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作者：孙晋，武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任。
刊物：载于《法律科学（西北政法大学学报）》，2021年第4期，知网2021年6月3日网络首发。
数字平台垄断与数字竞争规则的建构
摘要：数字经济在成为我国经济、社会发展核心推动力的同时也对市场竞争秩序带来了一定的挑战，数字平台垄断问题尤为突出。与传统企业形态相比，数字平台拥有在基础技术和商业模式上不同的动态特征，传统反垄断规则及其分析工具在界定关涉数字平台相关商品市场、认定市场支配地位以及审查经营者集中时所面临的挑战愈发明显，健全数字竞争规则对此予以回应确有必要。《平台经济领域的反垄断指南》的出台恰逢其时，《指南》将数字平台的特征纳入反垄断分析框架进行必要的调适，对传统分析工具的修正可以提高其在平台经济领域适用的精准度，并引导平台企业竞争合规。囿于《指南》的低位阶和软法属性，需要通过《反垄断法》的修订补强数字竞争规则。
关键词：数字平台垄断；数字竞争规则；平台经济领域的反垄断指南；反垄断法修订
前言
在包容审慎监管原则之下，伴随着十余年来互联网、人工智能及大数据等科技的迅猛发展，以平台企业为代表的数字经济在我国得到飞速发展。数字平台的竞争性质与传统企业已大不相同，对市场竞争秩序的维护带来新挑战。
部分创立较早且实力雄厚的数字平台积累起远胜于其竞争对手的技术与资本优势，通过明显的网络效应对市场竞争秩序的扰乱也日益普遍。同时，由新兴技术衍生的算法合谋、价格歧视、数据封锁、平台“二选一”、大数据“杀熟”、扼杀式收购、拒绝交易、捆绑交易、自我优待等反竞争行为也逐渐从可能变为现实且愈演愈烈，损害竞争、侵害消费者利益、影响经济健康可持续发展。针对性的科学规制数字平台垄断，首先遭遇的挑战便是传统反垄断规则应对数字平台的不匹配不适应。
2020年11月10日，在“双十一购物节”前夕，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，2021年2月7日《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）正式发布，其意在填补平台经济反垄断监管的规则漏洞。《指南》是全球第一部由官方正式发布的专门针对平台经济领域的系统性反垄断规则，初步健全了平台企业垄断认定等方面的法律规范，在全球也具有一定的标志意义。2020年12月21日，全国人大常委会法工委发言人宣布，《反垄断法》修订已列入2021年预安排的重点立法之一。为了确保反垄断法与时俱进，这些立法修法既有必要，而且迫切。国家市场监管总局自组建以来积极推进《反垄断法》修订工作，于2020年1月2日公布《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，同年底在司法部形成了《<反垄断法>修订草案（送审稿）》，2021年完成修法值得期待，“健全数字竞争规则”有效应对平台垄断，显然是修法和《指南》的共同主旨。
2020年12月召开的中央经济工作会议，提出2021年八项重点任务之一是“强化反垄断和防止资本无序扩张”。会议指出，国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力，支持公有制经济和非公有制经济共同发展，同时要依法规范发展，健全数字规则。要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为。2021年3月15日习近平总书记主持召开中央财经委员会第九次会议，会议强调，“坚持发展和规范并重，把握平台经济发展规律，建立健全平台经济治理体系，明确规则，划清底线，加强监管，规范秩序，更好统筹发展和安全、国内和国际，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张。”中央关于数字平台的反垄断战略部署，对健全数字竞争规则提出了明确要求。
一、数字平台反垄断规制的规则之困
数字经济的平台模式、网络效应、动态竞争、破坏性创新等特征，导致数字平台在发展特点、营利模式、定价规则、创新重要性及频率等方面与传统行业相比，有其特殊性，进而带来市场竞争新的变化。随着国内互联网行业井喷式发展，数字平台利用数据、算法、技术、资本优势，已衍生出数据竞争、寡头竞争、并购突出、跨界竞争等新的竞争特点，并出现了大数据杀熟、平台算法合谋、数据垄断等竞争新问题。现行主流反垄断规则诞生于传统工业文明时代，面对数字经济的鲜明时代特征，反垄断规则滞后和不完备成为常态，传统反垄断分析工具在适用性上所面临的挑战也愈发明显。
（一）平台垄断行为的隐蔽性和强制性
1.平台垄断行为的隐蔽性提高了行为的认定难度。互联网平台实施的垄断行为往往具有隐蔽性，巨头平台掌握先进的技术以及强大的数据处理能力，这一方面是为了适应用户的需求，另一方面也成为了平台实施垄断行为的途径。隐蔽性体现在许多行为中：第一，平台可以通过运用技术手段落实垄断协议内容，由于平台中的价格等信息是实时变动的，所以行为较为隐蔽，难以被发现；第二，平台经济涉及的主体众多，平台可以通过多方合作达到排除、限制竞争的效果，相比于两方主体直接达成协议，这种方式更为隐蔽，行为构成垄断的认定难度提高，典型的表现是轴辐协议；第三，平台可以运用技术和管理上的优势实施滥用市场支配地位的行为，如电商平台通过限制被访问量、减少推广量、提高手续费等方式迫使平台内经营者只能在本平台经营，即“二选一”，再如通过算法对老顾客实施明显高于新顾客的价格标准，即“大数据杀熟”。可见隐蔽性提高了监管过程中认定争议行为是否构成垄断的难度。
2.平台垄断行为的强制性降低救济主张动力。垄断行为的强制性来源于平台的双重身份：既是参与市场竞争的经营者，又是平台内部市场的管理者。作为管理者，平台通过合同治理、软性治理（评级、评价等）、技术治理（大数据、算法等）规范平台内部市场，治理行为因具有价值而具有正当性，但是基于垄断行为发生的可能性，政府干预也是有必要的。平台自治的手段必须是合法、合理的，造成的损害必须是最小的。平台拥有强制实施拒绝交易、限定交易行为的地位和技术优势，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第14条、第15条也列举了具体的情形。在传统行业中，即使经营者向交易相对方提出“二选一”等限定交易的要求，相对方也可以想方设法绕开经营者的监督，实际不履行“二选一”的承诺。而在平台经济领域，平台方掌握平台内经营者的大量信息、数据、流量，通过数据分析和监测，能够较容易的察觉平台内经营者的动向，甚至对平台内经营者的收益施加影响。
强制性难以被打破的主要原因是平台内经营者对平台具有依赖性，另外互联网经济中的网络效应、锁定效应和转换成本也是影响因素。我国互联网经济体量庞大，在网购、外卖等领域目前已经出现了若干家明显的巨头平台，这些平台在用户数量上有绝对优势。平台内经营者在尝试与平台抗衡后，还是会回到该平台，他们担心之后会受到更加不公正的待遇，因此选择接受平台的垄断行为而不是积极主张权利。
规则的不完备主要体现为行为认定标准不清晰。我国《反垄断法》对垄断行为予以分类并明确了具体类型和认定标准。由于互联网科技的不断进步以及平台经济有其自身的发展规律，现行法律在适用上存在着规则不够细致、分析方法与工具欠缺匹配等不足。
（二）数字平台对传统反垄断规则和分析工具的考验
1.相关商品市场界定之困。传统的相关商品市场界定方法主要在于考察商品的可替代程度，尤其是需求替代性。参考因素包括商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等。这些与实体商品范畴相适应的定性分析却不一定适合易复制、易共享的数字产品。首先，数字经济创新效率比传统经济高得多，商品更新换代很快，特别是很多传统商品开始数字化，这使很多以前明确的相关商品市场界定标准变得不准确、不相关。其次，随着近年来数字平台与传统行业的融合不断加深，在一个数字化商业生态系统里通常包含了一系列适用场景差异明显但功能重合度较高的商品或服务，商品市场间的边界开始变得模糊，导致次级市场的出现。在2014年脸书（Facebook）/瓦次艾普（WhatsApp）并购审查中，虽然欧盟委员会将相关商品市场界定为极窄的“智能手机端消费者通讯应用市场”，然而该市场中的相关商品仍有推特（Twitter）、思凯普（Skype）和黑莓信使（Blackberry Messenger）等。最后，数字平台的双边市场特性也加深了直接适用需求替代性分析的困难程度。例如，在河北唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案中，法院仅从消费者一边的角度分析替代而得出搜索引擎服务市场为单独相关商品市场的结论引发了广泛质疑。
美国1982年《横向合并指南》首次提出的假定垄断者测试方法（SSNIP），是大多数国家反垄断执法机构常用的定量界定相关商品市场的界定方法之一，其本质是围绕价格因素构建需求弹性分析。但在界定双边平台的相关商品市场时，适用传统的SSNIP测试会遭遇以下几个难题：第一，最直接的问题就是平台的一边通常是免费的（许多在单边市场的数字化商品也是如此），如何在免费产品上实施5%或10%的涨价？第二，就算两边的价格都不是免费的，假定垄断者应该提升哪一边的价格？第三，由于平台两边均具有间接网络效应，一边的盈利会影响另一边的盈利，假定垄断者应该参考哪一边的盈利情况？第四，当适用该测试时，得出的结果是涨价对平台一边A的需求和盈利的直接影响，但是不会体现A边消费者数量的下降同时也会导致平台另一边B的消费者数量的下降，也就是说，即使假定垄断者只提升A边的价格而保持B边价格稳定， B边的盈利实际上也会下降，并因负反馈效应导致A边的盈利持续下降。因此，未针对双边平台特点修正的SSNIP测试会把相关市场界定得比“最小替代产品集合”更小，过窄的相关商品市场界定将会影响市场支配地位认定的准确性。
2.市场支配地位及其滥用认定之困。数据、算法、流量等在垄断行为的认定中具体处于何种位置尚不完全清晰。数据和算法在保障平台正常运行中起到了十分重要的作用，由于是新兴事物，法律没有对它们进行定性，这对监管活动造成了困难。2月发布的《指南》明确指出运用数据实施的轴辐协议、限定交易等行为构成垄断，在认定平台具有市场支配地位时考虑经营者的技术条件，包括掌握和处理数据的能力。《指南》为监管活动提供了依据，但在实践操作中仍然面临困难：如何建立平台掌握的数据量与认定市场势力的联系、怎样衡量平台处理数据能力的大小。数据是平台获得和维持市场势力的核心要素，但仅依据现行反垄断法的规定，难以有效评价平台所掌握的数据力量与其市场势力的关联度，这使得监管部门不能及时准确地规制数据驱动型经营者集中以及其他运用数据实施的垄断行为。
在传统的市场支配地位认定因素中，执法机关最为依赖的是企业的市场份额、边际利润和市场集中度等。然而，对于数字经济来说，高市场份额、高边际利润、高市场集中度这些因素均为行业本身的特征而非估计市场力量的唯一标准。这种静态的分析方法和动态的市场竞争在本质上有所抵牾。第一，高市场份额。由于只能根据特定的相关商品市场来衡量公司的市场份额，界定相关商品市场的难度也会转化为市场份额测试结果的不精确。其次，因为行业高度创新，高市场份额并不代表企业就必然拥有市场力量，也不代表企业就必然不具有市场力量。许多数字商品的价格为零，企业只能通过改进商品质量、优化功能进行市场竞争。正因如此，高市场份额代表的很可能是企业创新的成功以及市场竞争的有效。同时，行业内部技术发展和商品更新速率快，市场份额难以长时间稳定在高点。欧盟委员会在审查微软（Microsoft）/思凯普（Skype）并购案中就认为：“市场份额在消费者通讯服务市场中指示竞争强度的作用有限……消费者通讯服务是一个新兴且动态的产业，市场份额可能在一个很短的时间内快速变化。”
第二，高边际利润。由于科技发展迅速，技术的融合导致了商品的更新换代速率加快，商品寿命周期短。这使在位企业可能在短时间受到实质性的竞争约束，最终导致市场份额的快速变化。这样的行业特点迫使企业在创新成功后迅速通过高边际利润回收前期投入的大量沉没成本（主要是研发成本）实现盈利，否则因为“赢者通吃”，新商品进入市场后旧商品就会被迅速淘汰。
第三，高市场集中度。网络效应的存在使数字经济的市场集中度相比传统经济领域要更高，也更容易形成寡头垄断，并可能导致共同市场支配地位的出现。但是这一行业特征也不能代表寡头垄断企业拥有不被竞争约束的市场力量。首先，因为由于数字行业竞争更加急剧和动态，寡头垄断企业可能缺少共谋并达成约定的动机，反而可能为了创造出能够占据市场主导的产品而持续创新并不断更新产品。其次，由于技术与产业融合度高，另一市场出现的新兴技术很可能会打破寡头垄断企业间约定的平衡。
在滥用市场支配地位行为方面，近年来互联网平台出现了限定交易、市场准入门槛被数据壁垒提高、大数据杀熟等新的涉嫌滥用市场支配地位的现象，其发生频率呈常态化趋势、规模逐渐扩大、隐蔽性不断增强，这些问题使得相关市场的界定、市场支配地位的认定要素（数据是否应纳入考虑）、非价格竞争（隐私保护是否构成）需要被进一步解释。
3.经营者集中审查之困。与市场势力滥用和协议共谋的直接分析静态垄断行为和事后规制不同，经营者集中审查是事前审查，要求执法机构具备较强的经济预测能力。因为在审查时并购对市场竞争格局的影响还没有体现出来，而根据量化后的竞争格局得出的对未来市场状态和企业行为的预测如果不够准确，将直接导致假阳性错误或假阴性错误。此种预测的难度由于数字经济的动态性而大大增加。具体来说，平台经营者集中审查主要面对三个困境：
第一，当前的经营者集中以企业的营业额作为申报门槛。近年来，拥有庞大用户数量的平台企业间的合并愈发频繁，这类并购将对市场竞争格局和消费者福利产生重大影响。然而由于营业额相对来说都不大，这种类型的并购往往未经过反垄断审查。例如滴滴收购优步、斗鱼与虎牙合并，交易双方往往以营业额未达到申报门槛为由未向反垄断执法机构申报。与其相似，脸书（Facebook）和瓦次艾普（WhatsApp）以190亿美元的价格合并时，尽管交易额非常大，但由于合并未达到《欧洲合并条例》规定的申报门槛，因此无需向欧盟委员会进行申报。如前所述，数字经济中竞争的核心在于创新，目标是为了做出能主导市场的商品而非像传统行业一样从伊始就需要追求营业额。因此，对于一家数字平台企业，尤其是初创企业来说，比起可观的营业额和销售利润，更重要的是有创新的想法、合适的技术、大规模的用户群以及商业潜力。
第二，竞争效果评估需要进行调适。与市场支配地位的认定相似，传统经营者集中的竞争效果评估主要依赖于评估市场份额、市场集中度以及进入壁垒等因素。上文已经对运用这几个因素来评估数字经济领域具有动态性的竞争是否合适的问题进行了论证，在此不再赘述。
第三，数字经济领域比较常见的大型在位企业收购小型初创企业受到的监管过分宽松。通常，在同一相关市场竞争的两家具有一定规模的企业间的合并会受到严格的关注，因为集中很可能通过消除一个重要的竞争约束（竞争对手）减损了有效竞争。如果被收购方是一个收购方实际上的（或潜在的）直接竞争对手，而在这个竞争威胁被消除后剩下的竞争者可能无法再对收购方造成相当程度的威胁，这类集中将有可能被禁止。但是，当受益于强大的网络效应和数据进入壁垒（即访问权）的优势企业或生态系统收购一个当前营业额较低、但用户群庞大并快速增长且未来市场潜力巨大的初创企业时，问题就会变得复杂。这类并购将被看作混合并购而非横向并购，传统损害理论将并购阻碍真实的或潜在的竞争对手获取供应或进入市场定义为封锁效应，然而此时并购双方并不是直接竞争对手,初创企业进入的只是收购企业整个商业生态系统中很小的一部分市场，而如果没有该项并购，初创企业最终能与收购方在其核心业务领域竞争的潜力很难估算，所需的时间也是如此。同时，并购也可能出现协同效应。但是如前所述，由于市场集中度高且创新频率高，通常来说，并购双方缺少协同的动因。混合并购产生的反竞争问题会比较少，因为其已被确认可实现范围较广的效率提升,最突出的就是商品的互补性有利于商品功能的优化。
过去10余年，全球最大的五家巨型数字平台已经在全球范围内完成了近500项收购，其中微软（Microsoft）/领英（LinkedIn）并购的交易额达到惊人的262亿美元，然而没有一项被反垄断执法机关禁止。 当大型数字企业将这种扼杀式并购模式化、系统化、常态化，将对数字经济领域的竞争造成潜在的严重影响。
（三）健全数字竞争规则是应对数字平台反垄断挑战的制度基础和前提
数字平台对反垄断规制形成的挑战，证明了传统分析工具亟需修正以提高在数字经济领域的适用度。数字平台的反垄断规制在世界范围内尚处于起步阶段，各国尚未就如何健全数字竞争规则达成共识。因此，通过修法将有效提升反垄断规制的可预测性，能切实保护创新进程。
1.完善的数字竞争规则为数字平台更好发展提供法律指引和保障。正如2020年底中央经济工作会议要求的，对平台企业要“依法规范发展，健全数字规则”。强化反垄断，健全规则乃首要任务；实现数字平台的良法善治，良法是前提。健全数字竞争规则，首先要完善平台企业垄断认定以及数据收集使用管理等方面的法律规范。以数字平台为代表的新业态新模式蓬勃发展，不仅创造出了强大的创业潜力、就业能力和经济价值，也为社会、文化等领域带来深刻改变。同时也应认识到，当数字平台在发展过程中出现了愈演愈烈的垄断问题，就应该与时俱进立法修法，健全数字竞争规则，为执法机关及时提供执法指引和法律依据；同时给平台企业合规经营提供规则指引，为平台企业合法竞争保驾护航，通过数字竞争规范为数字平台指引一条正向成长的路径，兼顾效率与公平，并通过激励性监管引导平台企业走技术创新发展道路。
2.健全数字竞争规则是落实创新驱动发展战略的法律保障
党的十八大提出了实施创新驱动发展战略。2015年颁布的《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》指出，创新是推动一个国家和民族向前发展的重要力量，必须加快实施创新驱动发展战略。2016年5月国务院发布的《国家创新驱动发展战略纲要》明确，创新驱动就是创新成为引领发展的第一动力，是国家命运所在。相应地，《国务院关于积极推进“互联网 ”行动的指导意见》要求完善反垄断法及其配套规则，进一步加大反垄断法执行力度，营造互联网公平竞争环境。2016年国务院印发《“十三五”国家科技创新规划》。该《规划》设定的发展目标包括，增强科技创新支撑引领作用，使新产业新经济成为创造国民财富和高质量就业的新动力，科技创新政策法规不断完善。从中央创新驱动发展战略来看，与传统的要素驱动增长模式相比较，落实创新驱动发展战略对法治环境改善的要求更高。稳定的创新进程一定是建立在高效的法律保障之上的，就算短期内部分市场主体的利益受影响，从长期来看，一个能提供正确规制理论、客观效果分析、适当救济措施的竞争规则必将有助于创新。这需要健全数字竞争规则积极回应创新，但这当然不是简单地将创新增列为反垄断法的立法目标就可以实现的。保护数字平台领域的自由公平竞争，通过充分竞争促进创新，并尽可能将创新驱动发展纳入竞争分析框架，并减少法律文本的不确定性，从而显著降低企业合规成本，激发市场主体参与科技创新的积极性，方不失为通过竞争促进创新的治本之道。
二、数字平台相关市场界定和市场支配地位的认定
三、数字平台垄断协议问题
《指南》在《反垄断法》的框架下，结合平台经济领域特点细化了认定垄断协议的考量因素、类型，在《禁止垄断协议暂行规定》和《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》的基础上继续明确协同行为的认定以及宽大制度。具体而言，《指南》垄断协议章节有以下亮点：
1.指出认定垄断协议的考量因素：（1）平台相关市场竞争状况；（2）平台经营者及平台内经营者的市场力量；（3）对其他经营者进入相关市场的阻碍程度；（4）对创新的影响。
第一，垄断协议将在一定程度上排除、限制相关市场中的竞争，因此应考虑相关市场的竞争状况。第二，《指南》考虑到平台经济领域双边市场的特点，将平台经营者和平台内经营者的市场力量纳入考量因素，如果平台的市场力量极大，则行为可能构成滥用市场支配地位。第三，大平台并购新兴平台的例子不在少数，扼杀式并购的关注度逐渐升高，对于影响其他经营者进入相关市场的协议应当予以关注，第四，《指南》第3条在征求意见稿的基础上新增了“激发创新创造活力”的基本原则，表明目前既要推进平台经济领域反垄断工作，同时也要鼓励平台创新，因此需审慎认定影响创新的协议。
2.阐释其他协同行为及认定标准：第一，其他协同行为是指“经营者虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为”。协同行为的特征有：相同或相似的市场行为、经营者间存在意思联络、经营者间有信赖预期、行为有限制竞争的效果。除了书面或口头的排除、限制竞争的协议、决定，互联网平台还可以通过运用数据、算法和平台规则实现在商品价格、数量、销售市场等方面的协同行为。第二，“其它协同行为”与“平行行为”的区分标准是经营者是否是基于独立意思表示作出行为。由此，《指南》指明了垄断协议与正常经营行为间的分界线，产生于独立意思表示的跟随行为不会被认定为协同行为。第三，通过直接证据和间接证据均可认定协同行为，经营者也可以提供未实施协同行为的反证。根据间接证据判断是否构成协同行为需按照《禁止垄断协议暂行规定》第6条所列因素进行考量，具体包括：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；（四）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。第四，本条文的实施难点在于如何判断经营者意思表示的独立性。横向垄断协议的发现难度较大，平台经济领域垄断行为又具有隐蔽性，如何从行为和证据中判断意思表示的独立性具有难度，如果证据不充分，实施协同行为的经营者可能主张自身行为属于价格跟随行为。
3.重视以数据、算法、平台规则达成、实施的垄断协议。《指南》第2章大部分条文都涉及运用数据、算法、平台规则达成、实施垄断协议的问题。可见，运用数据、算法、平台规则是平台经济领域达成、实施垄断协议的重要形式。关于数据是否构成必要设施，美国和欧盟的态度都较为谨慎，目前我国不宜直接将数据作为反垄断法中的必要设施，而应审慎分析个案。“面对算法影响市场竞争的系统性风险，应从算法内容、法律实施及社会实践等多个面向出发，探究规制算法的合理性竞争分析框架。”在双重身份视角下，一方面，平台具有管理者身份，能够通过制定平台规则治理平台内部市场竞争；另一方面，平台具有经营者身份，既可以在外部市场中参与传统的市场竞争，又可以在内部市场自营产品或服务与其他平台内经营者相竞争，在这多种关系中，平台有许多运用平台规则实施垄断协议的机会。
4.平台要求平台内经营者提供等于或优于其他竞争性平台交易条件的，可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位。正式版《指南》第7条在《征求意见稿》的基础上删除了“最惠国待遇条款”的表述，但保留了最惠国待遇条款的实质内容，并提出平台向平台内经营者要求提供等于或优于其他竞争性平台交易条件的，既可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位的行为。首先，判断行为是否构成纵向垄断协议，可以从前述“1.”中的几项因素进行考量。其次，平台要求提供优于其他平台交易条件的情形不必然构成纵向垄断协议，还应考察平台在提出该要求的过程中是否滥用了市场支配地位、平台内经营者提供优于其他平台条件的行为是合意的结果还是强制力所迫。该类条款的认定难度还在于，纵向限制竞争说和中心辐射型限制竞争说分别认为最惠待遇条款构成纵向垄断协议和轴辐协议，且最惠国待遇条款可能具有促进经济效率的作用。
5.将轴辐协议纳入反垄断规制体系。轴辐协议是指：具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的协议。《指南》首次明确有排除、限制市场竞争效果的轴辐协议属于垄断协议，受反垄断法规制。一方面，纵向经营者积极促进达成、实施横向的合谋，体现出纵向垄断协议的特点；另一方面，轴辐协议的最终结果是产生横向垄断协议的效果和横向竞争者间的合谋，可见轴辐协议同时具有纵向垄断协议和横向垄断协议的特征。早在上个世纪三十年代就已产生这种形式，但我国《反垄断法》和《禁止垄断协议暂行规定》尚未提及这种特殊形式的垄断协议，导致在实践中认定轴辐协议存在难度。相较于传统行业，平台经济大量运用数据、算法、平台规则等手段，具有实施轴辐协议的便利性，此时《指南》明确阐释轴辐协议的内涵，有利于在未来的监管活动中，打击运用数据、算法、平台规则等达成、实施垄断协议的行为。
四、数字平台经营者集中审查
在反垄断法的整体规制之下，《指南》一方面依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和《经营者集中审查暂行规定》的相关规定，一方面结合平台经济的经营者集中在主体、客体、集中方式等多方面的特殊性，有针对性地细化了分析思路，为指引经营者进行反垄断合规申报、提升反垄断执法机构审查能力明确了方向。具体而言，《指南》在经营者集中环节展现出了不少亮点以应对互联网所带来的监管挑战。
（一）完善了经营者集中申报标准
1.明确将协议控制架构（VIE）纳入审查范围
《指南》第18条明确指出：“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。”条文中表述的协议控制架构，即为VIE架构（Variable Interest Entities，中文译为可变利益实体），是指拟上市公司通过在境外设立上市空壳公司，并设置一系列与其境内实体间的合同、协议框架实现对境内实体的控制，从而间接达成境内实体在境外上市目的的法律模式。
在本次《指南》征求意见稿发布之前，VIE架构本身的合法性一直未能明确，执法机构对VIE企业的经营者集中合并态度模糊。如2009年，商务部迟迟不批准新浪收购分众传媒的申报，致使新浪最终放弃了这笔交易。这种情况的长期存在，给平台经济领域的自身发展带来了极大的负面影响，比如存在部分互联网巨头通过协议控制的方式规避反垄断审查，在相关市场形成并滥用市场支配地位的可能性，同时这种结构对协议签订双方都具有违法性风险和违约风险，导致法律关系的不稳定，境外投资者和国内互联网公司的利益难以得到保障。正式出台的《指南》则从立法上对涉及VIE架构的经营者集中属于经营者集中审查的范围这一点予以明确，及时弥合了因互联网领域内出现的新经营模式对反垄断监管造成的治理漏洞。
明确对平台经济领域VIE结构的执法态度是对特殊结构经营者集中审查困境的重大补正，彰显了包容审慎之中又蕴含破冰进取的执法态度。但这对竞争执法机构而言远远不够，应在实践中结合VIE架构的性质、特征等内容进行精细化操作，关注交易各方集中后可能引发的市场结构变化和竞争秩序影响，切实构建平台经济领域内多元竞争的市场格局。
2.阐明平台经营者营业额的计算方式
《指南》对如何计算参与集中经营者的营业额较以往规定作了进一步的细化。根据《指南》第18条的规定，纳入经营者集中的营业额范围包括其销售商品和提供服务所获得的收入，并可根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同，对营业额进行灵活计算。考虑到互联网经济中普遍存在的免费经营模式，《指南》对仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，规定可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；另考虑到经营者既可以是平台经营者又可是平台内经营者，《指南》规定当平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用时，还可以计算平台所涉交易金额。
平台经济在商业模式、营销模式、盈利模式等方面与传统实体经济都有所区别，根据该领域的行业特征、经营者的性质等细化申报标准，符合目前互联网经济的现实情况，有利于执法机构在执法实践中加以参照。但同时也有学者提出，如果互联网企业的营业额不能真实地反映其市场竞争地位和市场势力，经营者集中申报的标准应当相应做出修改，这就需要对《反垄断法》等一系列法律法规在实际运用中继续加以探索和研究。
（二）丰富了国务院反垄断执法机构审查的程序内容
1.重申对未依法主动申报的经营者集中开展主动调查
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条，当经营者集中未达到第3条规定的申报标准时，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。《指南》再次重申了这一点，充分考虑了平台经济领域经营者集中的复杂性。
一方面，平台经济领域经营者集中存在被集中的企业多为初创中小企业、营业额较低等特点，往往达不到当前规定的经营者集中申报标准，同时主动集中者或交易的推动者又多为大型互联网巨头，此时，若未经主动申报和审查的经营者集中行为具有排除、限制竞争的效果，则会对市场竞争产生极其严重的影响。竞争执法机构对此类情况依职权主动调查与集中者主动申报形成治理合力，有利于维护市场竞争秩序，促进市场健康平稳发展。
另一方面，强调执法机构可主动进行监管的做法也呼应了当下全球的反垄断趋势。扼杀式并购（Killer Acquisition），即通过收购仍处于初步阶段的创新企业来扼杀未来的潜在竞争对手，是近期备受世界各国反垄断执法关注的热点之一。2020年10月6日，美国众议院司法委员会发布的《数字市场竞争调查报告》就明确指出谷歌、亚马逊、脸书、苹果几大互联网巨头在过去数年间大量收购新生或潜在的竞争对手，以达到消除竞争威胁或维持和扩大公司的市场地位等目的。参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台正是《指南》中列明的需要执法机构进行主动调查的类型之一，体现了我国监管者对平台经济领域的扼杀性收购现象保持高度警惕。
2.细化经营者集中审查的考量因素
《指南》第20条规定了经营者集中审查的考量因素。与《征求意见稿》相比，《指南》列举的考量因素增加了活跃用户数在相关市场所占比重、经营者向其他市场渗透或者扩展的能力两项，同时增加了“应当考虑的影响市场竞争的其他因素”这一兜底性条款，使审查标准的内容更加具体，富有可期待性。
第一，修改后的考量因素更为具体也更全面和科学。之所以增加考量因素，主要出于对平台型企业发展模式和盈利模式的考虑。首先，互联网企业在发展前期一般资金投入大，盈利见效慢，导致市场份额难以体现在交易金额上而多体现在庞大的活跃用户数上；其次，随着互联网企业进行生态化经营，其可通过将主营业务的庞大用户基数传导到其他领域，从而增加盈利，锁定更多用户。最后，上述修改符合平台经济经营者的特点及该领域的发展趋势，尤其是兜底性条款的增加，为执法机构的执法实践留有结合个案情况进行具体分析的余地，使执法更为灵活高效。
第二，在该环节重视对创新的保护。考量因素中多次出现与创新相关的词汇，包括独占权利、技术创新的频率和速度、颠覆性创新等。平台经济领域的技术和经营模式更新迭代迅速，创新是该行业发展的显著特点，但同时也极易因不当竞争行为受到损害。在经营者集中环节对其进行细致的考量，与《指南》的制定宗旨相契合，有利于促进平台经济规范有序健康发展，激发创新活力与竞争动力。
第三，数据成为重要的分析因素。平台经济经营者拥有海量的数据，虽然这些数据的所有权和由此产生的经济效益等问题尚有争议，但经营者对数据的采集、分析、处理和控制能力与其市场控制力和竞争力紧密相关却毋庸置疑，因此在审查中需重点关注数据背后的市场力量，分析其对平台建设、市场秩序、行业竞争格局产生的潜在影响。
（三）增加了附条件经营者集中的救济措施
现实中，有可能产生这样一种情形：虽然经营者集中会对市场竞争产生一定负面影响，但集中所带来的正面益处更多或者集中更加符合社会公共利益，此时竞争执法机构可以对该集中行为作出不予禁止的决定。但如何将集中所产生的负面影响降至最低以实现对市场中受损竞争的有效救济，在《指南》颁布之前，该问题一直未得到有效解决。《指南》第21条就上述问题作了明确规定，授予竞争执法机关有增加限制性条件之权。
1.增加了结构性条件
《指南》规定，可增加的结构性条件有剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等。从反垄断法实践来看，结构性措施一直游离于反垄断法救济措施的边缘地带，因为剥离行为将直接影响企业的市场势力和竞争实力，并不吻合经营者欲通过集中行为实现增强自身实力的初衷。因此，结构性条件的救济措施往往需要平衡损害与获益的程度，并最终进行严格适用。
2.增加了行为性条件
《指南》规定，可增加的行为性条件有开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等。与结构性救济措施相似，行为性救济措施也面临着实施的挑战。救济措施须以有利影响明显大于不利影响为前置条件，这将对竞争损害的评估造成影响；即使评估得当，开放网络、数据或者平台等基础设施、许可技术等也存在着侵犯私人财产权之嫌，也会严重打击他们投资和创新的积极性，因而实施更要有透明、公正的正当理由。
《指南》还规定了可同时采取结构性和行为性的救济措施。虽然《指南》的一些条款面临着适用的难题，但无论如何，《指南》作出上述规定，标志着我国在平台经济领域的反垄断工作迈出值得称赞的一步，接下来应当进一步细化相关条款，细化操作流程，给予市场明确预期，方是应有之举。
尾论
健全数字竞争规则仅靠一部《指南》远远不够，还需要及时修订《反垄断法》，妥当增补数字规则。但是，又不宜寄望通过修法解决平台发展中出现的所有问题。
首先，修订《反垄断法》宜坚持包容审慎原则。数字经济的创新特征客观上要求市场监管模式也需要依据市场发展规律进行必要的革新，并最终形成适应创新驱动发展要求的制度环境和政策法律体系。《“十三五”市场监管规划》和《优化营商环境条例》都将“坚持审慎监管”确立为市场监管的主要原则，要求围绕鼓励创新对新技术、新产业、新业态、新模式实行包容式审慎监管。虽然“包容审慎”具体的内涵、标准和适用范围尚无定论，但“简政放权＋负面清单”可被视为该原则在市场监管体系中的具体适用。在反垄断的语境下，对数字平台的规制遵循包容审慎原则，需要做到在创新与秩序之间寻求平衡，切忌走极端，要么不予监管，要么予以禁止；坚持包容审慎与有效监管并举，才能明确面向新业态新模式的监管定位。强调包容审慎，因为老办法未必能“对症”新业态，也因为创新潜力尚未充分释放，对于新业态新模式要适当给予比传统行业更高的包容度；强调有效监管，实现精准监管，是因为市场经济是法治经济，创新不是随心所欲的借口。立法和市场监管执法需以审慎的态度正视数字经济带来的风险，对假借创新之名实为扰乱数字领域竞争秩序的新业态、新模式予以否定和打击。以共享经济为代表的“互联网 ”商业模式虽在产业发展初期给消费者生活带来极大便利，但其带来的法律、社会问题却随着资本无限制进入市场而愈发突出。数字经济时代反垄断规则的调适需以“保护消费者利益”为目标，以创新效率的提升为准绳。
其次，不宜期望通过反垄断法解决数字平台所有问题。通过正在进行的《反垄断法》修订这一重大契机，对将数字经济部分独有的、容易导致垄断行为出现的新问题纳入反垄断法规制体系的呼声渐强。但是《反垄断法》并非万能，针对数字经济反垄断在立法上进行扩容可能导致两方面的问题：第一，将尚未成熟的新兴技术纳入规制范畴容易限制其继续发展完善，并导致相关条款在实践中难以适用。例如，随着机器学习的快速发展和定价算法的日益普及，反垄断法理论界和实务界担忧企业可能会在竞争执法机构的监视下进行合谋，而人工智能机器可能通过比人类更为有效的方式来协调价格以造成竞争伤害。这种担忧本身说明目前人们对算法给市场竞争带来的实质影响还不甚清晰。算法可能会有利于实现当前规制框架已经涵盖的行为，也可能会有利于实现当前尚未被涵盖的行为。在第一种情境下，虽然发现和进行竞争分析的过程会比较复杂，但由于通过算法实施的明示合谋和默示合谋均可以通过现有规则进行分析、规制，而算法作为一种中立的新兴技术，仅仅是执行商业行为的一种工具，而非一种垄断行为，因此在立法上对技术使用作出特定限制对竞争分析并没有实际帮助，反而容易导致该技术的合法使用被限制。而在第二种语境下，算法可能会通过编程甚至自我学习取代传统意义上的卡特尔，进行共谋，而算法技术本身既不是法律规定的行为主体也不是责任主体。由于这种情况目前还只是停留在纯学术讨论阶段，而技术发展前景不明及其对竞争带来的具体效果还尚未可知，要避免把国际上尚未普遍接受的条款急于纳入反垄断法，过早通过立法对此进行相应规制并没有现实意义，还会有损法律的确定性。第二，扩大《反垄断法》的保护范围容易导致其基础功能被冲淡。例如，有人主张通过《反垄断法》对消费者的数据隐私进行保护。数字平台的竞争优势越来越取决于他们所拥有数据的数量和质量。对有关用户兴趣和行为数据的使用是在平台两侧都能吸引客户的重要手段。例如，搜索引擎、社交网络或电子商务平台运营企业收集越多的用户数据，就可以提高为广告商提供更精确的选择目标受众的可能性，平台用户实际上购买广告产品的可能性就更高。而关于用户数据的收集与数据滥用案例的出现，也引发了数据保护和竞争法相互作用的讨论。但是，需要强调的是，竞争规则关注的应该是与数据相关的滥用问题，而非单纯的数据问题，其实施的作用在于保护竞争而不是数据隐私。竞争法与隐私保护法服务于不同的立法目的，适用不同的分析工具。二者仅在涉及消费者利益上才可能有交集。2006年，欧洲法院在（阿斯内夫-艾奎法克斯）Asnef-Equifax一案的判决中为欧盟的数据保护和竞争法的关系定下了基调：“任何关于个人数据敏感性的问题本身都不属于竞争法事务，可以根据有关数据保护的相关规定予以解决。”在脸书（Facebook）/瓦次艾普（WhasApp）并购案中，Facebook将在交易后把两家公司的数据库合并。对此，欧盟委员会认为：“就该决定而言，委员会仅在可能加强Facebook在在线广告市场或其任何细分市场中的地位的范围内分析了潜在的数据集中度。交易导致Facebook控制范围内数据越来越集中而引起的任何与隐私相关的担忧不在欧盟竞争法规则范围之内，而是在欧盟数据保护规则范围之内。”因此，虽然数据隐私可被视为竞争分析中重要的非价格参数，尤其是在数字经济将数据保护作为评判商品、服务质量的高低时，但是其法律上的界限是由专门的数据保护规则如《欧盟通用数据保护条例》设定的。为了保证《反垄断法》的纯粹性和实施效率，此次修法也应遵循这一思路，不宜因为新兴技术的冲击以及数据在竞争中的作用提升就直接将这些相关内容纳入《反垄断法》。反垄断法本身就存在明显且持续的基础理论及文本规则上的不确定性——实体规则单薄、表述抽象，进而导致经营者对执法活动缺乏准确的合理预期。在反垄断领域制定相关细化的补充规则和指南，将有利于新兴技术更快的发展以及执法机构更高效地将未被反垄断法包含在内的全新垄断行为、分析工具纳入反垄断框架并提升反垄断法的可预见性。
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编辑：周灿
审核：孙晋
校对：谭静宜
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