社会保险争议处理的司法适用

——实证考察与法理阐释

作者简介：杨复卫，西南大学法学院副教授，三峡库区经济发展研究中心研究人员

文章来源：社会保险法前沿问题研究（第一卷），感谢作者授权推送。

    我国社会保险肇始于1951年施行的劳动保险制度。改革开放后，国家对劳动保险制度进行了变革，努力将劳动保险改造为社会保险，在企业职工中强制实施。1991年，国务院颁布了《关于职工基本养老保险制度改革的决定》（国发〔1991〕33号），规范和完善企业职工社会保险制度。因此，我国社会保险制度一开始便是建立在劳动者群体基础之上的。1995年施行的《劳动法》第9章将“社会保险和福利”作为其一部分便是明证。按此推理，社会保险权利显然亦被劳动权范围所涵盖，二者权利属性具有相似性，社会保险争议亦可遵循劳动争议处理规则。加之2008年实施的《劳动争议调解仲裁法》第2条明确将用人单位与劳动者发生的社会保险争议规定为劳动争议，并适用该法第5条“劳动争议处理的基本程序”，即通过协商、调解、仲裁和诉讼解决。2008年实施的《劳动合同法》第74条、77条承认社会保险争议属于劳动争议范畴。甚至2011年实施的《社会保险法》第83条也提到，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。虽说前述法律仅解决用人单位与劳动者之间发生的社会保险争议，但实践中所发生的社会保险争议通常与劳动争议混合，二者相互掺杂极难区分，均可通过劳动争议处理程序解决。进一步强化了社会保险争议与劳动争议的趋同性，导致部分劳动争议处理机构认为社会保险争议即属于劳动争议范畴。

    司法机关发现混淆社会保险争议与劳动争议的性质将阻碍审判程序的展开，特别是产生了诸多司法理论上不能自恰的问题，故尝试着区分社会保险争议与劳动争议。如2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第1条便明确规定了，人民法院只受理用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其不能享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的争议。即人民法院只受理社会保险民事侵权所导致的损失赔偿纠纷，而不受理用人单位与劳动者基于社会保险缴费、待遇给付等所发生的争议。其认为社会保险争议具有公法的性质，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。故，受案范围被限定在不能补办所导致的损失上，并非通常所认定的所有涉及社会保险权利的纠纷。任何司法解释的做出都是对当前司法活动的反映，并非无的放矢，而是有其正当性的，《解释三》亦不例外。探究立法者本意还应当还原到立法内容上看，《解释三》所肯定的受案范围是受民事法律所约束的侵权类型而非其他。然而，由于缺乏可信服的理论支撑，司法机关对于社会保险争议性质的态度是暧昧的。2007年通过，2011年修正的《民事案件案由规定》在“十七、劳动争议”明确将“169、劳动合同纠纷”“ 170、社会保险纠纷”并列，二者均属劳动争议范畴。2019年的审判实践表明，基层审判人员仍未能有效区分社会保险争议的性质，《解释三》范围外的社会保险纠纷亦可能被当做劳动纠纷处理。如因用人单位降低社保缴费基数致劳动者未足额享受工伤保险待遇的，用人单位应就差额部分承担赔偿责任。

    目前，法律意义上的“社会保险争议”被区分为社会保险行政争议与社会保险劳动争议。前者是在劳动者、用人单位、社会保险辅助人与社会保险经办机构、社会保险费征收机构之间发生的参保、缴费、待遇支付等方面的争议；后者是在劳动者与用人单位之间发生的参保、缴费和待遇支付等方面的纠纷。对于前者而言，学界和法律实务界并无疑义，认可社会保险争议带有公法属性。绝大多数学者认为社会保险劳动争议缺乏理论上的自洽性，甚至有学者认为作为劳动争议的社会保险争议本身就是一个伪命题。加之现行立法规范的模糊性，以及劳动仲裁机构、司法机关对该问题的不同观点，实则又使得厘清该问题变得越发复杂。因此，实有必要通过司法机关实证数据来论证该问题，以期顺利解决社会保险争议。

    基于历史和法律传承的因素，社会保险法律制度逐渐从劳动法律制度中分离出来，形成独具自身特色的社会保险法律体系。如，1995年的《劳动法》将社会保险作为劳动法律制度的一部分，并在2008年的《劳动争议调解仲裁法》中作为社会保险劳动争议出现，直至2010年《社会保险法》出台才将二者从法律层面进行区分。然而，社会保险法律理论研究的缺位又使得这种区分只能是简单式的，加之法律制度的惯性使然，司法机关在执行法律时势必存在二者“统一”与“分离”的反复现象，这在社会保险争议处理中有较为具体    明显的体现。

（一）最高院及地方法院社会保险争议处理意见

    目前，社会保险争议处理机制呈现民事和行政“二元救济路径”。其中，民事路径包括和解、劳动仲裁、民事诉讼；行政路径则包含劳动监察、行政复议和行政诉讼。这与我国现行社会保险争议处理制度建立在传统公、私法分立的理念之上有关。现行社会保险争议处理制度将统一的社会保险争议强行拆分为两半，一半模仿劳动争议调解和民事诉讼，以求在过往的民事程序法中汲取营养；另一半是借用行政复议和行政诉讼，以适应当下行政主体的特殊身份。夹在两难之间，纷扰着实难免。由制度衔接与制度协调给操作实践带来的麻烦与尴尬，更是层不出穷。这种模式在以前社会保险争议并不复杂、社会化程度不高的情况下，大致可以起到权利救济和保护的作用，也基本能够满足当时处理社会保险争议的需要，并不会因为“分流”而产生太多问题。法律法规为社会保险争议的处理方式勾勒出了轮廓，但由于社会保险不断发展，社会保险争议类型众多、内容复杂，落实到具体案件的解决，则需要司法解释来对相关的法律法规作出统一的阐明。为此，将最高人民法院和北京、上海、广东地区法院关于处理社会保险争议的意见进行分类整理（表1），以探明司法机关对于社会保险争议性质的观点。

    最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条规定劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，人民法院应当受理。《解释（三）》第1条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生争议的，人民法院应予受理。”从上述司法解释可以看出，最高人民法院对于社会保险争议是否属于劳动争议持谨慎态度，司法解释中明确将社会保险争议纳入劳动争议的情形甚少。此外，就算被纳入劳动争议的社会保险争议，也存在诸多限制条件。如前文所述的第一种情形，必须同时符合“劳动者退休”和“原用人单位尚未参加社会保险统筹”两个条件；上述第二种情形更为严苛，须满足“用人单位未为劳动者办理社会保险”“社会保险机构不能补办”“因此导致劳动者不能享受社会保险待遇”这三个条件，才能被纳入法院受理劳动争议的范围。

    最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条规定，劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷不属于劳动争议。该条规定回应了一种类型的社会保险争议处理方式，但其辐射作用有限，最高人民法院对其他类型的社会保险争议处理方式尚未作出明晰的规定。由于涉及基本的社会保险纠纷，地方法院对于社会保险争议的处理意见则更显具体。北京市高级人民法院关于印发《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》的通知：“用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工主张予以补缴的，一般不予受理。”广东高院、劳动人事仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》适用《社会保险法》的若干意见：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理。”可以得出，对于补缴社会保险费这一类型的社会保险争议，各地方均认为这是行政机关的职责范围，法院不予受理。并且，上海和广东认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险费系行政法上的强制义务。如果用人单位不按规定缴纳社会保险费，行政机关有权责令其限期缴纳，甚至依法强制征缴，且无时效或期限限制。另外，由于用人单位的原因，导致劳动者未能正常享受保险待遇，产生损失（损害）赔偿的问题，北京和上海予以受理，不过在“由于用人单位的原因”这一前提条件的设定下有所差异：北京为“用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失”；上海为“用人单位存在过错导致本人社会保险待遇减少、丧失”。相反，广东则明确表示，劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。在“社会保险待遇损失（损害）赔偿”这一问题上三地的处理态度并不一致。

    整理北京、上海、广东三地的社保争议处理意见时，发现广东的相关规定更为丰富和细致。广东高院、劳动人事仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中写明：“用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。”因此，广东认为，劳动者自行缴纳社会保险费后要求返还，已然超出了行政管理的范围，应被纳入人民法院受理的“不当得利”性质的民事债务纠纷。对于最高法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条：“劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，人民法院应予受理”，广东对此条司法解释中的3项受理条件进行了细化，具体表述为：（一）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（二）社会保险经办机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到法定退休年龄。此外，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》，将“劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的”都明确纳入了法院的受理范围。

（二）基于劳动仲裁与民事诉讼的案例统计分析

    为切实考察司法实践中社保争议的处理方式，特从“中国裁判文书网”上随机选取2014—2020年的616份相关案例，并运用统计学方法和案例分析法对其进行归纳整理，以期准确呈现人民法院和劳动仲裁委员会对不同类型社保争议的受理情况及受理结果，找出共性和规律，探讨当前“二元救济路径”的痛点与难点，为完善社保争议处理模式提供数据和改革对策。统计数据如表2。

资料来源：作者整理。

    在整理案件的过程中，发现实务中社会保险争议可大致归为七类：补缴社保、补办社保手续、办理社保登记并补缴社保、因用人单位没缴、少缴、迟缴社保导致的损害（损失）赔偿、社保险种、缴费基数、缴费年限、参保地等、劳动者代缴社保的返还、劳动者要求用人单位支付其未交社保的“工资性补偿款”。劳动仲裁委对这七类社保争议的受理比例分比为76.26%、57.14%、50.00%、39.02%、37.50%、33.33%、63.64%，平均受理比例也达到了52.60%。可见，劳动仲裁委对社保争议的受理范围较宽，大多数的有关社保争议的诉求在劳动仲裁委能得到回应。再来看人民法院，依照上文列举社保争议的顺序，分别是9.07%、5.56%、3.33%、16.39%、0、47.06%、25.00%，平均受理比例为10.39%。除“劳动者代缴社保的返还”这一类型受理比例高于劳动仲裁委以外，其他类型的社保争议受理比例都明显低于劳动仲裁委。因此基于对案例的实证考察，也可以得出法院对于受理社保争议持谨慎态度的结论。

    法院对“补办社保”“补缴社保”和“社保险种、缴费基数、缴费年限、参保地等发生争议”此类的的社保争议处理方式高度统一，即不受理。从此类案件的判决书来看，多数裁判文书能体现出一种基本共识，即我国社会保险从办理登记、缴费、发放社会保险费到监督检查等过程由社会保险行政部门负责管理。这一规定适用于我国当前社会，司法权的强行介入和干预，不仅不利于日益完善的社会保险功能的正常运行，而且不利于合理划分司法权和行政权的职责，导致二者权限交叉重叠混乱，最终不利于对劳动者合法权益的切实保护。但对于“劳动者代缴社保的返还”这一类型则分歧较大。对于这类社保争议的处理，关键在于劳动者自行缴纳社会保险费后要求返还，是否超出了行政管理的范围。进一步来讲，即是否应被纳入人民法院受理的“不当得利”性质的民事债务纠纷。

（一）司法机关去私法化表征及缘由

    从前述表1中最高人民法院的司法解释以及三地的高法意见可见，司法机关倾向于限缩《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》等的适用空间，并不认可社会保险劳动争议。具体处理时，存在将社会保险争议去私法化的趋势，如通过“不当得利”“侵权行为”等纠纷解决渠道代替社会保险劳动争议处理机制。亦或是将社会保险劳动争议转化为行政争议，如表2中对“补办社保争议”“补缴社保争议”“社保险种、缴费基数、缴费年限、参保地等发生争议”均不受理，认为劳动者可通过社会保险行政争议处理机制解决。对表1和表2的分析，可得出目前司法机关处理社会保险劳动争议的基本逻辑是限缩该处理机制的运用。虽说立法承认了社会保险劳动争议，但是司法机关尽量将社会保险劳动争议定位为一种民事纠纷行为，也即司法机关所受理的案件仅是社会保险争议中属于民事纠纷的那一类，并不受理不属于民事纠纷的社会保险争议。社会保险劳动争议并不属于司法机关民事审判的案件范围，即社会保险劳动争议是一个停留在纸面上的伪命题。从我国司法机关的设立上分析，社会保险争议去私法化趋势源于我国采用一元的司法体系。即由单一的法院负责所有的法律争议案件，其优点在于当事人不必分辨该案件是公法案件还是私法案件，杜绝了不知该向何种法院起诉事件的发生。其缺点在于就法律争议为公法关系或私法关系来决定当事人应寻何种诉讼救济制度以谋求救济的方式，如果在公法关系与私法关系模糊难辨时，尤其是社会保险法领域中，经常就会发生民事解决机制与行政解决机制相互推诿的情况，当事人权益难获得救济。其中，以社会保险费的补缴问题最为突出。

    问题的根源在于社会保险争议的法律关系以及性质未能厘清，加之严格恪守公、私法的界分，司法机关只能用去私法化来对当前法律发出无声抗议。具体而言，《劳动争议调解仲裁法》第1条认为社会保险争议属于其受案范围，并与劳动合同的订立、履行、变更等争议条款并列，可见该法是将社会保险争议比照劳动争议的处理模式，即先仲裁后诉讼。《社会保险法》第83条也提到，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，甚至《劳动合同法》第74条、77条也承认社会保险争议属于劳动争议范畴。按照上述规定，劳动者与用人单位发生社会保险争议应首先申请劳动仲裁，并在不服仲裁裁决时再行向人民法院提起民事诉讼。至少这样看起来不管是劳动者还是用人单位在寻求权利救济的途径上应该是畅通的，所借用的劳动争议处理程序在处理社会保险纠纷时看似并无不妥。然而，司法机关在实践操作时发现事实可能并非如此，而是存在不可调和的矛盾。如法院在审理社会保险劳动争议时可运用调解、和解等程序，这与社会保险所具有的强制性矛盾。以民事诉讼的调解制度为例，劳动争议中因劳资双方针对劳动合同、工资制度和安全保障制度等发生的纠纷，当事人可以通过协商解决，审判庭也可以当庭调解。因为不管是协商机制还是调解机制都是当事人对自己权利的一种处置，只要这种处置在法律的范围之内就不应当受到干预，国家也鼓励当事人之间达成某种调解协议，这也是法院的主要工作之一。然而，社会保险的强制性决定了其争议的裁量标准一般具有非可裁量性特征，体现在社会保险的核心内容上，如参保项目、参保范围、缴费基准等方面。这些特征系国家法律的强制性规定，没有赋予当事人对该项规定进行意思自治的权利。因为社会保险本身具有大数法则，而趋利避害的思维决定了当事人自由处置的权利带有目的倾向性，这种利益的纠葛对整个社会保险制度却是有害的。因此，通过劳动争议程序来解决社会保险纠纷，法院所强调的调解与社会保险争议的非可裁量性必然产生某种冲突，这种冲突基于制度本身并非通过法官努力可以调和。

（二）《解释三》对社会保险争议处理

私法化的排斥

《解释三》第1条规定了人民法院只受理民事侵权所导致的损失赔偿争议，而不受理关涉用人单位为劳动者缴纳社会保险缴、缴费基数、补缴社会保险费等纠纷。劳动者与用人单位发生的社会保险争议，实则被转化为普通的民事纠纷。而《劳动争议调解仲裁法》第二条明确将用人单位与劳动者发生的社会保险争议纳入劳动争议处理程序，也即当事人可申请劳动仲裁，不服仲裁裁决时再提起民事诉讼。然而《解释三》却将受案范围亦限定在不能补办所导致的损失上，仅能就特定的案件提起民事诉讼，并非通常所认定的所有涉及社会保险权利的纠纷。这中断了劳动者提起民事诉讼的程序，实则有通过司法解释缩小《劳动争议调解仲裁法》适用范围之嫌。而这间接导致社会保险劳动争议中劳动仲裁与民事诉讼的脱节，使得部分劳动者的社会保险权利在劳动仲裁阶段获得救济，却无法获得法院的支持。据此，也可看出司法机关对社会保险争议处理私法化的排斥态度。

    任何司法解释的做出都是对当前司法活动的反映，并非无的放矢，而是有其正当性的，《解释三》亦不例外。探究立法者本意还应当还原到立法内容上看，《解释三》所肯定的受案范围是受民事法律所约束的侵权类型而非其他。而反观社会保险争议性质，不难发现这种带有国家强制性的社会保险并不能适用民事审判机制，因为从审判机制所设立的目的来看，民事审判和行政审判具有天然的分立情绪。当还原社会保险的历史发展时，对整个社会保险争议拒绝民事审判机制就会有更清晰的了解。社会保险制度的建立最早是与职业相关的，即社会保险最初只覆盖产业工人，直到近代以来社会保险才从职业保险变成全民保险，社会保险法也从劳动法中脱离出来成为了独立的法律部门。社会保险制度建立的基础在于参保人的缴费，为此国家通过强制性的规定要求参保人履行缴费义务，在参保人不能按时足额缴费时，保险人有强制征缴的权力。另外，保险人也在参保人符合保险待遇给付条件时向被保险人提供物质或金钱的给付，受益人获得该给付的依据是国家的法律而非双方的契约。劳动报酬的获得显然是基于劳动合同的约定，只是这种约定应当符合国家的最低工资制度安排等，具有一定的意思自治性，如果将劳动争议处理制度完全适用于社会保险争议，则纠纷解决机制混合了公法争议与私法争议，打破了民事诉讼与行政诉讼的严格界限，该做法并不可取。

（三）司法机关处理社会保险争议去私法化路径

    从表1的文本和表2的数据中可分析出，目前司法机关对于如何破解社会保险劳动争议难题并无成体系的机制，而是将社会保险争议纳入公法争议范畴而非劳动争议处理程序。也即劳动者与用人单位因未办理社会保险手续或缴纳社会保险费的争议，不属于劳动争议的审理范围，人民法院不予受理。对于用人单位整体参加社会保险统筹的，无论劳动者起诉用人单位还是社保经办机构，人民法院均不应作为劳动争议案件受理。司法机关意识到仅凭自身能力和角度定位无法改变社会保险劳动争议规范，需要通过司法解释和实践操作尽量避免矛盾发生，探索社会保险争议处理的去私法化路径。从《劳动合同法》第17条劳动合同书的必备条款来看，社会保险条款是用人单位与劳动者签订的法定契约。因履行劳动合同社会保险条款发生争议时，劳动者既可向社保行政部门投诉，又可以通过司法途径解决自身权益问题。从行政执法的实践来看，劳动行政监察的执法手段大多为责令用人单位改正，或更为严厉的处以欠缴数额的一倍以上三倍以下罚款。该处罚对于用人单位而言，较为严厉，但问题在于尖锐的劳资关系下用人单位以接受罚款来拒绝履行缴费，劳动者社会保险权利仍得不到实现。通过解读《解释三》的规定，貌似给劳动者提供了其他的救济途径，但仔细分析，其实不然，其受理条件过于严苛，仅针对用人单位未办且经办机构不能补办的情形。实际上，参加养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，也可以转入新农保或城居保而领取相应待遇。即养老保险缴费并不受年龄的限制，如此则并不存在社会保险经办机构不能补办的情形，该私法争议人民法院也不应受理。如此一来，劳动者与用人单位的养老保险争议则被完全排出在外。仅剩下养老保险制度规定的在实行社会保险统筹之前就已退休的劳动者，仍有部分未纳入统筹，由用人单位供养。这类人群较少，基本无争议发生。

    此外，工伤、医疗、生育和失业保险在经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而受损失，可参考国家对于社会保险待遇支付标准和条件的规定裁决。如失业保险领取条件是劳动者非本人意愿失业且有求职意愿，按时参加就业培训等，这些附加条件无疑给仲裁和民事诉讼增加了难度，仅凭法官经验很难对损失补偿标准和额度进行判断。医疗保险的难度则更大，因为地方统筹和标准不同的个人账户，其损失额度更无法测算。对于社会保险争议，关键是区分哪些属于劳动争议案件范围，哪些属于行政争议范畴，哪些是劳动者多途径选择机制救济的范围。对此，不管从规范上还是实践中，这种私法化的救济机制并不适用于社会保险争议。对于争议处理机制而言，各国理论与实践一致认同这是一种公法的处理机制，与行政争议处理机制类似。但“社会法与传统行政法很容易区分，与现代行政法却很难区分开来。随着现代行政法理念的更新，把社会法与行政法交叉的部分视作特别行政法，并非坏事，反而可以让社会法汲取营养。”即社会法的基本理念可以实现行政法的功效，行政争议的处理机制亦可适用于社会保险争议纠纷解决领域。“作为行政法律关系的前提，是从行政与人民立于法的同等地位出发。在现代法治国家不应再有所谓的权力关系，所有国家与人民间的关系都应该是法律关系。”社会保险法律关系亦不例外，其争议的双方正是代表国家的经办机构与劳动者，与行政法律关系亦有相似之处，争议解决适用部分行政争议处理机制在社会性上并无不可。以德国法为例，向社会法院提出法律救济途径仅限于公法上的、非宪法性质的法律争议案件。相对于一般行政法院审判权，社会法院审判权可以说是一个特别的行政法院审判权，这一点从德国《社会法院法》第五十一条和《行政法院法》第四十条关于管辖的规定可窥一二。

（一）社会保险法律关系的各方主体

    首先，作为保险人的社会保险经办机构。社会保险之保险人作为社会保险的经办者及风险管理者，通过向参保人收取保费的形式将具有同质风险的群体集中于一个保险团体内，当该保险团体成员发生法律规定的保险事故时，保险人以向其支付保险金的形式来达到分散个人及团体风险的目的。为了维持保险团体的可持续性，社会保险人必须保证社会保险基金的运营实现财务的平衡。要求社会保险人在保费的征缴与保险给付的支付方面实现因果关系，是因为风险团体内部的财务具有自给自足的封闭性，这与国家财政迥然不同。保险人不但作为社会保险基金运营的财物承担者，而且具有社会保险给付义务人的地位。依循《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险行政争议处理办法》，将征缴社会保险费用和发放社会保险待遇的职责赋予社会保险经办机构，使其具备了作为保险人的部分能力。社会保险经办机构也是作为社会保障部门的直属机构而存在，相对于内设机构，具有一定的独立性，也就具有了经办社会保险事务的正当性。且除此之外，中国并无其他机构被赋予经办社会保险事宜职能。社会保险经办机构目前充当保险人的角色。

    各国均通过立法明确规定其保险人的身份、地位、职能，与政府关系等。目前，社会保险人的立法模式有三种：第一，中央政府的下属部分或依法成立的特殊公共机构、独立于国家的公法人。我国台湾地区全民健康保险即属此类，台湾地区行政院卫生署主管并监督全民健康保险事宜，并设立“中央健康保险局”作为唯一的保险人。第二，独立于政府的自治管理的公法人。德国社会保险业务的承担机构具有法律上的自主权，独立于政府、议会和公共权力机构，政府承担对法律的遵守及保险人业务、财务的监督。这种社团法人对内与其社员之间存在公法上的社员关系，并且社员基于团体内部的民主要求通过一定的方式对团体事务发挥决定性影响；对外，社团法人作为具有独立权利能力的行政主体为其成员的利益依法履行义务、主张权利，并成为各类法律关系权利义务的归属者。第三，依照私法运营的公司法人。依照私法运营的公司法人担任社会保险人的模式源于80年代初的智利，由养老基金管理公司按照民事法则运营，管理公司在缴费中提取佣金支付公司的运营成本并获得利润。管理公司获得了社会保险人的职权，按照法人治理模式，在政府干预下独立承担保险给付义务。

    其次，作为被保险人的劳动者。虽然我国社会保险法并未有“被保险人”这样的称谓，但境外社会保险制度发达的国家均使用该移植于保险法上的术语，如日本社会保险的保障对象也称为“被保险人”，为保证研究平台的统一，故本文也使用该称谓。正如有学者所言：“社会保险法就其性质而言，并不是社会保险管理法或社会保险行政法，而是社会保险权利保障法。这一法律直接的社会目的是保障劳动者的社会保险权利。”既然从社会保险权利义务的角度出发，社会保险所对应的权利一方为劳动者和其他主体，那么可顺理成章地认为，劳动者作为被保险人时，是社会保险法律关系的当事人，也是社会保险给付权利的主体。据此，可推出社会保险法律关系的一方当事人是保险人，另一方当事人是被保险人。那么假如投保单位有未能按时足额缴纳保费的瑕疵行为，并不能影响被保险人获得保险给付的资格，被保险人可以自身所具有的法律关系当事人身份向保险人及其他义务主体积极请求主张权利，并且在其权利受到侵犯或实现受损时无需依附其他主体而自行依照争议处理机制获得救济。

    最后，作为其他主体的用人单位与服务机构。《社会保险法》第57条与《社会保险费征缴暂行条例》第7条均规定了用人单位作为投保机构。前者要求用人单位应自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。后者明确了其业务范围，包括缴费业务，代扣代缴业务和工伤保险待遇给付业务。我国台湾地区有学者将投保单位代行保险业务时定位为保险人之义务辅助人。社会保险服务主体是指受保险人委托，提供保险给付的主体。作为保险给付提供者的保险人不可能自己独立提供所有的保险给付，且随着社会保险给付形式的改变，保险人从提供物和行为开始向提供服务转变。而保险人并不具备提供保险服务的能力，这时，保险人需要委托专业的服务主体来提供保险给付。其中最为常见的社会保险服务主体，是医疗保险和工伤保险中的保险医疗机构。

（二）社会保险基础法律关系：法定之债

    保险人与被保险人之间形成了社会保险基础法律关系。不同国家和地区所施行的社会保险存有差异，关于社会保险关系形成原因的观点亦有不同。即便是针对同一社会保险法律制度学者也有不同的论述。但针对社会保险基础法律关系的性质大致形成了行政契约说、行政处分说和公法上法定之债说。本文采当前较为流行的公法上法定之债说观点，认为社会给付请求权的发生时点为法定要件存在之时，与行政决定的作出时间无关。具体到社会保险制度，特别是针对强制保险的职工社会保险，保险关系法定成立时点为从属劳动开始之日，终点则往往至被保险人死亡时。在此前提下，雇主未缴费或被保险人逾期缴纳保费，保险人也不得以此为由终止保险关系，而只能依据社会保险法律的规定要求支付保费或滞纳金，也可以暂时拒绝支付。可见，即使投保单位或被保险人在拒绝缴纳保费的情形下，保险人也不得对此个别保险关系的内容做任何限制或变更，而只能依循法定途径，催促投保单位或被保险人履行缴费义务。其实，即使是自愿参保的被保险人与保险人之间的保险关系亦可解释为公法上法定之债的关系。因为参保人的单方意思表示即可成立保险关系，并不需要保险人的承诺与确认等，正如钟秉正所言，此时的被保险人在行使一项“公法上的形成权”。

    支持“公法上法定之债”的观点认为，首先，从保险关系的发生角度出发，保险关系的发生与终止基于法定条件或原因的成就与否，与当事人的意思表示并无过多关系，也不考虑当事人是否清楚法定事实已经发生；其次，从保险关系的建立来看，是否缴交保费对于保险关系的效力并无影响，仅发生被保险人催缴保费的行为；最后，从保险关系的内容出发，立法提前规定了保险费率、给付时限、保险金额度、给付条件等基准，当事人并无可以协商的空间。而且，社会保险制度以全民福祉之实现为制度目标，即使其社会保险关系有公私法融合的属性，但公法属性居于主要的地位于学术界并无异议。因此，社会保险关系的形成原因也应在公法领域内探寻。引起法律关系成立的原因包括事实与行为两种方式，行为又包括单方行为与多方行为，具体到行政法律关系时则表现为法定事实、行政契约和具体行政行为三种形式，法定事实又等同于公法上法定之债。

    保险关系的形成原因应当考虑如下要素：第一，基于投保便利、周全考量下，被保险人投保条件成就不但意味着其享有社会保险相关权利，同时也被强制课予承担风险团体内部损失的义务。即被保险人的参保行为既是权利也是义务，不得随意放弃。将保险关系形成原因定位为公法上法定之债满足了保险关系自投保行为成就时建立，被保险人自动成为保险团体的一员，从而被课予缴交保费的义务，自此则较为明晰的确定了保险关系成立的时点，不受被保险人投保或保险人核定手续的限制，比较符合投保便利、周全的意旨。同时，也能杜绝国家借“契约”之名，逃避法律的拘束。第二，从被保险人意思的参与角度来讲，行政契约作为一种柔性的、尊重合意并能体现私人自由的形式化行为方式受到重视，具体行政行为亦考虑相对人的意思参与，可以事先就行政行为的内容与相对人谈判与交涉，其内容可以深入到法效力具体层面上。此时，有学者认为行政契约与具体行政行为的功能十分接近。事实上，这种表面的契约精神看似无懈可击，但真实的图景却是这种意思参与仅仅在个别法律关系成立过程中，与保险的实际运作不符。这很容易让我们想到格式合同，而保险契约的难修改性与格式合同并无二致，意思自治的空间也仅仅停留在理想画面中。即行政契约与具体行政行为所提供的被保险人协商空间并不能满足保险契约的需求，绝大部分内容均遵循法律之强行规定，如发生争议则需要特定程序与所有利益相关者共同决定之，而非个别保险关系可以抗争。因此，在被保险人民主协商的角度上，公法上法定之债说在实际运作中明显优于行政契约与具体行政行为说。第三，社会保险的行政成本主要表现在权利义务未获履行的救济程序上，为降低社会保险的行政成本，其形成原因应选择公法上法定之债。

    若采此观点，则被保险人及投保单位应依据法律规定负担缴费义务，这与税收的征缴具有相同的执行力。社会保险制度中，大多赋予了保险人强制征缴的权限。该种规范也是具体行政行为所规制的范畴，因为具体行政行为也可以作为行政机关强制执行的依据，此时我们很难将其与公法上法定之债区分开。另外，比较法定之债说与具体行政行为说，后者针对未履行投保手续的被保险人缺乏执行依据而显得力不从心，也即针对还未发生之行为缺乏明显的效力。可见，公法上法定之债说作为社会保险制度中保险关系行政原因较为有利。

    前述分析可知，现行社会保险劳动争议处理的司法适用存在诸多问题，但长期实践下来确有一定合理性，其成熟模式具有纠纷解决的高效性，易为人民群众所接受。因此，部分学者所倡导的为社会保险争议引入独立的纠纷解决机制目前难以为立法者所接受。毕竟这样的改革建立在社会保险法律制度与劳动法律制度分离基础上，进而重建新的社会保险争议法律体系，经济、社会成本均过于高昂，乃至动摇目前《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》的基本根基。那么，借鉴德国以独立的社会法院（法庭）来处理社会保险争议，在目前的法治环境下成本过于高昂，并不合适。故，本文认为社会保险争议处理在司法适用上应区分为近期目标与远期目标展开。

（一）近期目标：

社会保险争议从劳动争议司法程序中分离

    解决社会保险争议与劳动争议的分离问题，需要首先从理论上明确用人单位在社会保险法律关系中的定位，防范二者再次被混同。用人单位基于《社会保险法》规定单方被课予向保险人提出申报、提供资料以及缴纳保费之公法上义务，但其却并非保险关系的当事人，而纯粹是基于其与投保义务人间的内部关系（劳动关系）被课予这种费用负担义务。可见，用人单位承担了国家任务的一部分，然该社会保险业务并无公权力行使，也无行政权限委托的情形发生，而是用人单位基于其特定的法律地位，直接依据法律负有协助办理社会保险业务的义务。用人单位代为办理的业务均为经办机构本身行政业务的协助，对外相对于劳动者可视为是经办机构的行为。如此，在用人单位与经办机构之间内部行政业务上的失误，将不至于波及劳动者的合法权益，缴费及待遇发生争议时有相对明确和统一的救济途径。即可以直接向经办机构提出要求用人单位履行也可直接提起行政复议或行政诉讼，无须迂回追求错误的发生是基于用人单位还是经办机构之间行政业务行为，而再去区分私法还是公法上的救济机制。将用人单位的缴费瑕疵行为视为经办机构内部的行政失误，从而不影响外部劳动者的权益。就保险关系而言，投保单位处于第三人的地位。在德国社会保险体系下，虽然雇主不具备保险关系当事人地位，但是其对于保险管理与监督却有一定的参与权。因为德国保险人基本采独立公法人的组织形式，有独立的自治行政权限，管理机关则是由被保险人与雇主的代表组成。原因在于雇主也负担部分社会保险费用，若其对社会保险运行完全置身事外则有过度侵犯其财产权之嫌，因此其利益也应透过其参与管理而获得保护。据此，本文将用人单位代行社会保险业务定位为经办机构的“辅助人”。

    在社会保险劳动争议处理机制下，劳动者与用人单位作为争议的双方当事人，通过劳动仲裁与民事诉讼的方式解决纠纷，适用私法化的争议处理程序。由于用人单位作为经办机构的“辅助人”，其行为是依循法律规定执行经办机构的任务，并没有表达其主观意志，行为结果应由经办机构承担而非用人单位。也即劳动者与用人单位之间办理投、退保手续、缴费基数不清等问题的发生并非是劳动者与用人单位之间的纠纷，而是劳动者与经办机构的“辅助人”间的争议。又因为“辅助人”听从经办机构的安排和指挥，是经办机构的意志表达，其不利的责任也应由经办机构承担。由此，用人单位代行社会保险业务时并不具有完全独立人格，最终责任应由其控制主体社会保险经办机构承受。当社会保险争议发生时，劳动者以用人单位作为争议的对方当事人并不恰当，经办机构才是合适的争议主体。而从实体法与程序法关系来看，实体法是目的，程序法是手段，程序必须围绕实体来展开和构建。对于具有公法性质的社会保险经办机构，劳动者与其发生争议时，不能适用社会保险劳动争议处理机制，而应寻求独立的救济机制。当前我国通过行政争议处理机制解决劳动者与经办机构间的社会保险争议，但因为我国社会保险经办机构并不具备独立的保险人地位，无法明晰其责任范围使得救济程序运行并不顺畅。虽然德国社会法的行政程序基本上是依照普通的行政程序法，但德国具有完整的公法人性质的保险人，这与我国经办机构的地位大相径庭。为此，近期将社会保险争议从劳动争议司法程序中分离具有可行性。

（二）远期目标：

构建独立的社会保险争议司法处理机制

    首先，独立社会保险争议司法处理机制的域外经验。日本社会保险争议处理机制分为事前程序权利保障与事后救济程序。就事前程序权利而言，为保障弱势的社会保险权利人，避免事前程序上的瑕疵申请行为，造成社会保险权利的损害或受主管机关行政行为的恣意侵害，日本《行政手续法》对程序申请进行了规范。该法涵盖了对社会保险申请的处分、行政指导和申请程序，以及申请权限和审查基准的公开明示。事后救济通常是人民利益的受益处分因违法或不当造成侵害时，得依据行政不服审查法及行政事件诉讼法作为争议处理程序依据。首先对行政处分的结果提出审查请求，权利人不服时再行提起行政诉讼。日本社会保险给付争议，通常采审查请求前置程序，未经审查请求裁决不得提起行政诉讼。对于社会保险的给付而言，为了追求简易性、迅速性，审查请求是不可或缺的制度。对于一般社会保险争议，如攸关被保险人资格的取得、丧失和保费处分争议事项时，被保险人须向社会保险审查官、社会保险审查会提起审查请求，在请求遭驳回后才可提起行政诉讼。修订前的《行政事件诉讼法》通常以撤销诉讼为争议处理方式来解决被保险人与保险人间的争议，2004年该法经过修订后，明确课予义务诉讼成为该争议解决的主要程序，并同时规定了暂时救济程序（也称“假课予义务”）制度，主要针对保险人给付不作为进行裁判。而德国社会保险争议处理机制则有另一套独立的程序，通过行政复议、社会法院诉讼的机制解决争议。被保险人对保险人的处分决定有疑义时可向复议委员会申请审查，该审查作为复议前置程序被规定，如不服复议委员会决议时再行向专门的社会法院提出诉讼。诉讼应当在复议决定到达之日起一个月内提出；如果没有经过复议程序，那么起诉期限从行政行为到达之日起开始计算。该社会法院组成了德国五大司法管辖区，它是专门因应社会保险争议纠纷而设立，有一套独立的办案程序，如法官可依职权单独调查事实。另外，台湾地区也有一套独立的社会保险争议处理程序，被保险人认为其社会保险权受到不当侵害时，可通过争议审议程序、诉愿程序和行政诉讼程序来获得专门救济。当前的实践表明，台湾地区被保险人与保险人间关于社会保险权益争议纠纷较为普遍。当保险人对于被保险人的保险给付请求为处分时，给付内容、给付数量易产生争议，此时可依前述行政救济程序解决。即权益人向由主管机关代表、相关专业代表、专家学者组成的专职争议审议委员会提出争议审议申请，该委员会及时进行处理，如再不服争议案件审议结果时可向当地法院提起诉愿程序及行政诉讼程序。

    其次，域外机制的本土化运用。前述三个地区的制度设计涵盖以下几个方面：第一，针对社会保险争议设置有专门的争议处理机制，该机制有别于劳动争议处理机制和行政争议处理机制。第二，在强调社会保险法公法性的同时设置有专门的处理社会保险争议的机构，日本法律设立的行政不服审查制度、台湾地区的争议审议委员会以及德国的社会法院。并且日本、台湾地区完备的事前程序为法院过滤了绝大多数争议案件，德国社会法院还建立了一套专门的有别于普通法院的程序和专业人员配置。第三，在争议案件进入司法程序前采行政审查先行原则，将不服审查制度、诉愿制度和复议制度作为法院处理社会保险争议的前置程序。以上的经验都是结合了本地特有制度，并在此基础上所做的设计安排，争议处理机制具有独特性。而如何将这些有益经验通过移植实现本土化，成为当下我们思考的问题，“法律规则通常并非为它们所赖以在其中运行的某个特定社会所设计的”，“真实情况是法律的创新只占很少的数量，而借鉴和模仿则应被视为法律变化过程中最为重要的部分”。发达地区社会保险争议处理机制作为“制度舶来品”引入中国，不仅存在一个“理性选择”的过程，更需要一个“法律本土化”的实践，即外来制度如何在中国“扎根”与“内化”的过程。为了防止制度移植的“水土不服”，本土化还需具备某种条件：原有的机构和制度已经存在，其中又存在一定的缺陷，该制度也并未真正成为构建社会结构和解决社会矛盾基本途径，我国法治完善和发展仍然需要经历一个长期过程。另外，这种移植并非是完全的照抄，而是根据我国已有的制度设计进行完善。如前述日本《行政事件诉讼法》明订关于假处分形态的假救济制度和假停止制度，对于社会保险给付的权利请求，行政机关的不作为或拒绝作为而提起课予义务诉讼时，创设了假义务和假停止的制度以避免造成难以弥补的损失。该做法值得我国行政诉讼法参考。另外，去私法化也意味着改变民事诉讼的方式解决争议，完善现有的社会保险行政争议处理机制，甚至在条件成就时参照德国社会法院的模式。强化行政审查先行原则，在进入司法程序前，发挥行政机构复议审查委员会广泛的社会性和代表性。

    最后，不管社会保险争议处理机制如何构建，应立足当前行政纠纷解决机制的设计，不能脱离程序法的基本架构。第一，可借鉴日本的假处分与假救济制度，在行政诉讼中增加课予义务诉讼，针对行政机关无原处分或原决定的具体行政行为时，当事人可以提起要求行政机关履行行政行为的诉讼。在社会保险争议中，用人单位拒绝为劳动者补缴保费时，经办机构经常将自身当作是局外人，而并不履行其对用人单位的督促、处罚义务。此时，劳动者即可向人民法院提起课予义务之诉，要求经办机构履行义务。第二，社会保险法属于公、私法兼顾，偏向公法，故针对社会保险行政争议首先应遵循行政复议的纠纷解决程序，并作为行政诉讼的前置程序，目的在于使原处分做成的经办机构有迅速更正处分的机会。故在行政复议中设立一个中立的、代表广泛的社会保险争议解决委员会来参与纠纷解决。其代表组成包括经办机构的工作人员、法律学者、保险学者、医生、被保险人代表等，这是因应社会保险业务的特性所设立的特殊专业机构。其中经办机构的代表足以保证行政部门的意见表达，其他组成人员都是各领域的专家学者，具有社会公正性和社会代表性。另外，不管是复议机构还是审判机构在面对专业的社会保险案件纠纷时应当征求社会保险争议解决委员会的意见，从而做出判断。第三，社会保险法属于社会法范畴，有其独立的法律原则，同时专业性、技术性和政策性极强，这就决定了社会保险争议处理机制不同于当前的行政争议处理机制。而参照民事诉讼与行政诉讼的救济方式显然不符合社会保险的内在规律与社会性特征，也不利于社会保险权利的保障，因此，从长远来看借鉴德国社会法庭的做法也未尝不可。在适应社会保险本身“社会性”的特质上重新分配举证责任、梳理诉讼时效、构建简易程序等，保障劳动者社会保险权及时、有效实现。