【武大学者 ·李安安、贾海东】差异化表决权诱发的股东压制及其司法救济 ——以股东信义义务为视角
来源 :李安安、贾海东
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2021-02-28

作者简介

    李安安,武汉大学法学院副教授,法学博士;

    贾海东,武汉大学资本市场法治研究中心研究助理。

文章出处:原文发表于顾功耘主编:《公司法律评论》第20卷,法律出版社2020年版,第77—91页。

摘要

科创板在引入差异化表决权的背景下,股东压制呈现出新的面向:在公司类型方面呈现出“公众化”趋势,在股份结构方面表现为“普遍化”倾向,在股东类型方面凸显成“新型化”样态。破解科创板视域下的股东压制问题,股东信义义务的引入势在必行。股东信义义务可以回拨资本多数决的滥用,阻却新型的公司僵局,使萎缩的公司融资走向勃兴。股东信义义务的构建,应当注重义务内容的异质化,保持司法的适度介入,营造良好有序的司法环境。

 

   关键词

差异化表决权;股东压制;股东信义义务;

异质化;司法救济

 

 
 
 
 
 

2019年出台的科创板新规突破了公司法的僵硬管制,允许采取差异化表决权架构的企业上市,开启了我国资本市场创新发展的春天。然而,针对差异化表决权引发的公司治理利益冲突特别是“股东压制”问题,科创板新规缺乏有效的回应,现有公司法立法亦难以提供针对性的破解方案。可以预想到,科创板开板后,首次公开发行股票并上市企业的证券发行纠纷、证券承销合同纠纷、证券上市保荐合同纠纷、证券上市合同纠纷和证券欺诈责任纠纷将陆续出现,法院如何因应这些纠纷备受社会关注,特别是随着2019年6月20日最高人民法院印发《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》,破解科创企业公司治理利益冲突并保护投资者利益的司法需求愈发强烈,亟待学界研究其中的重大和疑难问题。受篇幅所限,本文不可能也无意于对科创板的司法保障问题进行面面俱到式的展开,而是选取“差异化表决权引发的股东压制问题及其司法救济”这个问题加以重点论述。

Part 1

科创板规则下的“股东压制”:老问题与新挑战

传统意义上的股东压制,是指在封闭公司中,披上了资本多数决合法、效率与公平外衣的股东会决议所实质形成的“多数人暴政”,形成“少数派”股东被迫接受“多数派”股东的决议效力。之所以强调是“在封闭公司中”,是因为该类公司封闭性的核心特征使得股东无法像公众公司的股东那样自由退出公司,这为股东压制大开方便之门,所以对股东压制的救济成为各国公司法上封闭公司内部治理面临的普遍难题。然而,在科创板差异化表决规则之下,股东压制问题出现了“基因突变”,在公司类型、股权结构和股东类型等方面分别朝着公众化、普遍化和新型化三大方向异变。反观现行针对股东压制问题的钳制规则,其有效性、正当性缺失,致使在差异化表决安排下,传统股东压制出现了新的挑战。

(一)资本多数决语境中“股东压制”之源起

股东压制(oppression of shareholders),最开始的意境为政治学中“多数人暴政”于公司法学中的体现,最典型的表现是公司控股股东对中小股东的压制。首先,股东压制滥觞于资本多数决。在风险与利益匹配、公司决策效率和运营效率提高的价值导向下,资本多数决往往成为大股东滥用控制权的幌子。其次,股东压制形成于封闭公司,基于封闭公司的人合性本征,当小股东受到压制时,缺乏顺畅、简捷且不损害自身利益的退出机制,沦为大股东的“人质”而受困于公司之中。最后,股东压制成长于股权较为集中的公司类型。在股权分散、控制权与所有权分配得当、治理结构得力的情况下,股东压制很难实现。原因在于:股权分散情形下,在相对层面上,各股东持有的股份大致相当,且大股东一般同时存在多个;在绝对层面上,大股东持有的公司股份占比较小,股东压制必须多个股东实现“强强联合”。但是,限于“集体行动困境”的存在,股东压制一般较难实现,即使最终实现,也会耗费较高成本。

(二)差异化表决权安排下“股东压制”之异变

伴随着市场经济的发展以及中国新经济企业的强势崛起,目前中国公司治理和资本市场发展由行政控制经济模式而刻意设计的“制”正在逐渐解构、弱化和消弭,市场在运作中不断出现新的问题与挑战,而内生于市场运行中自生自发形成的“序”的成分却在生长、扩展与异变。原生性的“同股同权”不断受到挑战,科创公司治理所需的制度不断异变,在这种“挑战”与“异变”之间,“股东压制”也于差异化表决安排之下悄然变幻。

其一,在公司类型方面,股东压制呈现出“公众化”趋势。传统意义上的股东压制主要是因为封闭公司的人合性所致,封闭公司成为滋生股东压制的温床。然而在差异化表决权安排之下,股东的异质化不断加剧,公司股东被分为不同阵营,为公众公司中股东压制问题的潜滋暗长提供了土壤,主要表现为股东“用脚投票”的制衡机制在差异化表决安排下失去了作用。这是因为在差异化表决权之下,基于投票权与收益权分离以及二者之间的非比例配置,普通股股东持有股票的收益权可能要高于超级表决权股股东,抛售股票给自身造成的损失可能远大于超级表决权股股东,即“毙敌八百自损一千”,通过在二级市场抛售以震慑“强权股东”的传统用脚投票机制不再行之有效,差异化表决权安排下公司股东退出机制也因为股权结构的差异设置而变得不那么顺畅。

其二,在股权结构方面,股东压制表现为“普遍化”倾向。差异化表决权意味着股东的分化,即人为地将股东分为普通股股股东与超级表决权股股东,其中的超级表决权股股东一般为公司的创始人,且超级表决权股股东能够通过控制公司股东会进而选出听命于自己的管理层。由此,即使在股权较为分散的公众公司,超级表决权股东完全可以通过对股东会决策的操控来控制公司管理层,此实为一种“传导机制”,即股份占比较少的超级表决权股东将其在管理层的影响力,通过差异化表决权安排机制,传导至整个公司的运营治理之中。

其三,在股东类型方面,股东压制凸显成“新型化”样态。在最初的语境下,股东压制问题主要指向的是控股股东对中小股东的压制。伴随着差异化表决安排,股东压制突破了传统的疆域,主要表现为超级表决权股股东对于普通股股东的压制,呈现出股东压制的新样态。最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》指出,积极调研特别表决权在科创板上市公司中可能存在的“少数人控制”“内部人控制”等公司治理问题,对于以公司自治方式突破科创板上市规则侵犯普通股东合法权利的,人民法院应当依法否定行为效力,禁止特别表决权股东滥用权利,防止制度功能的异化。这说明,最高人民法院已经意识到科创板存在的股东压制问题。制度实践中,这种股东压制意味着:一方面,“小股东”具备了压制“大股东”的潜质。纵观科创公司股权结构设置,超级表决权股比例远小于普通股,持有超级表决权股的股东通常来说不是大股东,超级表决权股东以其对公司的绝对控制力量,通过控制权传导机制,实现对大股东的压制。另一方面,传统公司法上中小股东保护的价值取向需要调适,普通股股东的利益保护需要提上日程。由于股东压制不再以股份占比为唯一基础,“小股东”对强权股东实施压制成为可能,因此中小股东保护的公司法价值取向需要适时调整。

综上分析,股东压制犹如一根足够长的杠杆,在差异化表决权这一支点下,撬动了整个公司治理结构。由此需要公司治理结构有所针对性回应,在股东压制日益深化的背景下,寻找真正契合的制度规则。

Part 2

司法因应科创板“股东压制”

问题的现实困境

(一)《公司法》第20条的适用困境

内部人控制与大股东掏空上市公司等问题一直是我国资本市场难以治愈的顽疾,公司治理的路径依赖决定了科创板上市公司不可能独善其身,公司治理的利益冲突及投资者的司法保护问题开始浮出水面。科创板语境下差异化表决权诱发的股东压制,可能表现为几种途径:一是通过公司章程或者股东协议等自治的方式直接突破或者变相突破科创板上市规则,侵犯普通股股东的合法权益;二是通过公司决议的方式,利用资本多数决这种“合法”的方式侵犯普通股股东的合法权益;三是通过滥用超级表决权侵犯普通股股东的合法权益。第一种情形涉及到公司自治与国家强制的关系以及司法介入公司治理的限度问题,由于科创板上市公司的涉众性,司法有充分的理由予以介入,通过司法审查确保公司章程或股东协议的公平性。对于第二种情形,法院可以援引我国《公司法》第22条以及《公司法司法解释四》,通过公司决议的无效之诉、可撤销之诉或者不存在之诉来提供救济。实践中,出于规避法律适用的理性选择,科创板公司通过上述两种方式进行股东压制的可能性尽管存在,但不会成为常态,更为可能的选择是采取模糊的策略,在差异化表决权的行使上做文章,这就引出了一个关键性问题:法院能否援引我国《公司法》第20条为受到压制的普通股股东提供救济?

安置于公司法总则中的第20条对股东滥用权利做出了原则性的禁止规定,即“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”那么,我们能否通过法律解释将股东压制囊括到《公司法》第20条的原则性规定之中,从而一方面解决股东压制的司法适用问题,另一方面能够同时将第20条抽象的禁止股东滥权行为具体化?要实现该双重目的,需要首先解决如下三个理解上的困境:第一,我国《公司法》第20条是否确立了股东间的信义义务。就该问题,学界和实务界尚存争论,同时也没有得到立法和司法的正式确认。第二,我国当前对股东压制问题的规定极为混乱,有的地方规则重复叠床架屋,有的地方规则遗漏尚付阙如。李建伟教授将此形象地概括为“分散交叉式”规定,认为遗漏点甚多,兜底性原则规定甚为重要。第三,当前学术界讨论的大都止步于传统的多数股东对于中小股东的压制,而未涉足科创板规则下已然异化的股东压制问题,《公司法》第20条仅仅是确立一般意义上的股东压制破解规则,能否适用于科创板规则尚需论证。从体系解释看,“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任”之表述更像是法律原则而非法律规则,发挥着一般条款之作用,但由于公司法分则中缺乏对应的制度安排(如权利滥用的情形、损失的认定、举证责任的分配等),该一般条款可能被虚置,诚如有学者所言,如果没有配套的具体司法解释,或者相应的司法判例加以指导,则“公司法中这一创造性的规定要么沦落为无牙的老虎而难以适用,要么会因为被肆意运用而危及公司制度大厦的稳固,打击投资者的积极性。”

上述三个理解上的困境,严重束缚了第20条的制度功效发挥,使其难以真正落地实施。除了理解上的困境,我国《公司法》第20条尚存在适用上的不确定性甚至是劣后性。由于第20条的抽象性规定,法院一般不到万不得已不会动用该条款。对于股东提起的“股东压制诉讼”,法院一般会经过以下几个步骤:第一,审查公司的设立方式、公司章程、股东的合理期待以及原告起诉的侵权方式等;第二,若存在上述实体问题,则根据侵害的是否为公司法明文规定的单项权利而采用不同的救济方式;第三,若上述两个步骤均未奏效,法官此时才会考虑适用《公司法》第20条的抽象性规定,判断侵权股东承担赔偿责任。如此不确定性的适用,大多数情况下将第20条的规定予以架空,无法起到应有的作用。

(二)科创板新规司法适用的乏善可陈

我国在制定科创板相关上市制度之时,显然认识到了问题的严重性,从多方面对该问题予以了回应。科创板众多文件主要从公司治理规则、控股股东信义义务、差异化表决权配套安排、信息披露和日落条款等方面作出了正面回应。

 

表:

制度设计与司法适用之间的差距

梳理科创板新规则,制度设计可谓是琳琅满目,条文设置更是汗牛充栋,应当来说这些制度都对股东合理行使权利起到了一定的作用。但与此同时,也不可不察其先天性不足。首先,上述规则林林总总,分布于各个法律文本之中,位阶不一,适用难度不一,缺乏一个统一的编排,因此司法适用较为不便;其次,上述制度虽然从各个方面对股东压制问题予以了回应,但由于我国并没有在法律文件中正式使用“股东信义义务”用语,致使所有制度缺乏总领性规则,司法适用标准混乱;最后,上述所有制度,均只针对控股股东而言,并未虑及到差异化表决安排下持有超级表决权的非控股股东的信义义务,因此在差异化表决权下,新规则于司法层面则显得捉襟见肘,应接不暇。由此可见,从制度到司法,我国尚存在着一定的不畅。鉴于此,我们可以借鉴英国“不公平损害制度”所提供的司法上一揽子救济方案。其分为两个层次:具体层面,从适用对象、救济手段、责任承担等方面予以具体的规定;抽象层面,正式做出了抽象的原则性规定,起到漏洞填补和规则涵射的作用,从而拓宽救济渠道。

于微观层面,英国法形成了“不公平损害行为→法院自由裁量权→法律构造→法律救济”这样一套体系化的规则。首先,对不公平损害行为作出了具体的界定。将其概括性规定为股东间的利益冲突问题,同时,列举性地归纳为以下几点:①少数股东被挤出管理层;②拒绝提供信息;③暗箱操纵持股;④不按比例增发新股以达到稀释其他股东股份的目的等等。其次,为对股东压制给予更大范围的法定救济,英国议会认为法院应当享有灵活的处置权力,而且这种裁量权不受约束,其目的在于弥补高度抽象的原则性规定之适用困难。再次,不公平损害行为的法律构造。英国法院主要研判两大因素——是否存在不公平损害事实行为以及股东利益是否受到侵害。英国法院并不考虑压制股东是否存在主观上的恶意,因此,有效减轻了原告的证明责任。最后,不公平损害行为的救济体系,兼顾了公司自治和司法介入的平衡,严格尊重事前的私人安排,同时强化事后司法救济,从法院受案范围、适格原被告、法院自由裁量权予以具体规定。于宏观抽象层面,英国《2006年公司法》第994条做出了抽象型的原则规定,起到了漏洞填补和规则涵射的作用,拓宽了股东压制的救济范围,扩大了法院的受案范围。

英国法院从具体制度到法律适用的司法逻辑,给予我们的启示是:第一,应当设置原则性、抽象性的规则,以起到纲领性的统筹作用;第二,在纲领性规则的统领之下,具体的规则制度方能在司法领域统一裁判标准,得到有效适用;第三,法院的自由裁量权应当得到保障,英国议会赋予法院的自由裁量权,扩大了法院的受案范围,同时,这也意味着赋予了法院较大的审查权力,能有效防范少数股东的滥诉;第四,为平衡利益减轻一方证明责任,并不一定要改变证明规则,英国法院不考虑股东是否具有主观恶意,也达到了减轻受压制股东证明责任的目的。

Part 3

引入股东信义义务是破解“股东压制”问题的根本出路

现代公司法规则虽然越来越多样,条文也越来越复杂,但却始终没有逃离公司法的三大组成——公司基础制度、公司治理和公司融资。股东压制问题虽属于公司治理中的一个具体向度,但其影响却已然深入公司融资,甚至对公司基础理论产生一定冲击。鉴于此,要纾解股东压制问题,单靠某一领域的规则性回应尚属杯水车薪,设计出一个统合性的制度方案方能有所成效。纵观世界各国的做法,规制股东压制问题的常见手段即为对股东苛以信义义务,其功效涵盖公司运行过程中最重要环节,形成股东压制问题纾解的生态闭环。

1.回拨滥用的资本多数决

无论是传统意义上的股东压制还是差异化表决权下被放大的股东压制,均有着共同的制度原因——资本多数决的滥用。通过引入股东信义义务,能够从以下几方面最大限度回拨被滥用的资本多数决:第一,控股股东抑或超级表决权股东负有对其他股东的忠实义务,要求其从公司和全体股东最佳利益出发,同时不得仅以不熟悉相关业务而错误行权为由进行抗辩。这要求股东在行使权利时更多地考量其行为的正当性与合理性,是否会有悖于此义务。同时,扩张的忠实义务具有诚信义务的色彩,诚信义务更加强调在主观上股东应当对公司以及全体股东诚信,不可以滥用权利损害公司或者中小股东利益;第二,控股股东抑或超级表决权股东负有注意义务,此义务对于当前机构投资者不断加强其在公司治理中作用的背景下显得极为重要,股东欲直接或者通过管理层间接实现对公司的治理,就应当尽到类似于董事的专业第三人注意义务,除非可以证明其基于商事判断。由此可见,股东信义义务从主观意愿到客观行为再到专业治理能力,形成了对资本多数决滥用的回拨。

2.矫正扩张的股东压制

由于差异化表决权安排,股东压制呈现出不断放大的趋势,苛以股东忠实勤勉义务,实属纾解股东压制困局的内生性途径。第一,股东信义义务能够化解股东压制公众化趋势。通过对超级表决权股股东苛以信义义务,能够缓释公众公司中超级表决权股的肆意妄为,给予其一定的约束机制。同时,通过股东信义义务的异质化设置,赋予超级表决权股股东以严于普通股股东的信义义务,达到更有效的解决公众公司中股东压制问题的目的。第二,股东信义义务可以纾解股东压制的普遍化倾向。我们认为,差异化表决权安排下的股东信义义务应当是分层的,当超级表决权股股东能够绝对掌控公司管理层,赋予其忠实义务的同时,更强调该类股东专业的商业判断能力,达到与董事信义义务同等的标准,从而强化该类股东的注意义务,使得前述“杠杆传导机制”得以遏制。第三,股东信义义务能够破除股东压制新型化困境。前文述及,差异化表决安排下的股东压制表现为超级表决权股股东压制普通股股东的新样态。当前我国的公司法规则以及科创板规则对于股东压制问题的纾解,均存在一个巨大的漏洞,即主要规制的是控股股东,对于股份占比少却持有超级表决权股份的股东而言,其规制尚处于真空状态。股东信义义务能从整体上弥补此缺陷,赋予此类股东信义义务,通过信义义务途径追责,进而破除股东压制新型化的困境。

3.勃兴萎靡的公司融资

差异化表决安排的重要原因之一是维持公司持续的融资能力,但由于股东压制的放大且传统救济方式的失灵,加之科创公司的高风险,为防止深陷差异化表决安排下的股东压制泥淖,许多单纯追求投资收益的股东对之望而却步,进而使得差异化表决权本身的制度功能“功败垂成”,融资效率大为萎缩。股东信义义务因势利导,从以下三方面对此予以回应:第一,原则性规定股东的信义义务,使之成为一个破解股东压制问题的“上位规则”,能有效统合各规则的设置,使之更加系统化,同时有利于填补规则的漏洞,形成规则闭环;第二,股东信义义务给予控股股东、超级表决权股东忠实勤勉义务,能有效威慑欲滥用权利的股东,同时为追责机制铺就一条道路;第三,通过异质化信义义务的设置,强化超级表决权股东的信义义务,尤其是持有超级表决权的公司创始人,能最大程度规制此类股东对于普通股股东的压制,消除投资者的疑虑,使股东压制下萎靡的公司融资再次走向勃兴。

Part 4

制度应因的双重进路:《公司法》修改与司法介入

股东压制问题的扩大化,是由于新制度的出现而引起的“蝴蝶效应”,要系统性解决这一老问题的新型化,需要从规则确立到规则适用,即从立法和司法二向度予以规制。

(一)《公司法》修改的路径与模式

法律具有天然的稳定性,在能“守成”的前提下绝不应“创新”,因此,涉及到法律修改的问题,一定是极为严肃且谨慎的。差异化表决权对于股东压制问题的深化,所对应的解决措施应当达到何种程度,应当采用何种修法模式与入法路径,是《公司法》修改应当讨论的前置性问题。股东信义义务的相关内容,是应当直接修改现行《公司法》还是由相关机关出台解释?笔者认为,基于以下三方面理由,我国应当直接于《公司法》文本中规定股东信义义务:第一,股东信义义务需要起到“上位规则”的作用,由其统筹其他更为具体的规则,因此需要在公司法中予以明确规定;第二,股东信义义务本身较为庞杂,至少涉及信义义务的发生语境、具体内容、异质化层次设计等等,需要《公司法》予以系统性的制度设计,因此不适合运用法解释方法予以规定;第三,当前证监会、交易所出台了大量的规章制度,诸如此类的规则参差不齐,效力位阶各异,为了使股东信义义务得到更好的适用,应当让其直接入法以提升效力位阶。

(二)《公司法》修改的标尺与内容

《公司法》关于股东信义义务的修改标尺决定法律修改应当达到的质量标准,而修改内容昭示着应当纳入的信义义务本体及与之相关的配套措施。因此,需要从修改标尺与修改内容两大角度予以考量。

首先,《公司法》修改应该以实现股东信义义务与差异化表决权“同频共振”为标尺。要更好地发挥股东信义义务的制度功能,最大程度遏制股东压制问题,需要对症下药,使其同差异化表决权安排相契合。差异化表决权安排之下,超级表决权股东持有的股份可能并不多,但却能够实现对整个公司最为有效的掌控,此为股东压制被放大的根源。为此,股东信义义务应当着眼于此,从两个方面确立修改标尺:第一,股东信义义务本身应当足够周延,从内涵到结构应当周密;第二,同股东信义义务相关联的制度应当体系化构建,应当认识到股东信义义务的运作是一个体系化过程而不是“单兵作战”。

其次,修改内容要体现系统化构建股东信义义务。一方面,面对应付诸实施的科创板规则,为了解决不同表决权公司治理架构的合法性问题,当务之急是将现行《公司法》第103条第一款修改为:“股东出席股东大会会议,所持每一相同种类股份有相同表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。”另一方面,建议在《公司法》第20条中增加一款,其条文可以表述为:“实行差异化表决权架构的公司中,高表决权股东对普通股股东负有忠实义务和勤勉义务,不得滥用表决权损害普通股股东合法权益。”

最后,为了有针对性回应差异化表决权安排,信义义务也应当对股东进行分层规制,应当对股东信义义务作出异质化的专门规定,并详细阐述不同的表决权股东应当负担的信义义务内容。针对目前异质化的股东,应当在后续出台的公司法司法解释中,对股东信义义务的具体问题作出进一步规定。

(三)股东信义义务的司法介入

公司是现代最为主要的商事组织,其最大的制度功效除了有限责任、控制权与所有分离之外,更多的还在于公司自治能够有效、实时弥补公司运营中的众多问题,司法介入的最终目的是更好地保障公司自治。笔者认为,股东信义义务的司法介入,需要确立促进公司自治的价值,从司法赋权、违法性认定和防止信义义务滥用以及非讼程序四个维度界定。

1.司法赋权维度

司法救济的顺利开启,首先需要赋予救济者与被救济者双方各自相对应的权利(力)。司法机关应当具备受理相应案件的权力,此即需要确认此类案件的管辖权;当事人应当具备诉权,诉讼两造应当能够清晰界定。因此,赋予并保障股东诉权也成为基础性前提。

首先,确认司法管辖权。笔者认为,科创公司的诉讼纠纷应当分为两大类,第一类为科创公司于科创板上市之时所发生的证券发行纠纷、证券欺诈责任纠纷等;第二类为首次发行上市之后,于公司经营阶段发生的内部纠纷。在这两个阶段,皆有可能发生股东压制情形。对于第一种情形,可认定为交易所开展股票发行上市审核阶段产生的纠纷,按照《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第3条之规定,应当由上海金融法院试点集中管辖。对于第二种情形,由于发生于公司上市之后,无论是起诉公司还是起诉实施压制的股东,均应当遵守我国民事诉讼法关于管辖的规定。

其次,确保股东诉权。诉权是股东的基本权利之一,但我国现行《公司法》所确定的诉讼模式,导致差异化表决权视域下的股东压制问题面临诉讼的层层障碍。一方面,直接诉讼受阻。《公司法》第六章所创设的诸多诉讼行为类型中,义务主体均是“董事和高级管理人员”,难以适用于控制股东以及高表决权股东,导致控股股东或高表决权股东形式上合法、实质上以非法形式侵害其他股东权益的行为游离于司法之外。另一方面,派生诉讼不畅:第一,对于股东持股期限的要求过于苛刻。我国《公司法》设置持股期限和持股比例的限制,目的在于防止股东滥诉从而损害公司利益,避免矫枉过正。但是当前我国股东派生诉讼的问题在于激励机制不足,而不是股东滥诉,因此设置此节制措施正当性存疑。第二,派生诉讼前置程序僵化有余而灵活不足。股东提起派生诉讼需要首先向董事或者监事提出建议,在被拒绝的前提下方能提起派生诉讼。穷尽内部救济手段不失为防止个别股东滥诉的有效手段,但是该前置程序缺乏稳定的程序性规则,适用较为僵硬。第三,关于派生诉讼的诉讼成本及诉讼后果归属问题,原告股东的权利义务极不对等,近于严苛的诉讼风险负担大大削弱了股东提起诉讼的积极性,使得股东派生诉讼在相当大的程度上形同虚设。可见,我国《公司法》虽设置了大量股东诉讼的条文,但是实质上股东的诉权并未得到保障。欲强化股东压制的司法救济,则应当改变上述直接诉讼与间接诉讼中存在的诸多诉权保障不实的障碍,确保股东诉权。

最后,清晰界定诉讼双方当事人。科创公司一旦出现股东压制,涉及的被压制股东人数众多,不仅包含传统的股东压制下中小股东,还包含差异化表决安排下放弃部分表决权的大股东。鉴于此,法院应当立足于现行代表人诉讼制度,对于共同诉讼的原告人数众多的,应当由当事人推选代表人。同时,为尊重不同股东的差异化诉求,笔者认为,法院应当按照共同的法律问题或共同的事实问题等标准划分适格原告群体,并在此基础上分类推进诉讼公告、权利登记和代表人推选。至于被告的确立,主要涉及公司与实施压制的股东:若单独起诉公司或者股东,则法院可否自行追加被告?若同时起诉,是将其作为共同被告还是列为第三人?笔者认为,此类问题不应当完全参照《侵权责任法》所确立的共同侵权标准来确定被告,应当考虑到原告股东本质上也是公司的所有者之一,原告最为关心的是其他股东不得假公司之名行侵权之实,若原告仅仅起诉实施压制的股东,则法院不应当自行追加公司为被告,因为此举有可能损害原告的利益;至于是列为共同被告还是第三人,由于原告已经做出了选择,则应当按照《民事诉讼法》的规定来确定。

2.违法性认定维度

违法性认定主要涉及四个层面,即因果关系认定、司法审查标准、举证责任分配和违法性事由的归纳。首先,因果关系认定。当前法院的主流观点认为,股东压制问题应当同被压迫股东的损害之间具有直接的因果关系,且遵循谁主张谁举证的规则,举证责任在于原告。这无疑增加了原告股东的诉讼压力,削弱了股东的诉讼动力,不利于股东信义义务功效的发挥。鉴于此,对于股东压制中的因果关系,宜认定为相当因果关系;其次,司法审查标准应当更加注重专业化。根据注册制试点改革安排,科创公司发行上市审核由传统对发行人资格条件进行实质审查转向以信息披露为中心,证券价值则交由投资者自行判断。因此,对于科创公司以欺诈等方式实施股东压制的,人民法院的审查标准应当着重审查信息披露的真实性、准确性和完整性,要注重科创板上市公司自身特性,以高度专业性、技术性进行司法审查。此外,应当推动证券案件专家陪审制度,从证券监管机构、证券市场经营主体、研究机构等单位遴选专家陪审员,参与股东压制类型的证券案件审理,发挥专家证人在案件审理中的作用。

再次,实行责任推定的举证责任规则,同时注重增强原告股东的举证能力。在被压制的股东中,即使被压制的是大股东,由于其部分放弃表决权,导致其在公司治理中的角色扮演不够,并未实质性参与公司治理,话语权相对较弱,在信息知情权等方面与小股东甚至是普通投资者无异,于诉讼中取得和控制关键证据的能力弱。因此,差异化表决权下的股东压制,无论是传统的大股东压制小股东还是超级表决权股东压制普通股股东,应当实行责任推定规则,适当降低原告股东的证明义务。同时,加强配套程序设计,适当提高被压制股东的举证能力。具体程序设计,笔者认为应当从自行收集证据和辅助收集证据两方面进行:探索建立律师民事诉讼调查令制度,便利代理律师行使调查权,提高自行收集证据的能力;适当强化相关知情单位和个人对被压制股东收集证据的协助义务,强化辅助收集证据的能力。

最后,违法性事由的归纳列举。股东压制行为,除了从因果关系、举证责任等角度予以概括性界定,还需要进行典型性列举归纳,以起到示范性效用。借鉴英国对不公平损害行为的界定,笔者认为,以下情形应当径直认定为股东压制行为:(1)应当享有管理权的股东被从管理层排挤出去;(2)拒绝提供信息;(3)操纵持股或以稀释少数股东持股比例为目的发行新股;(4)违反董事义务以及超级表决权股东特有的义务;(5)采取显失公平的分红方式或者不分红;(6)违反章程、差异化表决安排协议等进行公司决策、管理的。对于上述六种情形,无论是从主观上还是从客观上,均具有明显的损害故意与损害后果,应当认定为股东压制行为,以起到示范效用。

3.反信义义务滥用维度

设置“反信义义务滥用”规则,实现司法介入与公司治理的利益平衡。股东信义义务的设置,目的是降低差异化表决权的制度减损,保护中小股东的权利,促进科创公司的发展。然而,任何制度均不可矫枉过正,尤其是科创公司创始人在公司发展中发挥关键性甚至是决定性作用之时,更需要适当减轻创始人的义务负担。因此,有必要设置“反信义义务滥用”规则,如在免责事由方面给予企业创始人一定的弹性规范空间等,根据公司实际,采取差异化的司法介入限度。例如,科创板上市公司在上市前进行差异化表决权安排的,人民法院要根据全国人大常委会对进行股票发行注册制改革的授权和公司法第一百三十一条的规定,依法认定有关股东大会决议的效力,而不是轻易地否定其效力。与此同时,案件审理中,要准确界定特别表决权股东权利边界,坚持“控制与责任相一致”原则,在“同股不同权”的同时,做到“同股不同责”。

4.非讼程序适用维度

为防止股东压制案件受到冗长的民事诉讼程序折磨,在久拖不决中上演原告胜诉但利益严重受损的悲剧,应当全面推动公司纠纷多元化解工作,坚持发挥非诉讼纠纷解决机制的效用,依靠市场各方面力量,充分调动市场专业资源在股东压制解决中的独特作用。在科创板股东压制案件中,非讼程序的适用,应当至少从公司非讼事件和公司非讼程序设计两大方面进行。

非讼事件的本质实为一种民事行政,是公权力介入私人间生活关系而为之命令处分。一般来讲,非讼事件具有以下特征:第一,争讼性小,即一般不存在权利归属争议,仅仅是权利行使受阻;第二,以预防纷争发生及恶化为主要目的,股东压制最初表现为查阅权、知情权等股东权利行使受阻,若不及时处理则会酿成大的纠纷;第三,时效要求高,一般要求法院及早介入并能够简易、迅速地处理。对于科创板规则下股东压制问题,权利归属经由《公司法》及其相关规则的规定,基本清晰,现阶段的主要问题在于权利实现受阻,并且在瞬息万变的公司经营过程中,股东一般有着极强的快速化解纠纷的诉求。由此可见,因股东压制所引发的的公司纠纷,满足非讼事件的基本要求。

非讼程序的具体设置,基本前提即为理解非讼程序的实质——法院作出的仅具有暂定性、未来性的宣示性结果。因此,需要注重以下三方面的要求:第一,裁判采用职权主义,当事人处分原则受限。由于非讼事件预防性、时效性要求,法院对于非讼事件应当采取积极干预主义。第二,应当以书面、不公开审理为原则。由于不存在实体争议,法官最重要的是借申请人提供的书面资料形成内心的确信。第三,裁判具有继续性。非讼案件的裁判结果更加倚重妥当性、合目的性,若后续出现影响当事人权利实现的因素,当事人可以径直起诉,诉请法院以诉讼程序予以解决。在股东压制所引发的的公司诉讼案件中,法院可视情况依职权对当事人之间的讼争予以解决,若能通过非讼程序予以解决,则能最大程度予以案件分流,提高诉讼解决的效率。若未能予以解决,当事人仍然可以通过诉讼程序请求法院进行审理裁判。

最后,应当澄清的是,诉讼事件与非讼事件并非泾渭分明,因此非讼程序与诉讼程序也可以融合。具体到股东压制所引发的公司非讼实践,由于纠纷所牵涉的利益关系复杂,审理程序的运行要在充分考虑案件类型、所涉各方利益等基础上决定法官应当如何审理,以提高审理程序的可操作性与现实性。

  结语

 

面对新的经济形势,公司治理需要迎接新的挑战。差异化表决权正是公司治理适应新时代特征的一种制度应因。但该制度并非没有局限,尤其是在科创板新规则表现乏力的情形之下,引入差异化表决权机制,就需要配套制定新的防范机制,防止在差异化表决权制度下无限放大股东压制问题,进而削弱差异化表决权安排所具有的制度功效。对于此问题的纾解,应当从实体法以及程序法两重维度解决。实体法维度,股东信义义务因义务主体异质化而产生,以义务内容异质化而呈现,从公司基础理论、公司治理和公司融资三个维度纾解异化的股东压制,形成闭环的问题纾解法制生态,将会有力促进差异化表决权安排在我国资本市场中发挥独特作用的发挥。程序法维度,司法机关应当妥善应对涉科创板纠纷中的新情况、新问题,为加快形成融资功能完备、基础制度扎实、市场监管有效、投资者合法权益得到有效保护的多层次资本市场体系营造良好司法环境,为我国资本市场的发展提供司法保障。从上述两个层面,发展出适合中国现实经济和商业环境的救济措施,从而为将来的立法完善提供经验共识。

 

 

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【武大学者 ·李安安、贾海东】差异化表决权诱发的股东压制及其司法救济 ——以股东信义义务为视角
来源:李安安、贾海东
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2021-02-28

作者简介

    李安安,武汉大学法学院副教授,法学博士;

    贾海东,武汉大学资本市场法治研究中心研究助理。

文章出处:原文发表于顾功耘主编:《公司法律评论》第20卷,法律出版社2020年版,第77—91页。

摘要

科创板在引入差异化表决权的背景下,股东压制呈现出新的面向:在公司类型方面呈现出“公众化”趋势,在股份结构方面表现为“普遍化”倾向,在股东类型方面凸显成“新型化”样态。破解科创板视域下的股东压制问题,股东信义义务的引入势在必行。股东信义义务可以回拨资本多数决的滥用,阻却新型的公司僵局,使萎缩的公司融资走向勃兴。股东信义义务的构建,应当注重义务内容的异质化,保持司法的适度介入,营造良好有序的司法环境。

 

   关键词

差异化表决权;股东压制;股东信义义务;

异质化;司法救济

 

 
 
 
 
 

2019年出台的科创板新规突破了公司法的僵硬管制,允许采取差异化表决权架构的企业上市,开启了我国资本市场创新发展的春天。然而,针对差异化表决权引发的公司治理利益冲突特别是“股东压制”问题,科创板新规缺乏有效的回应,现有公司法立法亦难以提供针对性的破解方案。可以预想到,科创板开板后,首次公开发行股票并上市企业的证券发行纠纷、证券承销合同纠纷、证券上市保荐合同纠纷、证券上市合同纠纷和证券欺诈责任纠纷将陆续出现,法院如何因应这些纠纷备受社会关注,特别是随着2019年6月20日最高人民法院印发《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》,破解科创企业公司治理利益冲突并保护投资者利益的司法需求愈发强烈,亟待学界研究其中的重大和疑难问题。受篇幅所限,本文不可能也无意于对科创板的司法保障问题进行面面俱到式的展开,而是选取“差异化表决权引发的股东压制问题及其司法救济”这个问题加以重点论述。

Part 1

科创板规则下的“股东压制”:老问题与新挑战

传统意义上的股东压制,是指在封闭公司中,披上了资本多数决合法、效率与公平外衣的股东会决议所实质形成的“多数人暴政”,形成“少数派”股东被迫接受“多数派”股东的决议效力。之所以强调是“在封闭公司中”,是因为该类公司封闭性的核心特征使得股东无法像公众公司的股东那样自由退出公司,这为股东压制大开方便之门,所以对股东压制的救济成为各国公司法上封闭公司内部治理面临的普遍难题。然而,在科创板差异化表决规则之下,股东压制问题出现了“基因突变”,在公司类型、股权结构和股东类型等方面分别朝着公众化、普遍化和新型化三大方向异变。反观现行针对股东压制问题的钳制规则,其有效性、正当性缺失,致使在差异化表决安排下,传统股东压制出现了新的挑战。

(一)资本多数决语境中“股东压制”之源起

股东压制(oppression of shareholders),最开始的意境为政治学中“多数人暴政”于公司法学中的体现,最典型的表现是公司控股股东对中小股东的压制。首先,股东压制滥觞于资本多数决。在风险与利益匹配、公司决策效率和运营效率提高的价值导向下,资本多数决往往成为大股东滥用控制权的幌子。其次,股东压制形成于封闭公司,基于封闭公司的人合性本征,当小股东受到压制时,缺乏顺畅、简捷且不损害自身利益的退出机制,沦为大股东的“人质”而受困于公司之中。最后,股东压制成长于股权较为集中的公司类型。在股权分散、控制权与所有权分配得当、治理结构得力的情况下,股东压制很难实现。原因在于:股权分散情形下,在相对层面上,各股东持有的股份大致相当,且大股东一般同时存在多个;在绝对层面上,大股东持有的公司股份占比较小,股东压制必须多个股东实现“强强联合”。但是,限于“集体行动困境”的存在,股东压制一般较难实现,即使最终实现,也会耗费较高成本。

(二)差异化表决权安排下“股东压制”之异变

伴随着市场经济的发展以及中国新经济企业的强势崛起,目前中国公司治理和资本市场发展由行政控制经济模式而刻意设计的“制”正在逐渐解构、弱化和消弭,市场在运作中不断出现新的问题与挑战,而内生于市场运行中自生自发形成的“序”的成分却在生长、扩展与异变。原生性的“同股同权”不断受到挑战,科创公司治理所需的制度不断异变,在这种“挑战”与“异变”之间,“股东压制”也于差异化表决安排之下悄然变幻。

其一,在公司类型方面,股东压制呈现出“公众化”趋势。传统意义上的股东压制主要是因为封闭公司的人合性所致,封闭公司成为滋生股东压制的温床。然而在差异化表决权安排之下,股东的异质化不断加剧,公司股东被分为不同阵营,为公众公司中股东压制问题的潜滋暗长提供了土壤,主要表现为股东“用脚投票”的制衡机制在差异化表决安排下失去了作用。这是因为在差异化表决权之下,基于投票权与收益权分离以及二者之间的非比例配置,普通股股东持有股票的收益权可能要高于超级表决权股股东,抛售股票给自身造成的损失可能远大于超级表决权股股东,即“毙敌八百自损一千”,通过在二级市场抛售以震慑“强权股东”的传统用脚投票机制不再行之有效,差异化表决权安排下公司股东退出机制也因为股权结构的差异设置而变得不那么顺畅。

其二,在股权结构方面,股东压制表现为“普遍化”倾向。差异化表决权意味着股东的分化,即人为地将股东分为普通股股股东与超级表决权股股东,其中的超级表决权股股东一般为公司的创始人,且超级表决权股股东能够通过控制公司股东会进而选出听命于自己的管理层。由此,即使在股权较为分散的公众公司,超级表决权股东完全可以通过对股东会决策的操控来控制公司管理层,此实为一种“传导机制”,即股份占比较少的超级表决权股东将其在管理层的影响力,通过差异化表决权安排机制,传导至整个公司的运营治理之中。

其三,在股东类型方面,股东压制凸显成“新型化”样态。在最初的语境下,股东压制问题主要指向的是控股股东对中小股东的压制。伴随着差异化表决安排,股东压制突破了传统的疆域,主要表现为超级表决权股股东对于普通股股东的压制,呈现出股东压制的新样态。最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》指出,积极调研特别表决权在科创板上市公司中可能存在的“少数人控制”“内部人控制”等公司治理问题,对于以公司自治方式突破科创板上市规则侵犯普通股东合法权利的,人民法院应当依法否定行为效力,禁止特别表决权股东滥用权利,防止制度功能的异化。这说明,最高人民法院已经意识到科创板存在的股东压制问题。制度实践中,这种股东压制意味着:一方面,“小股东”具备了压制“大股东”的潜质。纵观科创公司股权结构设置,超级表决权股比例远小于普通股,持有超级表决权股的股东通常来说不是大股东,超级表决权股东以其对公司的绝对控制力量,通过控制权传导机制,实现对大股东的压制。另一方面,传统公司法上中小股东保护的价值取向需要调适,普通股股东的利益保护需要提上日程。由于股东压制不再以股份占比为唯一基础,“小股东”对强权股东实施压制成为可能,因此中小股东保护的公司法价值取向需要适时调整。

综上分析,股东压制犹如一根足够长的杠杆,在差异化表决权这一支点下,撬动了整个公司治理结构。由此需要公司治理结构有所针对性回应,在股东压制日益深化的背景下,寻找真正契合的制度规则。

Part 2

司法因应科创板“股东压制”

问题的现实困境

(一)《公司法》第20条的适用困境

内部人控制与大股东掏空上市公司等问题一直是我国资本市场难以治愈的顽疾,公司治理的路径依赖决定了科创板上市公司不可能独善其身,公司治理的利益冲突及投资者的司法保护问题开始浮出水面。科创板语境下差异化表决权诱发的股东压制,可能表现为几种途径:一是通过公司章程或者股东协议等自治的方式直接突破或者变相突破科创板上市规则,侵犯普通股股东的合法权益;二是通过公司决议的方式,利用资本多数决这种“合法”的方式侵犯普通股股东的合法权益;三是通过滥用超级表决权侵犯普通股股东的合法权益。第一种情形涉及到公司自治与国家强制的关系以及司法介入公司治理的限度问题,由于科创板上市公司的涉众性,司法有充分的理由予以介入,通过司法审查确保公司章程或股东协议的公平性。对于第二种情形,法院可以援引我国《公司法》第22条以及《公司法司法解释四》,通过公司决议的无效之诉、可撤销之诉或者不存在之诉来提供救济。实践中,出于规避法律适用的理性选择,科创板公司通过上述两种方式进行股东压制的可能性尽管存在,但不会成为常态,更为可能的选择是采取模糊的策略,在差异化表决权的行使上做文章,这就引出了一个关键性问题:法院能否援引我国《公司法》第20条为受到压制的普通股股东提供救济?

安置于公司法总则中的第20条对股东滥用权利做出了原则性的禁止规定,即“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”那么,我们能否通过法律解释将股东压制囊括到《公司法》第20条的原则性规定之中,从而一方面解决股东压制的司法适用问题,另一方面能够同时将第20条抽象的禁止股东滥权行为具体化?要实现该双重目的,需要首先解决如下三个理解上的困境:第一,我国《公司法》第20条是否确立了股东间的信义义务。就该问题,学界和实务界尚存争论,同时也没有得到立法和司法的正式确认。第二,我国当前对股东压制问题的规定极为混乱,有的地方规则重复叠床架屋,有的地方规则遗漏尚付阙如。李建伟教授将此形象地概括为“分散交叉式”规定,认为遗漏点甚多,兜底性原则规定甚为重要。第三,当前学术界讨论的大都止步于传统的多数股东对于中小股东的压制,而未涉足科创板规则下已然异化的股东压制问题,《公司法》第20条仅仅是确立一般意义上的股东压制破解规则,能否适用于科创板规则尚需论证。从体系解释看,“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任”之表述更像是法律原则而非法律规则,发挥着一般条款之作用,但由于公司法分则中缺乏对应的制度安排(如权利滥用的情形、损失的认定、举证责任的分配等),该一般条款可能被虚置,诚如有学者所言,如果没有配套的具体司法解释,或者相应的司法判例加以指导,则“公司法中这一创造性的规定要么沦落为无牙的老虎而难以适用,要么会因为被肆意运用而危及公司制度大厦的稳固,打击投资者的积极性。”

上述三个理解上的困境,严重束缚了第20条的制度功效发挥,使其难以真正落地实施。除了理解上的困境,我国《公司法》第20条尚存在适用上的不确定性甚至是劣后性。由于第20条的抽象性规定,法院一般不到万不得已不会动用该条款。对于股东提起的“股东压制诉讼”,法院一般会经过以下几个步骤:第一,审查公司的设立方式、公司章程、股东的合理期待以及原告起诉的侵权方式等;第二,若存在上述实体问题,则根据侵害的是否为公司法明文规定的单项权利而采用不同的救济方式;第三,若上述两个步骤均未奏效,法官此时才会考虑适用《公司法》第20条的抽象性规定,判断侵权股东承担赔偿责任。如此不确定性的适用,大多数情况下将第20条的规定予以架空,无法起到应有的作用。

(二)科创板新规司法适用的乏善可陈

我国在制定科创板相关上市制度之时,显然认识到了问题的严重性,从多方面对该问题予以了回应。科创板众多文件主要从公司治理规则、控股股东信义义务、差异化表决权配套安排、信息披露和日落条款等方面作出了正面回应。

 

表:

制度设计与司法适用之间的差距

梳理科创板新规则,制度设计可谓是琳琅满目,条文设置更是汗牛充栋,应当来说这些制度都对股东合理行使权利起到了一定的作用。但与此同时,也不可不察其先天性不足。首先,上述规则林林总总,分布于各个法律文本之中,位阶不一,适用难度不一,缺乏一个统一的编排,因此司法适用较为不便;其次,上述制度虽然从各个方面对股东压制问题予以了回应,但由于我国并没有在法律文件中正式使用“股东信义义务”用语,致使所有制度缺乏总领性规则,司法适用标准混乱;最后,上述所有制度,均只针对控股股东而言,并未虑及到差异化表决安排下持有超级表决权的非控股股东的信义义务,因此在差异化表决权下,新规则于司法层面则显得捉襟见肘,应接不暇。由此可见,从制度到司法,我国尚存在着一定的不畅。鉴于此,我们可以借鉴英国“不公平损害制度”所提供的司法上一揽子救济方案。其分为两个层次:具体层面,从适用对象、救济手段、责任承担等方面予以具体的规定;抽象层面,正式做出了抽象的原则性规定,起到漏洞填补和规则涵射的作用,从而拓宽救济渠道。

于微观层面,英国法形成了“不公平损害行为→法院自由裁量权→法律构造→法律救济”这样一套体系化的规则。首先,对不公平损害行为作出了具体的界定。将其概括性规定为股东间的利益冲突问题,同时,列举性地归纳为以下几点:①少数股东被挤出管理层;②拒绝提供信息;③暗箱操纵持股;④不按比例增发新股以达到稀释其他股东股份的目的等等。其次,为对股东压制给予更大范围的法定救济,英国议会认为法院应当享有灵活的处置权力,而且这种裁量权不受约束,其目的在于弥补高度抽象的原则性规定之适用困难。再次,不公平损害行为的法律构造。英国法院主要研判两大因素——是否存在不公平损害事实行为以及股东利益是否受到侵害。英国法院并不考虑压制股东是否存在主观上的恶意,因此,有效减轻了原告的证明责任。最后,不公平损害行为的救济体系,兼顾了公司自治和司法介入的平衡,严格尊重事前的私人安排,同时强化事后司法救济,从法院受案范围、适格原被告、法院自由裁量权予以具体规定。于宏观抽象层面,英国《2006年公司法》第994条做出了抽象型的原则规定,起到了漏洞填补和规则涵射的作用,拓宽了股东压制的救济范围,扩大了法院的受案范围。

英国法院从具体制度到法律适用的司法逻辑,给予我们的启示是:第一,应当设置原则性、抽象性的规则,以起到纲领性的统筹作用;第二,在纲领性规则的统领之下,具体的规则制度方能在司法领域统一裁判标准,得到有效适用;第三,法院的自由裁量权应当得到保障,英国议会赋予法院的自由裁量权,扩大了法院的受案范围,同时,这也意味着赋予了法院较大的审查权力,能有效防范少数股东的滥诉;第四,为平衡利益减轻一方证明责任,并不一定要改变证明规则,英国法院不考虑股东是否具有主观恶意,也达到了减轻受压制股东证明责任的目的。

Part 3

引入股东信义义务是破解“股东压制”问题的根本出路

现代公司法规则虽然越来越多样,条文也越来越复杂,但却始终没有逃离公司法的三大组成——公司基础制度、公司治理和公司融资。股东压制问题虽属于公司治理中的一个具体向度,但其影响却已然深入公司融资,甚至对公司基础理论产生一定冲击。鉴于此,要纾解股东压制问题,单靠某一领域的规则性回应尚属杯水车薪,设计出一个统合性的制度方案方能有所成效。纵观世界各国的做法,规制股东压制问题的常见手段即为对股东苛以信义义务,其功效涵盖公司运行过程中最重要环节,形成股东压制问题纾解的生态闭环。

1.回拨滥用的资本多数决

无论是传统意义上的股东压制还是差异化表决权下被放大的股东压制,均有着共同的制度原因——资本多数决的滥用。通过引入股东信义义务,能够从以下几方面最大限度回拨被滥用的资本多数决:第一,控股股东抑或超级表决权股东负有对其他股东的忠实义务,要求其从公司和全体股东最佳利益出发,同时不得仅以不熟悉相关业务而错误行权为由进行抗辩。这要求股东在行使权利时更多地考量其行为的正当性与合理性,是否会有悖于此义务。同时,扩张的忠实义务具有诚信义务的色彩,诚信义务更加强调在主观上股东应当对公司以及全体股东诚信,不可以滥用权利损害公司或者中小股东利益;第二,控股股东抑或超级表决权股东负有注意义务,此义务对于当前机构投资者不断加强其在公司治理中作用的背景下显得极为重要,股东欲直接或者通过管理层间接实现对公司的治理,就应当尽到类似于董事的专业第三人注意义务,除非可以证明其基于商事判断。由此可见,股东信义义务从主观意愿到客观行为再到专业治理能力,形成了对资本多数决滥用的回拨。

2.矫正扩张的股东压制

由于差异化表决权安排,股东压制呈现出不断放大的趋势,苛以股东忠实勤勉义务,实属纾解股东压制困局的内生性途径。第一,股东信义义务能够化解股东压制公众化趋势。通过对超级表决权股股东苛以信义义务,能够缓释公众公司中超级表决权股的肆意妄为,给予其一定的约束机制。同时,通过股东信义义务的异质化设置,赋予超级表决权股股东以严于普通股股东的信义义务,达到更有效的解决公众公司中股东压制问题的目的。第二,股东信义义务可以纾解股东压制的普遍化倾向。我们认为,差异化表决权安排下的股东信义义务应当是分层的,当超级表决权股股东能够绝对掌控公司管理层,赋予其忠实义务的同时,更强调该类股东专业的商业判断能力,达到与董事信义义务同等的标准,从而强化该类股东的注意义务,使得前述“杠杆传导机制”得以遏制。第三,股东信义义务能够破除股东压制新型化困境。前文述及,差异化表决安排下的股东压制表现为超级表决权股股东压制普通股股东的新样态。当前我国的公司法规则以及科创板规则对于股东压制问题的纾解,均存在一个巨大的漏洞,即主要规制的是控股股东,对于股份占比少却持有超级表决权股份的股东而言,其规制尚处于真空状态。股东信义义务能从整体上弥补此缺陷,赋予此类股东信义义务,通过信义义务途径追责,进而破除股东压制新型化的困境。

3.勃兴萎靡的公司融资

差异化表决安排的重要原因之一是维持公司持续的融资能力,但由于股东压制的放大且传统救济方式的失灵,加之科创公司的高风险,为防止深陷差异化表决安排下的股东压制泥淖,许多单纯追求投资收益的股东对之望而却步,进而使得差异化表决权本身的制度功能“功败垂成”,融资效率大为萎缩。股东信义义务因势利导,从以下三方面对此予以回应:第一,原则性规定股东的信义义务,使之成为一个破解股东压制问题的“上位规则”,能有效统合各规则的设置,使之更加系统化,同时有利于填补规则的漏洞,形成规则闭环;第二,股东信义义务给予控股股东、超级表决权股东忠实勤勉义务,能有效威慑欲滥用权利的股东,同时为追责机制铺就一条道路;第三,通过异质化信义义务的设置,强化超级表决权股东的信义义务,尤其是持有超级表决权的公司创始人,能最大程度规制此类股东对于普通股股东的压制,消除投资者的疑虑,使股东压制下萎靡的公司融资再次走向勃兴。

Part 4

制度应因的双重进路:《公司法》修改与司法介入

股东压制问题的扩大化,是由于新制度的出现而引起的“蝴蝶效应”,要系统性解决这一老问题的新型化,需要从规则确立到规则适用,即从立法和司法二向度予以规制。

(一)《公司法》修改的路径与模式

法律具有天然的稳定性,在能“守成”的前提下绝不应“创新”,因此,涉及到法律修改的问题,一定是极为严肃且谨慎的。差异化表决权对于股东压制问题的深化,所对应的解决措施应当达到何种程度,应当采用何种修法模式与入法路径,是《公司法》修改应当讨论的前置性问题。股东信义义务的相关内容,是应当直接修改现行《公司法》还是由相关机关出台解释?笔者认为,基于以下三方面理由,我国应当直接于《公司法》文本中规定股东信义义务:第一,股东信义义务需要起到“上位规则”的作用,由其统筹其他更为具体的规则,因此需要在公司法中予以明确规定;第二,股东信义义务本身较为庞杂,至少涉及信义义务的发生语境、具体内容、异质化层次设计等等,需要《公司法》予以系统性的制度设计,因此不适合运用法解释方法予以规定;第三,当前证监会、交易所出台了大量的规章制度,诸如此类的规则参差不齐,效力位阶各异,为了使股东信义义务得到更好的适用,应当让其直接入法以提升效力位阶。

(二)《公司法》修改的标尺与内容

《公司法》关于股东信义义务的修改标尺决定法律修改应当达到的质量标准,而修改内容昭示着应当纳入的信义义务本体及与之相关的配套措施。因此,需要从修改标尺与修改内容两大角度予以考量。

首先,《公司法》修改应该以实现股东信义义务与差异化表决权“同频共振”为标尺。要更好地发挥股东信义义务的制度功能,最大程度遏制股东压制问题,需要对症下药,使其同差异化表决权安排相契合。差异化表决权安排之下,超级表决权股东持有的股份可能并不多,但却能够实现对整个公司最为有效的掌控,此为股东压制被放大的根源。为此,股东信义义务应当着眼于此,从两个方面确立修改标尺:第一,股东信义义务本身应当足够周延,从内涵到结构应当周密;第二,同股东信义义务相关联的制度应当体系化构建,应当认识到股东信义义务的运作是一个体系化过程而不是“单兵作战”。

其次,修改内容要体现系统化构建股东信义义务。一方面,面对应付诸实施的科创板规则,为了解决不同表决权公司治理架构的合法性问题,当务之急是将现行《公司法》第103条第一款修改为:“股东出席股东大会会议,所持每一相同种类股份有相同表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。”另一方面,建议在《公司法》第20条中增加一款,其条文可以表述为:“实行差异化表决权架构的公司中,高表决权股东对普通股股东负有忠实义务和勤勉义务,不得滥用表决权损害普通股股东合法权益。”

最后,为了有针对性回应差异化表决权安排,信义义务也应当对股东进行分层规制,应当对股东信义义务作出异质化的专门规定,并详细阐述不同的表决权股东应当负担的信义义务内容。针对目前异质化的股东,应当在后续出台的公司法司法解释中,对股东信义义务的具体问题作出进一步规定。

(三)股东信义义务的司法介入

公司是现代最为主要的商事组织,其最大的制度功效除了有限责任、控制权与所有分离之外,更多的还在于公司自治能够有效、实时弥补公司运营中的众多问题,司法介入的最终目的是更好地保障公司自治。笔者认为,股东信义义务的司法介入,需要确立促进公司自治的价值,从司法赋权、违法性认定和防止信义义务滥用以及非讼程序四个维度界定。

1.司法赋权维度

司法救济的顺利开启,首先需要赋予救济者与被救济者双方各自相对应的权利(力)。司法机关应当具备受理相应案件的权力,此即需要确认此类案件的管辖权;当事人应当具备诉权,诉讼两造应当能够清晰界定。因此,赋予并保障股东诉权也成为基础性前提。

首先,确认司法管辖权。笔者认为,科创公司的诉讼纠纷应当分为两大类,第一类为科创公司于科创板上市之时所发生的证券发行纠纷、证券欺诈责任纠纷等;第二类为首次发行上市之后,于公司经营阶段发生的内部纠纷。在这两个阶段,皆有可能发生股东压制情形。对于第一种情形,可认定为交易所开展股票发行上市审核阶段产生的纠纷,按照《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第3条之规定,应当由上海金融法院试点集中管辖。对于第二种情形,由于发生于公司上市之后,无论是起诉公司还是起诉实施压制的股东,均应当遵守我国民事诉讼法关于管辖的规定。

其次,确保股东诉权。诉权是股东的基本权利之一,但我国现行《公司法》所确定的诉讼模式,导致差异化表决权视域下的股东压制问题面临诉讼的层层障碍。一方面,直接诉讼受阻。《公司法》第六章所创设的诸多诉讼行为类型中,义务主体均是“董事和高级管理人员”,难以适用于控制股东以及高表决权股东,导致控股股东或高表决权股东形式上合法、实质上以非法形式侵害其他股东权益的行为游离于司法之外。另一方面,派生诉讼不畅:第一,对于股东持股期限的要求过于苛刻。我国《公司法》设置持股期限和持股比例的限制,目的在于防止股东滥诉从而损害公司利益,避免矫枉过正。但是当前我国股东派生诉讼的问题在于激励机制不足,而不是股东滥诉,因此设置此节制措施正当性存疑。第二,派生诉讼前置程序僵化有余而灵活不足。股东提起派生诉讼需要首先向董事或者监事提出建议,在被拒绝的前提下方能提起派生诉讼。穷尽内部救济手段不失为防止个别股东滥诉的有效手段,但是该前置程序缺乏稳定的程序性规则,适用较为僵硬。第三,关于派生诉讼的诉讼成本及诉讼后果归属问题,原告股东的权利义务极不对等,近于严苛的诉讼风险负担大大削弱了股东提起诉讼的积极性,使得股东派生诉讼在相当大的程度上形同虚设。可见,我国《公司法》虽设置了大量股东诉讼的条文,但是实质上股东的诉权并未得到保障。欲强化股东压制的司法救济,则应当改变上述直接诉讼与间接诉讼中存在的诸多诉权保障不实的障碍,确保股东诉权。

最后,清晰界定诉讼双方当事人。科创公司一旦出现股东压制,涉及的被压制股东人数众多,不仅包含传统的股东压制下中小股东,还包含差异化表决安排下放弃部分表决权的大股东。鉴于此,法院应当立足于现行代表人诉讼制度,对于共同诉讼的原告人数众多的,应当由当事人推选代表人。同时,为尊重不同股东的差异化诉求,笔者认为,法院应当按照共同的法律问题或共同的事实问题等标准划分适格原告群体,并在此基础上分类推进诉讼公告、权利登记和代表人推选。至于被告的确立,主要涉及公司与实施压制的股东:若单独起诉公司或者股东,则法院可否自行追加被告?若同时起诉,是将其作为共同被告还是列为第三人?笔者认为,此类问题不应当完全参照《侵权责任法》所确立的共同侵权标准来确定被告,应当考虑到原告股东本质上也是公司的所有者之一,原告最为关心的是其他股东不得假公司之名行侵权之实,若原告仅仅起诉实施压制的股东,则法院不应当自行追加公司为被告,因为此举有可能损害原告的利益;至于是列为共同被告还是第三人,由于原告已经做出了选择,则应当按照《民事诉讼法》的规定来确定。

2.违法性认定维度

违法性认定主要涉及四个层面,即因果关系认定、司法审查标准、举证责任分配和违法性事由的归纳。首先,因果关系认定。当前法院的主流观点认为,股东压制问题应当同被压迫股东的损害之间具有直接的因果关系,且遵循谁主张谁举证的规则,举证责任在于原告。这无疑增加了原告股东的诉讼压力,削弱了股东的诉讼动力,不利于股东信义义务功效的发挥。鉴于此,对于股东压制中的因果关系,宜认定为相当因果关系;其次,司法审查标准应当更加注重专业化。根据注册制试点改革安排,科创公司发行上市审核由传统对发行人资格条件进行实质审查转向以信息披露为中心,证券价值则交由投资者自行判断。因此,对于科创公司以欺诈等方式实施股东压制的,人民法院的审查标准应当着重审查信息披露的真实性、准确性和完整性,要注重科创板上市公司自身特性,以高度专业性、技术性进行司法审查。此外,应当推动证券案件专家陪审制度,从证券监管机构、证券市场经营主体、研究机构等单位遴选专家陪审员,参与股东压制类型的证券案件审理,发挥专家证人在案件审理中的作用。

再次,实行责任推定的举证责任规则,同时注重增强原告股东的举证能力。在被压制的股东中,即使被压制的是大股东,由于其部分放弃表决权,导致其在公司治理中的角色扮演不够,并未实质性参与公司治理,话语权相对较弱,在信息知情权等方面与小股东甚至是普通投资者无异,于诉讼中取得和控制关键证据的能力弱。因此,差异化表决权下的股东压制,无论是传统的大股东压制小股东还是超级表决权股东压制普通股股东,应当实行责任推定规则,适当降低原告股东的证明义务。同时,加强配套程序设计,适当提高被压制股东的举证能力。具体程序设计,笔者认为应当从自行收集证据和辅助收集证据两方面进行:探索建立律师民事诉讼调查令制度,便利代理律师行使调查权,提高自行收集证据的能力;适当强化相关知情单位和个人对被压制股东收集证据的协助义务,强化辅助收集证据的能力。

最后,违法性事由的归纳列举。股东压制行为,除了从因果关系、举证责任等角度予以概括性界定,还需要进行典型性列举归纳,以起到示范性效用。借鉴英国对不公平损害行为的界定,笔者认为,以下情形应当径直认定为股东压制行为:(1)应当享有管理权的股东被从管理层排挤出去;(2)拒绝提供信息;(3)操纵持股或以稀释少数股东持股比例为目的发行新股;(4)违反董事义务以及超级表决权股东特有的义务;(5)采取显失公平的分红方式或者不分红;(6)违反章程、差异化表决安排协议等进行公司决策、管理的。对于上述六种情形,无论是从主观上还是从客观上,均具有明显的损害故意与损害后果,应当认定为股东压制行为,以起到示范效用。

3.反信义义务滥用维度

设置“反信义义务滥用”规则,实现司法介入与公司治理的利益平衡。股东信义义务的设置,目的是降低差异化表决权的制度减损,保护中小股东的权利,促进科创公司的发展。然而,任何制度均不可矫枉过正,尤其是科创公司创始人在公司发展中发挥关键性甚至是决定性作用之时,更需要适当减轻创始人的义务负担。因此,有必要设置“反信义义务滥用”规则,如在免责事由方面给予企业创始人一定的弹性规范空间等,根据公司实际,采取差异化的司法介入限度。例如,科创板上市公司在上市前进行差异化表决权安排的,人民法院要根据全国人大常委会对进行股票发行注册制改革的授权和公司法第一百三十一条的规定,依法认定有关股东大会决议的效力,而不是轻易地否定其效力。与此同时,案件审理中,要准确界定特别表决权股东权利边界,坚持“控制与责任相一致”原则,在“同股不同权”的同时,做到“同股不同责”。

4.非讼程序适用维度

为防止股东压制案件受到冗长的民事诉讼程序折磨,在久拖不决中上演原告胜诉但利益严重受损的悲剧,应当全面推动公司纠纷多元化解工作,坚持发挥非诉讼纠纷解决机制的效用,依靠市场各方面力量,充分调动市场专业资源在股东压制解决中的独特作用。在科创板股东压制案件中,非讼程序的适用,应当至少从公司非讼事件和公司非讼程序设计两大方面进行。

非讼事件的本质实为一种民事行政,是公权力介入私人间生活关系而为之命令处分。一般来讲,非讼事件具有以下特征:第一,争讼性小,即一般不存在权利归属争议,仅仅是权利行使受阻;第二,以预防纷争发生及恶化为主要目的,股东压制最初表现为查阅权、知情权等股东权利行使受阻,若不及时处理则会酿成大的纠纷;第三,时效要求高,一般要求法院及早介入并能够简易、迅速地处理。对于科创板规则下股东压制问题,权利归属经由《公司法》及其相关规则的规定,基本清晰,现阶段的主要问题在于权利实现受阻,并且在瞬息万变的公司经营过程中,股东一般有着极强的快速化解纠纷的诉求。由此可见,因股东压制所引发的的公司纠纷,满足非讼事件的基本要求。

非讼程序的具体设置,基本前提即为理解非讼程序的实质——法院作出的仅具有暂定性、未来性的宣示性结果。因此,需要注重以下三方面的要求:第一,裁判采用职权主义,当事人处分原则受限。由于非讼事件预防性、时效性要求,法院对于非讼事件应当采取积极干预主义。第二,应当以书面、不公开审理为原则。由于不存在实体争议,法官最重要的是借申请人提供的书面资料形成内心的确信。第三,裁判具有继续性。非讼案件的裁判结果更加倚重妥当性、合目的性,若后续出现影响当事人权利实现的因素,当事人可以径直起诉,诉请法院以诉讼程序予以解决。在股东压制所引发的的公司诉讼案件中,法院可视情况依职权对当事人之间的讼争予以解决,若能通过非讼程序予以解决,则能最大程度予以案件分流,提高诉讼解决的效率。若未能予以解决,当事人仍然可以通过诉讼程序请求法院进行审理裁判。

最后,应当澄清的是,诉讼事件与非讼事件并非泾渭分明,因此非讼程序与诉讼程序也可以融合。具体到股东压制所引发的公司非讼实践,由于纠纷所牵涉的利益关系复杂,审理程序的运行要在充分考虑案件类型、所涉各方利益等基础上决定法官应当如何审理,以提高审理程序的可操作性与现实性。

  结语

 

面对新的经济形势,公司治理需要迎接新的挑战。差异化表决权正是公司治理适应新时代特征的一种制度应因。但该制度并非没有局限,尤其是在科创板新规则表现乏力的情形之下,引入差异化表决权机制,就需要配套制定新的防范机制,防止在差异化表决权制度下无限放大股东压制问题,进而削弱差异化表决权安排所具有的制度功效。对于此问题的纾解,应当从实体法以及程序法两重维度解决。实体法维度,股东信义义务因义务主体异质化而产生,以义务内容异质化而呈现,从公司基础理论、公司治理和公司融资三个维度纾解异化的股东压制,形成闭环的问题纾解法制生态,将会有力促进差异化表决权安排在我国资本市场中发挥独特作用的发挥。程序法维度,司法机关应当妥善应对涉科创板纠纷中的新情况、新问题,为加快形成融资功能完备、基础制度扎实、市场监管有效、投资者合法权益得到有效保护的多层次资本市场体系营造良好司法环境,为我国资本市场的发展提供司法保障。从上述两个层面,发展出适合中国现实经济和商业环境的救济措施,从而为将来的立法完善提供经验共识。

 

 

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