭到竞争政策的严厉禁止。

3. 规制法律体系尚不完善

法律法规是政府及其职能部门对市场主体行为开展规制的法律依据。规制法律体系应该包括三个层次:第一个层次是有关被规制产业部门的基本法,起到原则性指导性的作用;第二个层次是与基本法相配套的、保证基本法的立法宗旨和原则得以实现的相关法律;第三个层次是其他法律中与被规制产业(行业或企业)相关的内容。当前,我国政府规制基本立法滞后,就正式颁布的自然垄断产业规制法律而言,目前仅颁布了《邮政法》《铁道法》《商业银行法》《保险法》《航空法》《电力法》等少数几部法律,而更多的是各级政府制定的各种法规、条例,甚至是行政命令、行政措施等政策。法律的缺失直接导致政府规制的法治化程度低,常见政策朝令夕改或前后矛盾。大量政府规制法律法规迟迟没有出台,即使是已颁布的极少数法律,也大都是原则性立法,针对性不强、实操性欠佳。例如《电力法》中规定:“国务院电力管理部门负责全国电力事业的监督管理。国务院有关部门在各自的职责范围内负责电力事业的监督管理。”这种含糊其词的法律条文,没有指明有管理权的政府机构到底是哪些,更没有说明各政府规制机构的规制权限、职责。关于电价形成,虽然规定“应当合理补偿成本,合理确定收益,依法计入税金,坚持公平负担,促进电力建设”,但成本如何构成,收益如何确定,怎样才算“合理”, 缺乏具体规定。这就给了主管部门极大的自由裁量权,容易导致必须遵守的规制立法形同虚设。

加强规制使得与市场的关系更加紧张,容易导致行政性垄断问题;放松规制则导致不正当竞争或限制竞争等竞争失序问题。我国平台经济10 多年来的发展和近期的监管风暴即是最佳例证:得益于初期的包容审慎监管,平台经济得到长足发展,然而近期也衍生出愈演愈烈的竞争失序尤其是垄断问题。如果片面加强政府监管,又有阻滞平台发展之隐忧,政府规制陷入进退失踞的尴尬境地。我国政府规制变革存在的问题与缺乏系统的理论指导不无关系。由于缺乏坚实的基础理论和统一的指导思想,政府在规制变革进程中难以正确把握监管尺度,导致政策制定时常左右摇摆。对市场失灵的矫正需要通过政府规制来实现,然而政府规制又不能解决市场失灵的所有问题,反过来可能成为市场失灵的帮凶,破坏市场交易的自由、公正与效率。那么,如何正确处理市场失灵与政府 规制的关系?在可竞争市场理论基础上确立的政府遵循公平竞争原则作为后规制的基石性概念,它强调通过政府的公平规制公正监管,实现市场主体权利平等、规则平等和机会平等,兼顾规制本身和经济主体自我规制的重要性,依赖多元规制主体的共同参与,可以为我国新发展阶段的规制变革提供可行的优化路径。


二、公平竞争原则的缘起、内涵及价值

(一)公平竞争原则的缘起和内涵

公平是法治的根本要义,也是我国社会主义核心价值观的重要内容。竞争是人类社会进步的根本动力,也是资源优化配置的基本途径。在市场经济体制下,公平竞争是大道至简的基本规律和不言自明的根本原则。对公平竞争的理解有两个维度:市场端和政府端,市场端要求各类市场主体之间开展公平竞争,政府端则遵循公平竞争原则及维护公平竞争秩序,本文主要关注后者。1980 年颁行的《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(以下简称“竞争十条”),在我国立法和政策史上首次承认“竞争”的合法地位,明确规定“允许和提倡各种经济成分之间、各个企业之间,发挥所长,开展竞争”和“保护竞争的开展”;1993 年颁布的《反不正当竞争法》,在第 1 条开宗明义规定“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为”;2007年制定的《反垄断法》,同样在第 1 条规定立法目的是“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争”;2019 年 3 月,李克强总理在《政府工作报告》中首次提出政府要重视竞争中性。由此不难发现,历经 40 余载逐步生发并最终确立的公平竞争原则,内生于我国改革开放、经济体制转型和竞争法治发展,是对我国市场经济发展和竞争法治演进的规律把握和制度共识,已经成为构建我国统一开放、竞争有序的现代市场体系的指导原则,在当下及未来推动政府规制变革中将发挥重要指导作用。

阐释公平竞争原则,绕不开竞争中立。实际上,遵循和维护公平竞争既然作为处理政府与市场关系的基本原则,它就不可避免有两个基本面相——市场主体之间公平竞争和政府对不同市场主体公平对待。易言之,竞争中立是维护公平竞争原则在政府端的要求和体现。从历史沿革来看,“中立”(Neutrality)一词源于 14 世纪,用于表达在国际争端中某一国家中立的政治态度。20 世纪初,“国家中立”慢慢延伸到新的领域,“税收中立”被认为与“税收平等”“税收公平”等概念息息相关,是国家税收应该遵循的基本规则。“税收中立”对“国家中立”概念的充分借鉴、吸收和创新,极大拓宽了“中立”这一概念的内涵,“竞争中立”作为“税收中立”的一种结果的衍生概念得以呈现,并通过设计税收特殊规则确保税收中立,以最终实现竞争中立。此后,竞争中立逐渐拓展至公共企业、交通、国际贸易和金融领域,并于 1993 年在澳大利亚的《坎佩尔报告》(Campell Report)中首次被正式提出。《坎佩尔报告》不仅确立了政府干预金融市场的必要性,还明确了应将竞争中立视为维持市场公平竞争的重要工具。真正推动竞争中立在国内法中得以确立的是澳大利亚于 1995 年发布的《希尔默报告》(Hilmer Report)。该报告以专章详细阐述竞争中立,将其列为国家竞争政策的六大组成部分之一,并将其内涵明确为政府企业和私人企业之间的竞争关系处理原则。其后,澳大利亚联邦政府与各州政府之间签署了“竞争政策协议”若干文件,并在过去的 20 年间发布了以《澳大利亚联邦竞争中立政策声明》等为代表的数量庞大的竞争中立政策体系,形成澳大利亚的竞争中立法律制度。同时期,欧盟和各成员国虽然没有明确提出竞争中立的概念,但通过国家援助控制制度及其国内竞争政策和法律,体现竞争中立的实质内容,并有效发挥作用。经济合作与发展组织(OECD)不遗余力地推动竞争中立从国内规则走向国际经贸投资新规则且成效显著,其通过发布竞争中立国际组织研究报告的形式,形成大量具有广泛国际影响力的“国际软法”,指向“规范国企运行模式、分账户核算、商业回报要求、透明补偿要求、税收中立、监管中立、债务与补贴中立、规范政府采购”八项指标。美国作为 OECD 竞争中立研究的主要推动者,并未将竞争中立规定在其国内法律、政策之中,而是在双边或多边贸易协定中强调和落实,旨在对 WTO 等国际经贸投资规则进行更新和调整。

近年来,美国有将其竞争中立主张作为新型贸易保护工具予以使用的企图,甚至有学者指出,竞争中立已被美国扭曲为一种政治战而非经贸摩擦的工具。然而,否认不了的一个事实是,在一国国内市场,竞争中立是市场经济运行规律对政府规制的基本需求;另一个事实是,我国社会主义市场经济体制需要政府规制秉持竞争中立立场和遵循公平竞争原则,竞争中立客观上是市场经济发展的内生制度产物,并非外在压力的结果。早在 1980 年,“竞争十条”规定“允许和提倡各种经济成分之间、各个企业之间,发挥所长,开展竞争”,可以看作我国竞争中立政策的滥觞;2017 年《“十三五”市场监管规划》首次提出“把竞争政策作为制定经济政策的重要基础,实行竞争中立制度,避免对市场机制的扭曲”;2018 年 10 月,中国人民银行行长易纲提出“以竞争中性原则对待国有企业”;2019 年 3 月,李克强总理在《政府工作报告》中指出“要按照竞争中性原则,加快清理修改相关法规制度,对妨碍公平竞争、束缚民营企业发展、有违内外资一视同仁的政策措施应改尽改、应废尽废”;2019 年 10 月通过的《优化营商环境条例》第 10 条明确规定:“国家坚持权利平等、机会平等、规则平等,保障各种所有制经济平等受到法律保护。”由点及面、从政策到法律,时至今日,市场主体规则平等已成为市场经济法律的基石性理念。

诚如上述,政府秉持竞争中立和维护公平竞争,既是现代规制的新理念新原则,也是竞争政策的新制度新路径。

(二)公平竞争原则在新发展阶段的定位和价值

我国《宪法》规定“我国实行社会主义市场经济”,其中蕴含了公平、自由市场竞争的基础理念和基本要求。然而,《宪法》同样规定了我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,作为国有经济的重要载体,我国国有企业具有特殊的弥补市场失灵提供公共产品的历史使命,在推动社会发展的过程中体现更强公益性,承担更多的社会责任。因此,对主要布局于公共领域、提供公共产品和服务的国有企业,《反垄断法》和公平竞争审查制度有其适用除外的空间。公平竞争和竞争中立原则必然要求公共性(公益类)和竞争性国有企业分类改革更加准确和彻底,促使国有企业治理重大变革,也会赋予竞争中立更适合我国国情的丰富内涵。显然,我国原则上豁免公益类(公共性)国有企业适用竞争中立,应被限定在全面评判规制即政府干预竞争是否合理的维度上。

我国改革开放 40 余年来,社会主义市场经济从起步走向繁荣,经济法作为经济性规制的法律载体也从无到有,成为我国社会主义法律体系重要组成部分和市场经济的主要法制保障。改革开放的需求推动了经济法制度的建立,现代经济法制度的完善又不断保障和引领改革开放和国家现代化。经济生活的秩序必须符合那些以保障所有人生存尊严为目的的正义的基本原则,故现代化国家承担着对“经济生活”的正确秩序的、广泛的责任。统一开放、竞争有序的现代市场体系的形成,包含了“良法”和“善治”两个维度,而其核心在于处理好政府与市场的关系,特别是对现代竞争法制度的促进和发展,这是现代经济法的核心要义,也是后规制的重要旨趣。自由、有序且公平的市场竞争,才能实现资源优化配置和经济可持续高质量发展。长期以来,我国政府倚重各类产业政策“主导”资源配置,市场处于“被动”地位,造成了规制的错位、越位和缺位,须从以管制和直接分配为特点的“政府主导型规制”向以公平竞争和间接分配为特点的“市场回应型规制”加速转轨。纵观各国经济法基本理念的发展,基本都经历了这样一个深刻的变革过程。凯恩斯主义经济学的兴起,宣告终结了政府是否应该干预市场的世纪争论,但却开启了政府应该如何干预市场的曲折探索。在建设现代市场体系的要求下,“全能政府”父爱主义之下的国家建构主义成为过去,经济法的谦抑性和规制机构的谦抑规制或曰后规制开始成为主流。因此,维护公平竞争作为政府干预市场的最核心理念和最基本操守得到越来越多的认同。同时,市场竞争机制和宏观调控/产业政策分别作为无形之手与有形之手的主要载体,竞争中立也是调解两者之间冲突和缓解二者之间紧张关系的最优路径。

在新发展阶段推动高质量发展,对政府维护公平竞争提出了更高更紧迫的要求。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和 2035 年远景目标纲要》指出,我国已转向高质量发展阶段。强调在新发展阶段,国家要建设高标准市场体系,健全市场体系基础制度,坚持平等准入、公正监管、开放有序、诚信守法,形成高效规范、公平竞争的国内统一市场;健全公平竞争审查机制,加强反垄断和反不正当竞争执法司法,提升市场综合监管能力。同时,强调要加快转变政府职能,建设职责明确、依法行政的政府治理体系,通过改革提高决策科学化、民主化、法治化水平。具体而言,公平竞争在我国新发展阶段的定位和价值至少包含以下三个层面:第一,公平竞争实乃市场经济的内在要求和基本原则。现代规制的诸多理论中基本都蕴含着国家适度干预、秉持中立态度、减少制度成本的理念。公平、自由、效率、消费者福利、社会公共利益无一不是市场经济的核心价值目标,而这些价值目标的实现,必须有赖于政府遵循公平竞争原则的确立和贯彻,从而推动规制的产业政策由差异化、选择性向普惠化、功能性转变。第二,维护公平竞争是政府行为的基本准则。一方面,公平竞争原则理应作为政府规制之竞争影响评估的基本准则,对包括干预必要性、交易机会、经营负担、投资回报以及适用除外等方面予以综合性评估,并充分发挥公平竞争审查制度的功能,为政府规制提供竞争指引和优化路径。另一方面,公平竞争和竞争中立也应该作为政府推动国有企业改革的基本准则。在这一过程中,需要综合考虑我国特殊国情、产业政策现实、经济和法治发展阶段等因素,原则上排除那些关涉国家安全掌握国家经济命脉的公共性公益类国有企业,以及分竞争性商业类国有企业承担的部分公益职能,准确确立竞争中立适用的范围,做到有效隔离和分类分标准深化国企改革。第三,公平竞争制度是建设高标准市场体系的基本制度。我国高标准现代市场体系是在市场化、全球化和国家治理现代化的重要历史背景下提出的,立法、执法、司法等子系统组成其基本体系。公平竞争不仅是一种理念和原则,更应是贯穿整个现代市场体系的基本制度和具体规则:立法,尤其是政府制定的政策文件,应该避免打破市场平衡和干扰竞争均势;执法和司法应该不偏不倚,不因市场主体的特殊身份或特殊区域而选择性裁量和歧视性对待。


三、遵循公平竞争原则推动政府规制变革的现实需要与实践检证

正确认识和诠释公平竞争原则的基本内涵和重要意义,不仅是我国学术界和政府部门共同面临的重大议题,也是我国深化经济体制改革和优化营商环境的必然要求,更是我国规制变革从“政府主导型”转向“市场回应型”的重要依循。

政府规制的基础是市场经济体制和法治的制度环境,其逻辑起点是修正市场机制的结构性缺陷,避免市场经济可能的弊端。然而,从政府规制的起源与发展历程来看,其也会出现政府失灵,而政府规制失灵带来的危害是社会治理面临的更大难题。从政府规制的初心来说,为克服市场机制本身不足的政府规制,其前提是充分发挥市场机制的作用。党的十八届三中全会提出的市场在资源配置中发挥决定性作用,是全面深化改革在制度层面的顶层设计,为实现市场的决定性作用,决定了政府规制需要变革,在变革过程中引入公平竞争,即以公平竞争原则作为规制变革的指导思想,以公平竞争制度作为规制变革的制度基础。申言之,公平竞争既是发挥市场决定性作用的内在要求,又是建设高标准现代市场体系的重要内容,关键在于通过规则公平、监管公平和机会公平,保障不同类型企业公平竞争,最终促进实现竞争友好型发展。

(一)确立公平竞争原则的现实需求

1. 维护公平竞争是构建现代市场体系的基本原则

进入新时代,经济基础、制度安排与改革开放之初有了很大区别。国家适度干预经济、秉持产业政策制定实施的中立立场、坚持社会本位理念和民本思想。作为政府规制的基本原则,在公平、自由、效率、消费者福利、社会公共利益等市场经济核心价值目标的实现中必须有赖于遵循公平竞争这一市场经济的基本原则。为市场竞争提供良好的制度基础,厘清政府干预经济的边界及标准,有效规制政府不当干预经济的行为,优化政府干预经济的必要工具,是实现市场决定性作用关键所在。从市场机制的构建要素来看,市场在资源配置中的决定性作用,以确立竞争政策基础地位作为前提条件,只要竞争机制的有序运行得到制度保障,市场才能从根本上摆脱政府不当干预的困境,最终发挥决定性作用。自“市场决定论”新论断提出以来,我国竞争政策得到前所未有的重视和发展,政府通过推动公平竞争审查制度落实对政府规制的再规制,前置性规避政府的不当干预。维护公平竞争和竞争中立成为“市场决定论”的“标配”及内在要求,已然成为构建高标准市场体系追求高质量发展的基本原则。

2. 遵循公平竞争是有效规制政府不当干预和优化公平营商环境的基本要求

营商环境的优劣取决于市场化、国际化与法治化的水平,重点在于法治化的公平竞争环境。有效规制政府不当干预行为,通过再规制提升市场化、国际化、法治化程度,实现营商环境的持续优化,需要依循公平竞争原则和确立公平竞争制度予以保障。

首先,公平竞争作为政府规制的基本准则,是国有企业竞争力提升的有效路径。我国对垄断的规制,是国家通过制定竞争规则对垄断者进行约束,以及以竞争政策作为工具矫正政府限制竞争来实现的。我国改革开放逾 40 年经济转型过程中,市场发展不充分不平衡和计划经济制度惯性的双重影响,造成政府非中立干预在一定程度和范围存在。国有企业在市场准入、政府补贴、财税、金融优惠等方面占有的先机,既阻滞了深化市场化改革和经济转型,又限制了国有企业自主创新能力提升和做强做优做大。国有企业尤其竞争性国企,只有真正接受市场竞争的洗礼,才可以使企业所有者有强烈动机督促管理者改善管理,提高企业效率。公平竞争和竞争中立要求政府在竞争性市场一视同仁平等对待不同所有制企业,既是政府干预经济的行为准则,又是切实提升国有企业竞争力的有效路径。

其次,公平竞争作为政府规制的基本准则,是民营企业获得与国有企业同等发展机遇的制度保障。目前,民营经济占中国 GDP 的 2/3 左右,民营经济为国家创造了 1/2 以上的税收总量和 2/3 的税收增量,是国家财力增长的最大贡献者。在我国经济已由高速增长转向高质量发展的新阶段,在经济潜在增速下降与外部环境不利等因素的共同作用下,民营企业发展中出现投资不振、信心不足等问题。从我国宏观经济面临的困境来看,通过政府规制变革促进不同所有制企业之间公平竞争,为各类市场主体发展营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境,有利于切实增强民营企业信心,刺激市场内生力量走出下行周期,拓展发展机会和提高营利空间,继续推动民营企业对经济作出重要贡献,是我国优化营商环境的关键举措,也是经济发展由高速度向高质量转型的重要保障。

3. 实现公平竞争是“政府主导型”向“市场回应型”规制转型的必由路径

经济发展转型需要“配套”政府规制转型。我国的政府规制脱胎于“计划经济”,对改革开放以来商品经济和市场经济条件下产生和发展的规制制度打下了国家建构主义之下“政府主导型规制”烙印——对市场经济规律认识和尊重不足,对市场主体的利益关切回应不够,制度的民主性、科学性和效率性受限,制度性交易成本居高不下,市场活力和社会创造力受限。这与党的十九届四中全会关于提升国家治理体系和治理能力现代化、打造更加成熟的制度要求不符,必须从国家建构主义之下的政府主导型规制向市场回应型规制转变了。从政治经济学角度看,公平竞争原则符合产权平等保护的基本理论,为规制转型提供了指引。以公平竞争原则指引我国政府规制转轨,必然要求经济法律制度与之适应。我国 2016 年建立的公平竞争审查制度,剑指政府规制对市场竞争的扭曲和限制,促进政府制定政策措施以充分尊重市场规律和回应市场主体公平竞争诉求为前提,实现规制的“竞争合规”;2019 年制定的《外商投资法》,把内外资平等作为立法原则,对政府行为的约束和对公平竞争的倡导是其鲜明特色,这对于完善外向型市场经济的基本体制、构建基于竞争中性原则的企业政策体系具有重要意义;同年,《优化营商环境条例》规定,“国家加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系,依法促进各类生产要素自由流动,保障各类市场主体公平参与市场竞争”。公平竞争原则的基础地位在我国经济法中逐步得以确立,进而优化经济法体系中的宏观调控法和产业政策,促进经济规制的良法善治,从以政府严格管制和直接配置资源为主要特点的“政府主导型经济规制”,向以市场竞争和间接干预为特点的“市场回应型经济规制”转轨。

(二)遵循公平竞争原则的实践场域

遵循公平竞争原则与深化经济体制改革的紧密关联,主要体现为该原则与国有企业改革、公平竞争审查制度实施和自贸区(港)建设的高度匹配和内在一致。易言之,国有企业深化改革、公平竞争审查全面落实和自由贸易试验区(港)建设全面铺开,既是当下我国全面深化改革的主要内容,又是遵循公平竞争原则的三大实践场域。

1. 遵循公平竞争原则与深化国有企业改革

近些年一系列国有企业改革政策和监管措施本身,可视为遵循公平竞争原则的体现和推行竞争中立政策的一部分。改革的目标就是要使国有企业真正成为自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的独立市场主体,亦即意味着,国有企业应当和非公有制企业一样,依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。2020年 12 月 30 日,中欧领导人视频会晤共同宣布如期完成中欧投资协定谈判,有待中国和欧盟双方最终批准协定。协定主要包括市场准入承诺以及公平竞争原则(规则),意在为中欧企业提供更公平的营商环境。尤其在公平竞争规则方面,中欧就国有企业、补贴透明度、技术转让、标准制定、行政执法、金融监管等与企业经营密切相关的关键议题达成重大共识。由此可见,无论是基于我国融入甚至引领国际贸易和投资规则重构,还是基于深化以国有企业改革为主要载体的国内市场化法治化改革,政府越来越重视维护公平竞争,也更加积极主动地推动确立竞争中立规则,探索中国特色的样本实践。遵循公平竞争原则符合深化国有企业改革的现实需求,也与我国当下及未来强化反垄断和全面实施公平竞争审查制度相呼应。

2. 维护公平竞争秩序与公平竞争审查

维护公平竞争秩序需要相应的制度予以保障和体现,公平竞争审查制度就是除反垄断法之外最好的制度保障和体现。因为反垄断法主要针对经营者垄断行为的涵摄范围局限和单向线性规制工具的手段局限,公平竞争审查制度要求国务院各部门、各级人民政府及所属部门均应在有关政策措施制定过程中进行公平竞争审查,对公平竞争原则在政府端的贯彻将更为彻底和有效。党的十八大和十八届三中全会以来,在更好发挥政府作用的顶层设计和制度供给上,最大的亮点就是公平竞争审查制度的建立和推进。尤其是确立竞争政策基础地位最为关键,给经济规制变革与优化提供了现实可能。

公平竞争审查制度的目的是减少法律和政策对市场竞争不合理的限制,是政府遵循公平竞争原则和维护公平竞争秩序的制度载体和具体体现。通过对涉及市场主体经济活动的行政规章、规范性文件和其他政策措施,进行公平竞争审查,从源头上纠察政府对市场主体的不公平待遇行为,从根本上维护公平竞争,实现竞争中立。此外,公平竞争审查可以充当竞争中立的“事先审查”部分,从而在法律、政策制定之初消除有违公平竞争规则的隐患。由此可见,公平竞争审查的落实与推广,为我国全面贯彻公平竞争原则提供了制度保障和实现路径。

3. 国内自由贸易试验区(港)的既有经验

在自贸区(港)政策和立法层面,不少规定或条款体现了竞争中立的理念,为全面确立遵循公平竞争原则培育了合适的土壤,并且做好了将其推衍普及的准备。2021 年 1月初向社会公开征求意见的《海南自由贸易港法(草案)》第 3 条提出,“构建高水平经济贸易规则”;第 18 条规定,“海南自由贸易港实行高水平投资自由化便利化政策,完善投资促进和投资保护政策,强化产权保护,保障公平竞争,营造公开、透明、可预期的投资环境”。《中国(上海)自由贸易试验区条例》中的若干条款也体现了竞争中立内涵,其第 47 条规定:“区内各类市场主体在监管、税收和政府采购等方面享有公平待遇”。这体现了监管、税收和政府采购方面竞争中立的立场。此外,第 12、13、14 条以及第 35条等相关规定,均体现了放宽市场准入、促进自由和公平竞争的要求。福建和天津自贸区也有类似规定,这些规则均与竞争中立的内涵一致。尽管各个国家或地区对公平竞争和竞争中立的理解有差异,在具体制度建设上也不尽相同,但其自身蕴含的共性大于个性。通过这些共识来认定相关国家或者地区是否已经承认和建立竞争中立规则,主要体现在以下三个方面:第一,政府或立法机关发布的权威性文件、法律规定明确宣布公平地对待所有市场经营者;第二,配套性的文件将法律规定和权威性文件确定的公平对待所有市场经营者的政策进一步细化落实;第三,政府应当坚持、兑现公平对待所有市场经营者的承诺,并通过一系列改革明确政府在市场竞争中的权力边界,限制政府不当干预市场。同时具备上述三个方面的内容,就应当认定一个国家已经承认维护公平竞争原则,而不一定在乎其所发布的法律或文件有无“公平竞争”或“竞争中立”的措辞。


四、公平竞争原则下政府规制变革路向

(一)规制理念的调整:政府与市场关系再厘清

任何系统的存在都有其目的性,遵循和维护公平竞争作为一个完整的规制原则也不例外。就一般性的理论分析框架而言,首先要明确原则所要实现的基本目的。政府端的公平竞争,其目标是为了全面评判政府权力干预市场竞争合理与否,究其本质,该原则的贯彻需要以政府规制权力的谦抑和对市场经济规律的尊重为前提,尽量实现与市场竞争的协调。而事实上,社会经济领域问题的探讨无论如何都离不开政府与市场这一基本问题的关系范畴。

正如法的价值体现了其可以满足主体需要的功能和属性一样,公平竞争原则及其所要处理的政府与市场关系也有需要追求实现的基本价值。政府代表着公平,市场代表着效率, 公平与效率如何在社会经济发展中实现有机统一,正是公平竞争原则下评判政府规制的重要考量。

1. 市场通过竞争机制实现经济效率

公平竞争原则将不同经济单元和经济关系纳入考量范围,包括公权力机关与企业、国有企业与民营企业等,其原则的贯彻首先要求实现市场微观主体能够实现充分、自由的竞争,使市场发挥更为重要的资源配置功能和价格调节作用。

20 世纪 70 年代,由石油危机引发的经济滞胀在各主要资本主义国家爆发,扩张总需求会持续提高价格水平,而收缩则会加剧经济发展停滞,通过需求侧调控经济的方式遇到了困境。同时,长期全面加强规制则限制了竞争,使得国家经济活力受挫。在这一背景下,以传统供给经济学为内核的新供给经济学派提出的供给侧经济管理思想重新引起重视,他们认为造成经济滞胀的根本原因在于供给端而非需求侧,政府应该放松规制减少干预,并逐步取消限制市场竞争的系列法律制度。80 年代的美国里根政府以及英国撒切尔夫人内阁,都将供给学派的理论作为经济政策制定的理论依据,注重通过供给侧管理、减少需求侧刺激迄今仍然是最为重要的规制手段。甚至在 2008 年的经济危机中,各国也没有片面采取国家干预刺激需求侧,而是重视市场竞争机制的自发作用,通过协调竞争政策与产业政策等方式予以有效应对。

总体而言,市场实现经济效率的前提是价格传导机制能有效发挥作用,而价格机制无疑建立在自由竞争的基础之上,竞争机制正常作用才能使价格传导机制将要素端的资本、劳动力等由过剩领域流向不足领域,最终实现资源合理分配和提高经济效率。另一方面,在有效的市场竞争环境中,生产要素可以实现自由流通,各类企业也可以根据市场情况及时调整产品和产量,自由地进入或退出市场,有助于实现资源的优化配置。

2. 政府通过制度供给保障公平价值

关于政府职能,理论界曾长期存在两种截然相反的观点,一种是以亚当·斯密为代表的“自由放任”模式,另一种则是由卡尔·马克思为代表的“中央经济体制”或者是“指令经济”模式。前一种模式下,政府应对国家经济运行持自由、放任的态度。在后一种模式下,政府则应对经济发展实现严格的约束和控制,甚至试图以政府完全替代市场。而从历史的维度考量,单一选择任意一种模式都曾给世界经济带来不利后果。随着经济社会发展至今,政府职能已不再是完全适用或者是偏废哪一种,而是将两者进行结合,并发挥各自不同的优势。客观来看,政府在资源配置中存在着诸多弊端,例如无法有效调动市场主体的积极性,经济运行效率低下等。因此,就公平竞争原则的贯彻实施而言,政府更应该成为该原则和秩序的制度供给主体,并在公平价值的维度内保障贯彻实施。

一方面,政府本身就是社会公共利益的代表和维护者,公平竞争原则正是基于这一理论前提而确立的。为维护市场在资源配置中的决定性作用,无论是中央政府还是地方政府,其通过不同的宏观调控手段和多种产业政策,都是为了解决在市场经济发展过程中导致的竞争问题,后者即直观体现在政府公权力对竞争的直接干预中,也表现在国有企业对民营企业的不公平竞争优势上,如政府补贴。另一方面,当前我国竞争制度不完善和竞争失序与政府制度供给的不当或不足有直接关系。例如,区域发展不协调就是因为地方政府体制变迁滞后于经济发展。制度的落后不仅有中央政府在宏观调控方面的问题,也有地方政府管理职能发挥不尽完善的因素。所以,通过适当的制度供给保障公平价值的实现,是公平竞争原则贯彻实施的前提,也是政府规制变革的基本逻辑。

3. 后规制的新理念——兼顾公平和效率的竞争友好型规制

在遵循和维护公平竞争之下,公平与效率这两大基本价值追求之于政府规制都不可偏废,必须在社会经济发展中实现有机统一。一方面,加强规制,如一味追求公平,则往往挤占了市场竞争的空间,减少甚至破坏竞争,资源配置效率低下;另一方面,因为规制需要成本,因而拉高了制度性交易成本。放松规制,如一味追求效率,虽然制度性交易成本下降,但又使得市场竞争秩序混乱,社会资源依然得不到优化配置。所以,无论加强规制抑或放松规制,二者都会产生竞争问题,进而损害效率、破坏公平,规制的两个基本价值实现都得不到保障,都不是好的规制。

在可竞争市场理论的冲击下,传统规制理论认识到规制与竞争均是增进社会福利的工具,并非绝对对立。好的规制需要兼顾公平和效率,需要在公平竞争和竞争中立原则指导下对规制进行再规制。它意味着藉由独立于政府规制的竞争法作为价值指引和制度工具,废止或修正现有的规制制度,重建有序的市场竞争规则。具备新理念的后规制应运而生。在后规制视阈内,在政府和市场这两个变量中,政府是最关键的变量。尊重市场规律、回应市场需求、维护市场秩序,此三者是决定政府变量的决定因素。亦即政府秉持竞争中立立场调适政府变量,方为兼顾公平和效率的竞争友好型规制。实现竞争友好型规制,不仅需要将市场竞争主体和规制机构皆纳入政府规制之中,规制决策和规制过程本身亦应受到竞争机制的评价、约束和纠补,从而全过程优化规制。新理念之上的后规制,有利于促进竞争性发展,实现我国经济发展模式由“产业政策外在驱动型”向“公平竞争内在驱动型”发展的转型升级。

(二)规制制度优化的核心内涵:强化竞争政策基础地位

法律原则贯穿于制度并通过制度予以体现,公平竞争原则主要通过反垄断法和公平竞争审查制度及其落实予以体现。公平竞争审查制度是在确立竞争政策基础地位的基础上,对政府规制的各项制度安排、公共政策或措施,根据一定的标准,前置分析、评价和审查,以维护市场公平竞争。与反垄断法主要规范经营者行为不同,公平竞争审查主要规范约束政府干预对市场竞争的扭曲和破坏,实乃治本之策。故此,公平竞争原则与公平竞争审查制度的关系更为密切。

1. 竞争政策与产业政策之协调

确立和强化竞争政策基础地位的关键,在于如何处理竞争政策和产业政策的关系。相较于竞争政策,产业政策在我国长期占据着更为重要的地位。首先其确立时间较早,在“七五”规划时“产业政策”一词就已正式出现在我国官方文件之中,之后原国家计委专门成立了产业政策司,地位稳固。而竞争政策则是在 2007 年《反垄断法》出台之后才逐渐引起重视,虽然提出较晚,但发展迅猛。2015 年国务院《关于推进价格机制改革的若干意见》中首次提出“逐步确立竞争政策基础性地位”;2019 年党的十九届四中全会提出“强化竞争政策基础地位,落实公平竞争审查制度”;2020 年《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》,明确要求“完善竞争政策框架,建立健全竞争政策实施机制,强化竞争政策基础地位”,“强化公平竞争审查的刚性约束,修订完善公平竞争审查实施细则”;2021 年《反垄断法》修订列入国家重点立法项目,草案送审稿增加了“强化竞争政策基础地位”和“建立公平竞争审查制度”的重要规定。

时至今日,强化竞争政策基础地位已成为不可逆的发展趋势。随着我国市场经济的不断发展,竞争政策与产业政策的冲突愈发明显,二者尽管最终目标都是为了促进我国经济增长,但具体实现手段和作用机制却大相径庭。竞争政策主要是排除市场竞争障碍,真正使市场在资源配置中起决定性作用;而产业政策则主要发挥政府主导作用,由政府根据其认知水平选择主导产业或者区域内企业给予重点扶持,这是政府对市场经济活动的直接干预,体现了其在资源配置中的主导作用。毫无疑问,竞争政策和产业政策都是我国经济发展不可或缺的经济政策,如何实现二者协调至关重要。遵循公平竞争原则,强调通过市场决定资源配置实现效率和公平价值,但并非排斥产业政策。正如公平竞争和竞争中立不排斥政府规制,只是主张通过公平竞争制度将竞争政策置于基础地位和优先适用,在产业政策制定时前置公平竞争审查以优化产业政策,在源头上避免对竞争的妨碍。在产业政策实施中利用竞争法对其约束,纠补对竞争的损害。总之,确立竞争政策基础地位和优先适用,以公平竞争审查制度和反垄断法为主要制度工具,完成对规制的再规制,方能实现在政府规制中植入公平竞争基因。

2. 宏观路向——实现“整体竞争”

公平竞争原则的贯彻并非针对某一区域、某一行业或者某一企业,它本身是一项涉及政府、涵盖各类市场主体等的改革,其目标通过解决我国社会经济发展中积累的竞争缺乏和竞争失序问题,从而实现全国经济的整体健康运行。笔者主张的整体竞争观,是指将竞争政策基础地位落实到政府规制的各个领域,以竞争政策为统领,形成多层次、多角度、多方面的法律、政策体系,尽量避免对某一区域、行业、企业的扶持政策,取消针对部分企业的隐形担保,营造公平竞争的制度环境。整体竞争意味着竞争政策应在经济规制体系中和全国范围内落实,这不仅与提倡竞争中立的国际规则新发展动向相契合,更是我国新时代建设现代市场体系和优化营商环境的现实需要。改革开放以来,我国通过规制变革和政府职能转变,为今天市场经济的持续发展和稳定运行奠定了基础,也进一步验证了竞争政策的实施可以有效推动国家长远发展。竞争法因其刚性约束性质,是竞争政策最为重要的组成部分,也只有法律才能使竞争成为可能,并促进和塑造竞争。竞争法尤其反垄断法和公平竞争审查制度,应该成为也能够成为产业政策、宏观调控法等规制制度优化的价值指引和制度工具。通过竞争法

确立并强化竞争政策基础地位,不仅具有法律权威性,能从根本上建立全国的整体竞争体系,而且更符合营商环境法治化的时代要求。

3. 微观路向——保护竞争者合法权益

反垄断法产生之初和保护中小企业利益密切相关。垄断企业凭借其垄断优势或者政府权力滥用的“偏袒”,排除、限制相关市场上其他经营者尤其中小企业的合法竞争,为市场设置不合理的进入壁垒等情形,在现实中屡见不鲜,在我国尤其明显。经营者自由进入市场开展公平竞争,是竞争法的主要目标,尽管对于经营者而言,竞争本身是否属于一种权利尚有争议,但它作为竞争法上的利益受到保护却无异议。与之相对的是反垄断法“保护竞争而不保护竞争者”的主流观点,认为反垄断法乃至于整个竞争法体系保护的是竞争秩序而非竞争者,我国《反垄断法》也没有将经营者的合法权益列入立法宗旨之中。我国经营者竞争利益的保护缺乏竞争法上的依据,遑论在不同行业中对经营者的保护问题了。

事实上,包括保护竞争在内的竞争法价值在不同历史时期既有各自侧重,也有不同体现,正因此有学者认为反垄断法以及竞争秩序的价值问题属于一种“历史范畴”的概念。但无论反垄断法在特定历史时期更注重维护何种价值,最终都体现在一次又一次对市场主体的法律保护上。而作为竞争法律关系的主体,市场中的竞争者拥有进入市场参与竞争的权利,同时也负担不得违法实行不正当竞争及排除、限制竞争等损害竞争秩序的义务。当某些具有垄断力量的竞争者违背了该义务,作为受侵害的其他竞争者得依法律寻求救济,这本身便是反垄断法立法宗旨和基本价值实现的手段。因此,反垄断法不保护竞争者,无疑忽视了抽象价值目标最终须通过对具体权利主体的保护才能得以实现。相反,如果法律承认保护竞争者合法权益,必然会极大调动广泛的市场力量与垄断势力对抗,反垄断私人诉讼制度将被激活,因举报而大大提高公共执行的效率,垄断者真正成为“过街老鼠”,其实施垄断的成本也将急速增加。实际上,动员社会力量参与市场共治,形成合力更好维护公平竞争,本来就是后规制的主要意涵和优势所在。

(三)后规制的制度保障:公平竞争审查制度法治化

维护公平竞争的要旨在于强化市场竞争和优化政府规制,而规制权力的合法行使须有法律依据和授权,规制的优化有赖竞争法的约束,所以规制变革实现后,规制有赖于法律的保障,尤其反垄断法和公平竞争审查制度的保障。我国现行反垄断法制度相对比较成熟,而当下公平竞争审查制度尚处于规范性文件阶段,软约束面对政府规制的主要“副产品”——行政性垄断这一顽疾,显然力有不逮,故而后规制的主要制度保障建设的关键环节和重要内容,集中在公平竞争审查制度法治化方面。一旦公平竞争审查制度实现了法治化,相当于打造了一个强大且统一的“制度筛子”,利用这个“量身打造的铁筛子”,既可以优化各项产业政策又可以优化规制法律;既可以优化如电力法、电信法、邮政法等特别规制法,又可以优化国家投资法、财税法等宏观调控法,实现经济规制制度更新与优化,从而为实现营商环境法治化打下牢固的制度基础,创造良好的制度环境。

考查当下我国的公平竞争审查制度,不难发现其局限性,主要有:“自我审查”审查模式实效性欠佳;审查主体法律责任界定不明且责任畸轻;审查范围较窄尚不全面;审查工作缺乏规范性、程序法保障严重不足。公平竞争审查制度在实践中的局限性,使得公平竞争原则难以真正作用于优化政府规制。亟须将属于“软法”的规范性文件升华为法律、甚至宪法层面,变软性约束为法律的“刚性约束”势在必行、迫在眉睫。具体可分为两个阶段:第一步,公平竞争审查制度“入法”即植入《反垄断法》——从合理性审查到合法性审查。《反垄断法》是竞争政策法制化的集大成者,本身就体现着对市场竞争中公平、自由理念的价值追求。将《反垄断法》规范体系从具体行政行为延展到抽象行政行为,是《反垄断法》当前修法面临的主要任务。公平竞争审查制度法治化要求将其从规范性文件升华到法律,将合理性审查升华为合法性审查,变软约束为刚性约束。第二步,公平竞争审查制度“入宪”——从合法性审查到合宪性审查。根据《宪法》第 15 条“国家实行社会主义市场经济”“国家加强经济立法,完善宏观调控”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”三个条款的相关规定,可以作这样理解:在规制权力方面,表现为政府规制权力及其法治化要求;在价值方面,表现为公民和市场主体的经济自由与政府规制的市场优先原则。(71) 使之成为公平竞争、竞争中立和后规制的宪法渊源,在此基础上推进合法性审查上升为合宪性审查。(72) 进而通过“合理性审查→合法性审查→合宪性审查”,切实实现后规制。

通过公平竞争审查制度法治化,有利于强化公平竞争审查制度的贯彻实施。以法治思维和科学立法方式,将维护公平竞争原则融入我国经济政策与规制法律制定中,将竞争政策纳入顶层设计,不仅能真正实现公平竞争审查制度控权的初衷,也是我国政府规制寻求适应市场经济发展的革新之路。依据合法性合宪性审查工作“有件必备、有备必审、有错必纠”的要求,实现所有规范性文件、行政法规规章、地方立法、规制特别法和规制一般法备案审查全覆盖,将公平竞争审查纳入合法性审查和合宪性审查制度框架之中,把公平竞争原则全方位融入政府规制,从制度根本上优化规制,为建构高标准市场体系和推动高质量发展提供强大且坚实的制度保障。


 结语

由于长期实行计划经济体制,我国政府规制有着巨大的国家建构主义体制惯性。在现实中更倾向于推行政府主导的“非普惠选择性产业政策”,通过强化在市场准入、项目审批、供地审批、贷款的行政核准、目录指导等方面的规制干预,从而充分利用规模经济和自然垄断特征,推动相关行业的技术进步,短时间内打造具有国际竞争力的大型企业集团,实现国民经济快速发展。但在经济进入新常态、工业化迈过初期发展阶段之后,传统的政府规制已不再适应基于市场公平竞争的更加均衡和可持续发展的新需求。政府规制主导的产业政策刺激经济发展,对市场竞争机制破坏显著,发展不可持续。因此,市场需求向竞争性发展转型则势在必行,政府规制变革具备了时代必然性。

在传统规制陷入进退两难的当下,为了建设现代化经济体系和推动高质量发展,政府依循公平竞争原则实现“市场回应型”规制变革,方可破局。公平竞争和竞争中立,一方面早已根植于我国市场经济体制中、内化于我国现行经济法律制度体系内;另一方面也是国际社会贸易投资规则重构的发展主流,可以为实现我国经济规制转向和建构良法善治的“中国之治”提供恰当且有生命力的规制方案。这样一种拥有理念先进性和制度契合性的竞争原则及其政策,必然成为政府规制变革的必由之路。遵循公平竞争原则,通过公平竞争审查制度的法律化和宪法化,从根本上推进政府规制变革,实现对政府规制的再规制,有利于提升国家治理体系和治理能力现代化、推进法治政府建设,有利于市场竞争机制充分发挥作用和减少制度性交易成本,有助于契合以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局,最终推动新发展阶段改革取得更大突破,实现竞争性高质量发展。

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武大竞争法

武大经济法

编辑:胡旨钰

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中心重磅成果 || 孙晋:公平竞争原则与政府规制变革
来源: 天风证券投教基地
浏览数:2383
2022-03-23


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作者:孙晋,武汉大学法学院教授、博士生导师,

武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任。

刊物:《中国法学》2021年第3期

【内容提要】 传统的政府规制易产生阻碍市场公平竞争、制度成本高等规制外部性问题。正确处理市场自治与政府规制的关系,是现代市场经济体系建设中政府规制变革的肯綮。奠基于可竞争市场理论的“后规制”,强调政府规制与市场竞争均是增进社会福利的工具,不是非此即彼的价值目标。“后规制”要求政府遵循公平竞争原则、确立竞争政策基础地位,不仅需要将市场竞争主体和规制机构纳入到政府规制中,而且规制过程本身亦应受到竞争机制的评价和约束,从而切实优化规制。公平竞争原则引入规制与公平竞争审查制度覆盖规制, 是克服规制外部性问题的最佳方案,旨在矫正政府不当干预市场行为,促成政府规制模式由“政府主导型”传统规制转向“市场回应型”的后规制,实现经济发展模式由“产业政策外驱型发展”转向“竞争机制内驱型发展”。

【关键词】竞争市场理论 公平竞争原则 政府规制 政府主导型规制 市场回应型规制


 引言

中共中央全面依法治国委员会第二次会议提出:改革开放越深入越要强调法治,法治是最好的营商环境,依法平等保护各类市场主体产权和合法权益,要用法治来规范政府和市场的边界,尊重市场经济规律。这一系列新论断,是新时代指导法治政府建设、加快政府职能转变、进一步厘清政府与市场边界、推动有效市场和有为政府更好结合的根本依循。法治作为人类社会对美好制度的向往,是国家治理体系治理能力的重要依托。具化到现代市场体系建设,表现为一对核心的范畴——政府规制与市场自治。而现代市场体系建设的优劣,则取决于国家通过制度(主要是法律)对二者辩证关系的处理和有机变量的把握,追求实现以包容性法律环境促成包容性经济制度并与之匹配。因为包容性法律政策环境强调充分发挥社会力量多方民主参与,以市场主体需求为制度完善导向,所以符合法治的主要特征;包容性经济制度则强调自由进入和竞争,任何人都没有通过垄断获得超额利润的机会,社会资源得到优化配置,生产效率极大地提高。因此,对人们具有很高的生产性激励。

改革开放 40 多年以来,我国经济发展和制度建设取得了举世瞩目的成就。然而近年来,随着全球经济进入低迷,特别是受新冠肺炎疫情的影响,我国经济面临着较大的下行压力。传统的政府规制发展到今天也遭遇困境:加强规制容易衍化为“越俎代庖式”政府规制——政府主导甚至决定资源配置,市场竞争机制在资源配置中“英雄无用武之地”;放松规制容易演变为“临阵脱逃式”政府规制——政府公共产品公共服务供给不足,市场竞争秩序混乱。政府规制与社会主义市场经济体制的关系趋于紧张,现代化经济体系建设面临挑战。如何顺利实现新旧发展动能转换、缓解产业政策和竞争政策之间的张力、优化产业政策和改善宏观调控?如何有效加强法治建设、促进产业结构调整、在经济体制关键性基础性的重大改革上不断突破创新?如何更好地适应和助力以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进新发展格局?显然,积极探寻新发展阶段政府规制的变革方向和可行方案,切实处理好新时代政府与市场的关系,快速提升国家治理体系和治理能力现代化,便成为通过全面依法治国加快完善社会主义市场经济体制的必然选择。

20 世纪 70 年代,全球范围内掀起了一场规制变革运动,政府规制变革开始进入我国学者的研究视野,并开展了诸多有益探索。近年来,供给侧结构性改革和放管服改革在实践层面全面展开,我国新发展阶段规制变革方兴未艾。政府规制变革的核心议题,依然是解决如何界分政府与市场在资源配置中的功用,并实现“政府失灵”与“市场失灵”两个问题的辨证而治。


一、政府规制演进逻辑与现实悖论

(一)政府规制的内涵演进

“规制”一词古已有之,古罗马时代政府官员通过颁行法令,让公民个人或组织提供商品或服务,并出于社会公平之目的为该产品或服务制定价格。规制来源于 regulation的汉译,而该词也常被翻译为“管制”,只不过规制为行政法学者所偏好,管制更受经济学学者青睐。后来,随着政府是规制主体这一观点得到认同,“规制”便与“政府规制”等同了。在规制范围上,规制经济学认为这是一个不断发展的过程,较早时规制主要聚焦经济和社会目标,而今增加了环境和可持续发展,且日益关注竞争性发展议题;规制经济学本身至少涵盖四个宽泛的领域——经济规制、社会规制、竞争法和法律制度。在统制经济时代或计划经济条件下,规制替代论观点比较流行,主张“政府规制实际上是通过政府的“命令—控制”取代市场竞争,是通过施政者人为地判断取代市场机制自身作用的发挥”, 实际上规制已沦落为行政管制,现在这一观点已日渐式微。目前关于政府规制比较有代表性的观点,如美国学者巴拉卡认为,规制是政府对私人领域的干预,包括实施政府干预的法律规则来试图塑造个人和企业的行为。该观点与我国经济法学界代表性观点相近,认为规制是公共机构遵循一定的程序、运用恰当的工具对市场失灵进行干预的活动。实际上,政府规制历来是我国经济法学的研究重点,只不过经济法聚焦的是经济性规制,其经常被国家调节、调制、协调、干预等概念从不同侧面加以概括。从经济法的基本原理出发,政府规制是国家调节的下位概念,故笔者将其定义为:国家、政府为维护市场竞争秩序、保护消费者利益、国家整体利益和社会公共利益,根据相应法律和政策,通过许可、认可、处罚、激励等各种手段,对微观市场主体的市场进入和退出、价格、数量、质量等活动予以控制、监督、制约和引导。既强调了政府规制弥补市场失灵的目的正当性、规制依据的合法性、规制范围的微观性、规制内容和手段的多样性,也对市场经济体制下的政府规制与计划经济体制下的行政管制予以区别。

(二)政府规制变革的理论逻辑及现实悖论

20 世纪 70 年代,政府规制经过一段时期的实践,人们发现因为利益集团、信息不对称、部门自身利益等主客观原因的存在,政府规制成本不断攀升,规制权力出现寻租或滥用,经济效率因此反而下降,商品或服务供给再一次出现短缺。有学者在研究电信和其他网络产业的规制与竞争法关系时,发现为了解决市场竞争问题的过度规制反而导致了市场竞争受损。易言之,为了弥补市场失灵却导致了危害更严重的政府失灵,为了社会公共利益却导致社会公共利益受损。这种“规制悖论”已成为现实并愈演愈烈。由此,大规模政府规制变革浪潮在世界范围内迅速蔓延并一直持续至今,人们对政府规制地位的认识亦不断深化。那么,政府规制为何需要改革?政府规制变革经历了怎样的理论预设?时至今日,回答上述问题依然极为关键且迫切。要厘清政府规制“何以变迁”,首先应当回答政府规制“何以发生”。研究发现,公共利益规制理论与利益集团规制理论共同回答了这一问题。传统公共利益规制理论以福利经济学和市场失灵为基础,其给出的基本理论预设是:脆弱的市场具有无法根除的 固有缺陷,如果放任其自由发展,会导致“市场失灵”,继而引发社会不公正和资源配置的低效甚至无效;反之,政府是有效、仁慈且万能的,在实施政府规制的过程中能够代表公众进行理性计算使资源配置实现帕累托最优,从而实现社会福利最大化之目标。相当长时期内,公共利益规制论在规制经济学中居于统帅地位。尽管这一理论预设是美好的,实践却证明政府并非万能,政府规制也不可能运行于“真空”中,规制法律、政策的制定和实施难免受到市场主体的游说或阻碍。在经济学家不断追寻政府规制除市场失灵外是否还有其他产生原因的过程中,利益集团规制论应运而生。该理论的基本假设是:强制权是政府的基础性资源,不同社会成员之间的福利转移正是基于该强制权的行使而发生;作为政府规制的主体和对象,政府与企业均是理性经济人,也有可能通过选择规制政策的制定或实施来实现自身效用的最大化。易言之,政府规制亦会产生不菲成本,而包括被规制企业在内的利益集团,可能通过提供财力等支持来改变政府规制政策的制定或实施。同时,政府甚至有可能主动寻租,以使政府规制有利于规制者自身。如此便产生政府规制的外部性,即当政府把收入再分配给不适当的人或者当国家行动不能制止经济无效率时,政府失灵就产生了,所带来的社会成本比市场失灵更高。在充分认识到政府规制外部性对经济和社会产生的负面影响后,传统政府规制的效率便引发人们的质疑,政府规制变革也就势在必行了。

具体而言,西方政府规制变革经历了“规制→放松规制→强化规制→后规制”的历程。前文提及,公共利益规制理论所强调的政府全能与慈善在现实中并不存在。于是,规制变革便从繁文缛节的政府内部规则改革入手,以规范政府秩序为目的的规制因此出现,强调为官僚制度减负,从而使政府规制结构更具灵活性。其后,放松规制成为政府规制变革的主流。放松规制强调政府对市场经济的干预降至最低,表现为政府规制的范围缩小而私有经济涉及的领域增大。20 世纪 70 年代,面对西方经济“滞涨”,理论界对凯恩斯主义全面反思,1982 年提出可竞争市场理论,及时为放松规制提供了理论依据并指明了改革方向。可竞争市场的基本假设条件是:企业进入和退出市场、产业是完全自由的,相对于在位企业,潜在进入者在生产技术、产品质量、成本等方面不存在劣势;潜在进入者能够采取“打了就跑”的策略,甚至有一个短暂的盈利机会都会吸引潜在进入者进入市场参与竞争。在一个可竞争市场的假设条件下,不存在任何沉没成本,只要有利可图,市场便会吸引企业不断进入,基于供求影响产品价格便会不断下降,当下降到市场无利可图时,企业便会离开;而当市场又有利可图时,企业便会再次进入,周而复始。在在位竞争者和潜在竞争者的持续博弈中,各企业获得平均利润。在市场竞争这只“看不见的手”调节资源优化配置的过程中,逐步实现市场供求平衡和持续发展。受可竞争市场理论的影响,人们不再将政府规制特别是经济性规制看作提高经济效率的唯一手段。只要存在竞争,市场主体便会制定一种可获得平均利润的维持价格方式,而不一定制定垄断高价。因此,政府规制不应当直接或间接筑起市场壁垒,反而应当降低行业市场准入,使企业进出自由以引入竞争。可竞争市场理论给传统规制理论带来了极大的冲击和挑战,它意味着应废止或修正现有的规制政策,确立政府维护竞争的基本职责,重建有序的市场竞争规则。然而,放松规制并非绝对,认识到政府规制于促进社会公共利益方面不可替代的作用,在经济性规制的范围不断缩小的同时,社会性规制却不断增大增强。20 世纪 90 年代后期,激励性规制的提出使得人们意识到政府规制出现了新的信息结构,有必要再一次对政府规制进行革新以提高政府规制的质量,尽量减少对市场竞争的不利影响。此时,在可竞争市场理论和激励性规制新方法基础上兴起的“后规制”,强调规制与竞争均是增进社会福利的工具,而并不是非此即彼的价值目标。不仅需要将市场竞争主体和规制机构纳入政府规制中,而且规制过程本身亦应当受到竞争机制的评价和约束。这便是现代语境下,政府规制推动传统的政府直接干预向经济主体自我规制的转变。相较于传统规制,后规制是对规制的再规制,它更强调政府规制对可竞争市场理论的承继和激励性规制的利用,尊重市场竞争机制和维护市场竞争秩序,充分发挥社会力量多方民主参与,以实现良法善治之目的。

(三)当前我国政府规制的弊病及困局

在世界性的政府规制变革如火如荼开展的同时,我国正处于经济转轨时期,这是我国实行政府规制和规制变革的重要时代背景和经济基础。经济转轨与规制变革交织在一起,这本身就使得政府规制变革具有了丰富的内涵。二者的关系呈现为:经济转轨是政府规制变革的前提和基础,政府规制变革是经济转轨的重要内容和手段。必须承认,我国经济体制改革和市场经济发展已经取得了令人瞩目的成就。然而,改革至今,政府对市场不合理的干预尚未得到全面有效遏止,且在某些领域有扩大之势。随着这些干预的持续,政府规制本身缺陷也不断暴露。具体而言,我国政府规制变革需要解决的最主要问题,是政府规制与市场竞争的紧张关系没有得到根本缓解,反而有加重趋势,市场决定资源配置的阻力和障碍主要来自政府规制——作为政府规制“副产品”的行政性垄断与市场竞争的关系非常紧张;政府规制导致产业政策与竞争政策冲突加剧。其弊端主要表现在:

1. 政府规制依然存在“越位”与“错位”

改革开放之前,计划经济体制居于主导地位,政府规制践行规制替代论,表现为政府全面替代市场,直接干预经济活动。改革开放以来,我国政府规制变革虽然围绕着放松规制与规制重构展开,但在注重自上而下追求规制效率的国家建构主义指导下,在一些领域表现出政府管得过死、干预过度的情形。有些规制机构以“规制/监管”名义加大对企业的干预。市场进入管制过严,行政许可制控制着经济领域的许多方面,行政审批泛滥,事前规制过度、准入门槛过高而事中事后规制不足。政府规制过度引起市场供求关系变异,市场准入(供给侧)一极由政府控制,而在市场进入(需求侧)一极纯属市场行为。于是,市场自身的供求均衡演变为政府过度规制下的“控制均衡”,市场供求机制遭到破坏,价格信号被扭曲,竞争不公平不充分,造成资源错配。同时,规制过度也为滋生权力寻租提供了土壤,还限制了某些产业的发展,且为垄断企业滥用优势地位提供了制度基础。

2. 政府规制方法单一和规制措施之间不协调

传统上,政府规制过于倚重强制性控制惩戒性监管的作用,忽略对市场主体自我规制和激励方法的运用,既达不到预期的规制效果,又会引发一系列新的问题。按照经济学观点,政府对市场的过度管制,将会造成市场价格机制的扭曲,诱发市场规律的深度失灵,同时也不利于发挥规制规则的灵活性,进而导致政府规制成本的上升和增大管制俘获的可能性。自我规制是相对于政府规制而言的概念,既能延伸政府强行规制的功能,又能弥补惩戒性监管的不足。因为自我规制相较于政府规制具有“规制负担更小,更有利于政府将稀缺资源用于更擅长的领域”及“能够利用累积性判断力和经验去解决政府较难处理的问题”的特点。实际上,政府规制与自我规制是相互调节和促进的辩证关系。激励性规制是指为了实现特定规制目标,通过非强制性评价、奖励或特殊待遇等方式激发、引导和鼓励市场主体自觉做出一定行为的法律调整方法。这种提倡性调控手段,能够最大限度激发被调控主体自我规制的主动性。当前,在经济性规制中,对于激励性规制,如商业信用机制和商业声誉评价这一市场固有机制以及特许投标竞争、区域间比较竞争、社会契约制度等方法运用较少。而我国规制措施的不协调尤以竞争政策与产业政策的抵牾最为突出。我国产业政策的目标是扶持重点行业和重点企业,政府通过财政、金融、税收等产业政策和手段对重点企业倾斜扶持,鼓励通过增加投资和兼并重组等方式迅速扩大规模,提高市场占有率,以期在短时间内培育出具有国际竞争力的大企业。与之相对,竞争政策则对非普惠性非公益性的政策支持和企业市场份额的扩大及市场集中度的提高持警惕态度,对企业之间的并购进行严格审查。产业政策虽然不必然排斥竞争,但更强调企业间既竞争又合作的关系。为避免某些行业的重复投资和过度竞争,政府往往设定行政性进入壁垒,试图保护在位企业利益。因此,企业间的竞争是政府管制下的“有节制的竞争”即不充分竞争。相反,竞争政策则鼓励企业间展开自由充分竞争,以划分市场和固定价格为目的的协议将遭到竞争政策的严厉禁止。

3. 规制法律体系尚不完善

法律法规是政府及其职能部门对市场主体行为开展规制的法律依据。规制法律体系应该包括三个层次:第一个层次是有关被规制产业部门的基本法,起到原则性指导性的作用;第二个层次是与基本法相配套的、保证基本法的立法宗旨和原则得以实现的相关法律;第三个层次是其他法律中与被规制产业(行业或企业)相关的内容。当前,我国政府规制基本立法滞后,就正式颁布的自然垄断产业规制法律而言,目前仅颁布了《邮政法》《铁道法》《商业银行法》《保险法》《航空法》《电力法》等少数几部法律,而更多的是各级政府制定的各种法规、条例,甚至是行政命令、行政措施等政策。法律的缺失直接导致政府规制的法治化程度低,常见政策朝令夕改或前后矛盾。大量政府规制法律法规迟迟没有出台,即使是已颁布的极少数法律,也大都是原则性立法,针对性不强、实操性欠佳。例如《电力法》中规定:“国务院电力管理部门负责全国电力事业的监督管理。国务院有关部门在各自的职责范围内负责电力事业的监督管理。”这种含糊其词的法律条文,没有指明有管理权的政府机构到底是哪些,更没有说明各政府规制机构的规制权限、职责。关于电价形成,虽然规定“应当合理补偿成本,合理确定收益,依法计入税金,坚持公平负担,促进电力建设”,但成本如何构成,收益如何确定,怎样才算“合理”, 缺乏具体规定。这就给了主管部门极大的自由裁量权,容易导致必须遵守的规制立法形同虚设。

加强规制使得与市场的关系更加紧张,容易导致行政性垄断问题;放松规制则导致不正当竞争或限制竞争等竞争失序问题。我国平台经济10 多年来的发展和近期的监管风暴即是最佳例证:得益于初期的包容审慎监管,平台经济得到长足发展,然而近期也衍生出愈演愈烈的竞争失序尤其是垄断问题。如果片面加强政府监管,又有阻滞平台发展之隐忧,政府规制陷入进退失踞的尴尬境地。我国政府规制变革存在的问题与缺乏系统的理论指导不无关系。由于缺乏坚实的基础理论和统一的指导思想,政府在规制变革进程中难以正确把握监管尺度,导致政策制定时常左右摇摆。对市场失灵的矫正需要通过政府规制来实现,然而政府规制又不能解决市场失灵的所有问题,反过来可能成为市场失灵的帮凶,破坏市场交易的自由、公正与效率。那么,如何正确处理市场失灵与政府 规制的关系?在可竞争市场理论基础上确立的政府遵循公平竞争原则作为后规制的基石性概念,它强调通过政府的公平规制公正监管,实现市场主体权利平等、规则平等和机会平等,兼顾规制本身和经济主体自我规制的重要性,依赖多元规制主体的共同参与,可以为我国新发展阶段的规制变革提供可行的优化路径。


二、公平竞争原则的缘起、内涵及价值

(一)公平竞争原则的缘起和内涵

公平是法治的根本要义,也是我国社会主义核心价值观的重要内容。竞争是人类社会进步的根本动力,也是资源优化配置的基本途径。在市场经济体制下,公平竞争是大道至简的基本规律和不言自明的根本原则。对公平竞争的理解有两个维度:市场端和政府端,市场端要求各类市场主体之间开展公平竞争,政府端则遵循公平竞争原则及维护公平竞争秩序,本文主要关注后者。1980 年颁行的《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(以下简称“竞争十条”),在我国立法和政策史上首次承认“竞争”的合法地位,明确规定“允许和提倡各种经济成分之间、各个企业之间,发挥所长,开展竞争”和“保护竞争的开展”;1993 年颁布的《反不正当竞争法》,在第 1 条开宗明义规定“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为”;2007年制定的《反垄断法》,同样在第 1 条规定立法目的是“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争”;2019 年 3 月,李克强总理在《政府工作报告》中首次提出政府要重视竞争中性。由此不难发现,历经 40 余载逐步生发并最终确立的公平竞争原则,内生于我国改革开放、经济体制转型和竞争法治发展,是对我国市场经济发展和竞争法治演进的规律把握和制度共识,已经成为构建我国统一开放、竞争有序的现代市场体系的指导原则,在当下及未来推动政府规制变革中将发挥重要指导作用。

阐释公平竞争原则,绕不开竞争中立。实际上,遵循和维护公平竞争既然作为处理政府与市场关系的基本原则,它就不可避免有两个基本面相——市场主体之间公平竞争和政府对不同市场主体公平对待。易言之,竞争中立是维护公平竞争原则在政府端的要求和体现。从历史沿革来看,“中立”(Neutrality)一词源于 14 世纪,用于表达在国际争端中某一国家中立的政治态度。20 世纪初,“国家中立”慢慢延伸到新的领域,“税收中立”被认为与“税收平等”“税收公平”等概念息息相关,是国家税收应该遵循的基本规则。“税收中立”对“国家中立”概念的充分借鉴、吸收和创新,极大拓宽了“中立”这一概念的内涵,“竞争中立”作为“税收中立”的一种结果的衍生概念得以呈现,并通过设计税收特殊规则确保税收中立,以最终实现竞争中立。此后,竞争中立逐渐拓展至公共企业、交通、国际贸易和金融领域,并于 1993 年在澳大利亚的《坎佩尔报告》(Campell Report)中首次被正式提出。《坎佩尔报告》不仅确立了政府干预金融市场的必要性,还明确了应将竞争中立视为维持市场公平竞争的重要工具。真正推动竞争中立在国内法中得以确立的是澳大利亚于 1995 年发布的《希尔默报告》(Hilmer Report)。该报告以专章详细阐述竞争中立,将其列为国家竞争政策的六大组成部分之一,并将其内涵明确为政府企业和私人企业之间的竞争关系处理原则。其后,澳大利亚联邦政府与各州政府之间签署了“竞争政策协议”若干文件,并在过去的 20 年间发布了以《澳大利亚联邦竞争中立政策声明》等为代表的数量庞大的竞争中立政策体系,形成澳大利亚的竞争中立法律制度。同时期,欧盟和各成员国虽然没有明确提出竞争中立的概念,但通过国家援助控制制度及其国内竞争政策和法律,体现竞争中立的实质内容,并有效发挥作用。经济合作与发展组织(OECD)不遗余力地推动竞争中立从国内规则走向国际经贸投资新规则且成效显著,其通过发布竞争中立国际组织研究报告的形式,形成大量具有广泛国际影响力的“国际软法”,指向“规范国企运行模式、分账户核算、商业回报要求、透明补偿要求、税收中立、监管中立、债务与补贴中立、规范政府采购”八项指标。美国作为 OECD 竞争中立研究的主要推动者,并未将竞争中立规定在其国内法律、政策之中,而是在双边或多边贸易协定中强调和落实,旨在对 WTO 等国际经贸投资规则进行更新和调整。

近年来,美国有将其竞争中立主张作为新型贸易保护工具予以使用的企图,甚至有学者指出,竞争中立已被美国扭曲为一种政治战而非经贸摩擦的工具。然而,否认不了的一个事实是,在一国国内市场,竞争中立是市场经济运行规律对政府规制的基本需求;另一个事实是,我国社会主义市场经济体制需要政府规制秉持竞争中立立场和遵循公平竞争原则,竞争中立客观上是市场经济发展的内生制度产物,并非外在压力的结果。早在 1980 年,“竞争十条”规定“允许和提倡各种经济成分之间、各个企业之间,发挥所长,开展竞争”,可以看作我国竞争中立政策的滥觞;2017 年《“十三五”市场监管规划》首次提出“把竞争政策作为制定经济政策的重要基础,实行竞争中立制度,避免对市场机制的扭曲”;2018 年 10 月,中国人民银行行长易纲提出“以竞争中性原则对待国有企业”;2019 年 3 月,李克强总理在《政府工作报告》中指出“要按照竞争中性原则,加快清理修改相关法规制度,对妨碍公平竞争、束缚民营企业发展、有违内外资一视同仁的政策措施应改尽改、应废尽废”;2019 年 10 月通过的《优化营商环境条例》第 10 条明确规定:“国家坚持权利平等、机会平等、规则平等,保障各种所有制经济平等受到法律保护。”由点及面、从政策到法律,时至今日,市场主体规则平等已成为市场经济法律的基石性理念。

诚如上述,政府秉持竞争中立和维护公平竞争,既是现代规制的新理念新原则,也是竞争政策的新制度新路径。

(二)公平竞争原则在新发展阶段的定位和价值

我国《宪法》规定“我国实行社会主义市场经济”,其中蕴含了公平、自由市场竞争的基础理念和基本要求。然而,《宪法》同样规定了我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,作为国有经济的重要载体,我国国有企业具有特殊的弥补市场失灵提供公共产品的历史使命,在推动社会发展的过程中体现更强公益性,承担更多的社会责任。因此,对主要布局于公共领域、提供公共产品和服务的国有企业,《反垄断法》和公平竞争审查制度有其适用除外的空间。公平竞争和竞争中立原则必然要求公共性(公益类)和竞争性国有企业分类改革更加准确和彻底,促使国有企业治理重大变革,也会赋予竞争中立更适合我国国情的丰富内涵。显然,我国原则上豁免公益类(公共性)国有企业适用竞争中立,应被限定在全面评判规制即政府干预竞争是否合理的维度上。

我国改革开放 40 余年来,社会主义市场经济从起步走向繁荣,经济法作为经济性规制的法律载体也从无到有,成为我国社会主义法律体系重要组成部分和市场经济的主要法制保障。改革开放的需求推动了经济法制度的建立,现代经济法制度的完善又不断保障和引领改革开放和国家现代化。经济生活的秩序必须符合那些以保障所有人生存尊严为目的的正义的基本原则,故现代化国家承担着对“经济生活”的正确秩序的、广泛的责任。统一开放、竞争有序的现代市场体系的形成,包含了“良法”和“善治”两个维度,而其核心在于处理好政府与市场的关系,特别是对现代竞争法制度的促进和发展,这是现代经济法的核心要义,也是后规制的重要旨趣。自由、有序且公平的市场竞争,才能实现资源优化配置和经济可持续高质量发展。长期以来,我国政府倚重各类产业政策“主导”资源配置,市场处于“被动”地位,造成了规制的错位、越位和缺位,须从以管制和直接分配为特点的“政府主导型规制”向以公平竞争和间接分配为特点的“市场回应型规制”加速转轨。纵观各国经济法基本理念的发展,基本都经历了这样一个深刻的变革过程。凯恩斯主义经济学的兴起,宣告终结了政府是否应该干预市场的世纪争论,但却开启了政府应该如何干预市场的曲折探索。在建设现代市场体系的要求下,“全能政府”父爱主义之下的国家建构主义成为过去,经济法的谦抑性和规制机构的谦抑规制或曰后规制开始成为主流。因此,维护公平竞争作为政府干预市场的最核心理念和最基本操守得到越来越多的认同。同时,市场竞争机制和宏观调控/产业政策分别作为无形之手与有形之手的主要载体,竞争中立也是调解两者之间冲突和缓解二者之间紧张关系的最优路径。

在新发展阶段推动高质量发展,对政府维护公平竞争提出了更高更紧迫的要求。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和 2035 年远景目标纲要》指出,我国已转向高质量发展阶段。强调在新发展阶段,国家要建设高标准市场体系,健全市场体系基础制度,坚持平等准入、公正监管、开放有序、诚信守法,形成高效规范、公平竞争的国内统一市场;健全公平竞争审查机制,加强反垄断和反不正当竞争执法司法,提升市场综合监管能力。同时,强调要加快转变政府职能,建设职责明确、依法行政的政府治理体系,通过改革提高决策科学化、民主化、法治化水平。具体而言,公平竞争在我国新发展阶段的定位和价值至少包含以下三个层面:第一,公平竞争实乃市场经济的内在要求和基本原则。现代规制的诸多理论中基本都蕴含着国家适度干预、秉持中立态度、减少制度成本的理念。公平、自由、效率、消费者福利、社会公共利益无一不是市场经济的核心价值目标,而这些价值目标的实现,必须有赖于政府遵循公平竞争原则的确立和贯彻,从而推动规制的产业政策由差异化、选择性向普惠化、功能性转变。第二,维护公平竞争是政府行为的基本准则。一方面,公平竞争原则理应作为政府规制之竞争影响评估的基本准则,对包括干预必要性、交易机会、经营负担、投资回报以及适用除外等方面予以综合性评估,并充分发挥公平竞争审查制度的功能,为政府规制提供竞争指引和优化路径。另一方面,公平竞争和竞争中立也应该作为政府推动国有企业改革的基本准则。在这一过程中,需要综合考虑我国特殊国情、产业政策现实、经济和法治发展阶段等因素,原则上排除那些关涉国家安全掌握国家经济命脉的公共性公益类国有企业,以及分竞争性商业类国有企业承担的部分公益职能,准确确立竞争中立适用的范围,做到有效隔离和分类分标准深化国企改革。第三,公平竞争制度是建设高标准市场体系的基本制度。我国高标准现代市场体系是在市场化、全球化和国家治理现代化的重要历史背景下提出的,立法、执法、司法等子系统组成其基本体系。公平竞争不仅是一种理念和原则,更应是贯穿整个现代市场体系的基本制度和具体规则:立法,尤其是政府制定的政策文件,应该避免打破市场平衡和干扰竞争均势;执法和司法应该不偏不倚,不因市场主体的特殊身份或特殊区域而选择性裁量和歧视性对待。


三、遵循公平竞争原则推动政府规制变革的现实需要与实践检证

正确认识和诠释公平竞争原则的基本内涵和重要意义,不仅是我国学术界和政府部门共同面临的重大议题,也是我国深化经济体制改革和优化营商环境的必然要求,更是我国规制变革从“政府主导型”转向“市场回应型”的重要依循。

政府规制的基础是市场经济体制和法治的制度环境,其逻辑起点是修正市场机制的结构性缺陷,避免市场经济可能的弊端。然而,从政府规制的起源与发展历程来看,其也会出现政府失灵,而政府规制失灵带来的危害是社会治理面临的更大难题。从政府规制的初心来说,为克服市场机制本身不足的政府规制,其前提是充分发挥市场机制的作用。党的十八届三中全会提出的市场在资源配置中发挥决定性作用,是全面深化改革在制度层面的顶层设计,为实现市场的决定性作用,决定了政府规制需要变革,在变革过程中引入公平竞争,即以公平竞争原则作为规制变革的指导思想,以公平竞争制度作为规制变革的制度基础。申言之,公平竞争既是发挥市场决定性作用的内在要求,又是建设高标准现代市场体系的重要内容,关键在于通过规则公平、监管公平和机会公平,保障不同类型企业公平竞争,最终促进实现竞争友好型发展。

(一)确立公平竞争原则的现实需求

1. 维护公平竞争是构建现代市场体系的基本原则

进入新时代,经济基础、制度安排与改革开放之初有了很大区别。国家适度干预经济、秉持产业政策制定实施的中立立场、坚持社会本位理念和民本思想。作为政府规制的基本原则,在公平、自由、效率、消费者福利、社会公共利益等市场经济核心价值目标的实现中必须有赖于遵循公平竞争这一市场经济的基本原则。为市场竞争提供良好的制度基础,厘清政府干预经济的边界及标准,有效规制政府不当干预经济的行为,优化政府干预经济的必要工具,是实现市场决定性作用关键所在。从市场机制的构建要素来看,市场在资源配置中的决定性作用,以确立竞争政策基础地位作为前提条件,只要竞争机制的有序运行得到制度保障,市场才能从根本上摆脱政府不当干预的困境,最终发挥决定性作用。自“市场决定论”新论断提出以来,我国竞争政策得到前所未有的重视和发展,政府通过推动公平竞争审查制度落实对政府规制的再规制,前置性规避政府的不当干预。维护公平竞争和竞争中立成为“市场决定论”的“标配”及内在要求,已然成为构建高标准市场体系追求高质量发展的基本原则。

2. 遵循公平竞争是有效规制政府不当干预和优化公平营商环境的基本要求

营商环境的优劣取决于市场化、国际化与法治化的水平,重点在于法治化的公平竞争环境。有效规制政府不当干预行为,通过再规制提升市场化、国际化、法治化程度,实现营商环境的持续优化,需要依循公平竞争原则和确立公平竞争制度予以保障。

首先,公平竞争作为政府规制的基本准则,是国有企业竞争力提升的有效路径。我国对垄断的规制,是国家通过制定竞争规则对垄断者进行约束,以及以竞争政策作为工具矫正政府限制竞争来实现的。我国改革开放逾 40 年经济转型过程中,市场发展不充分不平衡和计划经济制度惯性的双重影响,造成政府非中立干预在一定程度和范围存在。国有企业在市场准入、政府补贴、财税、金融优惠等方面占有的先机,既阻滞了深化市场化改革和经济转型,又限制了国有企业自主创新能力提升和做强做优做大。国有企业尤其竞争性国企,只有真正接受市场竞争的洗礼,才可以使企业所有者有强烈动机督促管理者改善管理,提高企业效率。公平竞争和竞争中立要求政府在竞争性市场一视同仁平等对待不同所有制企业,既是政府干预经济的行为准则,又是切实提升国有企业竞争力的有效路径。

其次,公平竞争作为政府规制的基本准则,是民营企业获得与国有企业同等发展机遇的制度保障。目前,民营经济占中国 GDP 的 2/3 左右,民营经济为国家创造了 1/2 以上的税收总量和 2/3 的税收增量,是国家财力增长的最大贡献者。在我国经济已由高速增长转向高质量发展的新阶段,在经济潜在增速下降与外部环境不利等因素的共同作用下,民营企业发展中出现投资不振、信心不足等问题。从我国宏观经济面临的困境来看,通过政府规制变革促进不同所有制企业之间公平竞争,为各类市场主体发展营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境,有利于切实增强民营企业信心,刺激市场内生力量走出下行周期,拓展发展机会和提高营利空间,继续推动民营企业对经济作出重要贡献,是我国优化营商环境的关键举措,也是经济发展由高速度向高质量转型的重要保障。

3. 实现公平竞争是“政府主导型”向“市场回应型”规制转型的必由路径

经济发展转型需要“配套”政府规制转型。我国的政府规制脱胎于“计划经济”,对改革开放以来商品经济和市场经济条件下产生和发展的规制制度打下了国家建构主义之下“政府主导型规制”烙印——对市场经济规律认识和尊重不足,对市场主体的利益关切回应不够,制度的民主性、科学性和效率性受限,制度性交易成本居高不下,市场活力和社会创造力受限。这与党的十九届四中全会关于提升国家治理体系和治理能力现代化、打造更加成熟的制度要求不符,必须从国家建构主义之下的政府主导型规制向市场回应型规制转变了。从政治经济学角度看,公平竞争原则符合产权平等保护的基本理论,为规制转型提供了指引。以公平竞争原则指引我国政府规制转轨,必然要求经济法律制度与之适应。我国 2016 年建立的公平竞争审查制度,剑指政府规制对市场竞争的扭曲和限制,促进政府制定政策措施以充分尊重市场规律和回应市场主体公平竞争诉求为前提,实现规制的“竞争合规”;2019 年制定的《外商投资法》,把内外资平等作为立法原则,对政府行为的约束和对公平竞争的倡导是其鲜明特色,这对于完善外向型市场经济的基本体制、构建基于竞争中性原则的企业政策体系具有重要意义;同年,《优化营商环境条例》规定,“国家加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系,依法促进各类生产要素自由流动,保障各类市场主体公平参与市场竞争”。公平竞争原则的基础地位在我国经济法中逐步得以确立,进而优化经济法体系中的宏观调控法和产业政策,促进经济规制的良法善治,从以政府严格管制和直接配置资源为主要特点的“政府主导型经济规制”,向以市场竞争和间接干预为特点的“市场回应型经济规制”转轨。

(二)遵循公平竞争原则的实践场域

遵循公平竞争原则与深化经济体制改革的紧密关联,主要体现为该原则与国有企业改革、公平竞争审查制度实施和自贸区(港)建设的高度匹配和内在一致。易言之,国有企业深化改革、公平竞争审查全面落实和自由贸易试验区(港)建设全面铺开,既是当下我国全面深化改革的主要内容,又是遵循公平竞争原则的三大实践场域。

1. 遵循公平竞争原则与深化国有企业改革

近些年一系列国有企业改革政策和监管措施本身,可视为遵循公平竞争原则的体现和推行竞争中立政策的一部分。改革的目标就是要使国有企业真正成为自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的独立市场主体,亦即意味着,国有企业应当和非公有制企业一样,依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。2020年 12 月 30 日,中欧领导人视频会晤共同宣布如期完成中欧投资协定谈判,有待中国和欧盟双方最终批准协定。协定主要包括市场准入承诺以及公平竞争原则(规则),意在为中欧企业提供更公平的营商环境。尤其在公平竞争规则方面,中欧就国有企业、补贴透明度、技术转让、标准制定、行政执法、金融监管等与企业经营密切相关的关键议题达成重大共识。由此可见,无论是基于我国融入甚至引领国际贸易和投资规则重构,还是基于深化以国有企业改革为主要载体的国内市场化法治化改革,政府越来越重视维护公平竞争,也更加积极主动地推动确立竞争中立规则,探索中国特色的样本实践。遵循公平竞争原则符合深化国有企业改革的现实需求,也与我国当下及未来强化反垄断和全面实施公平竞争审查制度相呼应。

2. 维护公平竞争秩序与公平竞争审查

维护公平竞争秩序需要相应的制度予以保障和体现,公平竞争审查制度就是除反垄断法之外最好的制度保障和体现。因为反垄断法主要针对经营者垄断行为的涵摄范围局限和单向线性规制工具的手段局限,公平竞争审查制度要求国务院各部门、各级人民政府及所属部门均应在有关政策措施制定过程中进行公平竞争审查,对公平竞争原则在政府端的贯彻将更为彻底和有效。党的十八大和十八届三中全会以来,在更好发挥政府作用的顶层设计和制度供给上,最大的亮点就是公平竞争审查制度的建立和推进。尤其是确立竞争政策基础地位最为关键,给经济规制变革与优化提供了现实可能。

公平竞争审查制度的目的是减少法律和政策对市场竞争不合理的限制,是政府遵循公平竞争原则和维护公平竞争秩序的制度载体和具体体现。通过对涉及市场主体经济活动的行政规章、规范性文件和其他政策措施,进行公平竞争审查,从源头上纠察政府对市场主体的不公平待遇行为,从根本上维护公平竞争,实现竞争中立。此外,公平竞争审查可以充当竞争中立的“事先审查”部分,从而在法律、政策制定之初消除有违公平竞争规则的隐患。由此可见,公平竞争审查的落实与推广,为我国全面贯彻公平竞争原则提供了制度保障和实现路径。

3. 国内自由贸易试验区(港)的既有经验

在自贸区(港)政策和立法层面,不少规定或条款体现了竞争中立的理念,为全面确立遵循公平竞争原则培育了合适的土壤,并且做好了将其推衍普及的准备。2021 年 1月初向社会公开征求意见的《海南自由贸易港法(草案)》第 3 条提出,“构建高水平经济贸易规则”;第 18 条规定,“海南自由贸易港实行高水平投资自由化便利化政策,完善投资促进和投资保护政策,强化产权保护,保障公平竞争,营造公开、透明、可预期的投资环境”。《中国(上海)自由贸易试验区条例》中的若干条款也体现了竞争中立内涵,其第 47 条规定:“区内各类市场主体在监管、税收和政府采购等方面享有公平待遇”。这体现了监管、税收和政府采购方面竞争中立的立场。此外,第 12、13、14 条以及第 35条等相关规定,均体现了放宽市场准入、促进自由和公平竞争的要求。福建和天津自贸区也有类似规定,这些规则均与竞争中立的内涵一致。尽管各个国家或地区对公平竞争和竞争中立的理解有差异,在具体制度建设上也不尽相同,但其自身蕴含的共性大于个性。通过这些共识来认定相关国家或者地区是否已经承认和建立竞争中立规则,主要体现在以下三个方面:第一,政府或立法机关发布的权威性文件、法律规定明确宣布公平地对待所有市场经营者;第二,配套性的文件将法律规定和权威性文件确定的公平对待所有市场经营者的政策进一步细化落实;第三,政府应当坚持、兑现公平对待所有市场经营者的承诺,并通过一系列改革明确政府在市场竞争中的权力边界,限制政府不当干预市场。同时具备上述三个方面的内容,就应当认定一个国家已经承认维护公平竞争原则,而不一定在乎其所发布的法律或文件有无“公平竞争”或“竞争中立”的措辞。


四、公平竞争原则下政府规制变革路向

(一)规制理念的调整:政府与市场关系再厘清

任何系统的存在都有其目的性,遵循和维护公平竞争作为一个完整的规制原则也不例外。就一般性的理论分析框架而言,首先要明确原则所要实现的基本目的。政府端的公平竞争,其目标是为了全面评判政府权力干预市场竞争合理与否,究其本质,该原则的贯彻需要以政府规制权力的谦抑和对市场经济规律的尊重为前提,尽量实现与市场竞争的协调。而事实上,社会经济领域问题的探讨无论如何都离不开政府与市场这一基本问题的关系范畴。

正如法的价值体现了其可以满足主体需要的功能和属性一样,公平竞争原则及其所要处理的政府与市场关系也有需要追求实现的基本价值。政府代表着公平,市场代表着效率, 公平与效率如何在社会经济发展中实现有机统一,正是公平竞争原则下评判政府规制的重要考量。

1. 市场通过竞争机制实现经济效率

公平竞争原则将不同经济单元和经济关系纳入考量范围,包括公权力机关与企业、国有企业与民营企业等,其原则的贯彻首先要求实现市场微观主体能够实现充分、自由的竞争,使市场发挥更为重要的资源配置功能和价格调节作用。

20 世纪 70 年代,由石油危机引发的经济滞胀在各主要资本主义国家爆发,扩张总需求会持续提高价格水平,而收缩则会加剧经济发展停滞,通过需求侧调控经济的方式遇到了困境。同时,长期全面加强规制则限制了竞争,使得国家经济活力受挫。在这一背景下,以传统供给经济学为内核的新供给经济学派提出的供给侧经济管理思想重新引起重视,他们认为造成经济滞胀的根本原因在于供给端而非需求侧,政府应该放松规制减少干预,并逐步取消限制市场竞争的系列法律制度。80 年代的美国里根政府以及英国撒切尔夫人内阁,都将供给学派的理论作为经济政策制定的理论依据,注重通过供给侧管理、减少需求侧刺激迄今仍然是最为重要的规制手段。甚至在 2008 年的经济危机中,各国也没有片面采取国家干预刺激需求侧,而是重视市场竞争机制的自发作用,通过协调竞争政策与产业政策等方式予以有效应对。

总体而言,市场实现经济效率的前提是价格传导机制能有效发挥作用,而价格机制无疑建立在自由竞争的基础之上,竞争机制正常作用才能使价格传导机制将要素端的资本、劳动力等由过剩领域流向不足领域,最终实现资源合理分配和提高经济效率。另一方面,在有效的市场竞争环境中,生产要素可以实现自由流通,各类企业也可以根据市场情况及时调整产品和产量,自由地进入或退出市场,有助于实现资源的优化配置。

2. 政府通过制度供给保障公平价值

关于政府职能,理论界曾长期存在两种截然相反的观点,一种是以亚当·斯密为代表的“自由放任”模式,另一种则是由卡尔·马克思为代表的“中央经济体制”或者是“指令经济”模式。前一种模式下,政府应对国家经济运行持自由、放任的态度。在后一种模式下,政府则应对经济发展实现严格的约束和控制,甚至试图以政府完全替代市场。而从历史的维度考量,单一选择任意一种模式都曾给世界经济带来不利后果。随着经济社会发展至今,政府职能已不再是完全适用或者是偏废哪一种,而是将两者进行结合,并发挥各自不同的优势。客观来看,政府在资源配置中存在着诸多弊端,例如无法有效调动市场主体的积极性,经济运行效率低下等。因此,就公平竞争原则的贯彻实施而言,政府更应该成为该原则和秩序的制度供给主体,并在公平价值的维度内保障贯彻实施。

一方面,政府本身就是社会公共利益的代表和维护者,公平竞争原则正是基于这一理论前提而确立的。为维护市场在资源配置中的决定性作用,无论是中央政府还是地方政府,其通过不同的宏观调控手段和多种产业政策,都是为了解决在市场经济发展过程中导致的竞争问题,后者即直观体现在政府公权力对竞争的直接干预中,也表现在国有企业对民营企业的不公平竞争优势上,如政府补贴。另一方面,当前我国竞争制度不完善和竞争失序与政府制度供给的不当或不足有直接关系。例如,区域发展不协调就是因为地方政府体制变迁滞后于经济发展。制度的落后不仅有中央政府在宏观调控方面的问题,也有地方政府管理职能发挥不尽完善的因素。所以,通过适当的制度供给保障公平价值的实现,是公平竞争原则贯彻实施的前提,也是政府规制变革的基本逻辑。

3. 后规制的新理念——兼顾公平和效率的竞争友好型规制

在遵循和维护公平竞争之下,公平与效率这两大基本价值追求之于政府规制都不可偏废,必须在社会经济发展中实现有机统一。一方面,加强规制,如一味追求公平,则往往挤占了市场竞争的空间,减少甚至破坏竞争,资源配置效率低下;另一方面,因为规制需要成本,因而拉高了制度性交易成本。放松规制,如一味追求效率,虽然制度性交易成本下降,但又使得市场竞争秩序混乱,社会资源依然得不到优化配置。所以,无论加强规制抑或放松规制,二者都会产生竞争问题,进而损害效率、破坏公平,规制的两个基本价值实现都得不到保障,都不是好的规制。

在可竞争市场理论的冲击下,传统规制理论认识到规制与竞争均是增进社会福利的工具,并非绝对对立。好的规制需要兼顾公平和效率,需要在公平竞争和竞争中立原则指导下对规制进行再规制。它意味着藉由独立于政府规制的竞争法作为价值指引和制度工具,废止或修正现有的规制制度,重建有序的市场竞争规则。具备新理念的后规制应运而生。在后规制视阈内,在政府和市场这两个变量中,政府是最关键的变量。尊重市场规律、回应市场需求、维护市场秩序,此三者是决定政府变量的决定因素。亦即政府秉持竞争中立立场调适政府变量,方为兼顾公平和效率的竞争友好型规制。实现竞争友好型规制,不仅需要将市场竞争主体和规制机构皆纳入政府规制之中,规制决策和规制过程本身亦应受到竞争机制的评价、约束和纠补,从而全过程优化规制。新理念之上的后规制,有利于促进竞争性发展,实现我国经济发展模式由“产业政策外在驱动型”向“公平竞争内在驱动型”发展的转型升级。

(二)规制制度优化的核心内涵:强化竞争政策基础地位

法律原则贯穿于制度并通过制度予以体现,公平竞争原则主要通过反垄断法和公平竞争审查制度及其落实予以体现。公平竞争审查制度是在确立竞争政策基础地位的基础上,对政府规制的各项制度安排、公共政策或措施,根据一定的标准,前置分析、评价和审查,以维护市场公平竞争。与反垄断法主要规范经营者行为不同,公平竞争审查主要规范约束政府干预对市场竞争的扭曲和破坏,实乃治本之策。故此,公平竞争原则与公平竞争审查制度的关系更为密切。

1. 竞争政策与产业政策之协调

确立和强化竞争政策基础地位的关键,在于如何处理竞争政策和产业政策的关系。相较于竞争政策,产业政策在我国长期占据着更为重要的地位。首先其确立时间较早,在“七五”规划时“产业政策”一词就已正式出现在我国官方文件之中,之后原国家计委专门成立了产业政策司,地位稳固。而竞争政策则是在 2007 年《反垄断法》出台之后才逐渐引起重视,虽然提出较晚,但发展迅猛。2015 年国务院《关于推进价格机制改革的若干意见》中首次提出“逐步确立竞争政策基础性地位”;2019 年党的十九届四中全会提出“强化竞争政策基础地位,落实公平竞争审查制度”;2020 年《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》,明确要求“完善竞争政策框架,建立健全竞争政策实施机制,强化竞争政策基础地位”,“强化公平竞争审查的刚性约束,修订完善公平竞争审查实施细则”;2021 年《反垄断法》修订列入国家重点立法项目,草案送审稿增加了“强化竞争政策基础地位”和“建立公平竞争审查制度”的重要规定。

时至今日,强化竞争政策基础地位已成为不可逆的发展趋势。随着我国市场经济的不断发展,竞争政策与产业政策的冲突愈发明显,二者尽管最终目标都是为了促进我国经济增长,但具体实现手段和作用机制却大相径庭。竞争政策主要是排除市场竞争障碍,真正使市场在资源配置中起决定性作用;而产业政策则主要发挥政府主导作用,由政府根据其认知水平选择主导产业或者区域内企业给予重点扶持,这是政府对市场经济活动的直接干预,体现了其在资源配置中的主导作用。毫无疑问,竞争政策和产业政策都是我国经济发展不可或缺的经济政策,如何实现二者协调至关重要。遵循公平竞争原则,强调通过市场决定资源配置实现效率和公平价值,但并非排斥产业政策。正如公平竞争和竞争中立不排斥政府规制,只是主张通过公平竞争制度将竞争政策置于基础地位和优先适用,在产业政策制定时前置公平竞争审查以优化产业政策,在源头上避免对竞争的妨碍。在产业政策实施中利用竞争法对其约束,纠补对竞争的损害。总之,确立竞争政策基础地位和优先适用,以公平竞争审查制度和反垄断法为主要制度工具,完成对规制的再规制,方能实现在政府规制中植入公平竞争基因。

2. 宏观路向——实现“整体竞争”

公平竞争原则的贯彻并非针对某一区域、某一行业或者某一企业,它本身是一项涉及政府、涵盖各类市场主体等的改革,其目标通过解决我国社会经济发展中积累的竞争缺乏和竞争失序问题,从而实现全国经济的整体健康运行。笔者主张的整体竞争观,是指将竞争政策基础地位落实到政府规制的各个领域,以竞争政策为统领,形成多层次、多角度、多方面的法律、政策体系,尽量避免对某一区域、行业、企业的扶持政策,取消针对部分企业的隐形担保,营造公平竞争的制度环境。整体竞争意味着竞争政策应在经济规制体系中和全国范围内落实,这不仅与提倡竞争中立的国际规则新发展动向相契合,更是我国新时代建设现代市场体系和优化营商环境的现实需要。改革开放以来,我国通过规制变革和政府职能转变,为今天市场经济的持续发展和稳定运行奠定了基础,也进一步验证了竞争政策的实施可以有效推动国家长远发展。竞争法因其刚性约束性质,是竞争政策最为重要的组成部分,也只有法律才能使竞争成为可能,并促进和塑造竞争。竞争法尤其反垄断法和公平竞争审查制度,应该成为也能够成为产业政策、宏观调控法等规制制度优化的价值指引和制度工具。通过竞争法

确立并强化竞争政策基础地位,不仅具有法律权威性,能从根本上建立全国的整体竞争体系,而且更符合营商环境法治化的时代要求。

3. 微观路向——保护竞争者合法权益

反垄断法产生之初和保护中小企业利益密切相关。垄断企业凭借其垄断优势或者政府权力滥用的“偏袒”,排除、限制相关市场上其他经营者尤其中小企业的合法竞争,为市场设置不合理的进入壁垒等情形,在现实中屡见不鲜,在我国尤其明显。经营者自由进入市场开展公平竞争,是竞争法的主要目标,尽管对于经营者而言,竞争本身是否属于一种权利尚有争议,但它作为竞争法上的利益受到保护却无异议。与之相对的是反垄断法“保护竞争而不保护竞争者”的主流观点,认为反垄断法乃至于整个竞争法体系保护的是竞争秩序而非竞争者,我国《反垄断法》也没有将经营者的合法权益列入立法宗旨之中。我国经营者竞争利益的保护缺乏竞争法上的依据,遑论在不同行业中对经营者的保护问题了。

事实上,包括保护竞争在内的竞争法价值在不同历史时期既有各自侧重,也有不同体现,正因此有学者认为反垄断法以及竞争秩序的价值问题属于一种“历史范畴”的概念。但无论反垄断法在特定历史时期更注重维护何种价值,最终都体现在一次又一次对市场主体的法律保护上。而作为竞争法律关系的主体,市场中的竞争者拥有进入市场参与竞争的权利,同时也负担不得违法实行不正当竞争及排除、限制竞争等损害竞争秩序的义务。当某些具有垄断力量的竞争者违背了该义务,作为受侵害的其他竞争者得依法律寻求救济,这本身便是反垄断法立法宗旨和基本价值实现的手段。因此,反垄断法不保护竞争者,无疑忽视了抽象价值目标最终须通过对具体权利主体的保护才能得以实现。相反,如果法律承认保护竞争者合法权益,必然会极大调动广泛的市场力量与垄断势力对抗,反垄断私人诉讼制度将被激活,因举报而大大提高公共执行的效率,垄断者真正成为“过街老鼠”,其实施垄断的成本也将急速增加。实际上,动员社会力量参与市场共治,形成合力更好维护公平竞争,本来就是后规制的主要意涵和优势所在。

(三)后规制的制度保障:公平竞争审查制度法治化

维护公平竞争的要旨在于强化市场竞争和优化政府规制,而规制权力的合法行使须有法律依据和授权,规制的优化有赖竞争法的约束,所以规制变革实现后,规制有赖于法律的保障,尤其反垄断法和公平竞争审查制度的保障。我国现行反垄断法制度相对比较成熟,而当下公平竞争审查制度尚处于规范性文件阶段,软约束面对政府规制的主要“副产品”——行政性垄断这一顽疾,显然力有不逮,故而后规制的主要制度保障建设的关键环节和重要内容,集中在公平竞争审查制度法治化方面。一旦公平竞争审查制度实现了法治化,相当于打造了一个强大且统一的“制度筛子”,利用这个“量身打造的铁筛子”,既可以优化各项产业政策又可以优化规制法律;既可以优化如电力法、电信法、邮政法等特别规制法,又可以优化国家投资法、财税法等宏观调控法,实现经济规制制度更新与优化,从而为实现营商环境法治化打下牢固的制度基础,创造良好的制度环境。

考查当下我国的公平竞争审查制度,不难发现其局限性,主要有:“自我审查”审查模式实效性欠佳;审查主体法律责任界定不明且责任畸轻;审查范围较窄尚不全面;审查工作缺乏规范性、程序法保障严重不足。公平竞争审查制度在实践中的局限性,使得公平竞争原则难以真正作用于优化政府规制。亟须将属于“软法”的规范性文件升华为法律、甚至宪法层面,变软性约束为法律的“刚性约束”势在必行、迫在眉睫。具体可分为两个阶段:第一步,公平竞争审查制度“入法”即植入《反垄断法》——从合理性审查到合法性审查。《反垄断法》是竞争政策法制化的集大成者,本身就体现着对市场竞争中公平、自由理念的价值追求。将《反垄断法》规范体系从具体行政行为延展到抽象行政行为,是《反垄断法》当前修法面临的主要任务。公平竞争审查制度法治化要求将其从规范性文件升华到法律,将合理性审查升华为合法性审查,变软约束为刚性约束。第二步,公平竞争审查制度“入宪”——从合法性审查到合宪性审查。根据《宪法》第 15 条“国家实行社会主义市场经济”“国家加强经济立法,完善宏观调控”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”三个条款的相关规定,可以作这样理解:在规制权力方面,表现为政府规制权力及其法治化要求;在价值方面,表现为公民和市场主体的经济自由与政府规制的市场优先原则。(71) 使之成为公平竞争、竞争中立和后规制的宪法渊源,在此基础上推进合法性审查上升为合宪性审查。(72) 进而通过“合理性审查→合法性审查→合宪性审查”,切实实现后规制。

通过公平竞争审查制度法治化,有利于强化公平竞争审查制度的贯彻实施。以法治思维和科学立法方式,将维护公平竞争原则融入我国经济政策与规制法律制定中,将竞争政策纳入顶层设计,不仅能真正实现公平竞争审查制度控权的初衷,也是我国政府规制寻求适应市场经济发展的革新之路。依据合法性合宪性审查工作“有件必备、有备必审、有错必纠”的要求,实现所有规范性文件、行政法规规章、地方立法、规制特别法和规制一般法备案审查全覆盖,将公平竞争审查纳入合法性审查和合宪性审查制度框架之中,把公平竞争原则全方位融入政府规制,从制度根本上优化规制,为建构高标准市场体系和推动高质量发展提供强大且坚实的制度保障。


 结语

由于长期实行计划经济体制,我国政府规制有着巨大的国家建构主义体制惯性。在现实中更倾向于推行政府主导的“非普惠选择性产业政策”,通过强化在市场准入、项目审批、供地审批、贷款的行政核准、目录指导等方面的规制干预,从而充分利用规模经济和自然垄断特征,推动相关行业的技术进步,短时间内打造具有国际竞争力的大型企业集团,实现国民经济快速发展。但在经济进入新常态、工业化迈过初期发展阶段之后,传统的政府规制已不再适应基于市场公平竞争的更加均衡和可持续发展的新需求。政府规制主导的产业政策刺激经济发展,对市场竞争机制破坏显著,发展不可持续。因此,市场需求向竞争性发展转型则势在必行,政府规制变革具备了时代必然性。

在传统规制陷入进退两难的当下,为了建设现代化经济体系和推动高质量发展,政府依循公平竞争原则实现“市场回应型”规制变革,方可破局。公平竞争和竞争中立,一方面早已根植于我国市场经济体制中、内化于我国现行经济法律制度体系内;另一方面也是国际社会贸易投资规则重构的发展主流,可以为实现我国经济规制转向和建构良法善治的“中国之治”提供恰当且有生命力的规制方案。这样一种拥有理念先进性和制度契合性的竞争原则及其政策,必然成为政府规制变革的必由之路。遵循公平竞争原则,通过公平竞争审查制度的法律化和宪法化,从根本上推进政府规制变革,实现对政府规制的再规制,有利于提升国家治理体系和治理能力现代化、推进法治政府建设,有利于市场竞争机制充分发挥作用和减少制度性交易成本,有助于契合以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局,最终推动新发展阶段改革取得更大突破,实现竞争性高质量发展。

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编辑:胡旨钰

审核:孙   晋

校对:王   牧

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