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作者简介：吴汉东，著名法学家，中南财经政法大学原校长，中南财经政法大学知识产权研究中心资深教授、博士生导师。

文章来源：发表于《法学评论》2021年第3期，感谢作者授权推送。

摘要：中国已在立法层面完成知识产权惩罚性赔偿的制度构建。该项责任形式适用于平等民事主体之间，是补偿性赔偿之外的额外赔偿，基于受害人赔偿主张的请求权而发生，因此可以归类于民事责任范畴。惩罚性赔偿具备损害赔偿制度的一般规范功能，但各功能的地位及其作用有所不同，其中惩罚是为核心功能，补偿作为基础功能，遏制视作目标功能。在知识产权领域，惩罚性赔偿责任可与其他民事责任合并适用，在多种法律责任重合情形下优先适用，并在与法定赔偿责任聚合时选择适用。在司法实践中，知识产权惩罚性赔偿责任的适用，须秉持审慎谦抑原则（适用范围的必要性）、过罚相当原则（处罚力度的适当性）和司法定价原则（裁判标准的合理性）。在司法裁判过程中，须把握惩罚性赔偿责任的构成要件，即以故意、恶意为表征的主观要件，以情节严重为要义的行为要件；同时正确运用惩罚性赔偿数额的计算规则，解决计算基数和确定倍比两大问题。

关键词：惩罚性赔偿  立法选择  制度功能  司法适用

（一）知识产权惩罚性赔偿的民事责任属性

将惩罚性赔偿制度引入知识产权法领域，在学术界曾经存有争议，其问题症结在于长期以来对惩罚性赔偿责任性质的不同认识。在英美法系国家，司法实践和主流观点将惩罚性赔偿视为一种特殊的民事制裁即“私人罚款”。其理由是：惩罚性赔偿与财产刑责任在目的及功能上有相同之处，但前者作为民事责任加以规定，由私人提起诉讼，适用民事诉讼法程序，因此属于私法上的侵权责任范畴。但是，惩罚性赔偿责任又不同于补偿性赔偿责任，其主要功能在于对严重侵权行为进行惩罚和制裁，因此具有“私人罚款”的民事制裁意义。在大陆法系国家，法律界强调公法与私法的不同职能，对违法行为的惩罚和制裁与对受侵害权益的补偿和救济有着严格的区分。可以认为，民事责任不具有惩罚功能。过错的严重性不能证明一个比实体损害更大的赔偿是正当的。因此，惩罚性赔偿制度的惩罚目的，与恢复原状的填补性赔偿性质不同，系属“刑事处罚”的范畴。尽管存在上述不同认知，时至今天，惩罚性赔偿制度已在一些国家或地区得到确认。从法律技术上讲，私法领域对这一制度的引入，是对大陆法系侵权责任法律传统的重要突破。正如学者所言，“在公法私法二分思维下，惩罚性赔偿实质上是一种利用私法机制实现本应由公法担当的惩罚与威慑目的的特殊惩罚制度，是一种存在惩罚准犯罪行为的私法制度，它有条件地认可了私人之间的报应。”

从加强知识产权保护的法政策立场出发，知识产权法构造了一个通过私法机制达致公法目的的特殊赔偿责任制度，其立法目的表现在两个方面：一是弥补侵权行为制裁的刑法功能缺陷。通过刑事手段规制、预防侵权行为，在知识产权领域受到严格限制。例如，在适用范围方面，《刑法》规定的著作权犯罪，限于复制发行、出版、制作出售、销售等与盗版相关的四项罪名；而商标领域只有假冒注册商标行为才能入刑；在专利领域适用刑事制裁的仅是假冒专利罪。作为责任后果严重的刑法，必须保持其应有的审慎性和谦抑性，对上述问题无可指摘。问题在于，公法与私法的绝对分离而导致法律调整产生了一些“空白地带”，即对一些虽不构成犯罪，但具有一定程度社会危害性的行为难以规制。惩罚性赔偿制度有效地填补了这种不足，在知识产权领域刑事制裁不便广泛实施的情形下，通过建立“私人协助执法机制”，有效增强法律规制的力度。换言之，即以惩罚性赔偿作为刑事处罚的替代措施，解决知识产权保护不力的问题。二是完善侵权赔偿责任的私法功能构成。侵权责任法的传统理论，强调赔偿责任只有补偿性而没有惩罚性，以对权利人所受损害的恢复和救济为其惟一目的。由于知识产权客体的非物质性特点，侵权人较易获利而损害证明困难，侵权人所获不法利益巨大而损害计算困难。在此情况下，受害人可能不愿提起诉讼，或者提起诉讼并不能实现受损害的权利得到修复。这说明，传统补偿性赔偿理论已不敷使用，侵权赔偿责任形式有必要予以补充和完善。有鉴于此，惩罚性赔偿可以作为实现有效救济目的的民事手段。正如日本学者所言，在知识产权领域，加害人往往将受害人的权利和信用无偿使用，然而通常的损害赔偿在算定上存有困难，使得加害人方面获利较多。因此，对于故意实施违法行为的加害人，应该导入惩罚性赔偿制度。

在语义上，惩罚性损害赔偿具有“警示性”（exemplay）的基本蕴意，从而表现了与赔偿功能不同的制裁和遏制功能。前者即针对故意的严重不法行为实施惩罚而达到制裁侵权的效果，后者即对加害人以及社会一般人进行威慑而实现制止未来侵权的效果。无论如何，惩罚和遏制功能都是在民事赔偿责任体系中构成并实现的。总而言之，通过上述刑法功能矫正和私法功能补充，旨在实现知识产权立法的政策目标，即严格保护知识产权，提高违法侵权成本，制裁严重侵权行为，适应创新发展的社会需求。

知识产权法上的惩罚性赔偿，是具有民事责任性质的金钱惩罚。惩罚性赔偿的责任属性划分，须遵循法律部门分类的一般标准，即以法律调整对象为基础，以法律调整方法为补充。概言之，民法调整的是“权义平等”关系，是平等主体之间具有的权利义务内容的私益关系；而刑法、行政法调整的是“权力服从”关系，是隶属主体之间以维护社会秩序为目标的公益关系。在以权利为本位的现代社会，民事责任以直接保护私人权利（私益）为己任，而刑事责任、行政责任则以维护社会秩序（公益）为取向，但两者概以保障个人合法权利为中心。正如有的学者所言，“从宪法、民法到其他法律，权利规定都处于主导地位，并领先于义务，即使论及刑法，其逻辑前提也是公民、社会或国家的权利。”可以认为，在以权利为本位的社会中的任何法律，其目的都是出于对权利的保护，而补偿或者惩罚只是实现权利保护的手段。因此，我们不能简单而绝对地认为，补偿责任是私法责任，而惩罚责任是公法责任。概言之，出于知识产权保护的需要，惩罚和补偿都可以作为民事赔偿责任制度的规范选择。将惩罚性赔偿归属为民事责任范畴，在于如下基本事由：（1）惩罚性赔偿责任是适用平等主体之间的法律责任。公法上的财产惩罚制度一般为维护公共利益而设定，其处分之财产利益由国家机关所控制，与作为民事主体的受害人无涉。与行政罚款、刑事罚金的性质不同，私法领域中的惩罚性赔偿发生于“私的法律关系”之中，原告与被告是以权利义务相联系的平等主体；惩罚性赔偿责任不是国家权力机关的直接施加，而需由受害人提出申请，该请求权也可以依其意志而放弃。（2）惩罚性赔偿主张是受害人依法得到补救的民事权利。依私法规定，民事主体没有处罚他人的权力，并无发生在权力服从关系之中的惩罚权。但是，其主张的惩罚性赔偿具有权利特别救济的功能，且主张能否成立以及该主张在多大程度和范围内得到实现，都应由法院判决最终作出决定。知识产权领域中的惩罚性赔偿主张，具有民法上的请求权性质，即在受害人与加害人之间发生特别的侵权之债关系。知识产权的权能有使用权与禁止权之分，后者是权利人禁止他人未经其许可而擅自利用其知识产品的权利，相关法律对此有明确而具体的规定。惩罚性赔偿主张的请求权，是一种独立存在的请求权，于侵犯知识产权的事实行为而产生，即在加害人违反禁止使用权能的情形下，使受害的权利得到一种特别的补救。（3）惩罚性赔偿方式是补偿性赔偿之外的额外赔偿。惩罚性赔偿的适用，是以法益受到损害为前提，没有损害就没有赔偿，无论补偿性赔偿还是惩罚性赔偿皆是如此；同时，惩罚性赔偿的判定，是以补偿性赔偿为基础，受害人只有在补偿性赔偿之后，才能进一步提出惩罚侵权人的请求权。有学者强调，惩罚性赔偿不是一项单独的赔偿，而是在补偿性赔偿不足以威慑侵权人时而附加的一种赔偿。从法律技术层面而言，惩罚性赔偿是对补偿性赔偿的补充，是对补偿性赔偿难以赔偿的损害给予进一步的赔偿。由于知识产权领域存在着损害行为认定难、损害数额计算难等诸多问题，需在补偿性赔偿不敷使用的情形下，给予受害人额外赔偿。而就司法程序来说，补偿性赔偿请求与惩罚性赔偿请求，也有先后审理之分。美国著述甚至认为，法院应在原告得到的补偿性赔偿之外判决惩罚性赔偿，如果缺乏补偿性赔偿，则不判给惩罚性赔偿。上述情况表明，惩罚性赔偿的制度功能主要在于惩罚，但并未游离赔偿，其本质上应视为一种特殊的民事责任。

（二）知识产权惩罚性赔偿的基本制度功能

侵权损害赔偿制度负有矫正不法事态、恢复有序状态的重要使命。侵犯知识产权行为，在本质上是一种反社会性的侵权行为，是行为人对其应遵守的法定义务之违反，也是行为人对法律肯定的现存权利状态之破坏。惩罚性赔偿是具有民事责任属性的特别金钱赔偿形式，应具备侵权损害赔偿制度的一般规范功能，即补偿、惩罚和遏制。民法学者大抵认为，以上三项规范功能在一种侵权行为中均可适用，而在其他特殊侵权行为中就不同时存在。对于严重侵犯知识产权行为适用惩罚性赔偿责任，其制度基本功能及其作用具有自己的一些特点，其中，惩罚是为核心功能，补偿作为基础功能，遏制可视作目标功能。

1.补偿功能

无论何种侵权行为，适用何种损害赔偿归责原则，其侵权赔偿责任的填补损害功能都是应该具备的。侵权赔偿责任制度的出发点与民事活动所实现的目的是一致的。正如有的学者所言，民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益，其基本利益形式是人身利益和财产利益，民事责任目的应是如何保障受害人的这些利益得到恢复和弥补。侵权赔偿责任以填补损害为立场，“旨在使受害人能够再处于如果损害行为未曾发生时之情况”。填补损害的立法立场贯穿于民事侵权责任法上的全面赔偿原则。全面赔偿原则是知识产权损害赔偿乃至整个民事赔偿的指导原则。世界贸易组织《知识产权协定》提出“足以补偿损害”的法律原则，第45条第2款明确规定，除赔偿损失、返还利润外，还应支付有关费用，包括有关律师费用。这意味着，知识产权损害赔偿要求财产损失和精神损害、直接损失和间接损失得到全面赔偿。此外，受害人调查侵权费用、维权费用以及其他有关诉讼费用，在司法机关作出“合理费用”裁量的情况下也可以获得赔偿。在认定难、举证难、计算难的情况下，全面赔偿原则难以得到实现，即补偿性赔偿不足以填补权利人的损害，必须借助惩罚性赔偿手段，将原本公法责任的罚金以赔偿的名义支付给权利人而不是上缴国库。可以认为，惩罚性赔偿更为符合受害人的利益选择，更有利于恢复权利的正常状态。因此，这一特殊赔偿责任形式依然具备补偿性的基础功能。

2.惩罚功能

侵权责任法意义上的惩罚，是指通过法律制裁的手段，矫正违反义务的不法行为，责令侵权人承担强制性法律后果。与传统的补偿性赔偿不同，惩罚性赔偿责任尽管具有补救权利状态的基础功能，但其主要功用在于惩罚侵权人的不法行为。凡严重侵犯知识产权的行为，不仅具有主观道德上的应受责难性，而且具有客观后果上的非法逐利性。对该类侵权行为人适用惩罚性赔偿责任，就是通过科以填补实际损失或者返还非法利益之外的一定罚金，即强加更重的经济负担，施以额外的财产赔偿，以达到制裁不法行为的制度效果。现代侵权责任法理论的发展表明，侵权赔偿责任的惩罚功能已为学术界所关注和承认。我国民法学者王利明认为，“侵权法在发挥对受害人进行补偿的同时，也在一定程度上具有制裁不法行为人的作用。”日本民法学者田中英夫、竹内昭夫批评了将侵权责任局限于损害赔偿目的的认识，强调侵权责任的制裁性功能。奥地利学者考茨欧（Koziol）领衔的欧洲侵权行为法小组认为，“‘惩罚性赔偿’明显使受害人的实际损害与赔偿不成比例，其唯一目的在于通过民事赔偿制裁违法者。”可以认为，知识产权侵权损害赔偿制度应具备侵权法的基本功能，包括惩罚性功能。《知识产权协定》要求各缔约方对侵犯知识产权行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施，即缔约方负有保证司法救济的及时性和威慑性的义务。正是在国际公约的推动下，一些国家在补偿性赔偿规则之外又确立了惩罚性赔偿制度。在惩罚性赔偿机制中，恢复受害人权利状态的补偿功能依然存在，但惩戒恶意侵权行为、矫正失范社会秩序的惩罚功能应居于核心地位并发挥主导作用。

3.遏制功能

遏制是侵权赔偿制度的目标功能，也是对惩罚性赔偿合理性的传统解释，其要义是通过利益机制（使侵权人不得利）和舆论机制（对不法行为的非难）来防范反社会行为。在补偿性赔偿制度中，以填补损害为主旨，损害一旦发生，即便受害人得到足额赔偿，但就整体社会财富而言，其损失也是不可弥补的。因此现代侵权责任法应以预防和避免损害的发生而非事后补偿损害作为第一要务。我们应该认识到，损害赔偿责任制度的功能不仅在于解决纠纷、补偿损害，而且要最大限度地减少纠纷、防范损害，这就是惩罚性赔偿制度的目标功能即遏制侵权的效用。遏制功能可以分为一般预防与特别预防：前者通过加大违法成本、提高惩治力度，对严重侵犯知识产权的加害人产生遏制作用。高于补偿性赔偿的额外赔偿，是非法获利与应受负担的“差价”，这种“财产罚金”使其认识到侵权行为可能导致的严重法律后果，从而以惩罚“过去的过错”来遏制“未来的过错”，这即是惩罚性赔偿具有“警示性赔偿”蕴意的理由所在。后者通过打击严重侵权行为，在整个社会形成法律的威慑力量，以警戒和教育一般社会成员。法律教育目标，在于教育社会公众尊重他人知识产权，不敢也不愿意实施侵犯知识产权的行为，在知识产权交易或者传播过程中施以“理性人”的应有注意，这即是以惩罚“个人的过错”来遏制“社会成员的过错”。

（三）知识产权惩罚性赔偿责任的法律适用

惩罚性赔偿责任的法律适用问题，主要涉及该项责任形式在民事责任体系的地位问题，与其他相关法律责任的关系问题以及责任重合、聚合情形下的责任选择问题。现分述之：

1.民事责任方式构成与惩罚性赔偿的合并适用

自1984年《民法通则》以来，我国民法形成了集中规定民事责任方式的立法体例。《民法典》第179条第1款列举了11种民事责任方式，有些专属于人身权益的救济方式，如消除影响、恢复名誉和赔礼道歉；有的只适用于救济财产权益，如返还财产、排除妨碍。有的归类于违约责任范畴，如支付违约金、继续履行；有的则属于侵权责任领域，如停止侵害、赔偿损失。该条规定的上述承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第2款规定的惩罚性赔偿，其适用问题依照相关法律处理。从《商标法》、《专利法》、《著作权法》到《反不正当竞争法》，概以确定赔偿的数额为基础，科以一定倍数的惩罚性赔偿。从这些条款可以看出，知识产权法规定的惩罚性赔偿，应是与其他民事责任方式合并适用，即以赔偿损失的认定为前提，是补偿之外的一种额外赔偿，惩罚性赔偿并不具备单独适用的法律依据。

2.多种法律责任重合与惩罚性赔偿的优先适用

在现代法律体系中，有刑法、行政法、民法等部门之分，各部门法均有自己的法律责任，因其性质的差异而相应分为“刑事责任”、“行政责任”和“民事责任”。侵犯知识产权行为，可能既侵害权利人的无形财产权益，又构成对国家行政管理秩序或社会秩序的破坏，因而同时违反几个法律部门的规范，符合不同性质法律责任的构成要件，这就是法律责任重合。对于行为人的同一行为符合两个或两个以上不同性质法律责任的构成要件之情形，适用法律责任重合制度的有关规定。《民法典》第187条规定，“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先承担民事责任。”这一规定确立了民事责任的独立地位和民事责任承担的优先原则，适用于知识产权惩罚性赔偿与刑事罚金、行政罚款的责任重合之情形。根据《民法典》的上述规定，惩罚性赔偿责任的适用应把握两个要点，一是独立地位问题。惩罚性赔偿不因责任重合而使得被害人失去民事赔偿之请求权。例如，在刑事责任与民事责任重合时，被害人可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，也可以在刑事诉讼程序结束后单独提起民事诉讼。二是优先承担问题。法律承认民事赔偿责任的优先地位，即在刑事罚金、行政罚款与民事赔偿的财产责任出现重合时，同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金处罚的，侵权人无法请求减轻或者免除其应承担的惩罚性赔偿责任。如果侵权人的财产不足以支付上述法律责任的，则应当优先承担民事赔偿责任。这一规定体现了对被侵权人优先保护和以权利主体为中心的立法思想。有学者提出，在知识产权领域，如果受害人选择了惩罚性赔偿的民事程序，可以不追究刑事责任；如果行政处罚与惩罚性赔偿的程序并存时，应当适用在先提起的诉讼程序。上述说法与《民法典》规定精神多有不符。

3.知识产权侵权责任聚合与惩罚性赔偿的选择适用

与法律责任重合不同，责任聚合是指同一行为符合同一法律部门的数个责任构成要件的情形。在知识产权侵权领域，责任聚合的出现即是惩罚性赔偿与法定赔偿责任的选择问题。法定赔偿是一种特殊的金钱救济，是知识产权法专设的赔偿制度，其特点表现为自由裁量，有别于实际损失、侵权所得、许可使用费倍数的数量计算方法；而其优势在于减轻证明责任，提高诉讼效率。在世界范围内，法定赔偿并非为各国普遍推行。以著作权法为例，在世界知识产权组织收录的177个国家的著作权法中，仅有24个国家规定了法定赔偿，且绝大多数是发展中国家。美国版权法中也规定有法定赔偿，但与中国相关制度与所不同，实际是一种“替代性赔偿”（in lieu damages），即替代“实际损害赔偿”的一种简便获得金钱救济的途径，可由原告在实际损害赔偿之外单独选择适用。在我国知识产权立法中，法定赔偿与惩罚性赔偿在适用中具有不同的特点，前者须在数量计算方法不敷采用、实际赔偿数额不能认定的情形下方可适用法定赔偿的自由裁量；而后者须在采用数量计算方法并认定实际赔偿数额的基础上另行裁定额外赔偿数额。但是，在知识产权侵权赔偿制度中，上述两种责任方式具有相同性质，即法定赔偿亦具有惩罚性因素。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》强调，法定赔偿的适用应当考虑侵权行为的性质、期间、后果等。上述因素涉及侵权人的过错类型和程度，其构成要件与惩罚性赔偿责任规定相似，以至于有学者将其称为“隐性的惩罚性赔偿”。除此之外，法定赔偿与惩罚性赔偿皆是法官自由裁量的结果，前者是在500万元内由法官根据侵权行为的过错情况及损害后果作出不超过上限的裁量；后者是在赔偿数额认定的基础上由法官依主观“故意”和“情节严重”的状况作出一定倍比的裁量。无论如何，上述两种具备惩罚性因素和自由裁量特点的赔偿责任形式，可以由受害人提出任一请求，但不能同时适用。“从应然法角度而言，不宜对侵权人主观过错进行两次评价。”

（一）惩罚性赔偿适用中的基本原则

中国知识产权法已然全面接受惩罚性赔偿制度，立法论意义上“利弊”与“得失”的讨论不应再是当下的重点。从应用研究的立场出发，我们理应关注惩罚性赔偿制度在知识产权领域的具体适用以及对司法实践的影响。其中的首要问题是，司法机关在适用这一制度时秉持的基本原则和基本精神。

1.审慎谦抑原则

惩罚性赔偿具有公法责任上的惩罚、威慑等功能性质，将其适用于知识产权领域须持审慎谦抑的司法立场。所谓审慎谦抑，是指审度和慎行、限缩和抑制，这是刑法理论研究中经常强调的法律理念。刑法上的审慎谦抑，又称“必要性原则”，是定罪量刑的基本原则之一，即在刑事立法中，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定为犯罪行为。知识产权法意义上的审慎谦抑，要求刑事处罚或民事惩罚采取“非必要不追究”的司法立场。具言之，适用范围的必要性原则，主张刑事处罚和民事惩罚措施，能不用则不用，能少用则少用，真的要使用也务必慎重使用，尽量通过最小成本支出实现最大社会效益。以适当性为要义的审慎谦抑原则，在知识产权领域的适用表现在两个方面：一是对知识产权犯罪行为的刑法克制。知识产权为私权，但侵犯知识产权的犯罪行为在我国《刑法》中归于“破坏社会主义经济秩序罪”，而不是“侵害财产罪”，这意味着，在知识产权领域，侵害财产权的行为只有达到破坏“经济秩序”的程度，才能施以刑罚。问题的实质在于把握犯罪界定的范围，从审慎谦抑的法理念出发，保持对知识产权私权属性的基本认知，仅对涉及“侵害市场经济秩序”的少量侵权行为以犯罪论处，而对于处于罪与非罪模糊地带的多数侵权行为采取“慎刑”立场，克制刑罚的滥用；二是对知识产权侵权行为的惩罚限制。惩罚性赔偿相对于刑事处罚是一种替代措施，旨在实现“轻刑化”的法律秩序；同时又是不同于补偿性赔偿的额外财产责任，具有严苛归责的功用。2018年最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，提出“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制。”从中我们可以认识到，必须限定惩罚性赔偿的适用范围，保持“慎用”取向。惩罚性赔偿是一把双刃剑，须适用得当。激励不足难以发挥该制度遏制侵权行为的社会功用，激励过头则有可能产生“寒蝉效应”，影响市场交易和创新活动。以专利为例，由于专利范围的模糊性以及专利侵权标准的复杂性，处于灰色地带的某些行为，可能实现对现有技术的累积创新，包括规避设计或窄化、优化现有专利等，这即是所谓“边际合法行为”。如果惩罚性赔偿激励过头，就会遏制上述“边际合法行为”，其结果是影响初创企业、小微企业的创新发展。

2.过罚相当原则

惩罚性赔偿实质上是利用私法机制以实现公法上惩罚目的的一种特殊惩罚制度，惩罚目的的满足应作为评价惩罚性赔偿制度适用效果的主要尺度。有基于此，根据刑法上的罪刑均衡原则及行政处罚法上的过罚相当原则，惩罚性赔偿的适用应着重考虑行为人所受惩罚的适当性。在适用原则方面，惩罚性赔偿不同于补偿性赔偿，前者强加之额外赔偿结果虽是受害人在财产上的所受之后果，但这并不是该制度考虑的主旨问题。换言之，惩罚性赔偿应秉持“惩罚的适当性”而不是“赔偿的妥当性”。借鉴公法责任规定的要义，惩罚适当性原则应具有“罪责均衡”、“过罚相当”的基本蕴意，务必保证惩罚性赔偿的力度与侵犯知识产权行为的程度之间相对称。处罚力度的适当性原则，要求额外赔偿的额度与行为人的违法过错程度相当，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不适当情况发生。知识产权惩罚性赔偿的适用，当下问题的主要方面在于防止制度滥用，赔偿请求数额畸高。在美国，早期惩罚性赔偿制度的推行，高赔偿额判赔曾导致诉讼爆炸，其滥诉现象不仅浪费司法资源，还很大程度上扰乱了市场秩序。在我国，有必要防止惩罚性赔偿在适用过程中的功能异化。在消费者权益保护领域，惩罚性赔偿被一些学者称之为“激励私人执行的奖金”，其目的在于弥补国家市场监管的不足，而不是惩罚违法经营者。而在知识产权领域，随着法定赔偿上限数额的提高和惩罚性赔偿制度的实施，“反侵权经营、批量维权诉讼”的现象开始出现，因此有必要对“专利蟑螂”行为保持警惕。因此，在司法实践中必须遵循惩罚适当性原则，把握惩罚性赔偿的适用标准，避免损害知识产权激励创新的制度功能。

3.司法定价原则

惩罚性赔偿就赔偿数额认定而言，是一种“加重赔偿”或“额外补偿”。制裁侵权行为，实现赔偿救济，是目前知识产权司法裁判最为重要也是最受困扰的问题。破解这一难题，必须重塑知识产权司法保护的价值理念，把握损害赔偿认定的价值理论基础、价值判断标准、市场价值与司法定价的关系。这是惩罚性赔偿裁判尺度必须遵循的“合理性要求”。著名经济学家康芒斯将“合理的交易、合理的惯例和相当于公共的社会效用”，即“合理价值学说”作为无形财产损害赔偿裁判标准的思想基础。实现合理性的司法定价，其基本要义是：第一，以知识产权的市场价值为基础。准确评价不同知识产权的不同竞争地位和不同独占利益所形成的资产变量。正是由于知识产权价值变量的不确定性，在企业资产负债表中产生了“正资产”、“零资产”或“负资产”的不同情形，由此出现司法定价对侵权损害“不赔偿”、“少赔偿”或“多赔偿”的差异性。可以认为，惩罚性赔偿有别于补偿性赔偿，无需“对标”实际损害，但要考虑“资产价值”。第二，科学估算侵权行为中的成本效益关系。在市场价值理论分析中，侵权行为的成本效益包括实施行为过程所付出的物资耗费，即必然成本；实施行为后果而依法承受的制裁，即法定成本；以及实施行为预期得到的非法利益，即必然收益。在一般情况下，侵权行为发生的原因与成本、收益之间的比值有密切关系，即成本越低、收益越多，侵权行为发生的概率越高、程度越是严重。惩罚性赔偿制度意在提高违法侵权的法定成本，抑制“侵权收益”大于“成本”的预期，促使理性经济人放弃侵权行为；第三，对严重侵权行为进行定型分类赔偿。惩罚性赔偿数额，根据确定的赔偿数额的一定倍数来裁量。有关适用“数量计算规则”的实际损失、非法所得等，大抵采取“差额说”，即通过比较受害人现有财产状况与假定没有损害事件的应有状况而得出的差额以确定损害；或是“规范说”，即通过评价相关权利的功能性保护内容或者被侵害的特殊状态来确定赔偿数额。而惩罚性赔偿采取一种“自由裁量规则”，是以“定额说”为理论基础，强调分类定额赔偿，适用于特殊侵权损害的情形。它不拘泥于“实费主义”的束缚，但又依赖确定数额而作出额外赔偿的认定。总而言之，惩罚性赔偿的司法定价是以合理性为裁判标准，其合理性既是一个经济标准，必须考量知识产权市场价值，以知识产权市场份额丧失或者功能价值损害为基础；同时更是一个法律标准，需要法官根据个案作出自由裁量，是对严重侵犯知识产权行为进行定性后而采取的定额裁量。

（二）惩罚性赔偿责任的构成要件

构成要件是指承担侵权赔偿责任所必须具备的条件因素。惩罚性赔偿责任的构成要件，在知识产权立法中有明确规定，并以此作为认定侵权行为承担民事责任的裁判标准。在侵权诉讼中，原告一般需要对被告侵权行为的各个构成要件加以证明，才能使法官对被告行为是否构成侵权并可能承担赔偿责任进行确认；而被告的抗辩，也主要从侵权责任构成要件方面展开，证明其中一个或者数个要件不存在，才能使法官认定其行为不构成侵权或者不承担赔偿责任。惩罚性赔偿责任的构成要件，包括主观要件和行为要件。

    1.以故意、恶意为表征的主观要件

主观要件表明了行为人应受责难的主观心理状态，《著作权法》、《专利法》采用了“故意”的表述，而《商标法》、《反不正当竞争法》强调“恶意”的说法。故意与恶意在主观形态表现方面有一定差别。

在侵权法理论中，故意是指行为人预见到损害后果的发生并希望或者放任该结果发生的心理状态，可以分为直接故意和间接故意。在立法文件中，1986年《民法通则》、1991年《计算机软件保护条例》以至2020年《民法典》“侵权责任编”，对直接追求和间接放任的心理状态，分别表述为“知道”和“应当知道”，两者可对应“明知”和“应知”的说法。最高人民法院《关于知识产权民事纠纷案件惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》（征求意见稿），将主观要件的成立分为事实认定和法律推定。对于前者，是对主观故意责任认定的一般情形，可依证据判断；对于后者，是对主观故意要件的法律推定，是赔偿责任认定的例外情形，须按法律有关规定把握适用。

民法理论意义上的恶意，相对善意而言，广泛用于物权法、合同法和侵权责任法领域。恶意是不诚实或不良用意的心理状态，可分为认识主义的恶意，即明知其行为缺乏法律根据或者明知行为的相对人不享有权利而为之；意思主义的恶意，即具有动机不良的故意，以损害他人利益为目的而作为。在侵权责任领域，《商标法》、《反不正当竞争法》以及最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于知识产权民事纠纷案件惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）采用了“恶意”构成的主观要件规定。惩罚性赔偿责任构成要件的恶意，不仅具有直接追求后果发生的明知心态，而且在动机与目的上具有侵害他人权益的恶劣表现。正如法官所言，恶意不能等同于故意，应当相当于主观过错程度严重的直接故意，而不包括应知可能侵权但仍然放任损害结果发生的间接故意。以上表明，恶意相对于故意而言表现了更为严重的主观恶性，立法者以此作为商标、商业秘密、域名领域惩罚性赔偿责任的适用标准，有别于侵犯著作权和专利权的主观故意规定，因此持有一种限缩适用范围的立法取向。最高人民法院根据《商标法》、《反不正当竞争法》的规定，对恶意认定作出司法解释。该类严重侵权行为以损害他人商标权、商业秘密权为目的，具有意思主义的恶意表现，其主观动机的认定比较困难和复杂，司法解释关于认定恶意要件成立的具体情形，并将行为人的主观心理状态与特定侵权对象、特定法律关系结合起来进行考察，强调了行为人主观动机上的恶劣性和可归责性。

在惩罚性赔偿案件中，行为人存在主观故意、恶意与否判断的基本标准是看其是否达到了应当达到的注意程度。一般而言，人们对他人的知识产权之保护仅负有“诚信之人”、“理性人”的一般注意义务即可。如果侵权人未能达到上述注意程度，且直接追求或间接放任损害后果发生，甚至目的和动机有恶劣表现，即可以认定主观要件构成。在樱花卫厨中国股份公司诉苏州樱花科技公司、屠XX侵害商标权纠纷案件中，被告在被判决侵权后，仍继续成立公司，不断扩大侵权规模，二审判决认为其“侵权恶意明显”，加重惩罚性赔偿；在暴风集团公司与深圳市腾讯公司信息网络传播权纠纷案中，前者接到著作权人的多次侵权通知，并知悉国家版权局发布的预警名单，仍不采取删除措施。二审判决认定其传播行为“显属明知故犯”；而在飞天诚信公司诉北京信安世纪公司等侵害实用新型专利纠纷案中，法院判决被告生产经营的涉案产品已经落入原告专利权利要求范围，构成侵权。但权利人“未能证明侵权人存在主观故意且屡教不改”，对其适用惩罚性赔偿的主张不予支持。以上表明，侵权人主观心理状态，可以根据其明知（或应知）权利存在、未尽合理注意程度的情形认定为“故意”，如果进一步具有动机、目的的恶劣表现，即可认定为“恶意”。

    2.以情节严重为要义的行为要件

情节严重并非是传统意义上的民事责任构成要件，该表述常见于《刑法》中的犯罪构成规定以及行政法规的行政处罚规定。惩罚性赔偿在民事责任体系中是一种替代公法制裁、实现惩罚目的的一种加重责任。有基于此，知识产权法在规定惩罚性赔偿的同时，引入了公法责任常见的“情节严重”要件。

情节严重是与故意、恶意这一主观要件相并列的客观要件，属于行为要件而不是结果要件的范畴。有学者认为，恶意侵权本身就是情节严重的一种表现形式，将两者叠加并行规定并无必要；或认为仅是适用于评价侵权人主观状态的附加标准。在司法实践中，2015年华润（集团）有限公司诉深圳市华润管理顾问有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案、2015年法比奥诉上海竞合国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案等判决，根本不提及情节严重，而是直接以“主观恶意明显”为由适用惩罚性赔偿。笔者认为，故意、恶意与情节严重是惩罚性赔偿的主客观要件，具有各自独立存在的法价值。在法官的裁判活动中，应先予审查行为人的主观心理状态，然后再对行为情节严重程度进行评价，即通过双要件认定，以规范惩罚性赔偿的有效运作。正如美国侵权法适用该赔偿责任形式所给出的理由那样，主观要件表征了侵权行为的应受谴责性，而客观要件说明了侵权行为应受谴责的程度。

情节严重是在客观方面关于法益侵害程度的整体评价。刑法学者通常认为“情节严重”中的情节并非指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节。借鉴“情节严重”的刑法学理论成果，知识产权领域适用惩罚性赔偿，应对涉及被诉侵权行为的诸因素进行综合考虑，只要某一因素的严重程度较高，即构成“情节严重”。在这里，损害后果严重在“情节严重”认定中是一重要因素，但不是考量的唯一要素。正如有学者指出的那样，“适用惩罚性赔偿的核心不是知识产权所有人的损失有多大，而是在于侵权人行为的性质。”最高人民法院在总结司法经验的基础上，对“情节严重”的具体情形作出规定，涉及被诉侵权行为的性质、持续时间、地域范围、规模、后果等因素。司法解释关于“情节严重”认定因素的规定表明，该要素不是惩罚性赔偿责任的无关条件，而应处于必要规范的地位；同时也不是主观故意要件的“附加评判标准”，而是与主观要件共存的客观要件；当然也不是拘泥于损害程度的结果要件，而是涉及诸多因素的行为要件。

在惩罚性赔偿制度中，情节严重是对侵害行为应受谴责程度的立法表述。英美法系国家将与故意、恶意相关的可责难性行为，描述为“异常应受谴责的行为”、“情节恶劣的行为”、“精心策划的侵权行为”等。我国侵权责任法意义上的情节严重，是指行为、事件和后果的性质恶劣、影响坏、危害大的情形，法官并不拘泥于某种特定因素，而只要某一因素达到较高严重程度即可认定“情节严重”。在斐乐体育有限公司诉浙江中远鞋业公司侵害商标权纠纷案中，法院认定被告在其商品上突出使用涉案标志，且销售金额巨大，在充分知晓权利人获得在先注册的情况下仍继续生产经营侵权品，构成“侵权情节严重”；在江苏省金地种业公司诉徐州市地王恒鑫公司侵害植物新品种纠纷案中，法院认定情节严重的事由是：侵害原告的植物新品种的独占实施权，且严重损害种子生产销售秩序，并存在可能侵犯品种购买者、种植者的合法权益。在松下电器会社诉中山市金稻电器公司侵害外观设计专利权纠纷案中，被告拒不接受生效判决，继续生产销售侵权产品，法院认为“其持续侵权行为构成恶意侵权和重复侵权，应当承担加重赔偿的法律后果。”可以认为，情节严重在不同知识产权领域的具体个案中有着不同的表现情形，凡侵权行为的性质、影响、后果等判定因素达到严重程度即可认定为情节严重。

（三）惩罚性赔偿数额的计算规则

惩罚性赔偿数额的计算，涉及到计算基数和确定倍比两大问题。

（1）关于惩罚性赔偿数额的计算基数问题。我国知识产权法大抵规定以数量计算方法的确定数额为基数，即以实际损失、侵权所得、许可使用费作为计算基数。在司法实践中，有如下问题值得思考：一是上述数量计算方法有无适用的先后顺序；二是诸多数量计算方法均无法计算时如何确定赔偿数额；三是当无法确定赔偿数额时是否还可适用惩罚性赔偿？最高人民法院《关于知识产权民事纠纷案件惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》第6条对上述有关问题作出了回答：第一，规定了数量计算方法的先后顺序。人民法院计算惩罚性赔偿数额时，应当以原告实际损失数额或者被告违法所得数额作为基数。原告的实际损失数额或者被告违法所得数额难以计算的，可以参照权利使用费确定基数；第二，规定了数量计算方法不能时的补救方法。即原告实际损失数额、被告违法所得数额、权利使用费均难以计算的，可以参照类似权利的使用费合理确定基础；第三，在上述计算方法已经穷尽，又无类似权利使用费作为参照，是否还可以适用惩罚性赔偿，司法解释未予解答。笔者认为，该类极端情况并非不可能存在，当无法以确定数额作为基数选择时，惩罚性赔偿因其数额计算的前提条件未能成就而不能适用。在这种情况下，具有一定惩罚性功能且作为数量计算方法的替代性方式的法定赔偿，可以由法官作出裁量。

（2）关于惩罚性赔偿的倍数确定问题。知识产权惩罚性赔偿倍比关系的设定，有助于法官依法做出裁量。在美国的司法实践中，在后判决确定惩罚性赔偿数额时，多会参照所谓“比例性原则”（the Ratio Rule），以保持惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额之间某种合理的比例关系。在我国司法实践中，赔偿数额基数与赔偿倍比系数有着密切关系。依法律规定的三种方式确定的补偿性赔偿数额，其精确性会有不同程度的差异，故赔偿倍比系数的具体计算，应充分考虑到具体案件中基数确定的相关情况，综合考量后确定惩罚性赔偿的合理倍数。正如法官所言，要善于通过倍比系数的合理取值来弥补赔偿数额基数确定上的不足，把系数确定作为平衡双方当事人利益，防止惩罚不足或惩罚过度，确保最终认定的惩罚性赔偿数额合理、公正。我国知识产权法将惩罚性赔偿数额规定为已确定赔偿数额的一至五倍，这种明确的比例规范，方便法官操作，增加了法律的稳定性。但是，由于一至五倍的倍比幅度较大，司法裁判难以精细化运作，似有必要建立权重系数指标体系和赔偿数额分档计算规则。同时也应看到，倍数确定不能一概而论，应根据个案参照权重系数有区别地裁判。