冯果，武汉大学法学院教授、博士生导师、武汉大学经济法研究所所长。
摘 要：新常态下商个人为经济提供了活力，疫情的冲击更使得商个人承载了保就业、保民生的重要任务。然而，现阶段商个人在理论层面与其他商主体区分并不清晰，直接动摇了商个人作为一个独立整体概念的基础。在商主体“二元论”趋势下，商个人与商事组织密切相关，对于何为商个人中“个人”，不能再局限于自身考察，应与商事组织的内涵结合起来。基于此，可以“独立性”标准，即是否具有独立于出资人的意思和财产区分商个人与商事组织。该标准能够明确清晰地区分商个人与商事组织，实现对系争商个人类型的合理化归置；同时它还具有实质性意义，反映了对于不同层次的市场，法律在价值选择及其组合权重上有所不同。
我国经济运行与社会发展的本土化特质决定了商个人制度关乎国计民生。一方面，个体工商户、农村土地承包经营户(1)农村土地承包经营户并非天然就是商个人，只有从事商事经营，符合营利性标准的才属于商个人。本文在将农村土地承包经营户作为一种商个人类型讨论时，如无特别说明，皆指从事商事经营、符合营利性标准的农村土地承包经营户。等商个人制度实践从改革开放初期制度设计伊始就承载着民生功能，为广大民众提供了就业、创业机会，一定程度上是民众谋求生计的基本保障。随着“新个体经济”(2)2020年7月15日，国家发展改革委等13个部门公布《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》，出台了诸多政策支持新经济业态中的个体经营者，鼓励发展新个体经济。的兴起，传统商个人的发展空间得到了极大扩展，商个人制度的民生功能也逐步从保障个人生存转向助力个人发展，成为化解人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展这一新时代我国社会主要矛盾的一种重要途径。另一方面，从供给侧结构改革到构建国内国际双循环相互促进的新发展格局，党和国家的大政方针始终凸显出我国经济发展对经济活力的需求，而商个人作为一类重要的市场主体，是经济发展活力的重要提供者。截至2019年末，我国现存市场主体共计约12339.5万户，其中个体工商户约8261万户，占总体近67%(3)数据来自国家市场监督管理总局发布的《2019年全国市场主体发展基本情况》，详见http：www.samr.gov.cnsjtjsj202003t20200305_312509.html。；农村土地承包经营户更是我国广大农村地区生产经营的基本组织样态。随着“互联网+”的发展，在网络科技和普惠金融的推动下，网商、微商等潜在商个人类型不断涌现，商个人在新兴市场主体发展和国家宏观经济发展格局中不断迸发出新的生机与活力(4)参见张阳：《走向勃兴的商个人：主体转向及制度因应》，《西南政法大学学报》2019年第1期。。党的十九届五中全会进一步提出应当坚持把经济发展的着力点放在实体经济上，商个人制度完善无疑是实现该目标的重要抓手，对商个人这类主体精准施策是实现该目标的重要方式。精准施策的前提是精准识别，厘清商个人的内涵就成为了重中之重。然而，我国现行商个人制度既有“内忧”，又有“外患”。在商个人内部，类型之间缺乏实质差异；在商主体层面，商个人和其他商主体的区分并不清晰。商个人内部具体类型之间缺乏实质性差异并不影响其作为一类单独的商主体，但与其他商主体区分不清则直接影响商个人能否作为一个独立整体概念存在，并从根本上影响了商个人制度的完善，阻碍了商个人为经济发展提供急需的活力。商主体中除了作为共性的“商”之外，“个人”是彰显商个人区别于其他商主体的核心要素，是商个人概念内涵的核心部分。我国立法向来偏重商法人、商合伙，对商个人的关注较为不足(5)参见王保树主编：《商法》，北京：法律出版社，2005年，第42-48页。。在为数不多的涉及商个人内涵的研究中，对何为商个人中的“个人”关注十分有限，且主要通过描述特征的形式对商个人的组织形态进行界定(6)参见覃有土主编：《商法概论》，武汉：武汉大学出版社，2018年，第27页；李建伟：《对我国商个人立法的分析与反思》，《政法论坛》2009年第5期；张阳：《走向勃兴的商个人：主体转向及制度因应》。。这种方式既不能妥善解决家庭经营的个体工商户、农村土地承包经营户是否属于商个人的问题，又忽视了商主体发展层面的变迁。本文通过对既有理论的考察，结合商事主体由“三元论”到“二元论”的发展趋势，指出商个人的内涵不能再局限于对自身的考察，应当与商事组织结合起来，并在此基础上提出了以是否具有独立于出资人的意思和财产来区分的“独立性”标准来判断商个人。
一、商个人内涵的两个前提性争议及评析
对于商个人的内涵，理论界仍有争议。如需进一步分析何为商个人中的“个人”，首先需要厘清争议内容是否属于“个人”内涵范畴。商个人内涵的理论分歧主要集中在其是否要求以法定程序取得主体资格和是否需要商事能力上(7)参见李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》，《政法论坛》2018年第6期。。理论分歧在以下观点中可见一斑，如：“商个人是从事商事活动的、具有民事行为能力的自然人”(8)朱锦清：《公司法前沿问题研究》，杭州：浙江大学出版社，2014年，第294页。类似未强调商个人需以法定程序取得主体资格的观点又见王保树：《商法总论》，北京：清华大学出版社，2007年，第44页；柳经纬主编：《商法总论》，厦门：厦门大学出版社，2004年，第44页。；“商个人是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法享有商法上的权利和承担义务的自然人”(9)樊涛：《中国商法总论》，北京：法律出版社，2019年，第52页。类似强调商个人需以法定程序取得主体资格的观点又见顾功耘主编：《商法教程》，上海：上海人民出版社，2006年，第37页；蒋建湘、余卫明主编：《商法学》，长沙：中南大学出版社，2008年，第22页。；商个人“是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享受法律上的权利和承担法律上的义务的自然人或个体企业”(10)王建文：《商法教程》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第38页。类似不强调商个人需要商事能力的观点又见樊涛、王延川：《商法总论》，北京：知识产权出版社，2010年，第107页；孙学华、孔钜主编：《商法学》，北京：北京航空航天大学出版社，2008年，第11页；高晋康主编：《商法》，杭州：浙江大学出版社，2009年，第39页。。
内涵的确定一般使用属加种差的方法，首先需要找出一个属，即包括被定义的那个种的较大的类；接着找出种差，即将被定义的那个种的元素与其他所有种的元素区分开来的性质(11)欧文·M·柯匹、卡尔·科恩：《逻辑学导论》，张建军等译，北京：中国人民大学出版社，2014年，第119-120页。。由此，商个人的内涵实质上分为两个部分：第一，“商”的内涵；第二，“个人”的内涵。前者是商个人所在属的内涵，即商主体的内涵。尽管我国理论界对于这一问题尚无定论，但是在以营利性为其核心要素上基本达成了共识(12)李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》。。后者即种差，实质上就是何为商个人中的“个人”。这一问题是商个人能否作为独立概念存在的核心，是在商主体共性的基础上将商个人与其他商主体区分开来的基本特质。而前述关于商个人是否应当具有商事能力的观念分歧并不涉及“个人”的内涵问题：在狭义的商主体概念下，属于商主体上位概念——商事法律关系主体中的共性问题；在广义的商主体概念下，其属于商主体内涵中的共性问题，因此并不属于“个人”的内涵范畴(13)狭义的商主体概念区别商主体与商事法律关系主体，认为商事法律关系主体是指具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立实施商行为，在商事法律关系中享有商事权利并承担商事义务的个人和组织；认为商主体是以营利为目的从事经营的个人和组织，核心是营业性，并进一步将商事法律关系主体分为商主体(商人)和非商主体(非商人)。而广义的商主体概念认为商主体和商事法律关系主体相同。参见蒋大兴：《商人，抑或企业？——制定〈商法通则〉的前提性疑问》，《清华法学》2008年第4期；施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》，《政法论坛》2018年第3期。本文中的商主体采用狭义概念。。而商个人主体资格取得的理论分歧也不涉及商个人中“个人”的内涵问题。如若商个人需要通过法定程序取得主体资格，则与其他商主体无异，那么通过法定程序取得主体资格是商主体的内涵之一，不是商个人区别于其他商主体的属性。同时，随着现阶段对个人自由营业、商事登记性质认识的不断加深和域外小商贩豁免等制度实践的发展，通过法定程序取得主体资格亦不是商个人的一般属性。由于商个人内部类型多元，部分类型需要通过法定程序取得主体资格而部分类型则无需，因此无需法定程序取得主体资格亦非商个人的一般属性，不能作为商个人区别于其他商主体的特质。也就是说，无论需要与否，通过法定程序取得主体资格都不是商个人的内涵因素。但是，以商事登记为代表的主体资格取得程序问题，其背后隐藏的法律对于组织形态及其相关问题的价值判断却值得进一步分析。
二、现阶段理论中“个人”之内涵：学说及问题
商个人“个人”的内涵本质上是商个人在组织形态层面的特质，现阶段我国理论界对此问题有“三特性说”和“四特性说”两类观点(14)为方便论述，笔者将认为商个人的组织形态特征表现为投资主体的单一性、所有权与经营权的集中性、出资人责任的无限性的一类观点称为商个人中“个人”内涵的“三特性说”；将认为商个人的组织形态特征除前述三点外还需要不具有规范组织性的一类观点称为商个人中“个人”内涵的“四特性说”。。无论是“三特性说”还是“四特性说”，其在判断逻辑上具有内在一致性，即都以投资主体单一性为基础，同时结合规范组织性进行判断。但是，两种观点都存在着作为外延的我国商个人实践与内涵不尽匹配，以及不能适应“二元论”下商个人内涵构建需要与商事组织联系起来的问题。
(一)“三特性说”、“四特性说”及其内在一致性
部分学者认为商个人的组织形态有以下特性：第一，投资主体的单一性；第二，所有权与经营权的集中性；第三，出资人责任的无限性(15)覃有土主编：《商法概论》，第27页；李建伟：《对我国商个人立法的分析与反思》；张阳：《走向勃兴的商个人：主体转向及制度因应》。。这便是所谓的“三特性说”，实际上构成了“个人”的内涵。通过这些特征构建起来的“个人”内涵在商个人、商合伙、商法人“三元论”商主体模式下尚可实现逻辑自洽——因为“三元论”下各个商主体类型都有自己封闭的概念领域，各商主体只需做到自身周延即可。但是，“三元论”在面向整个商主体时，无法涵盖一些新兴的组织形态，司法实践中也承认了典型商主体异化形态对商主体法定原则的突破(16)例如南通双盈贸易有限公司诉镇江市丹徒区联达机械厂、魏恒聂等六人买卖合同纠纷案中，被告联达机械厂登记为个人独资企业，但实际系合伙经营。江苏省高级人民法院依据《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《合伙企业法》判决合伙人承担连带责任。参见陈彦晶：《商事司法对商主体法定原则的突破》，《法学论坛》2017年第6期。。在此基础上，商主体由“三元论”朝着“二元论”发展，即将商主体划分为商个人和商事组织。《民法典》也采用了非法人组织的表述，形成了自然人、非法人组织和法人的三分(17)详见《中华人民共和国民法典》第102条。，这实质上是自然人和组织的两分。“二元论”不仅在逻辑上十分周延，具有开放性与包容性，能够容纳不断涌现的新商主体类型(18)李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》。，在实践中又与立法走势相吻合。在“二元论”下，商个人与商事组织不仅要关注自身内在的周延性，还要保证商主体整体上的周延性，因此如何划分商个人与商事组织就成为了一个关键问题。对此，有学者在“三特性说”的基础上认为商个人还应当不具有规范组织性(19)李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》。，即所谓的“四特性说”，从而应将具有企业形态的个人独资企业排除在商个人之外。
然而，无论是商个人内涵的“三特性说”还是“四特性说”，它们在考察要素上具有一致性：一是与“多人”相对的“个人”，集中体现在投资主体层面；二是与“组织”相对的“个人”，集中体现在商主体自身组织形态上。“三特性说”与“四特性说”都包含了这样两种逻辑但具体又有所不同。“三特性说”主要强调投资主体的单一性，认为个人独资企业与个体工商户都属于商个人范畴，这种逻辑下对“个人”的理解甚至扩张到了“家庭”。值得注意的是，同样具有投资主体单一性的一人公司却并未被纳入商个人范畴(20)赵旭东主编：《商法学》，北京：高等教育出版社，2007年，第31-32页；王卫国主编：《商法》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第17页。。通过对比一人公司与个人独资企业可以发现，法律在治理结构上对一人公司有着更高要求，同时在责任承担上以有限责任替代了个人独资企业模式下的无限责任。由此可见，“三特性说”并非不考察组织性问题，而是在设定商个人的内涵时对于组织规范程度予以较高包容性。“四特性说”在坚持“三特性说”投资主体单一性的同时，将对组织规范程度的包容性进一步降低到了个人独资企业，认为即使对于具有投资主体单一性的个人独资企业，因为其具有一定的组织性，也不应纳入商个人范畴(21)李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》。。总的来说，“三特性说”与“四特性说”都以投资主体单一性和组织规范程度作为“个人”内涵的考察对象，而对组织规范程度，两种观点在度上有所不同。
(二)“三特性说”及“四特性说”存在的问题
现阶段关于商个人内涵的理论存在两方面问题：其一，作为外延的我国商个人实践与其内涵有不尽匹配之处；其二，在“二元论”下，商个人内涵与商事组织紧密联系起来，不能再只局限于对自身的考察，因而对于这一情况有待作出进一步的理论回应。
概念的内涵是所反映对象的本质属性，外延是本质属性所指向的对象(22)刘秋香主编：《法律逻辑教程》，北京：中国检察出版社，2016年，第17页。，作为本质的内涵与作为存在的外延在概念中对立统一(23)黑格尔：《小逻辑》，贺鳞译，北京：商务印书馆，2018年，第325-328页。。是故，事物的内涵不能独立于其外延而存在，因此如欲厘清商个人中“个人”的内涵，还应当考察内涵与外延的统一性。实际上，理论中大多认为个体工商户、农村土地承包经营户和个人独资企业(下称“两户一资”)是商个人指向的对象，即商个人的概念外延。比如在典型的商法学论著中如此陈述：“在我国，商个人主要表现为个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业”(24)覃有土主编：《商法概论》，第26页。以个体工商户、农村土地承包经营户和个人独资企业作为商个人概念外延的又见施天涛：《商法学》，北京：法律出版社，2010年，第73页；樊涛：《中国商法总论》，第52页。。基于内涵和外延的关系，从外延中抽象出的一般性因素应当为内涵所包含。无论“三特性说”还是“四特性说”，都以出资人单一性为内涵要素之一，作为概念外延的“两户一资”和概念内涵并不匹配，典型的问题就是以家庭形式经营的“两户”很难认定为商个人。典型的商个人概念将其内涵落脚在自然人上(25)参见王保树主编：《中国商法》，北京：人民法院出版社，2010年，第46页；赵中孚主编：《商法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第158页；施天涛：《商法学》，第73页。，这显然难以将以家庭经营的“两户”涵盖其中；部分理论对“个人”进行了扩张解释，指出家庭经营的“两户”基于其共同家庭财产而实质上具有出资人的单一性(26)参见李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》；李建伟：《对我国商个人立法的分析与反思》；张阳：《走向勃兴的商个人：主体转向及制度因应》。。这在一定程度上可以解释这种“个人”内涵扩张的合理性，但并未进一步阐明家庭财产的共同性和合伙财产的共同性在投资主体单一性层面有何不同(27)关于家庭财产与投资者单一性的问题，在夫妻共同财产为家庭财产的情况下，表面看来无论夫妻一人经营还是家庭共同经营，最终责任财产范围都是夫妻共同财产，属于“1+1=1”而商合伙属于“1+1>1”，但《民法总则》第56条规定“个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”。个人经营与家庭经营责任财产范围并不同，与个人经营相比，家庭经营也是“1+1>1”，与合伙并无不同，因此单从夫妻共同财产方面不能充分解释。，因此始终有学者主张家庭经营的“两户”为商合伙(28)参见施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》。。
导致内涵与外延不匹配的重要原因是我国商法体系中商个人概念内涵具有舶来性，而作为概念外延的制度实践具有本土化特征。我国商法学理论研究从改革开放后才逐渐兴起，在一开始就依赖于外国的经验，商法基础理论从西方国家引入后，没有根据中国经济发展的环境基础和迭代变化经过彻底的中国化改造(29)王延川：《现代商法的生成：交易模型与价值结构》，北京：法律出版社，2015年，第25页。，对现代商事关系及其参与者的形态和地位缺乏足够认识，一味忠实地沿袭域外商法典中的相关概念(30)施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》。，相应地商个人理论也难以摆脱这样的问题。商个人发轫于欧洲中世纪职业自然人商人，而德国商法赋予了商人以扩大了的涵义，使其不仅包括了属于自然人的商人，还包括合伙组织、法人，远远超出了中世纪商法和法国商法中的职业自然人商人的范畴(31)郭锋：《民商分立与民商合一的理论评析》，《中国法学》1996年第5期。，也正是在这个过程中，现代商法中商个人的内涵才逐步开始形成。然而，20世纪80年代前后，伴随着《民法通则》的立法进程和改革开放后的个人就业等问题，大陆法系中的商个人这一概念才引入我国商法研究中，我国商个人制度实践也是在这一特定的历史环境下发展起来的，在不可避免具有历史局限性的同时(32)参见曹兴权：《民法典如何对待个体工商户》，《环球法律评论》2016年第6期；李友根：《论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读》，《法律科学》2010年第4期；林艳琴：《对我国商自然人法律制度的审视》，《政法论坛》2009年第1期；詹礼愿：《民法总则“两户”概念应废除》，《法治论坛》2016年第3期。，也反映了我国团体性看待家庭的文化观念等本土化因素。经济运行市场化的不断加深使得从域外自发性实践中总结出的商个人一般属性与我国商事实践之统一具有理论基础，但同时也应当对本土化实践的现实结果去粗取精，将其反映出来的中国现实问题与商个人内涵的构建进行结合，开创一条中国特色的商个人理论之路。
另一方面，在商个人与商事组织“二元论”下，现有关于“个人”内涵的论述也不尽完善。“二元论”的优势在于主体逻辑层面的周延性和主体内部的开放性、兼容性(33)汪青松：《主体制度民商合一的中国路径》，《法学研究》2016年第2期。，这些优势的实现必须建立在一个合理、清晰的商个人与商事组织区分标准之上。因此，在“二元论”下，商个人内涵的研究应与商事组织的内涵紧密联系起来。“四特性说”基于“二元论”进一步提出以规范组织性作为区分商个人与商事组织的因素，但这依然存在理论上的问题——诸多研究认为个体工商户与个人独资企业不存在实质性区别(34)参见李友根：《论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读》；李建伟：《对我国商个人立法的分析与反思》；黄波、魏伟：《个体工商户制度的存与废——国际经验启示与政策选择》，《改革》2014年第4期；任尔昕、郭瑶：《我国商个人形态及其立法的思考》，《甘肃政法学院学报》2009年第6期。，这与“四特性说”中认为个人独资企业具有规范组织性而不属于商个人的观念显然有所出入。该问题的出现存在两种原因：其一，“四特性说”中的规范组织性是基于一种应然的描述，但其没有进一步释明何为规范组织性以及如何考察主体是否具有规范组织性(35)参见李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》。；其二，两种观点都意识到了组织规范程度的问题，但是对于组织规范性本身的理解角度不同。无论原因为何，“四特性说”都没有能够以组织规范性为基础厘清“二元论”下商个人的内涵，进而解决个体工商户内部异质化和对外与个人独资企业同质化的问题。此外，“三特性说”和“四特性说”多要素交集式的内涵构建会使得作为其反面的商事组织内涵过于泛化，从而使得这一内涵难以具有实际意义(36)参见欧文·M·柯匹、卡尔·科恩：《逻辑学导论》，第121-122页。。因此，应当寻求一种具有统一性的标准在组织形态上区分商个人与商事组织，在回应“二元论”的同时能够实现对我国商个人本土化实践的兼容。
三、“个人”与“组织”内涵构建的多维度考察
通常所言的内涵指规约内涵，即非对一个事物内涵的私人化解释(主观内涵)，也非对这一事物所有属性的全知性描述(客观内涵)，而强调的是一种共识性的理解，以实现内涵的稳定从而促进知识交流、传播的有效性(37)欧文·M·柯匹、卡尔·科恩：《逻辑学导论》，第116-117页。，这在法学研究中具有重要意义(38)参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。。在“二元论”下，商个人与商事组织是互补的一对概念，其内涵也紧密联系。因此，在探求商个人中“个人”的内涵时，需要对个人、组织的共识性内涵要素进行考察，同时商个人内涵构建作为法学理论问题，还需要因循法学尤其是商法主体构建层面的特殊性。
(一)法学视域外“个人”与“组织”的内涵共识
在社会生活中，“个人”是指单一的人(与“集体”相对)，“组织”意为按照一定宗旨和系统建立起来的集体(39)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第7版)，北京：商务印书馆，2016年，第422页、1750页。，成员数量和成员结合方式是区分“个人”和“组织”的内涵因素。而在与商事活动密切相关的经济学、管理学领域，“个人”与“组织”的内涵有着进一步的表达，但整体上仍保持此基调。在管理学中，“个人”作为与“组织”相对的概念，其指作为组织内部成员的个人，“组织”是指基于特定目的而对人员进行的一种精心安排(40)斯蒂芬·P·罗宾斯、玛丽·库尔特：《管理学》，李原等译，北京：中国人民大学出版社，2012年，第7页。。管理学关注的是如何对组织内部的个人实行有效的管理，从而实现雇主及成员利益的最大化(41)弗雷德里克·泰勒：《科学管理原理》，赵涛等译，北京：电子工业出版社，2013年，第7页。，其所关心的组织是一种实现对成员有效管理的架构，该架构的核心是内部不同成员间权责的分配，以及如何分配能够最大限度地发挥人力资源的效用。
在经济学关于市场主体组织形态的研究中，个人问题并非重点，与组织对应的概念是合同。作为典型经济组织的企业，自科斯(Ronald H.Coase)《企业的性质》以降，其组织理论日益成熟。科斯的企业理论以资源要素的流动为基础，认为导致部分资源要素的流动在企业内部通过指令而非在市场中以合同完成的根本原因是交易费用(42)R.H.Coase，“The Nature of the Firm”，Economica，Vol.4，No.16，1937.。威廉姆森(Oliver E.Williamson)对交易费用的进一步研究指出，选择利用企业而非市场机制的交易是那些费用高昂的交易，即涉及专用性投资(Specific Investment)、交易期间长、内容不确定以及需要参与者合作的交易(43)Oliver E Williamson，“Transaction-Cost Economics：The Governance of Contractual Relations”，Journal of Law and Economics，Vol.22，No.2，1979.。资产对企业的专用性使得它对企业的价值很难被市场直接地反映，这种资产的流转会直接造成企业价值的流失，因此必须在企业内部固定下来。雇佣关系是最重要的专用性资产，一方面因为其上承载了培育人才的沉没成本；另一方面由于其掌握技能的专用性和人力资本市场估价的特殊成本，理性的雇员也希望与企业维持长期的关系(44)Oliver E Williamson，“Transaction-Cost Economics：The Governance of Contractual Relations”.。同时，在合同不完全的情况下，物质资本所有权是权利的基础，对物质资产所有权的拥有将导致对人力资本所有者的控制(45)Oliver D.Hart，“Incomplete Contracts and the Theory of the Firm”，Journal of Law，Economics and Organization，Vol.4，No.1，1988.。因此，在交易费用理论框架下，只要出现长期稳定的雇佣关系，一个业主与雇员绑定的组织体就开始出现了。
总之，成员数量和结合方式是“个人”与“组织”区分的两个关键要素，在这种共识下，成员人数为复数与按照一定的方式结合起来是组织的必要条件。多种语境下“个人”与“组织”内涵判断的一般性共识，需要在构建商主体法中“个人”与“组织”内涵时予以考虑和尊重。但在商个人内涵构建中，即使是与商事活动密切相关的管理学、经济学，其中关于个人与组织的区分因素，也不宜直接援引。管理学中的组织与个人关注的是组织内部的人力资源管理，对于法学而言，其很大程度上属于团体自治的范畴。商事组织法可以通过提供“示范合同”的作用来回应管理模式及其效率的问题，但是并不能将其作为划分“组织”与“个人”的标准。经济学中“组织”与“个人”的区分对于法学理论意义更大，但也十分有限。“四特性说”中的规范组织性就受到了经济学企业理论中关于“何为组织”的影响。然而，根据科斯的企业理论，雇佣关系产生最重要的企业专用性资产，那么法律就应当以是否存在雇佣关系来判断某一商事实体是否为商事组织。但是，如此内涵构建会带来高昂的执法成本，执法者不可能时刻监督商事实体与劳动者之间是否存在雇佣关系，人员的流动性也可能使得某一商事实体在商个人与商事组织的边缘来回转换——这一切都使其难以成为实证法中判断商个人与商事组织的标准。
(二)商主体法下“个人”与“组织”内涵构建的特殊性
商个人与商事组织之内涵密不可分，而无论商个人还是商事组织，均为商主体。商法主体性构建的要求反映了法律，尤其是商主体法关注的核心问题，即何以作为一个商主体以及作为何种商主体，对于这些因素的判断反映了商法对鼓励交易这一特殊价值的追求。伴随着商事组织的兴盛与对自然人为模型的主体性构建之反思，意思与财产两个要件逐步成为了商主体性构建的核心因素，这也决定了商个人与商事组织的区分应当以意思及财产作为考察基础。
商事组织成为法律关系之主体很大程度上是因为其在物质生活的重要性日益凸显，法律需要将其纳入秩序之内以实现法律的固有价值，这是人类对于秩序的自然追求(46)参见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第238-246页。。但是，商法对于交易效率、交易安全的追求使得其对商主体之构建要求不同于构建市民生活一般秩序的民法(47)参见张楚：《论我国商法规范的二元结构及其价值缺陷》，《中国法学》1999年第2期。。民法在主体上秉承社会伦理之逻辑，而社会伦理逻辑无法为主体人格向组织体延伸提供有效的逻辑支撑(48)汪青松：《商事主体制度建构的理性逻辑及其一般规则》，《法律科学》2015年第2期。。商法在主体性构建上与民法区别的核心在于商事活动不可磨灭其与生俱来的目的性——营利，这是商事活动的灵魂。这种以营利为目的的核心价值必然要求商主体法构建关注两个问题——经营行为和经营行为的基础。
一方面，营利目的不可能通过不作为来实现，只有积极的经营行为才能实现营利的目的，这种积极的行为在法学理论中被抽象化为法律行为，而法律行为的核心就是意思。因此，反映到主体能力上，权利能力的概念在商主体，尤其是商事组织之中的价值便有所折扣，技术性盖过实质性意义(49)一些学者认为法人人格及其权利能力是法律对于经济发展下制度需求并统一民事主体理论的技术性处理。参见尹田：《论非法人团体的法律地位》，《现代法学》2003年第5期；曹兴权：《商主体制度的逻辑理路与规范展开》，《北方法学》2008年第2期。在实践中亦如此，法人及权利能力制度在商主体层面显得愈发技术化。比如《德国民法典》第14条中并非法人的“有权利能力的合伙”，参见《德国民法典》，陈卫佐译注，北京：法律出版社，2015年，第8页；又如，我国普通合伙企业虽不是法人，却是《民法总则》中规定的民事主体，并且根据《合伙企业法》可以享有财产。，营利目的下行为能力成为了主体构建的关键。意思是行为能力的核心——因此从本源上讲，意思是考察商主体构建的关键之一。经营行为的基础即支持经营活动的独立财产，这里的独立财产不仅指积极财产——例如股份有限公司和有限责任公司都对出资有所要求——更指享有财产权利，即能够以自己的名义享有财产并承担义务。任何一个商主体不具财产权利，就丧失了从事经营活动的基础，自然也不能称之为商主体。自然人天然具有民事主体资格，通过相应的出资行为，即基于其投资决策或者营业决策，决定进入营业领域并进行了实质性的营业性投资，就可以转换成商主体(50)肖海军：《论商主体的营业能力——以投资主体与营业主体的二重结构为视角》，《法学评论》2011年第5期。，不存在不享有财产权利的问题。但对于公司等组织，需要通过法律或者约定来赋予其财产权利(51)事实上，考虑到交易费用和制度成本，这种概括财产权利只能由法律设立，本文将在后面论及。。正如有学者所言，自然人的人格与其财产没有必然联系，但公司离开了可供自己独立支配的财产，则可能导致其人格的丧失(52)参见施天涛：《公司法论》，北京：法律出版社，2014年，第5页。。这里的“可供自己独立支配的财产”，不仅指积极财产是否充裕，更强调独立支配财产的权利。
实际上，通过意思和财产考察商主体的逻辑与我国实证法并不违背，无论是公司、合伙企业还是个人独资企业、个体工商户，均包含了这两个因素，它们只是商主体构建中诸多公因式之二。但是对于商主体而言，提取对商事活动有重要意义的公因式并以此为工具对商主体内部进行划分，才会真正有效地助力商事活动的发展。
四、“独立性”：商个人与商事组织区分之标准
商法上的主体构建强调主体之意思与财产，笔者认为应当以“独立性”作为区分商个人与商事组织的标准——即商个人的意思不能独立于其成员，同时作为商事实体不享有独立的财产，该商业实体与其成员的人格高度一致(53)在较早的时候就有学者提出应当将“独立的意思”和“独立的财产”作为公司法律人格之要素。而后又有学者提出，行为能力是商主体构建的核心，而行为能力基本判定要件主要是相对独立的财产和相对独立的意思机关，前者是组织体理性的有形基础，后者是组织体理性的表达工具。此观点强调的是主体性构建问题，核心是“是不是商主体”。然而，本文强调独立意思和独立财产并非对商主体在主体性构建上的重塑，而是在商主体既有理论上，通过对“独立性”的考察区分不同商主体的问题，强调的是“是何种商主体”的问题。参见范健、王建文：《商主体论纲》，《南京大学法律评论》2003年春季号；汪青松：《商事主体制度建构的理性逻辑及其一般规则》。；商事组织应当具有相对独立于其组织成员的意思，并且有受该意思支配的财产。“独立性”标准的核心在于意思的独立性与财产的独立性，该划分标准在尊重“个人”与“组织”内涵一般共识的基础上，契合了商法主体性构建之关切，同时能够较好地回应商个人理论中的问题。
独立性的核心是商事组织需要独立于其成员，此处成员无疑应当是出资人。一方面，因为在合同不完全的情况下，物质资本所有权是基础性权利——这决定了在一般情况下，商事组织的意思必须来源于出资人而不是组织内其他要素提供者(54)关于物质资本所有权、企业所有权、剩余控制权及其表达形式之间关系的问题，见Oliver D.Hart，“Incomplete Contracts and the Theory of the Firm”，以及奥利弗·E.威廉姆森、西德尼·G.温特编：《企业的性质——起源、演变与发展》，姚海鑫等译，北京：商务印书馆，2010年，第183-203页。。正是这种意思形成上的关联，使得组织的意思需要独立于出资人的意思。另一方面，商事组织的财产与出资人也存在天然的关联，这两个因素的结合使得商事组织的独立性考察直接指向出资人。也就是说，对于一个商事实体而言，若具有独立于其出资人的意思和财产，则为商事组织；否则只能基于出资人的人格从事商事活动，实质上是个人或者个人的集合，此即商个人。这种独立性的判断方法从根源上来自于哲学中此事物与彼事物的区分逻辑，但是直接体现了商法在价值判断上的特殊性——外观主义下对交易安全和信赖保护的较高要求(55)参见C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，北京：法律出版社，2006年，第9页。。
对于商事主体而言，符合“独立性”标准即为商事组织，不符合“独立性”标准即为商个人，这一问题的关键在于什么是“独立性”。由于逻辑学上“证有不证无”的规则，对于“独立性”标准的论证必须从存在独立性着手。因此，商个人内涵的问题必须从作为其相反概念的商事组织切入。对于商事组织意思的独立性，具体而言有两种情况：其一，出资人为多数。实际上，在成员人数较多的情况下，团体与成员的脱离，古罗马时期法学家就已经有了初步的认识(56)乌尔比安指出：“在一个团体中，其成员的变更并不影响团体的存在，因为团体的债务并不是其各个成员的债务，团体的权利也不是其各个成员的权利。”参见周枏：《罗马法原论(上册)》，北京：商务印书馆，2001年，第291页。。一般而言由于其他出资人的存在，商事组织的意思自然而然地会与单个出资人的意思产生分离，单个出资人的意思需要通过约定或者法定的意思形成机制才能够成为组织意思。尽管投资者为多数下就会出现这种分离趋势，但出资人之间的关系以及人数的多少都会影响对于这种独立的意思是否具有实质意义的评判(57)以刺破公司面纱为例，实证研究表明出资人人数和出资人之间是否存在其他关系对公司在司法裁判中是否会被刺破面纱有显著影响。可参Robert B.Thompson，“Piercing the Corporate Veil：An Empirical Study”，Cornell Law Review，Vol.76，No.5，1991.。其二，出资人为单数。该情况下，投资人意思与商事实体意思不具有分离的客观基础，但是考虑到商事活动中个人多元化投资的需要，法律通过法人人格制度将出资人意思与商事实体的意思区分开，通过意思形成机制的法定化和内部治理的监督机制来使得这种区分具有实质性意义，并通过人格否认制度来进行平衡。这种情况的代表是一人公司。无论是在出资人为多数还是出资人单一的情况下，是否具有独立的意思，是法律对于商事实体的价值判断，只是不同情况下价值判断所考量的因素不同。
商事组织财产的独立性依赖于资产分割，尤其是正向资产分割，对商事组织财产的独立性影响更大。相比于反向资产分割下的有限责任，正向资产分割一方面限制了出资人抽逃出资，另一方面限制了出资人的债权人对商事组织财产的追索(58)Henry Hansmann，Reinier Kraakman，“The Essential Role of Organizational Law”，Yale Law Journal，Vol.110，No.3，2000.。正向资产分割为商事组织的持续经营创造了必要的条件，但是对于不同的商事组织，正向资产分割的强弱也有所不同。例如根据《合伙企业法》，合伙人一旦完成出资，其原有对财产的处置权就转化为合伙企业的财产份额，基于该财产份额依法享有权利，而原出资财产则成为了“合伙企业的财产”，合伙人在合伙企业清算前也不能请求分割合伙企业的财产(59)参见《中华人民共和国合伙企业法》第17条、第20条、第21条、第22条等。。但是，在合伙人财产不足以清偿该债务时，债权人可以请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。在其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的情况下可以要求清算份额(60)参见《中华人民共和国合伙企业法》第42条。。而《公司法》则为公司提供更强的正向资产分割，公司股东之债权人可以强迫股东出让、变现其股份，但不能强迫公司清算(61)张永健：《资产分割理论下的法人与非法人组织——〈民法总则〉欠缺的视角》，《中外法学》2018年第1期。。这种强资产分割带来“资本锁定”(locking in capital)的效果，为投资者提供了潜在的流动性，使得商事组织向“两权分离”现代化的方向进一步发展(62)Margaret M.Blair，“Locking in Capital：What Corporate Law Achieved for Business Organizers in the Nineteenth Century”，UCLA Law Review，Vol.51，No.2，2003.。
商主体是否具有独立于其成员的意思和是否具有独立于其成员财产都属于价值判断，而由于意思及财产同属于主体性构建的范畴，因而法律对于这一问题的价值判断往往具有一致性，否则将会在主体构建上出现价值冲突。比如，《公司法》在设置公司资产独立性的同时，也通过法人人格对公司意思的独立性予以充分的肯定；合伙企业财产独立性较弱，因而合伙企业在意思的独立性方面也不如公司。
五、以“独立性”标准作为商个人判断标准的合理性
“独立性”标准即在商个人与商事组织二分下，商个人应当不具有独立于其出资人的意思，亦无相对独立之财产。以“独立性”标准作为商个人判断的标准，能够清晰地对“两户一资”进行规制，同时还具有可行性与实质性意义，回应了商个人制度构建中的本土性问题。
(一)“独立性”标准能够实现对“两户一资”的清晰归置
“独立性”标准能够清晰地对“两户一资”进行归置，在“独立性”标准下，“两户一资”均属于商个人，解决了“三特性说”和“四特性说”中将家庭经营的“两户”纳入商个人范畴却难以解释其投资主体单一性的问题，同时进一步厘清了“三特性说”和“四特性说”中都已有所认识但未阐释清晰的组织规范程度，解决了个人独资企业的归属。
对于现阶段立法中的个人独资企业，法律未对出资财产进行实质性分割，同样地，个人独资企业也没有法定或者其他客观因素使其意思独立于出资人的意思。例如，《个人独资企业法》第2条和第17条均强调了个人独资企业的投资者对企业财产享有所有权，同时该法也没有明确条文对减资进行限制，因此个人独资企业在“独立性”标准下应为商个人。
对于“两户”，在“独立性”标准下，个人经营的为商个人，这点与理论共识并无二致，问题在于以家庭经营的在“独立性”标准下应当如何判断。对于家庭经营的个体工商户，出资人数上为复数，故而存在着具有独立意思的客观基础，但前述论及是否具有独立性是属于价值判断，而意思独立性的价值判断往往与财产独立性一致，因此还需要考察财产的独立性。在正向资产分割上，相关法律法规亦无任何规定。但采用夫妻共同财产制时，夫妻一方的债权人确实对夫妻共同财产的追索存在一定限制(63)例如2018年发布的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。，这是一种正向资产分割的表现。但是这种资产分割并不是法律专为以家庭(夫妻)形式经营的个体工商户设置的，也不是因为夫妻双方出资从事商事活动而产生，其基础是婚姻关系及夫妻双方选择共同财产制。前述论及，商法的特殊性决定了其主体构建强调意思与财产，此处之财产是作为经营行为基础的财产，即需要以服务营利行为为目的，而夫妻共同财产制下的这种财产分割不以服务营利为目的，因而不属于“独立性”标准下的独立财产。此外，《民法典》第56条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”有学者认为，该条“家庭财产”指家庭共有的财产，受全体家庭成员支配和使用，而且家庭经营的个体工商户以家庭共有的财产作为唯一的经营基础产生的债务由家庭共有财产清偿(64)张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第104-105页。。依此见解，该条款产生了一个潜在的超强反向资产分割，即家庭经营的个体工商户之债权人不能对家庭共同财产以外参与经营的家庭成员的个人财产主张债权(65)张永健：《资产分割理论下的法人与非法人组织——〈民法总则〉欠缺的视角》。，这种超强的反向资产分割产生了类似于公司制度中有限责任的效果，因此在这种观点下家庭财产应当具有独立性。但是，在规范组织性更高的合伙企业中合伙人也以无限连带责任为一般原则，举重以明轻，将家庭财产解释为家庭共同财产显然不尽合理。因而，家庭财产更应解释为家庭共同财产和参与经营的家庭成员个人财产的集合(66)参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解(下册)》，北京：中国法制出版社，2017年，第239页。，基于此，家庭经营的个体工商户不具有财产的独立性，是故无论个人经营还是家庭经营，个体工商户在“独立性”标准下都属于商个人。同理，农村土地承包经营户无论是农户经营还是实际部分农户经营，都因不存在资产分割而不具有财产独立性，在“独立性”标准下也均为商个人。
(二)“独立性”标准具有可行性
独立性标准的可行性体现在以下三个方面：其一，基于独立性的商个人与商事组织划分充分尊重了法学视域外“个人”与“组织”划分的内涵共识——组织应当以成员复数和成员有机结合为必要。在出资人为多人的情况下，商事组织符合组织成员人数为复数的内涵共识，自不待言。在出资人为一人的情况下，作为商事组织的一人公司内部往往有其他非出资人的成员(67)例如根据我国《公司法》第51条公司董事、高级管理人员不得兼任监事，即合规的一人公司至少应当还有一名监事。同样，如若一人公司除一个股东外无其他成员，也很可能被刺破公司面纱。，这与多视角下组织成员复数性的内涵共识并不违背。而对于组织内涵共识中要求的结合方式问题，商主体的营业性要求已蕴含了在出资人结合方式层面区别于合同的要素。其二，商主体“二元论”的优势，必须通过一个明确且合理的划分标准来实现，而“独立性”标准单一且明确——具有独立的意思和财产，则为商事组织，反之则为商个人，并以此为统一原则，不存在“例外”和“例外之例外”，具有很强的“概念经济性”(economy of concept)(68)Henry E.Smith，“On the Economy of Concepts in Property”，University of Pennsylvania Law Review，Vol.160，No.7，2012.。同时，由于采用合同的形式将面临交易费用过高和道德风险难以控制的问题，正向资产分割必须通过法律进行规定(69)参见李清池：《商事组织的法律构造——经济功能的分析》，《中国社会科学》2006年第4期；曾思：《资产分割理论下的企业财产独立性——经济功能与法律限制》，《中外法学》2019年第5期。，这也使得财产的独立性在制度上考察起来较为便宜。其三，“独立性”标准因应“互联网+”下新个体经济的兴起。独立性标准不以通过法定程序取得主体资格为要件，扩大了未经登记的小商贩通过互联网进行个体经营的空间。同时，“独立性”厘清了商个人的范畴，有助于对新个体经济在法律层面进行精准识别、精准施策。
(三)独立性标准具有本土性与实质性
首先，“独立性”标准下的商个人内涵构建回应了我国商个人制度发展中的本土化问题。一类事物可以因此标准而归属于此类，亦可因彼标准归属于彼类，这在逻辑上无可非议。例如，个体工商户也可依自然人投资者是否单一为标准将个体经营的划分为商个人，两人及以上投资经营的划分为商合伙。这种标准在概念上无疑也能清楚地将商个人与商合伙区分开来，但作这种区分于我国制度实践与现实问题有何实益？相反，“独立性”标准则较好地回应了我国商个人制度实践中的本土化问题：一方面，我国商个人制度在实践伊始就没有将个体经营与家庭经营区别开来，制度在权利和义务上并没有实质性区别对待，在没有充分且正当的理由时，不应将在制度实践中具有整体性的一类主体人为地分割开，而“独立性”标准充分尊重了我国商个人制度实践中的这一点；另一方面，我国家庭观念较为浓厚，个人、夫妻、父子、兄弟姐妹共同经营的情况大量存在，且经常发生变化，到底是个人经营还是家庭经营在实践中难以认定(70)黄波、魏伟：《个体工商户制度的存与废——国际经验启示与政策选择》。。“两户”反映了我国文化中团体性看待家庭这一传统观念，团体性看待家庭是家户之实质，其以传统家户理念下的共同意志与共同财产为基础(71)鲁晓明：《从家户并立到家庭统摄——我国民事法上家户制度的问题与出路》，《法商研究》2018年第5期。，社会基础是中国家庭的亲缘纽带更为紧密。“独立性”标准在构建商个人内涵时也回应了这一本土化因素。
其次，“独立性”标准下的商个人内涵构建具有实质性意义。一方面“独立性”标准建立在商法特殊价值之上，它反映了商法对于主体的构建的特殊性，即由伦理性向功能性的转变，体现了商法的核心价值——鼓励交易。另一方面，“独立性”标准反映了法律对于不同商事主体的预设交易场域不同——现代商事组织中的资本分割和意思独立针对现代商法之面向，即脱离了地缘、血缘纽带的市场经济，并以此为必要，而“两户一资”制度定位于靠近市民生活的商事活动。正如布罗代尔指出的，市场的发展是科层式的，由最初满足物质生活的自给自足，再到以交换为核心的商品市场，最后到资本主义下的资本市场——这种市场体系的发展并非递进式发展，而是重叠式发展，即高级市场的产生并不意味着初级市场从人们的生活中消失(72)布罗代尔的这一观点贯穿其所著《十五至十八世纪的物质文明、经济和资本主义》三卷，但其关于这分层理论和市场重叠发展的概括论述参见费尔南·布罗代尔：《十五至十八世纪的物质文明、经济和资本主义》第1卷，顾良等译，北京：商务印书馆，2017年，第i-lvii页，以及王延川：《现代商法的生成：交易模型与价值结构》，第29页。。这就意味着在商事活动中，高级市场与低层次市场共存，现代化商法与传统商法共存，因此不同的商主体应当适应各自所参与市场的特质。而对于个体工商户、农村土地承包经营户和个人独资企业，不具有“独立性”是它们作为一个商个人概念的实证法基础，而其背后的法理基础是对于不同层次的市场，在价值选择及其组合权重上有所不同。商事组织更多以效率为优先，围绕鼓励交易的原则给其出资人提供更多商事权利的同时提出较高的义务要求，而商个人更多考虑到民生，这是我国个体工商户等商个人制度从发展一开始就承载的制度价值(73)参见李昆、赵昌文：《中国个体经济：30年的变化与发展》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)2010年第6期。，在施加较轻义务的同时也没有赋予过多的权利。而随着我国市场经济发展逐步迈向更高的层次，商主体日益以企业为核心，商个人日益边缘化。通过“独立性”将实践中具有同质性的主体类型统一到商个人当中，以民生精神作为商个人制度之统一定位，抛弃形式化的商个人判断标准，才能使得商个人的主体分类具有助力实践发展的实质性意义。
六、结论
在新常态的经济背景和新冠肺炎疫情的直接冲击下，商个人对于宏观经济发挥着日益重要的作用。我国目前商个人理论“形散而神亦不聚”，未能给商个人实践提供有效的理论支撑。应当通过“独立性”标准在商主体“二元论”下区分商个人与商事组织，并通过是否具有独立意思和独立财产进行判断。“独立性”标准下，制度实践中的个体工商户、农村土地承包经营户与个人独资企业均属于商个人范畴。“独立性”标准在具有可行性的同时具有实质性意义，其法理基础是法律对于不同层次市场的具有不同的价值选择组合。商个人理论与制度实践应当以民生精神为价值统御，通过“独立性”标准将实践中具有同质性的主体类型统一到商个人当中，使得商个人理论“神形兼备”，更有效地为商事实践提供理论支撑。
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