区块链信任危机及其法律治理

内容摘要

关键词

开发区块链技术的初衷是在信任极低的环境下，用最小的成本进行最安全可信的数据流转。区块链技术应用领域十分广泛，例如加密数字货币、智能合同、数字财产的权属状态、电子证据等领域，一定程度上缓解了匿名环境下弱不禁风的信任难题。然而，解决传统信任危机的区块链技术并非所向披靡，无法做到让人不言而信。除去区块链本身的技术局限和人的有限理性，法律在解决区块链信任的问题中应当做到既不纵容，也不扼杀，与区块链彼此成就，融合发展。

一

区块链技术下法律治理面临的信任危机

从2008年区块链概念被中本聪在《比特币：一种点对点电子现金系统》一文中提出，到加密数字货币交易的发展，再到数字财产、智能合同等领域的繁荣，区块链超脱了去中心化初始属性，促进了应对去中心化的社会治理。区块链技术的优势体现在众多方面。首先，在社会组织结构层面上，区块链自由灵活、去中心化；其次，在技术传输层面上，区块链可以提供便捷的点对点、分布式数据传输，更直接且更安全；再次，在经济效率层面上，区块链无需中间方、监管方，从而可以降低成本，提高效率；最后，在信任机制层面上，由于区块链的加密数据不可篡改，因此无需信任，可直接存证。一方面，区块链技术优势显著，另一方面，区块链也受技术限制和人的有限理性影响，存在一定数据验证促进空间，如果不善加治理，可能导致国家经济秩序危机。苦难往往伏于辉煌，区块链技术的应用繁荣和危机是并存共生的。虽然“文明每前进一步，不平等也同时前进一步。随着文明产生的社会为自己建立的一切机构，都转变为它们原来目的的反面”。但历史反复印证，人类文明的进展，多是趁着由“小得意”堆积成的“大问题”而爆发的。区块链危机治理的意义不仅仅在于完善制度，更是为各主权国家提供了一个培养和检验治理复杂性、综合性社会问题能力的机遇。

（一）区块链技术繁荣的原因

1.形成去中心化的社会组织结构

在社会组织结构层面，区块链提供自由灵活、去中心化的数据传输服务。区块链语境下的去中心化与网络媒体语境下的去中心化相似但不同。人类对“中心”的抵触和反抗的大爆发可追溯到文艺复兴和启蒙运动时期。萨皮罗认为，自由主义在任何时代的典型特征都是认为自由在实现目标的过程中不可或缺,无论是以国家为中心，以教会为中心，以政党为中心，以政策为中心，以自由对立的权威主义为中心的社会，以父权为中心，都与对个体自由的崇尚相冲突。加塞特认为，自由是多数人基于少数人的权利，是人类最高尚的诉求和最高级别的慷慨。自由支配着一般大众的思想，同时也指导着政党的实践。自治是自由人的固有权利，对中心化制度的不信任是区块链基础技术的驱动。区块链技术的重要应用包括加密数字货币、智能合同、数字财产权属状态、电子证据等。对于加密数字货币，学者提出私人数字货币（Cryptocurrency）概念。无论是私人数字货币或者加密数字货币，这两种说法都来源于对2018年6月美国国会法律图书馆发布的两部相关法规具体条文的理解与阐释。这两部法规分别是《全球加密货币规则》（Regulation of Cryptocurrency Around the World）和《特定司法管辖区加密货币规则》（Regulation of Cryptocurrency in Selected Jurisdictions），前者涵盖了全球131个国家的加密货币监管规则，后者选取了14个典型地区的加密货币监管制度进行研究。与加密数字货币、私人数字货币相关的用语还包括加密货币（cryptocurrencies或encrypted currencies）、数字货币（digital currencies）、虚拟货币（virtual currencies）、电子货币（electronic money或e-money）、虚拟资产（virtual asset）以及代币（token）等等。加密数字货币是自由主义思想的产物，提出中心权力制造以外的替代性信用体系。

2.提供分布式的数据传输服务

在传输技术层面，区块链可以提供便捷的点对点、分布式数据传输。区块链被部分学者们称为“分布式账簿技术”(Distributed Ledger Technology）。严格意义上，并不是所有的分布式账簿都叫区块链，但是区块链是这一类技术的通用说法。点对点数据传输可以最大程度减少数据公开程度和保护个人隐私。区块链实质上是信任性传递方式的变革。生活中，一个侃侃而谈的人相比一个孤僻寡言的人，更容易降低他人陌生感，也更容易获取他人信任。一个自愿展示厨房的餐馆，更容易获得消费者对其食品安全的信任。在信息传输不便捷的社会，信任需要依靠父权、家族、人际关系等等传递。无论是以个体为圆心的水波纹式建立起来的中国式人际关系，还是西方国家等距的人际关系，人际关系的远近亲疏决定了信息欠发达时代的信任半径。随着信息交互的发达，国家通过主导可信任的中介机构，用公开、透明的方式传递信任，例如法院拍卖物品，必须秉承公平、公正、公开的方式进行，再如被冠以驰名商标的产品或者经过认证认可的产品，都在产品的本身或包装上用特殊标志进行说明。相反，区块链却是用隐匿的方式保护信息传输，通过点对点传输，避免第三方介入，免除了信任环节去验证身份、验证交易的效力，为保护个人隐私和数据安全提供了前提，从而使交易方根据自身权限获得应知的充分详实信息，无需以传统方式了解对方的身份就可以放心地进行交易。

3.通过缓和代理崇拜提高经济效率

在经济效率层面，区块链可以缓和代理崇拜，无需中间方、监管方，从而降低成本，提高效率。中间方、监管方等中介机构在现代社会无处不在。在早期学者对新古典经济学带来的问题进行回应的过程中，其中奥利弗·威廉姆森(Oliver Williamson)认为代理人的出现能够防止管理者吞噬所有利益，然而代理制度虽然能一定程度规制管理不忠诚，但是代理成本是否是必要支出成为经济学家们旷日持久的争论对象，控制权与所有权的离合运动从来没有停止过。一方面，早期公司治理语境下的代理偏好能够抚平股东对管理者不忠诚的不安；另一方面，市场语境下的代理受到竞争冲击，多快好省的代理总是受欢迎。历史研究表明，帕金森定律（Parkinson's Law）普遍存在于公权力授权的中介机构。哪怕给定某任务一个最长期间，最后也会以最低效率被完成。中介机构需要谋取利益来维系其自身的运作和员工福利，因此，中介机构自带审查程序，从而降低了效率，扩大了验证成本。区块链作为“信任机器”（The Trust Machine），它侧重于降低记录成本，提高记录效率，把成本重点放在了加密储存上。它的横空出世，一定程度上为金融排斥、代理成本所困的群体迎来了春天。那些希望完全独立于中介机构的个人，可以在网络上运行自己完整的节点。区块链受到因中介机构门槛过高的中小企业和付不起中介费用的群体的热烈追捧，他们正是那群被国家主导的信用体系排斥的、得不到中心化的银行信贷融资的人。对他们而言，区块链与互联网的开放普惠理念一脉相承，极具吸引力。

4.建立便于存取证据的数据形态

在信任机制层面，区块链加密数据不可篡改，可直接存证。由于区块链数据上链都附有时间戳，这些时间戳通过共识节点实现多数正确修正少数错误进行共同验证和记录，所以上链的信息不可篡改，因此我们可以选取任意时间节点考察状态和选取任意时间段考察数据真实性。区块链运用的Merkle tree（默克尔树）算法提供了一种证明数据完整性且有效性的手段，支持用较小内存和流量完成和维护较复杂的计算。区块链可广泛用于财产权属状态、病例、公证、版权付费、电子证据、遏制虚假新闻等领域。与人工智能的学习能力不同，区块链无法创造价值，只是保证和维持一种交换价值。由于区块链可以保留数据真实状态，因此也被应用于确认数据财产的权属、物上负担、价值评估制度以及电子证据制度领域。以网络知识付费服务为例，网络支付、购买和管理都能够通过区块链技术进行数据获取、身份认证、安全验证、自动授权、自动应用等，并且更重要的是，这些流程都能得到完备的记录和存证，能够节省大量记录、文书工作的成本。区块链技术的信任传递是通过保密来完成的，而不是通过公示的方式，共识和信任是区块链技术的价值导向。表征数据财产的权属状态、电子证据等等都是对区块链边缘性功能——记录存证功能的衍生应用，区块链技术核心功能——对专利研发的信任和共享才是区块链的核心创新领域，或者说是计算机科学发展的长远价值追求。

（二）区块链信任机制面临的危机

1.数据和隐私大面积泄露的危机

以“区块链 货币”、“区块链 银行”、“区块链 证券”为主要内容的区块链金融又被认为是分布式账户，它要求每个数据节点对数据的存储必须完整连续、规范统一、加密不可篡改，且各个节点相互之间独立平等，存储的数据在网络中的每个数据节点同步共享。隐私和数据的加密，是否真的难以篡改，值得推敲，可信任程度也值得合理怀疑。如果上链数据是伪造的，那么初始的错误会导致一错百错，再怎么验证也于事无补。亦或者理论上，51%的错误便能够实现修改正确信息。无论是区块链服务，还是云服务，都面临着安全问题，便利的上传、存储和传输，不可能同时带来便利的删除。如果说数据安全和隐私保护的问题完全仰仗于加密数据的不可篡改性，那么假设一旦实践中存在可以变更数据的操作，是否就意味着区块链构建的信任王国顷刻崩塌？不难看出，即使刨除“授权拜占庭容错算法”（Delegated Byzantine Fault Tolerance）的影响，区块链金融中所谓的隐私和数据加密，也并不是真的不可篡改。我国对区块链金融的监管始于2013年底由中国人民银行、工业和信息化部、银监会，证监会、保监会五部委联合发布《关于防范比特币风险的通知》，这是我国第一部对加密数字货币进行治理的规范性文件，该通知为表达我国对加密数字货币的立场，强调了两层内容：一是否认加密数字货币的货币属性，二是否认加密数字货币具有流通性。进而，我国在2017至2018年出台的规范性文件中对上述严禁加密数字流通政策细化，以及对既有产业发展路径进行疏导，包括企业不得发行融资，已发行的逐步进行清退，不得兑换、提供定价或信息中介，引导挖矿企业逐步退出等。目前既然可以对区块链金融进行监管，那么在监管范围内就不存在所谓的秘密和隐私，如同互联网发展初期的匿名性特征，目前为了实现有效的监管，实质匿名性已经无从谈起，那么同理，在监管者视域下，区块链与互联网一样是可驯化的。加密数字货币被排挤不仅出现在中国，目前作为全球首家大型网络巨头发起的加密虚拟货币的Libra，是Facebook创立，Visa、Mastercard、Paypal、Uber等大型机构都参与其中。2019年7月美国参议院银行、住房和城市事务委员会以及众议院金融服务委员会举行两场加密虚拟货币Libra的听证会，2019年9月，Libra在2020年正式发布之前被德国和法国抵制，要求在其正式推出之前必须要通过美国最严格的监管规则。新加坡、日本、英国央行都对Libra持保守态度，表示Libra仍在发展初期，必须要经由一定审查符合现有规则，解决一系列基本问题后才能应用。非法定货币的发行和承兑在主权国家碰壁其实并不意外，早期马克思在研究银行信用理论时就表明，银行处理的主要业务无外乎就是信用本身，然而发行法定货币的银行，实际上是与“私办银行”的混合体，其背后都是以国家信用为后盾的，即便是“私办银行”的货币，也具有合法支付手段性质，法定货币的本质是信用流通的记号。因此，缺乏甚至是排斥中心化国家后盾支持的“私办银行”提供的信用服务风险极大，主权国家有权遏制金融风险极大的信用服务。目前处于区块链技术发展的初期，对主权国家而言，对隐私泄露和数据不可篡改的监管质疑属于“远虑”，禁限加密数字货币流通才是“近忧”，但是随着技术的成熟，防止隐私和数据监管泄露问题将日益凸显。

2.当加密数字货币交易量足够大时，存在撼动市场经济社会根基的危机

区块链支撑的加密数字货币目前有百余种，与主权国家发行的法定货币不同，法定货币是国家对货币控制权的宣誓，法定货币价值更稳定，数字货币这种不经银行或类似机构发行的虚拟货币的价值欠稳定，如果达到足够高的流转数额，一方面会对金融市场造成威胁，给法律监管制造障碍，另一方面为洗钱、恐怖活动融资、逃税等不法行为带来便利。经历过二战后“布雷顿森林体系”的建立和瓦解，各主权国家更加深刻地认识到国家控制国内货币的重要性，其重要程度与立法权不相上下，任何一种主权国家的法定货币成为国际货币或其代币都对良好的国际经济秩序无益，更何况非法定货币。2019年10月28日，中国国际经济交流中心副理事长黄奇帆表示，“人民银行对于DCEP的研究已经有五六年，我认为已趋于成熟；中国人民银行很可能是全球第一个推出数字货币的央行。” 可见，一方面，国家对发行货币的权力紧抓不放，另一方面，个体对国内货币的信任下降，试图寻找一种国际化的等价物实现价值流通，因此加密数字货币应运而生，但前提是这种加密数字货币是中央银行发行的。无论是家族纽带、熟人，还是法律保障的中介机构带来的信任，都是市场经济的基石。国家和法律尝试构建无限延伸的信任体系，来弥补人际信任半径的不足。当区块链试图在民间辅助增长信任半径时，国家和法律便会介入来确保区块链的合法性、安全性。正是由于不可篡改、隐匿的信息传递有破坏金融秩序、威胁国家货币主权、引发洗钱、恐怖活动融资、逃税等犯罪的风险，因此主权国家对区块链的保守和审慎的接纳态度是必要的。当交易量足够大时，加密数字货币将产生跨越虚拟财产与法定数字货币之鸿沟的危机。虚拟财产的界定实质上是对物权法中物的概念的巨大挑战。

3.超越金融技术，替代法律技术的危机

在私法的思维方式下，民商事行为中的主体的意思自治是最为重要的一个环节，这一环节决定了私主体的私法行为是否具有法律效力。正因如此，私法作为权利本位的法律部门，为私权保护提供法律保障，从而抽象出诸如自愿、平等、公平、诚实信用、不得悖俗等基本原则。其中诚实信用是私主体的自律性规则，无论私主体还是公权力机关，诚实信用都是普遍性的行为准则，都可以得到验证。私主体违背诚实信用原则，相对方的利益就会受损，与此同时，权利受损一方获得了相应的请求权；公权力机关则通过宪法来限制权力滥用。如果区块链技术排除了不诚信，那么法律范式的架构就会被打破。区块链对数据的加密、不得篡改的属性，也正是智能合同的核心技术，当现实条件满足预先的设定时，合同便会生效。与非智能合同不同，以往传统的合同成立条件中的要素，例如要约和承诺都被转化成代码，而合同双方的意思表示都是由结果逆推出来的，这与非智能合同成立和生效必须由双方当事人意思表示引起的因果逻辑完全相反，这同样是对既有法律范式的冲击。如果诚实信用的验证方式被代码替代，那么在救济机制、权力分配等方面的法律技术设计就需要做出相应变更。

二

区块链法律治理的一般性措施检视

人类社会通过定义和管理风险来实现对自身界定,在管理区块链技术风险的措施背后，实际上蕴含了我们如何理解身处的科技社会。我国区块链法律治理可以通过一般性应对措施为主要治理方向和目标，辅之以具体法律调整措施来达到治理效果，分别从宏观和微观角度进行法律治理。区块链法律治理的一般性应对措施主要体现在宏观治理中，首先，对区块链的法律治理要顺应历史发展趋势；其次，从治理理念上，要注重保有科技创新的多元环境。最后，在多元价值取向的指导下，采取多中心治理模式，充分发挥多元主体的联合治理优势。

（一）顺应治理趋势：驯化“去中心”是历史必然

古典自由主义在二战后一直饱受诟病，然而随着战争经验的远去，近年对国家干预自由市场的反抗成为了西方政治经济改革的核心问题，自省自新的自由主体思潮在学界复位。与互联网的接入一样，区块链技术的发展演变是自由主义思想在偶然事件排列的行为中的历史必然。上世纪互联网技术在野蛮生长过后，被主权国家和国际组织驯服，成为治国利器。区块链去中心化的数据传递并不会改变 “中心”的地位，任何反抗中心信任机制的新兴技术都会转而服务于有组织、有秩序的主权国家。2013年开始，一方面，我国出台的一系列规范性文件对加密数字货币展开严厉管制；另一方面，我国出台的指导性文件大力支持、激励区块链金融创新，尤其是自贸区区块链创新。国家互联网信息办公室发布的《区块链信息服务管理规定》于2019年2月15日生效，该规定以义务本位条文为主，内容涵盖了区块链服务准入条件、用户实名制、新技术安全评估等系统化的区块链信息服务提供者管理制度。区块链技术的优势在于它的加密性、模糊性。加密性在于数据不可篡改，模糊性在于节点身份的不清晰，以及点对点的传输架空了第三方对真实性的验证。然而越模糊就越增加了治理的难度，也越容易让个体滋长侥幸心理，从而滋生犯罪行为、侵权行为等等。因此区块链的治理也恰恰更需要明确的准入条件、实名认证、安全评估等制度来打造一个相对清晰的环境，克服区块链传输的安全风险。有的学者形容今天的计算机技术好比上帝之眼，可以在天空锁定、跟踪、分辨每一片雪花的轨迹，这种能力，在人类历史上没有任何一个政府曾经拥有。进而，在区块链技术创新发展问题中，有的学者提出适用于中文语境的“共票理论”。由于Token（代币、加密资产）有多重英文语义，既可以指代权益，也可以指代支配权利的密钥，甚至还可以表示支付工具。“共票理论”可以解决英文中Token未能涵盖的含义，并认为共票代表了新的权益凭证及其带来的新的分配机制，而区块链在众筹领域的应用是中国特色数据经济的一项伟大实践。与其说是对互联网和区块链的驯化，不如说这是一场对人类目前能加以控制的内在和人类本性的最大限度控制，这被庞德称为“文明”。因此，从区块链应用层可编程金融（货币）、数据层哈希函数的“去中心”到恢复“中心”，为“中心”所用，从文明和社会控制角度而言，这本就是文明发展进程中的规律。

（二）坚定治理理念：严厉监管和激励创新并行

在金融科技革命中踏浪的各方主体都十分重视技术风险的控制，对自身行为的控制以及对他人、对行为的预见必不可少。我国当前对区块链法律规制呈现出实质大于形式的态势和穿透式的治理策略，在治理机构上主要依靠“一行两会”，一行是指中国人民银行，两会是指银保监会和证监会，外加互联网金融风险专项治理工作领导小组和国家互联网信息办公室。就具体规制内容而言，命令控制类规范偏多，存在追求稳定的单一价值取向，容易造成压抑创新，进而导致错过区块链金融创新的良机。虽然2019年1月10日国家互联网信息办公室发布了《区块链信息服务管理规定》并于2019年2月15日正式实施，对既往的严厉监管有一定扭转效果。但我们仍然应该重新审视自上而下的区块链监管理念，重新审视国家或政府与企业的二元主体监管模式，重新审视命令控制型管理策略，重新审视监管规则的解释空间，充分利用多方参与的治理模式，突破治乱循环，才能有效促进创新。2019年9月6日国务院发布并于同日生效的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》表明，公正监管促进公平竞争，加快打造市场化、法治化、国际化营商环境，其中提出要根据科学高效的基本原则，“充分发挥现代科技手段在事中事后监管中的作用，依托互联网、大数据、物联网、云计算、人工智能、区块链等新技术推动监管创新，努力做到监管效能最大化、监管成本最优化、对市场主体干扰最小化。”可见监管效能最大化是实现监管成本最优化和对市场主体干扰最小化的有力途径，这与《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》中设立“提高政府监管效能”一节的理念一脉相承，是该纲要在区块链管理和监管领域的延伸和落实。

（三）开放治理主体：多边联合

我国的区块链治理工作不能由单一主体承担，尤其不能由代表公权力的治理主体独立承担。区块链参与主体联合治理是完善区块链法律治理体系的重要特征，具体来讲就是在趋同价值理念指导下，发挥各个多边主体的能动性，将传统的控制、监管转变为以参与主体自治为主导的多边主体共同治理，以保障公共利益的最大化。

1.从参与主体多元到治理主体多元

公民自治是人类进步的共同趋势，是一切追求人类自由解放的国家、民族和团体的共同理想，它代表了人类文明进步的共同趋势。在基本经济体制中，我国始终坚持社会主义制度与市场经济紧密结合的道路，具体落脚到区块链治理中，同样依靠人民群众，解放和发展生产力，让广泛的主体参与到区块链的治理中。国家治理体系与国家治理能力现代化之下的区块链治理也需要充分动员和依靠广泛的社会力量。多元化的区块链治理主体要求保证在政府履行职能的过程中，行政干预逐步从非政府组织、市场和企业撤离。当前的网络社会治理研究普遍存在着一种“由单边治理向合作治理”、“由自上而下到自下而上”的构想，这种理论模式主张公民社会构建、公民自治治理，以此来推动治理转型。一方面，“由单边治理向合作治理”、“由自上而下到自下而上”等理论模式不能否定网格化管理的正当性。另一方面，这样的思路片面强调从一种治理形态转向另一种治理形态，却忽略了基层治理实践的复杂情况，忽略了目前是否具备“合作治理”、“自下而上”的治理能力和条件。多元化的治理理念不是单纯的削弱政府能力，或者架空政府职权，而是要求政府动员、组织、培育和扶持能够在网络治理中发挥作用的非政府组织，共同促进公民自治的实现。因此，面对网络社会多元参与主体的现状挑战，政府应顺应公民参与治理的历史趋势，在强化治理体系角色地位与简化监管行为之间取得平衡。

2.从内容多元到价值观多元

区块链技术的繁荣带来了信息技术领域的风起云涌，它为更多公众提供了参与交易的便利，也成为了一个重要的网络内容传输方式与社会治理的实践场。本世纪初，有学者对我国社会结构的形态进行研究，认为当时我国社会可分为十大阶层，总体而言，是一个中低层过大，中上层没有壮大，最上层和低层都比较小的一个洋葱头型的结构形态，社会阶层结构尚未合理。随着互联网技术对人们社会生活的渗透，人们对社会认同感下降的同时，中国“洋葱头型”结构深化，同时处于强势地位的精英阶层掌握着强势表达权力，而少数精英阶层却不能表达社会大多数的弱势群体的需求。因此，网络视域下的多元主体广泛交流和讨论一定可以促进内容多元，却往往并不能获得广泛价值共识，反而容易产生阶层之间的距离，如果不及时治理，可能助长深层分裂社会的矛盾。去中心化的区块链的设计始于“密码朋克”传导机制中的中介因子理念，其始创者本质上是无政府主义者，持有极端的自由主义思想，早期开发的加密软件中用户身份是完全隐匿性的。正如哈耶克的理论认为，钱是最伟大的实践自由的工具之一。区块链让用户无需行为能力、经济能力等证明材料，就可以轻松绕过审核，实现与强势表达权力阶层的平权。但这并不意味着脱离社会信用机制的区块链不需要法律的介入，尽管区块链监管的可行性存在争议，区块链也绝不是犯罪与侵权的温床。区块链在网络内容丰盛的基础之上，允许多元价值在各自的坐标体系中，不互相等同、重叠，也正是顺应了人类内部的多样化生存和多样化利益需求。 

3.完善“去中心 多中心”治理模式

形成完善的治理体系需要各个治理主体具有明晰的分治职能界限。区块链联合治理主体包括公权力代表、市场参与者、产业和社会成员等层面。代表公权力的包括国家、政府等国家机关，代表市场参与主体的主要是区块链服务提供者，代表产业、职业共同体的是行业协会，代表社会成员层的主要是用户、群体组织等。政府等国家机关负责互联网基础设施建设和区块链基础信任机制构建、公共政策保障，实现依法治链，具体到区块链立法动议、诉讼等纠纷解决。区块链服务提供者提供区块链服务，推动产业发展，一方面借用法治排除外部权力独控，另一方面依法履行内部自治。行业协会与职业共同体具体规范先行，通过用户在使用中参与并推动区块链技术发展，群体组织和用户有权对依法治链进行监督。联合治理要求国家克制地让与权力，使多边治理主体齐头并行、顺势均衡地实现“去中心 多中心”治理模式。为了防止区块链治理走向集权化控制与危险式自由中的任意一种极端，分治主体一方面需要加强联合协作，另一方面需要相互制约。唯有如此，区块链治理中的正义、安全、效率等价值才能整合，最终满足广大用户的利益，建构一个促进产业长远创新发展的、开放、稳定的区块链技术空间。

三

区块链法律治理的具体调整措施

在区块链法律调整的微观路径上，可以从法律主体、法律关系、法律责任三个方面调适。区块链法律主体制度调整中，应当认识到区块链节点是具有抽象人格特质的准主体，在治理观念和活动中，对区块链主体制度做开放性解释；区块链法律关系调整中，以智能合同为例，为了更准确把握和利用区块链优势技术，应当对智能合同进一步细化分类；区块链法律责任中，应依据不同性质的服务对区块链网络服务提供者的行为进行分析、判断，谨慎适用连带责任。

（一）区块链法律关系中主体的变异与制度调整

1.区块链节点——抽象的变异主体

区块链节点何以成为法律关系中的主体？显然，这在以基督教伦理和经院哲学为根基的自然法思想中无异于煎水作冰。文艺复兴以后，生物学意义上的自然人成为西方法律思维和法哲学流派发展的中心。自然人之所以是哲学和法学当仁不让的主体，起决定性作用的是自然人具有思考能力。然而区块链节点是否具有思考能力，并不是如同自然人具有天赋性的思考能力这般无可争议。区块链节点的思考能力是节点行为逆推出来的，也就是说探讨节点的思考能力实属没有必要。在西方法律思想史中，作为私人的权利一直受到一种独特的思想观念支撑——自然法思想，长久以来，自然法思想探讨的自然状态中的个人成为了私人概念的重要组成部分。当私人进入社会交往中，其在国家组织和运作过程中成为了参与国家公共事务的公民，这时作为获得了一定社会成员资格的主体，公民获得了除自然权利之外的政治权利。然而，公民作为法律主体的地位是经历了漫长历史演变而来的，最早出现公民资格的彼时古希腊和古罗马，一度将公民资格视为特权，自然人法律主体制度曾经一度在肤色、种族、性别、财产、受教育程度、居住期限等方面对自然人进行不同程度的限制。显然，自然人虽然在天赋性权利方面具有能力确认的优势，但正是由于生物性本身存在的差异，使得主体之间的平权一直存在障碍。彼时启蒙思想家们意识到这种障碍主要来自于人权保障制度化和国家化的必要性，在“天赋人权”的基础上发展出社会契约论，为人权的国家化提供理论基础。一方面强调人权与生俱来、不可剥夺的属性，另一方面主张社会契约的根本目的在于通过这种形式组成政治共同体，保护每个结合者的权利。卢梭“社会契约”理论中的国家和法律是建立在具有自由意志的自然人的基础上，自然人将自己天赋不受限制的一部分自由转交给国家，用以保护个人的人身和财产安全。自然人将自己一部分自由授权同意国家行使，即公意政治，公意政治作为现代民主政治的基本范式，构成了现代国家的政治合法化基础。社会契约论所蕴含的公民“同意”的出现及其全球扩展，使得国家组织的合法化不再能溯源于自然本体论中的“自然”，而开始转移至个体的“理性意志”。而区块链节点之间的无歧视关系恰恰能够跨越人权的障碍，只不过“理性意志”同样依靠节点行为来验证、或者说是推定而来。

追求美丽、幸福和财产安全是人的本性，对自然人的人身自由、财产利益和生活幸福的保护和关注，一直是立法的终极目的。无论是早期查士丁尼的《法学阶梯》，还是现代各国民法典，在制定法律规则时均围绕自然人来展开。传统民法中的自然人都是平等的、自由的、有产的，是理性人、善良家父的形象。现代法典编纂者开始透过抽象的主体，从具体人格寻找现代市民的典型风格和形象。以民法典为例，民法典编纂者心目中，给民法典的风格以烙印的理想形象的，不是小人物、手工业者，更非领薪阶层的理想形象，而是有产者的市民阶级的理想形象；他们有识别能力、明智、敢于负责，同时也精通本行和熟悉法律。近代民法中的自然人能够获得主体地位，是因为他具有理智和思考的能力，正是基于此，才有民法的意思自治原则，才有自己决定和自己责任，并且能够和市民阶级的经济基础及其人格特质相吻合；然而现实中为了保持民法的平等精神，必须对妇女、儿童、消费者、雇员等弱者给与特殊倾斜保护。因此有的观点认为，现代民法中的人应当是具体的，是“弱而愚”的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。具体人格是现代民法对现实的反思，进一步实现民法是生活之法、权利之法的品性。现代民法中，自然人的形象已经历经社会结构的变迁和经济的发展，衍生出很多“类人”，但仍是法律的重要规范主体。这种建立在基督教的伦理、经院哲学以及启蒙运动基础上的自然法直至今天仍然决定了具有垄断地位的近代侵权法的个人化倾向，侵权法的主体仍是一个具有天赋理性的意志自由的自然人。然而区块链节点与其说是具体人格向抽象人格的逆行，不如说是对具体人格重新排列组合的包容。

从自然人形象中抽象出来的“类人”或者“准人”应当具有抽象的权利能力与行为能力。因此，任何人都有相同的私法上的权利和义务，区块链节点也不例外。法人制度的出现是抽象人格的具体表现，在注释法学派的影响下，只有“在团体成员的多数人之外独立存在的抽象人格”，法人才能得以发生。正因如此，作为法律关系主体以外的区块链节点是独立存在的抽象人格，只不过是传统法律主体重新排列组合形成的抽象变异主体。

2.主体制度开放性调整

生物医学的发展让我们重新审视作为民事主体之间的身份关系，特别是当人工生殖辅助技术的成熟，生物学上的母亲与分娩出胎儿的母亲分离。同时，计算机技术的发展让我们重新思考民事主体的财产关系。价值共创（Value Co-creation）打破传统价值理论中企业和消费者二元对立模式，更多的将价值的内涵扩张到社交系统的延伸部分，即所谓的体验价值(Experiential Value)。不仅如此，我们需要重新界定的还包括基于财产价值生成和共创推导出的新兴权利和这些新兴权利的行使主体。区块链技术使生产方式和资本流通方式发生变异，一方面是互联网解构时空引起的变异，一方面是区块链节点对主体人格的分化、重组引起的变异。这让人们重新思考罗马法和教会法中的法人观念，为新型组织的兴起做出调整准备。

首先，区块链节点可以是自然人，也可以是组织。建立在现代管理学意义上的组织，不同于生物学上的组织，可以指多要素构成的体系，也可以指基于同一目标，二人以上的集体性活动群组。有学者认为，组织就是有意识地协调两个或者两个以上的人的活动力量的协作系统，该定义强调了组织是由个体或者群体集合而成的系统，这个系统并非杂乱无章的罗列，而是按照一定的方式、方法有计划、有准备的相互联系而形成。也有学者进一步认为，组织是一个企业，就是为了企业的经营活动提供必要的原材料、机器设备、资本和工作人员。在此基础之上，有学者认为组织负责决定众多任务如何协调，内部员工的监督，决策从何做出。企业型的组织具有比较明确的活动界限、规范的秩序（规则）、权威级层（等级）、沟通系统及成员协调系统（程序）的集合体；这一集合体具有一定的稳定性和连续性，它存在于社会之中，从事的活动往往与多个任务目标有关；活动对组织成员、组织本身即社会产生结果。区块链中的节点可以由自然人和公司企业单独或组合构成，也可由介于松散组织与法人组织之间的主体构成。

其次，区块链节点具有人格属性。国家、法人、单位犯罪中的单位等都不是先在的实体，都是人造的“灵魂”，都是虚拟的人。区块链节点组织人格化的关键在于，其活动的过程顺利实现，更强调组织的结果，而不必要像企业组织一样是有计划的生产、建立内部规则、流程，形成内部常态结构。应当给予区块链节点虚拟人格（准人格）的法律地位，原因是区块链节点有人格化和组织化特征，虽然区块链系统中的节点已经实现了技术上的人格化，但是距离其具备法律上的人格仍然具有一定难度。虚拟人格权被认为是消极的法律利益而非权利，历史上对人格权否认的观点也是如出一辙，认为作为民事权利核心思想的“意思力”，并不是成就一项明示利益顺理成章晋升为民事权利，这正是人格权所欠缺的。意思力集中表现于，被法律认可的特定范围内的自主决定的意思力，即法力。秩序价值所关照的社会整体利益所反射的效果，仅仅是人的行为及其限制，能够惠及个体利益，不足以成就一项权利。区块链节点人格化的障碍主要分为两种情况：第一，在区块链节点对主人格的分化情况下，由于节点之间基于无需披露真实身份的机制产生信任，造成承担节点虚拟人格的主人格是否具备适当的行为能力，难以从直观上判断。第二，在区块链节点对主人格重组情况下，由于主体合意、组织行为并不一定都体现人的理性、尊严与情感，节点对人格的重组可能是随机的、无序的，不能满足现行法律规定，无法当然取得法律保障。个案中的区块链节点是否能达到独立行为与独立承担责任的程度，需要进行证明，因此，法律不宜做出抽象性规定。

（二）法律关系调整——以智能合同分化为例

智能合同技术的应用得益于区块链合约层技术的蓬勃发展。面对智能合同对传统合同制度的冲击，理论上应首当其冲地对智能合同进行类型化研究。智能合同概念被首次提出后，关于智能合同是否是真正意义上的合同，学界一直存在争议。在肯定智能合同属于合同的观点中，学者们认为，智能合同作为合同的一种特殊类型，一方面智能合同满足合同的各项要素，包括约束力在内；另一方面智能合同的签订和履行方式受到计算机技术的优化，成为不易产生语言歧义、便于存证的新型合意表达和履行方式。2014年一个关于Tezos的白皮书介绍了作为自我修正式的加密账簿，也适用于权益证明协议，Tezos开发出一种具有形式化语义的语言Michelson。学界的争议焦点在于智能合同是否能涵盖到合同双方签订合同的合意达成范围。在否认智能合同属于合同的观点中，学者们认为，智能合同只是涵盖到合同履行阶段，不承认智能合同属于一般意义上的合同，仅仅认为经过双方合意签订合同的行为能够触发智能合同的履行，“智能”在于自动履行，促使合同达成。例如fabric操作系统，将共识和执行分开。不难发现，无论哪种观点，在智能合同的场景下，除非合同双方缺乏合意，合同的签订和合同的履行几乎是同时进行的。当然，与传统的合同履行一样，合同双方主体的有限理性和情势变更都可能造成履行瑕疵和不能履行，恢复原状、赔偿损失等合同效力回溯也都是潜在问题。但是，这种情况发生在智能合同履行阶段，对于期望合同履行一方的损失会更大。因此，有学者提出根据合同内容是否能修改以及合同是否能撤销，将智能合同细化为可修改、可撤销的软智能合同，相反，不能修改合同内容，排除撤销合同权利的是硬智能合同。这样，在智能合同签订阶段，硬智能合同双方可以对合同履行保有较大期待。也有学者建议，在合同履行阶段，根据是否能被法院、仲裁机构裁判执行，将智能合同划分为传统强制执行型智能合同和非传统强制执行型智能合同。综上所述，首先，面对智能合同对传统合同制度的挑战，必须正面回答智能合同是合同还是合同的智能化履行；其次，为了智能合同能更广泛的应用和被认可，必须对智能合同做类型化分析，例如硬软区分，无论是对合同履行期待较高主体，还是希望变通合同内容、对合同履行持审慎保守态度的主体，让志同道合的人相互遇见。至于技术问题的解决可以是多元化的，例如在程序中设置接口，当满足中断、中止合同的条件时自动产生相应效果。再如，在电子产品防伪溯源中设置程序接口，一旦发现有问题的产品，在不会危及他人生命健康、财产安全的情况下，使产品进入中止使用程序。

（三）区块链服务提供者责任的调整

1.区块链金融服务提供者与区块链交易平台的责任不同

区块链金融服务提供者应当是指加密数字货币发行者，与加密数字货币的交易平台不同，前者负责激励层中的发行机制，后者承担的是分配机制的工作，因此，二者承担的责任也并不相同，这种观点在法院裁判中也得到了肯定。上海区链网络科技有限公司商标权权属、侵权纠纷一案中，原告阿里巴巴(全球)实业投资控股集团有限公司（以下简称“阿里巴巴公司”）诉被告上海区链网络科技有限公司（以下简称“上海区链公司”）侵犯其已经注册的商标权。阿里巴巴公司与A公司事先签订合作协议，意欲创建新公司，阿里巴巴公司以飞币及其注册商标入股，不料发现上海区链公司负责经营的19800网曾经提供过飞币交易服务，但由于中国人民银行等七部委联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，其中禁止性的规定使得飞币下架，原告起诉前19800网已停止所有虚拟货币的交易业务，并且阿里巴巴公司未对19800网交易飞币的情况进行证据保全公证，再者原告飞币商标没有实际投入使用，不具知名度，因此一审判决未支持原告诉讼请求，二审维持原判。该案争议的焦点在于上海区链公司是否是区块链金融服务提供者，根据案件事实情况判断，19880网虽然是上海区链公司经营的网站，但是上海区链公司并不是飞币的发行方，飞币的官网是币飞网，而非19880网，币飞网背后的B公司，作为本案的案外人才是飞币的发行方。因此，该案中B公司是区块链金融服务的提供者，被告上海区链公司是区块链交易平台。值得注意的是，区块链服务提供者是不是交易平台这个问题不能一概而论，部分区块链经营服务是混业经营的，那么就需要区分其具体经营行为的性质。

2.区块链服务提供者应谨慎适用连带责任

根据特别法优于一般法原则，结合《区块链信息服务管理规定》，一般网络侵权责任中网络服务提供者适用的连带责任情形不适用于区块链信息服务提供者责任。《区块链信息服务管理规定》第16条规定了对区块链用户可采取的必要措施和对违法信息应采取的处理措施，分别是区块链网络服务提供者对违法主体和客体的处置。一方面，区块链信息服务提供者应当对违反法律、行政法规规定和服务协议的区块链信息服务使用者，依法依约采取警示、限制功能、关闭账号等处置措施；另一方面，对违法信息内容及时采取相应的处理措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。区块链信息服务提供者不适用连带责任的原因有三：第一，区块链金融服务提供者经过近年来我国法律规制的清理，已经排除了区块链加密数字货币的发行主体的准入，既往的从事发行融资主体已经逐步清退，连带责任适用的场景狭小。第二，区块链信息服务提供者具有更严格的准入条件，遵循更严格的管理规则，而连带责任应当适用于网络服务提供者有一定弹性行为空间的情况，与区块链服务刚性管理规则较多的守法环境不符。第三，区块链信息服务提供者的义务主要是负责提供和维护稳定联通的信息传输服务，例外情况一是因过错行为导致系统漏洞，产生损害结果，此时直接承担侵权责任，二是辅助第三方侵权，此时承担不真正连带责任，先行赔付被侵权人后，获得损害赔偿的追偿权，实际损害赔偿可向第三方主张，与第三方共同分担。总而言之，处于网络层、激励层主导传播和分配机制的区块链服务提供者承担连带责任尤其应当谨慎避免，以免义务和责任过重抑制行业创新发展。

四

结语

为了了解和驯化区块链，以及认识和传播的便利，强行界定区块链的含义是十分必要的，尽管与这种强行界定并行的，既有对科技、金融的无知，也有对其引发的巨大潜在变革的无知。在区块链技术繁荣发展的过程中，人们在产品溯源、防伪的反向破解、电子存证、权属证明等事实真伪问题的调查存证中大获裨益，人们在非法定货币的风口或观望或经历起伏。或许未来的云服务、云传输将“以云代链”，所有对区块链的研究丧失价值。尽管如此，通过系统梳理和比较中国和域外的区块链技术发展和法律治理演进，仍然能发现区块链（或云传输）在对现实的人、时、空全方位映射的同时，传统法哲学中的人、物、行为、关系都发生了一定程度的变异，因此，无论从应然中解读法律如何一如既往地关照自然人生命体的基本需求，还是实然中法律制度如何调整以达到公平正义地评价人的行为，从而对计算机技术革命中的人类生存发展问题做出整体观的回应。面对区块链引发的信任危机，法律层面的治理应从两方面着手，一方面，宏观上通过顺应治理趋势、坚定治理理念和开放治理主体层面提供切实有效的策略及依据；另一方面，微观上通过反思我国区块链节点法律主体地位、异化的区块链法律关系、区块链服务提供者责任体系。区块链法律治理的方向是总结和提供网上治理的中国经验和中国模式。区块链法律治理的目标是建构我国区块链法律治理理论与方法体系，组建具有中国特色的多边联合治理模式，为构建我国良好的计算机技术创新环境和网络强国战略贡献智力支持，为丰富全球化语境下区块链治理贡献中国声音。