【武大学者 ·谭佐财】虚拟货币流通的法律关系与私法保护
来源 :谭佐财
浏览数 :2122
2021-03-29

作者简介:谭佐财,武汉大学法学院博士研究生,主要研究方向为民商法学;

文章来源:原文发表于《中国流通经济》2021年第3期,感谢作者授权推送。

 
 
 
 
 
 

目次

            一、引言

            二、虚拟货币的法律地位

            三、虚拟货币的法律性质

            四、虚拟货币交易关系

            五、虚拟货币侵权关系

            六、结语

 
 
 
 
 
 

一、引言

欧洲中央银行表示,数字货币既包括私人数字货币,也包括法定数字货币(以法币表示的电子化支付机制)。虽然法定数字货币属于基于区块链技术的全新加密电子货币体系,但由于其系属央行发行的法币,具有法偿性,将其作为支付工具或者交易对价并无障碍。而私人“发行”的数字货币,也被称为虚拟货币(Virtual Currency),系由开发者或者社群成员发行和控制、脱离监管机构的监管,且主要在虚拟社群中流通。并非所有虚拟货币都是以区块链技术为基础,目前世界上最具影响力和权威性的国际反洗钱和反恐融资领域的国际组织之一——反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Money Laundering,FATF)将虚拟货币分为中心化虚拟货币和去中心化虚拟货币。去中心化虚拟货币(基于区块链技术)其实是一种加密货币,需运用加密技术来验证和保护交易,比特币是第一种具有分散性的加密货币。传统支付模式往往需要大量且不必要的第三方信任,而第三方也无法避免每次支付中的争议。以挖矿为主要过程的虚拟货币系统在技术上不可以被撤销和更改,也无须第三方的信任,因此,以区块链技术为底层技术的虚拟货币既具有独特的应用价值,又与司法实践和法律规范产生了更大的冲突。有鉴于此,本文将讨论对象限定为去中心化的虚拟货币。

相较于世界其他国家,我国对虚拟货币采取了严厉的监管措施。2013年《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》)和2017年《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《公告》),不仅否定虚拟货币作为货币的合法性,而且禁止任何所谓的代币融资交易平台从事法定货币与虚拟货币、代币相互之间的兑换业务。但对虚拟货币市场进行监管需要平衡投资者保护与金融技术进步两者之间的关系,有学者认为,全面否定虚拟货币的做法是效率低下的。虚拟货币基于点对点网络借款(Peer to Peer Lending,P2P)模式,在没有国界的网络虚拟空间进行流通,不可能被主权国家所完全封锁。

虽然中美两国的相关法律规范中都将虚拟货币视为商品,但美国是用商品法对其进行规制,我国则侧重公法层面的监管,学界聚焦于对虚拟货币法律属性、金融监管、刑法规制等问题的研究。目前,针对虚拟货币的主动监管路径陷入窘境。一方面,基于区块链技术的虚拟货币的去中心化和匿名性特点导致交易难以追查,很容易被洗钱或者其他违法犯罪行为所利用;另一方面,如果进行严厉监管,将会导致虚拟货币去中心化的优势丧失,交易成本提高。既有法律规范和理论尚无法对实践中层出不穷的虚拟货币纠纷提供充分的支撑,因此,不妨转换视角,重新审视虚拟货币在流通中的法律地位与法律关系,从而构建虚拟货币流通中的私法保护体系。

 
 
 
 
 
 
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二、虚拟货币的法律地位

(一)虚拟货币民事纠纷的类型

总结既有司法案例可以发现,以虚拟货币为标的物的民事纠纷不仅数量和争议较大,而且司法裁判存在截然不同的裁判路径和裁判结果,这肇端于法律规范供给不足以及对虚拟货币的底层技术——区块链技术认识的欠缺。

整体而言,以虚拟货币为标的物的民事纠纷主要涉及交易关系与侵权关系,核心问题在于虚拟货币是否应受到法律保护。我国司法实践中,对于以虚拟货币为标的物的合同效力存在“肯定说”与“否定说”两种观点。“肯定说”认为虚拟货币并不违反法律、行政法规的强制性规定,具有商品属性和财产价值,应予以保护;“否定说”则认为虚拟货币的泛滥容易形成系统性金融风险、危及金融秩序,有损社会公共利益,因此应当各自返还财产,并按各自过错承担责任。更有甚者,将虚拟货币所形成的债务认定为非法债务或者自由投资关系,不受法律保护。

由表1可知,从虚拟货币民事行为的性质及效力判断方面来看,首先要解决虚拟货币的合法性问题;其次,结合虚拟货币的区块链技术,明确虚拟货币的法律性质。

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(二)虚拟货币的合法性

我国试图通过《通知》《公告》两份行政规章规范虚拟货币市场,预防其对金融秩序可能产生的毁灭性冲击。但无论是虚拟货币的持有还是虚拟货币的交易均具有合法性,径行以《通知》《公告》否定其合法性依据不足。

在规范层面,一方面,两份行政规章所规范的主体为融资主体、代币融资交易平台、各金融机构和非银行支付机构,而非一般的民事主体,因此,民事主体持有或者相互间进行虚拟货币交易并无禁止性规定;另一方面,两份行政规章所禁止的行为是虚拟货币以货币身份从事的市场活动,但若虚拟货币并未以货币身份从事市场活动,则不属于国家禁止的交易行为。概言之,现行法律法规尚未对虚拟货币的合法性予以否定,仅仅是从监管角度对某些可能危及投资者利益和产生系统性金融风险的特殊主体的特定行为进行规制。

在虚拟货币本质属性层面,虚拟货币本身并不具有违法性,对金融管理秩序也无妨害。诚然,虚拟货币在危害金融管理秩序和滋生违法犯罪行为等方面有潜在的巨大风险,对其进行监管具有正当性和必要性,尤其是应当在行政法和刑法上对代币发行融资和以虚假货币实施诈骗等行为予以严厉规制。但是,虚拟货币所蕴含的潜在风险不同于违禁品对社会所产生的直接危害。以区块链技术为基础建构的数字货币技术对金融科技创新有极大的助推作用,中国人民银行拟发行的法定数字货币正是为应对数字经济时代虚拟货币等其他私人数字货币所带来的冲击。虚拟货币点对点的性质及跨越国界的技术特性,决定了企图摧毁它们的一切想法都是徒劳的,我们能做的是对交易平台进行监管,对虚拟货币交易行为进行引导,为虚拟货币持有者提供更安全的虚拟社群环境。

在必要性层面,只有承认虚拟货币合法性方可回应司法实践需求。以执行案件为例,债务人可能持有虚拟货币或者通过将现实财产转换为等价的虚拟货币来规避民事责任,这将给法院执行工作造成极大困扰。一方面,债务人的虚拟货币财产状况难以被查清;另一方面,即便被查清或者债务人自认财产状况,但只要债务人拒绝交出虚拟货币私钥,执行也十分困难。虚拟货币去中心化的本质特征使得执行法院无法采取与一般数字资产相同的措施。如果虚拟货币持有者自愿以虚拟货币清偿债务,而债权人表示接受,则执行法院如若不认可其合法性,将面临无所适从的窘境。当被执行人将财产转入他人账户用于购买虚拟货币以隐匿财产时,只有承认虚拟货币的合法性,才能满足拒不执行判决裁定罪的构成要件。

虚拟货币虽然缺乏直接对应的具有物理属性的物品,但并不等于虚假货币。虚拟货币是形式上的数字化货币,并借助复杂的区块链技术实现去中心化的结构设计,将在长时期内保持一定的价值。而虚假货币缺乏技术含量,其价格涨跌依赖于营销手段和操控做市,利用虚拟货币的噱头,将毫无技术含量和价值的虚假货币投放到市场,常被冠以投资获利之名,行诈骗、传销、洗钱等违法犯罪之实。虽然国内的虚拟货币已经作为一种投资品(金融工具)存在,但其价值与劳动量和供需关系相关,而虚假货币本身却没有价值,仅仅是作为融资的代币工具。虚拟货币的代币发行融资行为虽然不属于非法集资的行为,却具有非法集资的性质,因此,虚拟货币的代币发行融资行为也理应受到行政法律和刑事法律的规制,但这却并非虚拟货币的固有属性使然。不应以市场上虚假货币泛滥、金融秩序被扰乱而否定虚拟货币的合法性。

虽然虚拟货币呈现出种类多样、价值巨大的发展态势,但相较于法定货币而言,只是沧海一粟。更为重要的是,由于虚拟货币没有国家信用背书,只能在具有“共识机制”的群体中发挥价值。虽然虚拟货币的主要初始功能是支付,但在国内监管环境和市场认可度影响下,支付工具绝非虚拟货币的主要运用。这是由于虚拟货币价格波动较大且无规律可言,并且每发生一笔交易,系统中的所有节点都需要进行全量的计算和存储,也会产生变相的效率低下,虽然闪电网络技术在一定程度上解决了这一问题,但仍无法改变其作为日常支付工具的局限。由此可见,虚拟货币的支付功能绝非其主要运用,虚拟货币拥护者更偏好将其作为一种投资或者投机工具。因此,虚拟货币对金融秩序或宏观调控政策几乎不可能造成实质性冲击和影响。与其消极放任,倒不如将其纳入法治轨道予以妥当引导。例如,美国国税局多次重申,虚拟货币交易与其他财产交易一样需依法纳税,虚拟货币交易的收入应在其所得税申报表中申报,纳税人如果没有正确报告虚拟货币交易的所得税,将可能面临罚款、利息甚至刑事起诉。

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三、虚拟货币的法律性质

(一)虚拟货币法律性质的相关学说

虚拟货币合法性证成后的又一关键问题则是虚拟货币在法律体系上如何安放。对此理论界和实务界众说纷纭,主要形成物权客体说、货币说、债权说、数据说、网络虚拟财产说五种观点,下面分别评析之。

1.物权客体说

认为虚拟货币符合物所应具有的排他支配性和独立经济性,以“有体物”来否定虚拟货币的物权客体性质不符合时代发展趋势。传统民法理论认为,排他性支配须物权人能够不以他人的意思或行为介入为必要,独立地对该物进行管领处分,实现某权利内容的特性。但比特币的交易高度依赖于其他参与者或者“矿工”验证交易记录、转发、扩散等行为,交易记录也由用户分散保存,完成上述事项方可完成对比特币的处分,并且比特币的取得或持有只有在得到其他用户承认下才具有正当性。换言之,传统民法理论不认可持有私钥即对账户比特币享有排他的支配权。如果要突破传统民法规范框架,则需要进行特别立法。但在承认物权法定原则(即便有所缓和)和物权与债权区分原则下的大陆法系国家,将虚拟货币认定为所有权客体仍不具有规范和理论上的基础。例如在日本的Mt.GOX事件中,使用者以破产管理人所占有的比特币系债权人所有物为由,在破产程序中主张取回权,而东京地方法院以比特币不符合所有权客体必备的有体性、排他支配性两个基本要件,认定其不属于所有权客体,驳回原告诉讼请求。

2.货币说

认为虚拟货币基于区块链技术实现了分布式的自动记账模式,具有货币应具有的“记账符号”功能,并完成了信用建构,以比特币为代表的虚拟货币具备了货币的必要功能(交易媒介、价值储存、记账单位),因此具有货币属性。赵磊认为,在具有“货币认同”的群体中比特币完全可以被视为货币。但类似观点遭到了经济学家的批评,认为将虚拟货币认定为货币是“技术至上主义和绝对自由主义的乌托邦”。但难以否认的是,依据P2P协议并运行一定算法后,去中心化的虚拟货币均可以互相取代,难以固定地充当一般等价物。退一步而言,虚拟货币仅具有成为货币的潜力,不具有货币的法偿性;仅具有货币的经济意义,不具有法律意义。

3.债权说

日本学者得津晶首倡债权说,将虚拟货币认定为劳务合同,试图突破虚拟货币究竟属于“物”还是“货币”概念的桎梏,以保护交易安全。诚然,虚拟货币的产生需要运用专业机器,花费人力、物力、财力进行“挖矿”,但虚拟货币交易并不直接体现为劳务提供。有人称虚拟货币是庞氏骗局,但通过观察虚拟货币的底层技术可以发现,虚拟货币并非债权,也无法承诺任何利息和回报,其属性更像是商品。虚拟货币不具有发行人或管理人,不能如其他电子支付工具一样建构起金钱债权,承担债务及付款指示,而这种关系的形成系以对发行人有债权为前提。因此,虚拟货币本身无法成为一种债权关系。

4.数据说

认为《中华人民共和国民法典》(以下称《民法典》)将数据纳入法律保护范围后数据成为财产权的新型客体,虚拟货币作为数据的一种,具有与财产权相同的私法性质。但此种观点着眼于虚拟货币的物理属性,忽视了我国法律上数据的真正内涵。首先,从对《民法典》第127条的历史解释来看,《中华人民共和国民法总则(草案)》2016年5月20日修改稿首次出现数据信息的规定,将其作为知识产权客体而存在(第103条第2款第9项),但第二次审议稿将数据信息从知识产权客体中删除,而单列一条。也就是说,《民法典》第127条的数据主要是指《中华人民共和国著作权法》层面的数据,体现独创性的数据汇编可以构成汇编作品(第14条),不满足独创性的数据按照侵权法进行保护;其次,《中华人民共和国民法总则》第127条对数据和网络虚拟财产进行保护,二者在规范上属于并列关系而非种属关系,数据具有非财产性而虚拟货币却具有财产属性;最后,数据只是虚拟货币的基本表达方式和存储介质,无法通过对数据的储存、整合、管理体现虚拟货币的价值,因此虚拟货币的本质并非数据,虚拟货币的得失能够直接映射在物理世界中,虽然冠以“虚拟”之名,却“现实”地存在于网络空间中。

5.网络虚拟财产说

目前学界与实务界主流观点倾向于将虚拟货币认定为《民法典》第127条的“网络虚拟财产”,这与《通知》中明确将虚拟货币视作虚拟商品保持一致,但仍有理论不周延之处。一方面,在经济学理论中,商品的使用价值和交换价值应当处于动态平衡之中,虚拟货币价格毫无规律地急剧涨跌与商品价格应当围绕价值上下波动的规律不符;另一方面,学界通常将网络虚拟财产定义为网络服务提供者向权利人提供的具有专属性质的服务行为,例如淘宝店,显然虚拟货币并不符合网络虚拟财产的构成。

(二)虚拟货币法律性质的重新界定

经济学界或者法学界主要从货币的功能出发来认定虚拟货币是否满足货币属性,但对于虚拟货币是否具有货币所应具有的交换媒介、价值尺度、贮藏功能,却仁者见仁、智者见智。正如有学者所言,直接肯定或者否定虚拟货币的货币属性均存在不妥,应当区分虚拟货币进行商品、服务交易和虚拟货币与法定货币买卖两种不同适用场景,前者构成实质意义上的货币,客观上发挥货币的功能,后者则属于金融商品。其实,在形成“共识机制”的过程中已经设定了合意机制:要加入该虚拟社群,计算机必须遵守一系列既定的协议。以比特币为例,其核心协议是“比特币的总量不超过2100万枚,其产生方式和产生数量均按照既定的规则进行”。那么,虚拟货币的财产价值便在合意机制的达成与执行中得以凸显。申言之,虚拟货币的财产价值需具备价值性、稀缺性、可支配性。

第一,虚拟货币具有价值,它不仅在产生过程中凝结了人类无差别的劳动(通过矿工“挖矿”生成),而且可以通过金钱以对价的方式进行转让、交易,产生金钱上可计算的经济收益,同时,代表持有者在现实生活中实际享有的对应财产,因此虚拟货币具备财产的经济性或价值性,具有使用价值和交换价值;第二,虚拟货币具有稀缺性,其总量有限,供应受到限制,且无法随意取得;第三,虚拟货币具有可支配性或排他性,其持有者可以对比特币进行占有、使用并获得收益,虚拟货币作为财产具有明确的边界、内容并可以被转让、分离。

综上,“一刀切”地确立虚拟货币的法律属性难以实现逻辑的周延,但可以确定的是,虚拟货币具有财产价值,无体物是其物理形态和存在形式。

 

 
 
 
 
 
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四、虚拟货币交易关系

在我国台湾地区一则典型虚拟货币纠纷案中,甲因某种法律关系将比特币转至乙账号,后甲主张该法律关系是属于比特币的借贷关系,向乙主张返还相同数量的比特币(起诉时该数量的比特币价值约160万新台币)。乙抗辩称,该法律关系是比特币的买卖关系,乙仅须向甲支付6万新台币对价即可。法院最终认为,比特币为可替代物,双方消费借贷关系成立,借用比特币的乙应当完全

承担比特币涨价的风险,故乙应当向甲返还相当数量的比特币。本案的启发意义在于,与一般财产不同,价格波动剧烈是虚拟货币的突出特点,在虚拟货币交易过程中不同的法律关系将产生截然不同的法律效果,而这显然攸关当事人之根本利益。

(一)交易行为的性质

虚拟货币可以通过三种方式获得:一是在线交易与法定货币交换;二是销售商品或者服务;三是“挖矿”。如前所述,虚拟货币不属于法定的货币,无法成为买卖合同中支付对价的手段。那么使用虚拟货币与商品、服务或者法币进行交换的行为应当如何定性?譬如,情形一,甲以虚拟货币与乙之车辆进行交换;情形二,甲以虚拟货币与乙之法币进行交换。

首先,虚拟货币作为交换商品或服务的“对价”时,双方建立互易关系。此种“对价”非金钱意义上的对价,而是一种彼此交换且互相认可的财产。《民法典》第647条规定,“当事人约定易货交易,转移标的物的所有权的,参照适用买卖合同的有关规定”,双方之给付均属于可以买卖的标的物,且均可通过转移标的物所有权发生以物易物的效果。由此可知,我国法律上的互易关系是以物换物而非以货币换物。但《德国民法典》第480条仅规定互易关系相应地适用于买卖关系的规定,并未将互易关系限定为以满足物权客体之“物”换取他物。其实,德国法律上互易之标的物并不限于满足物权客体条件之物,其他具有价值的财产均可成为互易关系之对象。将我国法律上互易关系中的标的物扩大为有体物和无体物,符合互易关系的本质,也能够发挥与《民法典》第646条认定买卖关系相同的兜底功能。由此可知,虚拟货币可以作为无体物纳入互易关系规范框架中。

其次,虚拟货币与法币的交换关系属买卖关系而非货币意义上的兑换关系。我国台湾地区学者认为,虚拟货币与法定货币的关系可以类推外币与本币之兑换关系,但该观点值得商榷。本币与外币的兑换具有相对稳定的汇率,且涉及国家外汇管制,因此虚拟货币与法币之间不可能建立货币意义上的兑换关系。虚拟货币作为一种无体物或者金融商品,其与法币的交换实质上是买卖关系,买卖之标的物为虚拟货币。

综上,根据虚拟货币应用场景的不同,虚拟货币在交易关系中扮演着不同的角色。在情形一中,虚拟货币属于互易关系的标的物;在情形二中,虚拟货币属于买卖关系的标的物。虽然明确了虚拟货币交易行为的性质,但其行为效力属于另一层面的问题。

(二)交易行为的效力

中国人民银行等国家部委所颁布的《通知》《公告》否定的是虚拟货币的货币属性,并对代币发行融资行为做出严厉的否定性评价(涉嫌违法犯罪),但未将比特币等虚拟货币认定为非法物品。我国法律、行政法规亦未禁止比特币的“生产”、持有和合法流转。径行以该行政规章全盘否定虚拟货币的合法性,将其置于法律保护之外,难谓妥当。有学者指出:“就法律行为而言,‘法不禁止皆自由’的意涵,并非‘法不禁止(法律行为)皆合法’,而是‘法不禁止(法律行为)皆有效’”。因此,虚拟货币交易行为效力应予以肯定。而司法实践中对虚拟货币采取的消极保护或者不保护的路径主要包括:否定其属于民事案件受理范围;认定合同无效;以非法交易直接排除法律保护。

第一,是否属于民事案件受理范围。在金晨与北京火币天下网络技术有限公司网络侵权责任纠纷中,两审法院均认为因比特币所产生的债务均系非法债务,在买卖比特币过程中产生的损失难以认定为合法交易活动中合法权益受到的损失,该起诉事项不属于人民法院受理民事诉讼的范围。法院裁判的预设是虚拟货币具有违法性,以虚拟货币为标的物之债务也属于非法债务。但如前所述,虚拟货币本身并不具有违法性,虚拟货币的延伸行为(买卖、委托、赠予等)是否因此而归于无效,应当以实体法为依据。诚然,虚拟货币常常被作为诈骗、传销、洗钱等犯罪行为的工具,当民事案件与刑事案件涉及同一事实且属于相同当事人(民事诉讼中的被告与刑事诉讼中的被告相同)时,在刑事案件终结之前,提起民事诉讼应不予受理。

第二,合同是否有效。法院通常不直接援引部委规章来认定合同无效,而是以社会公共利益之名行行政规章和地方性法规之实。诚然,“行政规章兼具法的效力以及类型化社会利益的双重特性”,在相关行政主管部门或者地方制定的行政规章或地方性法规涉及社会公共利益保护时,可参照适用相关部门的行政规章或地方性法规的规定;若违反效力性禁止性规定,可以损害社会公共利益为由确认合同无效。但社会公共利益是不确定的法律概念,具有弹性空间,我国法律中的社会公共利益范围相当于公序良俗原则中的公共秩序。梁慧星将违反公序良俗的行为分为十种类型,其中仅射幸行为、暴利行为与虚拟货币交易行为有所关联。射幸行为通常以小博大,所获利益属于偶然利益,但虚拟货币交易方往往对虚拟货币价格暴涨暴跌的行情有一定预估,并非完全不可预测。虚拟货币交易也未必就是暴利行为,持有虚拟货币面临着涨跌的风险,均属正常范围。因此,以虚拟货币为标的物的合同通常并不违反社会公共利益,相应的交易行为应该有效。

第三,交易是否受私法保护。有法院认为,“对于比特币这种不合法的物,其交易亦不受法律保护,原告通过比特币交易平台误将自己的比特币汇入被告账户,该种交易行为在我国不受法律保护,其行为所造成的后果属风险自担。因此,对原告要求被告返还比特币的请求,本院不予支持。”本案法院先入为主地认定比特币具有非法性,从而否定不当得利关系的成立。值得反思的是,法律保护权利人合法权益的同时必须对恶意攫取他人利益者科以不利益。反观本案既不承认比特币的合法性,也未对所谓的“不合法的物”采取扣押等其他措施,致使非法占有他人之财产而不用承担任何责任,难谓妥当。此外,以虚拟货币为标的物的合同不仅包括交易关系,还应包括委托关系等。既然交易关系的效力已被肯定,而委托行为属于虚拟货币交易行为的延伸行为,自然也应当受到私法保护。

当然,代币发行融资行为应当认定为无效。无论是虚拟货币的代币发行融资行为还是虚假货币的代币发行融资行为,均涉嫌从事非法金融活动,严重扰乱经济金融秩序,亦可能形成系统性金融风险,威胁投资者财产权益,并严重损害社会公共利益。因此,应对该类行为以及延伸的买卖行为等予以禁止,并做否定性评价。

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五、虚拟货币侵权关系

(一)侵权保护的正当性

侵权法的主要作用是在特定情况下给予因他人的行为而遭受损害的人一定赔偿,矫正正义为侵权法的责任基础,但侵权法另一个重要功能是制止致害行为和规范社会秩序[30]。社会秩序与私人权益是相辅相成的关系。由于虚拟货币并非有体物,难以在物权保护体系中得到救济,但是在虚拟货币持有者所享有的权益被侵犯时,无论虚拟货币被定位为何种法律属性,其均应当受到侵权法的保护。

虚拟货币持有者享有民事利益而非民事权利。按照学界一般看法,民事利益是指未被法律明文规定或未被司法实践认定,仍受到法律一定程度保护的利益,具备利益合法性、私人性、确定性和可救济性。简言之,侵权法所保护的权利具有较为明显的公示性(也即德国民法学上的“社会典型公开性”),但权利之外的利益则仅在符合法律规定的情况下构成侵权责任。虽然《民法典》第127条将数据和网络虚拟财产作为一项民事权利予以保护,但目前虚拟货币的法律地位尚不清晰,也缺乏更高位阶的法律对其合法性进行肯定,贸然将其纳入权利保护范围尚不合时宜。而《民法典》“侵权责任篇”中侵权责任一般条款所保护的对象为“权益”,在法律层面将民事利益作为侵权法保护对象确立下来。概言之,暂且不论能否将虚拟货币的持有或者交易称为一项权利,但至少可以成为一项受法律保护的民事利益。在涉互联网商事典型案例——冯某与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷中,北京市海淀区法院明确认为虚拟货币分叉所产生的利益属于民事利益。

从东京地方裁判所做出的裁决也可以看出,以比特币所有权受到侵害为由请求损害赔偿不会得到法院支持,但这并未否定以侵害虚拟货币持有者民事利益为由的侵权行为成立。持有虚拟货币的民事利益应该受到侵权法的保护,对虚拟货币的侵害应该构成侵权责任。

(二)侵权保护的路径

实践中,虚拟货币的侵权保护主要表现为虚拟货币丢失时侵权责任的主张。以比特币为例,比特币存储在比特币系统总账本的分账本之中,比特币钱包包括个人钱包和在交易平台开设并由其管理的线上钱包。比特币钱包之中并无比特币,只有比特币的私钥,比特币持有者通常需要下载软件用以储存私钥,虚拟货币丢失的主要原因是钱包被黑客攻击。虚拟货币被网络黑客盗窃的案件时有发生,且所造成的损失巨大,日本的Mt.GOX事件即为例证。在交易平台提供钱包储存服务期间发生虚拟货币丢失的,可以基于虚拟货币持有者与交易平台之间的网络服务合同关系,以违约责任或者未履行安全保障义务产生的侵权责任向交易平台主张损害赔偿,二者发生责任的竞合。

在侵权行为或者违约行为等民事活动造成虚拟货币损失后,由于虚拟货币的价值无法如普通商品或其他财产般清晰地进行计算,虚拟货币损失的计算一直困扰着司法实务,当事人也缺乏对其行为后果的预期。首先,虚拟货币的财产价值决定了因民事行为造成他人虚拟货币的损失,与虚拟货币持有者的现实经济损失直接关联,因此,虚拟货币的损失需要按照一定的标准进行计算。其次,不同于一般财产价值的恒定性(围绕价值上下波动),在供需关系或相关政策的影响下,虚拟货币的经济价值经常发生剧烈波动,且《通知》《公告》明确规定国内虚拟货币交易平台不得从事虚拟货币与法定货币之间的兑换业务,因而增加了虚拟货币财产价值量化的困难程度。但这不应成为法院对虚拟货币损失予以忽视的“挡箭牌”。最后,按照侵权法的规定,侵害他人财产的,财产损失应按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算,但由于虚拟货币的市场价格没有合理且合法的参考依据,致使国内虚拟货币交易平台无法与法币兑换。但虚拟货币所具有的共识机制决定了虚拟货币在相应群体中具有价值共识,虽然国内外虚拟货币交易平台上的虚拟货币价值有一定的差别,但是一方提供的国外交易平台数据证据仍可以作为法院估算虚拟货币价值的参考。

 

六、结语

虚拟货币的出现无疑冲击了法定货币的地位,因此,中国人民银行正着力推动法定数字货币技术研究与规则制定,但这仍无法磨灭投资者对虚拟货币的热情。无论是规则制定还是社会治理,都不应忽视虚拟货币这种新兴的经济现象。即便行政机关反复声明和提示虚拟货币的投资风险,并出台行政规章规范虚拟货币市场,但投资者对虚拟货币的热情丝毫不减。在国家更高位阶法律出台前,不宜以行政规章否定其合法性,否则可能形成另一种金融风险。概言之,国家要平衡好金融市场监管与民事主体行为自由保障的关系。

以虚拟货币为标的物的交易关系与侵权关系是实践和理论上争议最大的两个问题。问题的根源在于对虚拟货币是否受法律保护存有分歧,在“法不禁止皆自由”的私法语境下,只要尚无法律对虚拟货币的合法地位予以完全否定,行为人即享有行为自由,但不受法律保护的自由并不是真正的自由。因此,无论是在交易关系中抑或侵权关系中,虚拟货币均应受到私法保护。

 

 

 

 

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            二、虚拟货币的法律地位

            三、虚拟货币的法律性质

            四、虚拟货币交易关系

            五、虚拟货币侵权关系

            六、结语

 
 
 
 
 
 

一、引言

欧洲中央银行表示,数字货币既包括私人数字货币,也包括法定数字货币(以法币表示的电子化支付机制)。虽然法定数字货币属于基于区块链技术的全新加密电子货币体系,但由于其系属央行发行的法币,具有法偿性,将其作为支付工具或者交易对价并无障碍。而私人“发行”的数字货币,也被称为虚拟货币(Virtual Currency),系由开发者或者社群成员发行和控制、脱离监管机构的监管,且主要在虚拟社群中流通。并非所有虚拟货币都是以区块链技术为基础,目前世界上最具影响力和权威性的国际反洗钱和反恐融资领域的国际组织之一——反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Money Laundering,FATF)将虚拟货币分为中心化虚拟货币和去中心化虚拟货币。去中心化虚拟货币(基于区块链技术)其实是一种加密货币,需运用加密技术来验证和保护交易,比特币是第一种具有分散性的加密货币。传统支付模式往往需要大量且不必要的第三方信任,而第三方也无法避免每次支付中的争议。以挖矿为主要过程的虚拟货币系统在技术上不可以被撤销和更改,也无须第三方的信任,因此,以区块链技术为底层技术的虚拟货币既具有独特的应用价值,又与司法实践和法律规范产生了更大的冲突。有鉴于此,本文将讨论对象限定为去中心化的虚拟货币。

相较于世界其他国家,我国对虚拟货币采取了严厉的监管措施。2013年《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》)和2017年《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《公告》),不仅否定虚拟货币作为货币的合法性,而且禁止任何所谓的代币融资交易平台从事法定货币与虚拟货币、代币相互之间的兑换业务。但对虚拟货币市场进行监管需要平衡投资者保护与金融技术进步两者之间的关系,有学者认为,全面否定虚拟货币的做法是效率低下的。虚拟货币基于点对点网络借款(Peer to Peer Lending,P2P)模式,在没有国界的网络虚拟空间进行流通,不可能被主权国家所完全封锁。

虽然中美两国的相关法律规范中都将虚拟货币视为商品,但美国是用商品法对其进行规制,我国则侧重公法层面的监管,学界聚焦于对虚拟货币法律属性、金融监管、刑法规制等问题的研究。目前,针对虚拟货币的主动监管路径陷入窘境。一方面,基于区块链技术的虚拟货币的去中心化和匿名性特点导致交易难以追查,很容易被洗钱或者其他违法犯罪行为所利用;另一方面,如果进行严厉监管,将会导致虚拟货币去中心化的优势丧失,交易成本提高。既有法律规范和理论尚无法对实践中层出不穷的虚拟货币纠纷提供充分的支撑,因此,不妨转换视角,重新审视虚拟货币在流通中的法律地位与法律关系,从而构建虚拟货币流通中的私法保护体系。

 
 
 
 
 
 
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二、虚拟货币的法律地位

(一)虚拟货币民事纠纷的类型

总结既有司法案例可以发现,以虚拟货币为标的物的民事纠纷不仅数量和争议较大,而且司法裁判存在截然不同的裁判路径和裁判结果,这肇端于法律规范供给不足以及对虚拟货币的底层技术——区块链技术认识的欠缺。

整体而言,以虚拟货币为标的物的民事纠纷主要涉及交易关系与侵权关系,核心问题在于虚拟货币是否应受到法律保护。我国司法实践中,对于以虚拟货币为标的物的合同效力存在“肯定说”与“否定说”两种观点。“肯定说”认为虚拟货币并不违反法律、行政法规的强制性规定,具有商品属性和财产价值,应予以保护;“否定说”则认为虚拟货币的泛滥容易形成系统性金融风险、危及金融秩序,有损社会公共利益,因此应当各自返还财产,并按各自过错承担责任。更有甚者,将虚拟货币所形成的债务认定为非法债务或者自由投资关系,不受法律保护。

由表1可知,从虚拟货币民事行为的性质及效力判断方面来看,首先要解决虚拟货币的合法性问题;其次,结合虚拟货币的区块链技术,明确虚拟货币的法律性质。

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(二)虚拟货币的合法性

我国试图通过《通知》《公告》两份行政规章规范虚拟货币市场,预防其对金融秩序可能产生的毁灭性冲击。但无论是虚拟货币的持有还是虚拟货币的交易均具有合法性,径行以《通知》《公告》否定其合法性依据不足。

在规范层面,一方面,两份行政规章所规范的主体为融资主体、代币融资交易平台、各金融机构和非银行支付机构,而非一般的民事主体,因此,民事主体持有或者相互间进行虚拟货币交易并无禁止性规定;另一方面,两份行政规章所禁止的行为是虚拟货币以货币身份从事的市场活动,但若虚拟货币并未以货币身份从事市场活动,则不属于国家禁止的交易行为。概言之,现行法律法规尚未对虚拟货币的合法性予以否定,仅仅是从监管角度对某些可能危及投资者利益和产生系统性金融风险的特殊主体的特定行为进行规制。

在虚拟货币本质属性层面,虚拟货币本身并不具有违法性,对金融管理秩序也无妨害。诚然,虚拟货币在危害金融管理秩序和滋生违法犯罪行为等方面有潜在的巨大风险,对其进行监管具有正当性和必要性,尤其是应当在行政法和刑法上对代币发行融资和以虚假货币实施诈骗等行为予以严厉规制。但是,虚拟货币所蕴含的潜在风险不同于违禁品对社会所产生的直接危害。以区块链技术为基础建构的数字货币技术对金融科技创新有极大的助推作用,中国人民银行拟发行的法定数字货币正是为应对数字经济时代虚拟货币等其他私人数字货币所带来的冲击。虚拟货币点对点的性质及跨越国界的技术特性,决定了企图摧毁它们的一切想法都是徒劳的,我们能做的是对交易平台进行监管,对虚拟货币交易行为进行引导,为虚拟货币持有者提供更安全的虚拟社群环境。

在必要性层面,只有承认虚拟货币合法性方可回应司法实践需求。以执行案件为例,债务人可能持有虚拟货币或者通过将现实财产转换为等价的虚拟货币来规避民事责任,这将给法院执行工作造成极大困扰。一方面,债务人的虚拟货币财产状况难以被查清;另一方面,即便被查清或者债务人自认财产状况,但只要债务人拒绝交出虚拟货币私钥,执行也十分困难。虚拟货币去中心化的本质特征使得执行法院无法采取与一般数字资产相同的措施。如果虚拟货币持有者自愿以虚拟货币清偿债务,而债权人表示接受,则执行法院如若不认可其合法性,将面临无所适从的窘境。当被执行人将财产转入他人账户用于购买虚拟货币以隐匿财产时,只有承认虚拟货币的合法性,才能满足拒不执行判决裁定罪的构成要件。

虚拟货币虽然缺乏直接对应的具有物理属性的物品,但并不等于虚假货币。虚拟货币是形式上的数字化货币,并借助复杂的区块链技术实现去中心化的结构设计,将在长时期内保持一定的价值。而虚假货币缺乏技术含量,其价格涨跌依赖于营销手段和操控做市,利用虚拟货币的噱头,将毫无技术含量和价值的虚假货币投放到市场,常被冠以投资获利之名,行诈骗、传销、洗钱等违法犯罪之实。虽然国内的虚拟货币已经作为一种投资品(金融工具)存在,但其价值与劳动量和供需关系相关,而虚假货币本身却没有价值,仅仅是作为融资的代币工具。虚拟货币的代币发行融资行为虽然不属于非法集资的行为,却具有非法集资的性质,因此,虚拟货币的代币发行融资行为也理应受到行政法律和刑事法律的规制,但这却并非虚拟货币的固有属性使然。不应以市场上虚假货币泛滥、金融秩序被扰乱而否定虚拟货币的合法性。

虽然虚拟货币呈现出种类多样、价值巨大的发展态势,但相较于法定货币而言,只是沧海一粟。更为重要的是,由于虚拟货币没有国家信用背书,只能在具有“共识机制”的群体中发挥价值。虽然虚拟货币的主要初始功能是支付,但在国内监管环境和市场认可度影响下,支付工具绝非虚拟货币的主要运用。这是由于虚拟货币价格波动较大且无规律可言,并且每发生一笔交易,系统中的所有节点都需要进行全量的计算和存储,也会产生变相的效率低下,虽然闪电网络技术在一定程度上解决了这一问题,但仍无法改变其作为日常支付工具的局限。由此可见,虚拟货币的支付功能绝非其主要运用,虚拟货币拥护者更偏好将其作为一种投资或者投机工具。因此,虚拟货币对金融秩序或宏观调控政策几乎不可能造成实质性冲击和影响。与其消极放任,倒不如将其纳入法治轨道予以妥当引导。例如,美国国税局多次重申,虚拟货币交易与其他财产交易一样需依法纳税,虚拟货币交易的收入应在其所得税申报表中申报,纳税人如果没有正确报告虚拟货币交易的所得税,将可能面临罚款、利息甚至刑事起诉。

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三、虚拟货币的法律性质

(一)虚拟货币法律性质的相关学说

虚拟货币合法性证成后的又一关键问题则是虚拟货币在法律体系上如何安放。对此理论界和实务界众说纷纭,主要形成物权客体说、货币说、债权说、数据说、网络虚拟财产说五种观点,下面分别评析之。

1.物权客体说

认为虚拟货币符合物所应具有的排他支配性和独立经济性,以“有体物”来否定虚拟货币的物权客体性质不符合时代发展趋势。传统民法理论认为,排他性支配须物权人能够不以他人的意思或行为介入为必要,独立地对该物进行管领处分,实现某权利内容的特性。但比特币的交易高度依赖于其他参与者或者“矿工”验证交易记录、转发、扩散等行为,交易记录也由用户分散保存,完成上述事项方可完成对比特币的处分,并且比特币的取得或持有只有在得到其他用户承认下才具有正当性。换言之,传统民法理论不认可持有私钥即对账户比特币享有排他的支配权。如果要突破传统民法规范框架,则需要进行特别立法。但在承认物权法定原则(即便有所缓和)和物权与债权区分原则下的大陆法系国家,将虚拟货币认定为所有权客体仍不具有规范和理论上的基础。例如在日本的Mt.GOX事件中,使用者以破产管理人所占有的比特币系债权人所有物为由,在破产程序中主张取回权,而东京地方法院以比特币不符合所有权客体必备的有体性、排他支配性两个基本要件,认定其不属于所有权客体,驳回原告诉讼请求。

2.货币说

认为虚拟货币基于区块链技术实现了分布式的自动记账模式,具有货币应具有的“记账符号”功能,并完成了信用建构,以比特币为代表的虚拟货币具备了货币的必要功能(交易媒介、价值储存、记账单位),因此具有货币属性。赵磊认为,在具有“货币认同”的群体中比特币完全可以被视为货币。但类似观点遭到了经济学家的批评,认为将虚拟货币认定为货币是“技术至上主义和绝对自由主义的乌托邦”。但难以否认的是,依据P2P协议并运行一定算法后,去中心化的虚拟货币均可以互相取代,难以固定地充当一般等价物。退一步而言,虚拟货币仅具有成为货币的潜力,不具有货币的法偿性;仅具有货币的经济意义,不具有法律意义。

3.债权说

日本学者得津晶首倡债权说,将虚拟货币认定为劳务合同,试图突破虚拟货币究竟属于“物”还是“货币”概念的桎梏,以保护交易安全。诚然,虚拟货币的产生需要运用专业机器,花费人力、物力、财力进行“挖矿”,但虚拟货币交易并不直接体现为劳务提供。有人称虚拟货币是庞氏骗局,但通过观察虚拟货币的底层技术可以发现,虚拟货币并非债权,也无法承诺任何利息和回报,其属性更像是商品。虚拟货币不具有发行人或管理人,不能如其他电子支付工具一样建构起金钱债权,承担债务及付款指示,而这种关系的形成系以对发行人有债权为前提。因此,虚拟货币本身无法成为一种债权关系。

4.数据说

认为《中华人民共和国民法典》(以下称《民法典》)将数据纳入法律保护范围后数据成为财产权的新型客体,虚拟货币作为数据的一种,具有与财产权相同的私法性质。但此种观点着眼于虚拟货币的物理属性,忽视了我国法律上数据的真正内涵。首先,从对《民法典》第127条的历史解释来看,《中华人民共和国民法总则(草案)》2016年5月20日修改稿首次出现数据信息的规定,将其作为知识产权客体而存在(第103条第2款第9项),但第二次审议稿将数据信息从知识产权客体中删除,而单列一条。也就是说,《民法典》第127条的数据主要是指《中华人民共和国著作权法》层面的数据,体现独创性的数据汇编可以构成汇编作品(第14条),不满足独创性的数据按照侵权法进行保护;其次,《中华人民共和国民法总则》第127条对数据和网络虚拟财产进行保护,二者在规范上属于并列关系而非种属关系,数据具有非财产性而虚拟货币却具有财产属性;最后,数据只是虚拟货币的基本表达方式和存储介质,无法通过对数据的储存、整合、管理体现虚拟货币的价值,因此虚拟货币的本质并非数据,虚拟货币的得失能够直接映射在物理世界中,虽然冠以“虚拟”之名,却“现实”地存在于网络空间中。

5.网络虚拟财产说

目前学界与实务界主流观点倾向于将虚拟货币认定为《民法典》第127条的“网络虚拟财产”,这与《通知》中明确将虚拟货币视作虚拟商品保持一致,但仍有理论不周延之处。一方面,在经济学理论中,商品的使用价值和交换价值应当处于动态平衡之中,虚拟货币价格毫无规律地急剧涨跌与商品价格应当围绕价值上下波动的规律不符;另一方面,学界通常将网络虚拟财产定义为网络服务提供者向权利人提供的具有专属性质的服务行为,例如淘宝店,显然虚拟货币并不符合网络虚拟财产的构成。

(二)虚拟货币法律性质的重新界定

经济学界或者法学界主要从货币的功能出发来认定虚拟货币是否满足货币属性,但对于虚拟货币是否具有货币所应具有的交换媒介、价值尺度、贮藏功能,却仁者见仁、智者见智。正如有学者所言,直接肯定或者否定虚拟货币的货币属性均存在不妥,应当区分虚拟货币进行商品、服务交易和虚拟货币与法定货币买卖两种不同适用场景,前者构成实质意义上的货币,客观上发挥货币的功能,后者则属于金融商品。其实,在形成“共识机制”的过程中已经设定了合意机制:要加入该虚拟社群,计算机必须遵守一系列既定的协议。以比特币为例,其核心协议是“比特币的总量不超过2100万枚,其产生方式和产生数量均按照既定的规则进行”。那么,虚拟货币的财产价值便在合意机制的达成与执行中得以凸显。申言之,虚拟货币的财产价值需具备价值性、稀缺性、可支配性。

第一,虚拟货币具有价值,它不仅在产生过程中凝结了人类无差别的劳动(通过矿工“挖矿”生成),而且可以通过金钱以对价的方式进行转让、交易,产生金钱上可计算的经济收益,同时,代表持有者在现实生活中实际享有的对应财产,因此虚拟货币具备财产的经济性或价值性,具有使用价值和交换价值;第二,虚拟货币具有稀缺性,其总量有限,供应受到限制,且无法随意取得;第三,虚拟货币具有可支配性或排他性,其持有者可以对比特币进行占有、使用并获得收益,虚拟货币作为财产具有明确的边界、内容并可以被转让、分离。

综上,“一刀切”地确立虚拟货币的法律属性难以实现逻辑的周延,但可以确定的是,虚拟货币具有财产价值,无体物是其物理形态和存在形式。

 

 
 
 
 
 
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四、虚拟货币交易关系

在我国台湾地区一则典型虚拟货币纠纷案中,甲因某种法律关系将比特币转至乙账号,后甲主张该法律关系是属于比特币的借贷关系,向乙主张返还相同数量的比特币(起诉时该数量的比特币价值约160万新台币)。乙抗辩称,该法律关系是比特币的买卖关系,乙仅须向甲支付6万新台币对价即可。法院最终认为,比特币为可替代物,双方消费借贷关系成立,借用比特币的乙应当完全

承担比特币涨价的风险,故乙应当向甲返还相当数量的比特币。本案的启发意义在于,与一般财产不同,价格波动剧烈是虚拟货币的突出特点,在虚拟货币交易过程中不同的法律关系将产生截然不同的法律效果,而这显然攸关当事人之根本利益。

(一)交易行为的性质

虚拟货币可以通过三种方式获得:一是在线交易与法定货币交换;二是销售商品或者服务;三是“挖矿”。如前所述,虚拟货币不属于法定的货币,无法成为买卖合同中支付对价的手段。那么使用虚拟货币与商品、服务或者法币进行交换的行为应当如何定性?譬如,情形一,甲以虚拟货币与乙之车辆进行交换;情形二,甲以虚拟货币与乙之法币进行交换。

首先,虚拟货币作为交换商品或服务的“对价”时,双方建立互易关系。此种“对价”非金钱意义上的对价,而是一种彼此交换且互相认可的财产。《民法典》第647条规定,“当事人约定易货交易,转移标的物的所有权的,参照适用买卖合同的有关规定”,双方之给付均属于可以买卖的标的物,且均可通过转移标的物所有权发生以物易物的效果。由此可知,我国法律上的互易关系是以物换物而非以货币换物。但《德国民法典》第480条仅规定互易关系相应地适用于买卖关系的规定,并未将互易关系限定为以满足物权客体之“物”换取他物。其实,德国法律上互易之标的物并不限于满足物权客体条件之物,其他具有价值的财产均可成为互易关系之对象。将我国法律上互易关系中的标的物扩大为有体物和无体物,符合互易关系的本质,也能够发挥与《民法典》第646条认定买卖关系相同的兜底功能。由此可知,虚拟货币可以作为无体物纳入互易关系规范框架中。

其次,虚拟货币与法币的交换关系属买卖关系而非货币意义上的兑换关系。我国台湾地区学者认为,虚拟货币与法定货币的关系可以类推外币与本币之兑换关系,但该观点值得商榷。本币与外币的兑换具有相对稳定的汇率,且涉及国家外汇管制,因此虚拟货币与法币之间不可能建立货币意义上的兑换关系。虚拟货币作为一种无体物或者金融商品,其与法币的交换实质上是买卖关系,买卖之标的物为虚拟货币。

综上,根据虚拟货币应用场景的不同,虚拟货币在交易关系中扮演着不同的角色。在情形一中,虚拟货币属于互易关系的标的物;在情形二中,虚拟货币属于买卖关系的标的物。虽然明确了虚拟货币交易行为的性质,但其行为效力属于另一层面的问题。

(二)交易行为的效力

中国人民银行等国家部委所颁布的《通知》《公告》否定的是虚拟货币的货币属性,并对代币发行融资行为做出严厉的否定性评价(涉嫌违法犯罪),但未将比特币等虚拟货币认定为非法物品。我国法律、行政法规亦未禁止比特币的“生产”、持有和合法流转。径行以该行政规章全盘否定虚拟货币的合法性,将其置于法律保护之外,难谓妥当。有学者指出:“就法律行为而言,‘法不禁止皆自由’的意涵,并非‘法不禁止(法律行为)皆合法’,而是‘法不禁止(法律行为)皆有效’”。因此,虚拟货币交易行为效力应予以肯定。而司法实践中对虚拟货币采取的消极保护或者不保护的路径主要包括:否定其属于民事案件受理范围;认定合同无效;以非法交易直接排除法律保护。

第一,是否属于民事案件受理范围。在金晨与北京火币天下网络技术有限公司网络侵权责任纠纷中,两审法院均认为因比特币所产生的债务均系非法债务,在买卖比特币过程中产生的损失难以认定为合法交易活动中合法权益受到的损失,该起诉事项不属于人民法院受理民事诉讼的范围。法院裁判的预设是虚拟货币具有违法性,以虚拟货币为标的物之债务也属于非法债务。但如前所述,虚拟货币本身并不具有违法性,虚拟货币的延伸行为(买卖、委托、赠予等)是否因此而归于无效,应当以实体法为依据。诚然,虚拟货币常常被作为诈骗、传销、洗钱等犯罪行为的工具,当民事案件与刑事案件涉及同一事实且属于相同当事人(民事诉讼中的被告与刑事诉讼中的被告相同)时,在刑事案件终结之前,提起民事诉讼应不予受理。

第二,合同是否有效。法院通常不直接援引部委规章来认定合同无效,而是以社会公共利益之名行行政规章和地方性法规之实。诚然,“行政规章兼具法的效力以及类型化社会利益的双重特性”,在相关行政主管部门或者地方制定的行政规章或地方性法规涉及社会公共利益保护时,可参照适用相关部门的行政规章或地方性法规的规定;若违反效力性禁止性规定,可以损害社会公共利益为由确认合同无效。但社会公共利益是不确定的法律概念,具有弹性空间,我国法律中的社会公共利益范围相当于公序良俗原则中的公共秩序。梁慧星将违反公序良俗的行为分为十种类型,其中仅射幸行为、暴利行为与虚拟货币交易行为有所关联。射幸行为通常以小博大,所获利益属于偶然利益,但虚拟货币交易方往往对虚拟货币价格暴涨暴跌的行情有一定预估,并非完全不可预测。虚拟货币交易也未必就是暴利行为,持有虚拟货币面临着涨跌的风险,均属正常范围。因此,以虚拟货币为标的物的合同通常并不违反社会公共利益,相应的交易行为应该有效。

第三,交易是否受私法保护。有法院认为,“对于比特币这种不合法的物,其交易亦不受法律保护,原告通过比特币交易平台误将自己的比特币汇入被告账户,该种交易行为在我国不受法律保护,其行为所造成的后果属风险自担。因此,对原告要求被告返还比特币的请求,本院不予支持。”本案法院先入为主地认定比特币具有非法性,从而否定不当得利关系的成立。值得反思的是,法律保护权利人合法权益的同时必须对恶意攫取他人利益者科以不利益。反观本案既不承认比特币的合法性,也未对所谓的“不合法的物”采取扣押等其他措施,致使非法占有他人之财产而不用承担任何责任,难谓妥当。此外,以虚拟货币为标的物的合同不仅包括交易关系,还应包括委托关系等。既然交易关系的效力已被肯定,而委托行为属于虚拟货币交易行为的延伸行为,自然也应当受到私法保护。

当然,代币发行融资行为应当认定为无效。无论是虚拟货币的代币发行融资行为还是虚假货币的代币发行融资行为,均涉嫌从事非法金融活动,严重扰乱经济金融秩序,亦可能形成系统性金融风险,威胁投资者财产权益,并严重损害社会公共利益。因此,应对该类行为以及延伸的买卖行为等予以禁止,并做否定性评价。

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五、虚拟货币侵权关系

(一)侵权保护的正当性

侵权法的主要作用是在特定情况下给予因他人的行为而遭受损害的人一定赔偿,矫正正义为侵权法的责任基础,但侵权法另一个重要功能是制止致害行为和规范社会秩序[30]。社会秩序与私人权益是相辅相成的关系。由于虚拟货币并非有体物,难以在物权保护体系中得到救济,但是在虚拟货币持有者所享有的权益被侵犯时,无论虚拟货币被定位为何种法律属性,其均应当受到侵权法的保护。

虚拟货币持有者享有民事利益而非民事权利。按照学界一般看法,民事利益是指未被法律明文规定或未被司法实践认定,仍受到法律一定程度保护的利益,具备利益合法性、私人性、确定性和可救济性。简言之,侵权法所保护的权利具有较为明显的公示性(也即德国民法学上的“社会典型公开性”),但权利之外的利益则仅在符合法律规定的情况下构成侵权责任。虽然《民法典》第127条将数据和网络虚拟财产作为一项民事权利予以保护,但目前虚拟货币的法律地位尚不清晰,也缺乏更高位阶的法律对其合法性进行肯定,贸然将其纳入权利保护范围尚不合时宜。而《民法典》“侵权责任篇”中侵权责任一般条款所保护的对象为“权益”,在法律层面将民事利益作为侵权法保护对象确立下来。概言之,暂且不论能否将虚拟货币的持有或者交易称为一项权利,但至少可以成为一项受法律保护的民事利益。在涉互联网商事典型案例——冯某与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷中,北京市海淀区法院明确认为虚拟货币分叉所产生的利益属于民事利益。

从东京地方裁判所做出的裁决也可以看出,以比特币所有权受到侵害为由请求损害赔偿不会得到法院支持,但这并未否定以侵害虚拟货币持有者民事利益为由的侵权行为成立。持有虚拟货币的民事利益应该受到侵权法的保护,对虚拟货币的侵害应该构成侵权责任。

(二)侵权保护的路径

实践中,虚拟货币的侵权保护主要表现为虚拟货币丢失时侵权责任的主张。以比特币为例,比特币存储在比特币系统总账本的分账本之中,比特币钱包包括个人钱包和在交易平台开设并由其管理的线上钱包。比特币钱包之中并无比特币,只有比特币的私钥,比特币持有者通常需要下载软件用以储存私钥,虚拟货币丢失的主要原因是钱包被黑客攻击。虚拟货币被网络黑客盗窃的案件时有发生,且所造成的损失巨大,日本的Mt.GOX事件即为例证。在交易平台提供钱包储存服务期间发生虚拟货币丢失的,可以基于虚拟货币持有者与交易平台之间的网络服务合同关系,以违约责任或者未履行安全保障义务产生的侵权责任向交易平台主张损害赔偿,二者发生责任的竞合。

在侵权行为或者违约行为等民事活动造成虚拟货币损失后,由于虚拟货币的价值无法如普通商品或其他财产般清晰地进行计算,虚拟货币损失的计算一直困扰着司法实务,当事人也缺乏对其行为后果的预期。首先,虚拟货币的财产价值决定了因民事行为造成他人虚拟货币的损失,与虚拟货币持有者的现实经济损失直接关联,因此,虚拟货币的损失需要按照一定的标准进行计算。其次,不同于一般财产价值的恒定性(围绕价值上下波动),在供需关系或相关政策的影响下,虚拟货币的经济价值经常发生剧烈波动,且《通知》《公告》明确规定国内虚拟货币交易平台不得从事虚拟货币与法定货币之间的兑换业务,因而增加了虚拟货币财产价值量化的困难程度。但这不应成为法院对虚拟货币损失予以忽视的“挡箭牌”。最后,按照侵权法的规定,侵害他人财产的,财产损失应按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算,但由于虚拟货币的市场价格没有合理且合法的参考依据,致使国内虚拟货币交易平台无法与法币兑换。但虚拟货币所具有的共识机制决定了虚拟货币在相应群体中具有价值共识,虽然国内外虚拟货币交易平台上的虚拟货币价值有一定的差别,但是一方提供的国外交易平台数据证据仍可以作为法院估算虚拟货币价值的参考。

 

六、结语

虚拟货币的出现无疑冲击了法定货币的地位,因此,中国人民银行正着力推动法定数字货币技术研究与规则制定,但这仍无法磨灭投资者对虚拟货币的热情。无论是规则制定还是社会治理,都不应忽视虚拟货币这种新兴的经济现象。即便行政机关反复声明和提示虚拟货币的投资风险,并出台行政规章规范虚拟货币市场,但投资者对虚拟货币的热情丝毫不减。在国家更高位阶法律出台前,不宜以行政规章否定其合法性,否则可能形成另一种金融风险。概言之,国家要平衡好金融市场监管与民事主体行为自由保障的关系。

以虚拟货币为标的物的交易关系与侵权关系是实践和理论上争议最大的两个问题。问题的根源在于对虚拟货币是否受法律保护存有分歧,在“法不禁止皆自由”的私法语境下,只要尚无法律对虚拟货币的合法地位予以完全否定,行为人即享有行为自由,但不受法律保护的自由并不是真正的自由。因此,无论是在交易关系中抑或侵权关系中,虚拟货币均应受到私法保护。

 

 

 

 

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