【武大学者 ·王怡丞、左进玮】独立董事的信息披露监督定位与勤勉义务研究
来源 :王怡丞、左进玮
浏览数 :2167
2021-02-28

作者简介:

王怡丞,武汉大学资本市场法治研究中心研究助理;

左进玮,武汉大学资本市场法治研究中心研究助理。

 

原文载于《金融监管研究》2020年第12期,总第108期。感谢作者授权推送。

 

摘要:引入独立董事制度是改善公司治理的重要举措,但该制度在实际运行中,因角色定位不清及勤勉义务标准不明而难以发挥实效。本文认为,发挥对公司信息披露的监督作用已逐渐成为独立董事勤勉义务的关键内容;而监管者和法院无法准确认定独立董事在公司信息披露中的监督责任,原因在于片面强调对“异议且反对”之事项的免责,忽视了“其他需要考虑的情形”。独立董事在信息披露中履行职务须符合主动性、切实性的要求,尽到特别注意义务。在此基础上,应对相关规则作出正确解释:“异议且反对”不是免责的充分或必要条件,需结合独立董事发表的“意见和理由”进行判断;在对“其他需要考虑的情形”进行解释时,应基于责权利一致的观念,尊重本土化过程中衍生的履职方式,结合其职权进行行为审查。

关键词:独立董事;信息披露合规;勤勉义务;“异议且反对”规则

 
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一、引言

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近期,瑞幸咖啡财务造假与紧随其后的好未来自曝事件再次使公司治理问题成为焦点。一方面,中概股信息披露的真实性受到越来越多的投资者质疑,融资链条前端获取风险投资的能力遭受挤压;另一方面,新《证券法》大幅提高了信息披露违规的责任,董事高管责任保险(Directors' and Offificers' Liability Insurance)费用成为上市公司的一项重要支出,公司治理中的代理成本显著增加。与此相对应的问题是,公司法应如何改善公司治理,保证信息披露的真实、准确、完整以重获投资者信任?在此背景下,独立董事制度作为公司治理中的一项重要的监督机制,再次受到各界关注。

自2001年我国引入独立董事制度,至今已近20年,关于该制度的讨论始终未曾停歇。独立董事在上市公司治理中定位不清、权责不明使得该制度引入的预想落空(易仁涛和闾梓睿,2011;吕荣杰等,2017)。学界对于独立董事制度进行了诸多反思,分析了该制度未能奏效的原因(蒋神州和汪敏达,2010;于莹和王泽禹,2012),并提出了进一步协调独立董事与监事会的关系(郭雳,2016)、进一步完善独立董事的选任方式、工作机制及激励约束机制的相关建议(李秋实,2012;谢春艳,2013;姜朋,2015)。与资本市场改革相伴,有学者提出在允许双层股权结构的科创板中让独立董事发挥更大作用,赋予其在经营决策中的否决权以限制特别表决权行使(李燕和杨朝越,2020),并通过股东会分类表决程序和累积投票制保障独立董事的独立性(李俪,2019)。与此同时,立法者则一直试图通过权利赋予和义务负担两个维度激活独立董事制度。前者如新《证券法》第九十条赋予独立董事作为股东投票权的征集人资格,借此提高独立董事在公司治理中的话语权;后者表现为《上市公司治理准则》等一系列部门规章和行政法规明确独立董事亲自履职的要求和其需要发表意见的具体事项1,以此指引独立董事勤勉履职。

近年来,随着资本市场法治建设的逐步推进,证券行政执法力度进一步加强,独立董事频频成为证监会的处罚对象。现有案例中,独立董事多因在上市公司违规信息披露中未履行勤勉义务而遭受行政处罚。独立董事多以“无法获取足够信息以至于难以履行勤勉义务”或“履职行为已经满足了勤勉义务的要求”为由对证监会所做处罚提起诉讼,案件基本经历一审、二审甚至再审,引起广泛关注。独立董事对自身职责定位的模糊认知,以及遭受处罚后“客观上无法履职”的主张都凸显了独立董事制度定位不清、独立董事勤勉义务标准不明等现实问题。新《证券法》生效后,证券监督管理机构对独立董事行政处罚的力度不断加大,而中国版集团诉讼制度的确立使独立董事的民事赔偿责任逐步显现,独立董事履职风险明显提高。在上述背景下,于《公司法》修订已然提上日程的今天,有必要对独立董事向何处去的问题进行深入探讨。鉴此,本文首先梳理了独立董事制度在我国的演变进程,分析制度定位调整的必要性、合理性与可行性;而后检视现有实践,总结独立董事违反勤勉义务责任认定中的规则适用问题;最后,提炼勤勉义务行为标准,正确解释现有规则,为监管实践与司法裁判提供参考。

 

 

二、我国独立董事制度的演变与信息披露

监督定位

(一)运行失序:无根移植导致制度预期落空

2001年,证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),标志着独立董事制度在我国正式建立。该文件要求上市公司必须设置独立董事,规定独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务,并特别要求独立董事关注并保护中小股东的合法权益。我国引入该制度主要基于以下原因:一是针对彼时上市公司股权结构过于集中、内部人控制情况较为普遍导致中小股东权利受损的问题,立法者期望通过独立董事参与决策实现对控制股东的监督与制衡,改善上市公司治理(朱慈蕴,2003);二是为了顺应经济全球化趋势,满足境内公司境外上市的合规要求(方流芳,2008),同时也是对各国公司法一体化趋势作出制度回应。从近年来的实践看,独立董事确实在一定程度上于上市公司中发挥了提供专业智力支持、改善公司治理的作用;但实证研究也表明,我国上市公司独立董事充分发挥其作用需要较为苛刻的条件(吴小评,2014),制度移植的主要目的——实现上市公司治理中的权力制衡目前并未取得良好的效果,设有独立董事的上市公司违规不断。可以说,独立董事制度的移植产生了明显的本土不适应性(邹小琴,2020)。

(二)本土演进:信息披露中的合规监督

根据《公司法》《证券法》以及独立董事相关法律法规与制度规范,独立董事对公司负有勤勉义务,应当依法独立履职,保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。这赋予了独立董事勤勉尽责地对信息披露进行监督的义务。结合我国司法实践和金融监管实践,独立董事与证监会在相关案件中的争议焦点之一便是,独立董事是否就监督发行人、上市公司信息披露尽到了勤勉义务2。也即是说,在独立董事制度的本土演进过程中,信息披露监督已逐渐成为独立董事勤勉尽责的关键。2020年8月12日中国上市公司协会发布的《上市公司独立董事履职指引》进一步加强了信息披露相关的行为指引,要求独立董事就更多重大事项发表意见,及时纠正公司在信息披露中的违规行为,发挥在信息披露合规中的应有作用。

(三)制度因应:定位调整之必要性、合理性与可行性

1.公司治理变革的必然要求

随着公司治理的进一步发展和相关研究的推进,公司法学界逐渐对“《公司法》应由股东会中心主义转向董事会中心主义”的流行观点进行反思。根据公司治理的实际需要,特别是企业家的特质愿景和智识多数决3的现实需求(佐哈和阿瑟夫,2016;吴飞飞,2019),学者提出了两种新的改革方案:一是基于中国公司治理的主要矛盾——控股股东与中小股东的矛盾,建构以控股股东为核心的治理结构和机制(赵旭东,2020);二是基于夹层代理的公司治理结构,将董事会从日常经营事务中解放出来,让其致力于公司战略改进和经理层评价,走向经理人中心主义(蒋大兴,2020)。前者将控股股东作为公司治理的核心,而后者则坚守了两权相分离的立场。相同的是,董事会的决策角色将逐渐淡化,监督评价将成为其新的重要功能。

波斯纳曾言,公司制度的目的是解决出现在筹措巨额资本过程中的问题。现代公司法应该是能够面向并有效利用资本市场的公司法,上市公司的公司治理关涉广大中小投资者利益,强有力监督的重要性不言自明。《民法典》关于营利法人的规定被认为是《公司法》修订的基本遵循。需要关注的是,《民法典》不再将营利法人的组织机构限制为“三会一层”。权力机构和执行机构的必设性和监事会的选设性为《公司法》的修改提供了更大空间。但同时,监事会的可选性意味着在部分公司中独立董事可能是仅有的外源性监督者和中小股东的吹哨人。在降低独立董事在商业发展战略方面的履职要求、明确履职方式的同时,独立董事的法律、会计等专业背景优势和信息披露监督作用应被彰显。

2.对制度移植固有缺陷的修正

抛开独立董事参与决策的重负,突出其有别于执行董事的信息披露合规的监督职能,可以在我国公司治理框架下,有效排解无根移植的“不良反应”:首先,独立董事转向监督职能可以消除“必须将独立董事提名权根据资本额分配以防范道德风险”的顾虑1,为合理的制度设计提供空间,使中小股东推选出更多代表其利益的独立董事成为可能。其次,基于选民董事的观点(林少伟,2015),独立董事可以代表中小股东发挥监督职能,提高上市公司信息披露的真实性,在一定程度上起到减轻内部人控制的效果。再次,独立董事“独立性”的增强,有利于其发挥改善公司治理的作用,从而提高我国上市公司的国际竞争力。复次,基于独立董事与执行董事更为紧密的联系以及其自身的专业性和监督内容的特殊性,辅之以适当机制,可以实现异于监事会的监督功能,防止公司治理中职权冲突与监督机制失灵。最后,基于独立董事法律、财务、审计的专业背景,对其赋予监督职责,要求其对信息披露的合规勤勉尽责,符合其“兼职”的特征,可以实现责权利的均衡化。

3.行为审查更具可行性

董事的勤勉义务是指,董事在履行职责时,应以谨慎的人管理自己财产的注意程度执行事务,是一种作为义务。具体而言,董事需要在善意的基础上,获取足够的信息,以最大化公司利益的方式做出决策。在此过程中,需要收集各类有价值的信息以备决策,并就何谓公司的最大利益做出抉择——各国公司法多基于股东的最后分配地位,将公司利益限定为股东利益。但股东利益也存在解释空间,因此法律需要对特定情况下的公司利益加以明确,并演化出一系列针对勤勉义务履行的测试,如美国特拉华州公司法要求:在公司收购不可避免时,董事会必须拍卖公司以实现股东利益的最大化,否则很有可能构成对勤勉义务的违反1。另一方面,理解信义义务制度,关键在于观察法官通过何种方法适用模糊的法律标准以及切入复杂的商事交易(潘林,2019)。董事的勤勉义务审查,于域外实践中表现为对董事执行事务、进行决策的行为 进行审查:通过程序审查、商业判断规则和整体公平标准的适用,配合独立董事和股东的批准进行可信度补强,对其决策过程(主要是信息获取和相应行动)进行审查以确定董事行事是否符合信义义务要求。在此基础之上,由法院决定是否对被诉商业计划施以禁令和追究董事的违信责任。在我国,董事的勤勉义务规则难以适用主要基于三点原因:(1)我国董事会以集体投票的共管模式行动,董事不具有独立代表公司对外行事的能力,而我国公司决议的效力审查仅止于程序及法律法规、章程的合规性审查,极少对决策的过程、依据进行审查;(2)在禁令制度缺位的情况下,加之我国法定代表人制度中法定代表人所授权的公司对外行为不存在效力判断问题,不能通过否定利益冲突交易的方式来保护公司利益(邓峰,2009),勤勉义务审查的功能限于对董事个人责任的追究;(3)基于成文法国家的信义义务更多带有事前强行禁止的特色,突出强调忠实义务的现实情况下,我国公司法未规定董事勤勉义务的履行标准和违反勤勉义务的责任。相较于(3)这一直接与信义义务相关的具体规则缺陷,(1)与(2)所展现的公司治理问题表明,董事勤勉义务的激活需要与更深层次的制度设计相适应。

虽然我国上市公司中董事与独立董事均需承担勤勉义务,须以公司利益最大化为目标来执行公司事务,但二者在处理不同事务时行为审查的方式及重点存在差异:相较于处理经营决策事务所负担的勤勉义务,独立董事监督信息披露时不涉及相关信息2的收集,更无需于此基础上做出具体的商业决策。对独立董事有关履职行为审查的重点在于:在现有公司治理结构之下,判断其是否已经积极采取足够措施,行使职权以确保信息披露真实、准确、完整,符合一定标准即可在其角色视角下实现对公司利益最大化的追求。至于客观上存在信息披露违规行为,仅系独立董事承担违信责任的必要条件,而非充分条件。可见,独立董事履行勤勉义务时公司利益十分明确——保证披露合规,免遭处罚和诉讼。不涉及对信义义务的对象(授信人)的判断,也无需考虑利益冲突交易的公平性和董事会决议有效性审查等问题,与公司决议的执行无关。

总之,若独立董事制度的定位调整以公司治理中董事会职能转变为基础,将独立董事从内部人的裹挟中解放出来,专注于对信息披露的监督,使广大投资者的知情权得以充分实现,在相当程度上可以实现彼时的制度移植目的,并做到责权利的均衡配置。在此基础上,须进一步明确独立董事在信息披露中的勤勉义务标准,方可真正发挥独立董事制度的应有效用。

三、独立董事违反勤勉义务的实践审视

(一)司法裁判的整体检视

通过对现有案件的梳理,上市公司独立董事违反勤勉义务的总体情况如下:就责任性质而言,在证券民事诉讼机制不畅的情况下,股东往往通过“用脚投票”的方式维护自身利益。现有涉及上市公司信息披露违规案件中独立董事的责任承担,主要表现为证券监督管理机构的行政处罚,在一定程度上呈现出以行政处罚取代民事赔偿的特点。从案件数量 看,随着证券监管力度的加强,独立董事遭受行政处罚的案件数量总体呈上升趋势,但案件数量的波动表现出证券监督管理机构的政策导向重于法律导向、“相机策略”突出等监管特点(尚兆燕,2010)。相对而言,对独立董事做出的行政处罚数量并不多,进入到行政诉讼程序的更是寥寥。

从责任认定与责任内容看:行政责任方面,在最高人民法院2015年发布的10起人民法院经济行政典型案例之一的“周可添等诉中国证券监督委员会行政处罚案”的判决中,法院在对独立董事的行为审查中,建构起了“法定职责—未勤勉尽责—责任承担”的三段论链条,此后的一系列法院裁判基本上均延续了这种责任认定方式。在法院审理的行政诉讼案件中,多数独立董事均被处以现有规则(主要包括《证券法》《上市公司信息披露管理办法》《信息披露违法行为行政责任认定规则》)下的最低处罚——警告及3万元罚款。民事责任方面,在笔者检索到的仅有的数件案例1中,法院的裁判要点可归纳如下:一是独立董事未履行勤勉义务,应对信息披露违规而给投资者造成的损失承担责任;二是兼顾保护投资者合法权益与公平课以加害人责任的平衡,考量独立董事的过错状态与过错程度,使责任与过错相适应;三是将《证券法》规定的上市公司董事连带赔偿责任的适用范围,限定为董事对上市公司信息披露违规存有主观故意的情形。

从现有案件来看,民事责任追究的现实缺位、处罚案例数量有限及独立董事定位不清、履职标准不明导致的处罚金额不高,产生了不当激励与溢出效应,使得部分独立董事无所适从,另一部分则有恃无恐.

(二)原因剖析:现有规则的适用问题

1.《信息披露违法行为行政责任认定规则》(以下简称《认定规则》)规定的免责考虑情形

《认定规则》第二十一条中的四个不予处罚的考虑情形为:(1)表示异议并投反对票,(2)因不可抗力等无法履职,(3)不负主要责任的人员及时报告,(4)其他需要考虑的情形。其中,(2)是客观上无法正常履职的情形,(3)是基于“吹哨人”的特殊性而得以免除承担行政责任,但独立董事的民事责任产生于其勤勉义务的违反,虚假陈述发生后的一系列行为无法证明其于履职中尽到了应有的注意义务,因而并不必然可依此免除责任。可以免除行政责任和民 事责任的路径在于(1)和作为兜底条款的(4)——“异议且反对”与“其他情形”。

2.片面强调“异议且反对”的归责逻辑存在问题

现有案例中,许多独立董事根据“已勤勉履职”主张不应承担责任,具体理由为:(1)听取了执行董事和管理层关于公司经营情况的汇报,并就相关问题提出了对应意见;(2)虽然在相关文件上进行了签字,但私下已经积极履职发现并就相关问题提出了异议;(3)出于对会计师事务所、律师事务所等专业机构的意见和报告信赖。而法院认为独立董事未履行勤勉义务:①董事勤勉尽责不能停留于程序性询问(包括质疑)与签字,②提出口头意见不意味着采取了有效的监督措施,③相信专业机构的意见和报告不足以构成免责事由。

法院在对独立董事进行归责时常使用“对会议记录进行了签字,也未投反对票……未履行勤勉义务”的表述,这种印象的强化产生了“签字责任”的观点,即出现信息披露违规时,只要独立董事未对相关决议提出异议并投反对票即构成对勤勉义务的违反。这种观点的产生有一定的制度和现实基础:对独立董事课以的繁多职责与常被作为指标的15日最低工作时限的冲突,使得独立董事常常没有高质量地完成各项工作,而独立董事履职期间进行的各项签字也就成为了信息披露违规时承担责任的“根据”。独立董事承担“签字责任”的逻辑在于:独立董事“应当发现信息披露中的问题——未发现并采取行动促使公司纠错”的行为违反了其自身的勤勉义务,最终突出表现于存在虚假陈述的情况下“同意决议并签字”。无论是已经发现应披露文件违规而未采取足够措施抑或主动追求“没有发现”的结果,选择同意并签字均属于未勤勉尽责的行为。这样来看,“签字责任”似乎也有合乎逻辑的一面。然而,这种观点忽略了独立董事所做的努力:独立董事已经通过诸多可能的方式对信息披露文件进行了核实,甚至发现了披露文件中的重要问题,在促使公司纠正后仍然存在问题,而该问题超出了独立董事的所应具有的认知能力。这种情况下,独立董事并非基于“不想知情”等原因而怠于履职,并已经尽其所能地调查核实有关情况,履行了其应尽的勤勉义务。可以说,法院和监管机构对“其他需要考虑的情形”的选择性忽视,使得“异议且反对”成为实践中的主要甚至唯一的免责事由,加剧了独立董事履职的不确定性和消极态度。

3.关于《证券法》第八十二条第四款性质的争议

兆新股份的2019年报吸引了各界的目光1。董事会、监事会表决通过了公开年报(未经审议通过)的议案,但均表示不对年报的真实性作保证,似乎认为不就年报的真实性进行承诺即可免责。证监会则表示董监高行使异议权并不当然免除其勤勉义务。双方的观点差异源于对《证券法》第八十二条第四款2的不同认识。董监高将之定性为但书条款3,认为该款确立了董监高“不保真”的权利:“不保真”则不会对投资者造成误导,也就无需承担相应责任。而证监会则认为,按照体系解释,该款应当与前三款所确立的董监高保证信息披露合规的义务相一致,并非但书。深圳证监局在对兆新股份发出的责令改正决定中强调了信息披露的重要性以及董监高对信息披露负有的责任,但并未解释为何此次“异议且反对”的董监高无法免责。

 

四、信息披露中独立董事免责规则的

正确解释

 

上文已述,实践中的问题主要是独立董事勤勉义务标准存在模糊性,具体体现为规则适用的三个问题:一是片面强调“签字责任”;二是缺乏对“其他需要考虑的情形”之一项的解释和适用;前两个问题又进一步导致第三个问题,即法院人为限制了民事连带赔偿责任的适用范围。为解决以上问题,宜结合现有案件中独立董事的主张及法院意见,提炼独立董事勤勉义务标准,在此基础上正确解释“异议且反对”这一免责考虑情形,提出对“其他需要考虑的情形”进行解释的考量因素。

(一)独立董事勤勉义务标准的基本认识

1.独立董事勤勉履职的行为标准

(1)独立董事履行职务的主动性要求

现有案例中,许多独立董事以公司管理层的刻意隐瞒使其客观上难以防范、毫不知情、未参与相关违法行为为由主张无责。实则体现了独立董事制度双重功能定位下,独立董事对勤勉义务的模糊认知和与之相伴随的“消极无为”的履职态度。一方面,在“安全港”——“未主动参与信息披露违规即无需负责”的观念指导下,“不知情”反倒成为许多独立董事追求的结果。法院参照《认定规则》,将“未直接参与信息披露违法行为”认定为减责事由,对独立董事以此主张已履行勤勉义务的抗辩不予支持。法院认为,“不知情”与独立董事是否违反了勤勉义务的判断无关。事实上,若独立董事知情甚至参与则更偏向于违反忠实义务的判断1。另一 方面,独立董事所主张的签字是基于董事会、管理层提供的信息和对专业机构报告的信赖,实则将自身定位成了单纯的签字机器。勤勉义务要求独立董事主动地参与到对公司各项事务的监督中,持续关注和了解公司的财务、业务等经营相关信息。勤勉义务是一种积极的、过程性的义务,主动履职是“勤勉义务”的应有之义。

(2)独立董事履行职务的切实性要求

根据法院的裁判意见,就独立董事履职的切实性要求,可以从以下两个方面反向地认识。一是主动了解公司经营状况或执行与信息披露相关的事务,并不意味着履行了勤勉义务。独立董事需要充分发挥主观能动性,除了通过公司执行董事、管理层的途径被动了解公司经营状况,也应当积极拓展渠道调查、核实公司的重大事件和相关信息,在此基础上独立、审慎地发表意见。美国判例法中对于董事也存在着建立并保证公司内部监督机制持续运行的要求2。二是并非只要发生信息披露违规的结果,独立董事就必然承担责任。勤勉义务是一种过程性的义务。独立董事履行勤勉义务,体现在其履行职责的过程,而非以结果论(张婷婷,2020)。询问、了解公司的经营状况和在监督机制下发现问题后相应提出的意见、建议分别是独立董事履职的前提和过程,并非实质、积极的监督措施,不足以构成勤勉义务的履行。从证监会发布的 《认定规则》所规定的免责情形中也可以看到,在以信息披露为核心的证券法视角下,独立董事履行勤勉义务的关键除了通过各种方式确保信息披露的真实(一般情形),还在于发现违规信息披露后及时采取有效的应对措施(特殊情形),包括立即核实相关信息并及时报告等。

勤勉义务过程性的属性,意味着法院进行行为审查时,在独立董事积极作为的基础上,还需要对其行为作进一步的法律评价。此时,问题便转化为独立董事应采取何等程度的相关措施?也就是注意义务的标准为何?

2.独立董事勤勉义务:一种特别注意义务

《指导意见》及其后的一系列文件均对独立董事的履职能力提出了要求,主要包括两方面:一是具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;二是具有五年以上经济、法律等工作经历。独立董事候选人须参与培训取得独立董事资格证后方可就任,但个案中独立董事未能对与公司经营、财务状况和重大事件有关的信息加以准确识别的现象多与其专业知识有关。可见,前者是上市公司独立董事培训的主要内容,后者则是独立董事区别于执 行董事的特质,是确定独立董事注意程度的依据。

大陆法系国家一般将注意程度分为三类:一是一般人应有的注意;二是处理自己事务同等的注意;三是善良管理人的注意。可见,三者注意程度的要求在不断提高。善良管理人的注意是比“处理自己事务同等注意”更高程度的注意,要求委任关系中的受托人不仅要承担一般人的注意义务,还应当达到其所从事职业普遍要求达到的注意程度。在独立董事的制度设计下,独立董事的兼职性和其知识背景的专业性决定其应当承担特别的注意义务:一方面,与独立董事外的一般人的注意义务相区分;另一方面,独立董事应当在涉及自身专业领域事项的识别判断上承担更高的注意义务。典型的例子如,会计专业背景的独立董事应当就公司重大事项中的会计问题保持更多的关注,对于明显违反会计准则的事项应当准确识别并通过各种方式核查,要求公司及时纠错。法律专业背景的独立董事可能无法识别会计造假,但应当对法律领域内的 信息披露合规负有更高的注意义务。

(二)规则的正确解释

针对实践问题,应结合上述标准对《证券法》中的“异议权”和《认定规则》中的“异议且反对”与“其他需要考虑的情形”进行解释,明确独立董事在虚假陈述中民事赔偿的责任性质。

1.《证券法》第八十二条第四款之“异议权”的正确解释

从信息披露在资本市场运行中的基础地位来看,将《证券法》第八十二条第四款理解为准许董事、监事和高管“不保真”的但书条款无疑是对资本市场体系的彻底颠覆。更合理的解释应当是,第四款仅是对董监高在信息披露中履职方式的确认:该款没有赋予董监高“不保真”的“权利”,而是要求以上主体主动行使带有职责性质的“权力”。在该种解释路径下,若独立董事无法保证信息披露的真实性或存在异议,必须通过“发表意见并陈述理由”的方式向投资者警示风险。此外,虽然该款没有要求独立董事在无法保证披露真实性或存在异议时必须对相应决议投反对票,但明知信息披露不合规仍表示同意的行为显然构成对信义义务的违反。还需明确的是,比照《公司法》第一百一十二条对董事就决议免责所做的规定,其中隐含着“决议已通过”的前提。这样即使满足了《证券法》第八十二条第四款的“发表意见并陈述理由”的要求,但披露的文件本身未获通过,也不应免除披露违规的责任1。综上所述,对该款的正确解读为:在决议通过并披露(本案中即年报议案与披露年报的决议均已通过)的情形下,存在独立董事无法保证披露的真实性或有异议,该独立董事在投反对票的同时,应当在书面确认意见 中发表意见并陈述相关理由。若发行人不披露相关意见,独立董事可以直接申请披露。

2.对“异议且反对”的正确理解

《公司法》第一百一十二条与《证券法》第八十五条文本的相似性,容易让人忽略二者的核心差异:“董事不就自身存在异议的董事会决议承担责任”并不意味着“信息披露违法案件中,独立董事表示异议并反对便没有过错”也成立。前者中董事基于商业判断,对于董事会决议表示异议而不对决议造成的损害负责。后者中独立董事得以免责的原因并非“异议且反对”的行为,而是其已勤勉履行职责以追求公司信息披露的合规。可知,“异议且反对”作为独立董事的履职方式而存在,并不是其免责的充分或必要条件。在独立董事发现信息披露可能违规的情况下,需要将个人的异议和意见及时披露以告知投资者相应的风险。独立董事能否免责须结合其发表的“意见和理由”综合判断。一方面,若独立董事仅借“异议”谋求免责,未获得足够证据即做出表态,对由此给投资者造成的损失也应承担责任。另一方面,若独立董事证明其已勤勉履职,有充分理由相信信息披露合规,则无需承担责任。

3.对“其他需要考虑的情形”进行解释需要考量的要素

在对《认定规则》第二十一条中“其他需要考虑的情形”进行解释时,除审查独立董事是否主动、切实地履行职务,是否达到了善良管理人的注意标准以外,还需考量以下因素。

(1)责权利相一致

一方面,从独立董事制度的实践运行来看,独立董事参与决策的角色淡化后,其获取公司经营信息的能力所受影响不大,但降低了因参与决策违反勤勉义务的风险。另一方面,2020年3月1日生效的《证券法》使独立董事的履职风险明显提高:一是对于信息披露做出了更高要求,表现在对信息披露增加了“及时、公平”的要求和大幅度提高违规披露的处罚力度。对独立董事常被认定为的虚假陈述“其他责任人员”的处罚幅度由原来“警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款”提高到“警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款”。独立董事间的薪酬水平天差地别却面临着同等行政处罚的风险1。二是中国式证券集团诉讼机制的建立便利了证券民事诉讼的提起,加之董事责任保险及章程免责条款等配套制度尚不发达,将产生独立董事承担民事连带责任的“额外成本”。若对独立董事适用畸高的勤勉义务标准,错位激励可能导致定位调整后的独立董事制度依然难逃窠臼:风险厌恶型的独立董事候选人对这一职位避而远之;风险偏好型的独立董事候选人就职后为逃避责任,消极履职的同时对于信息披露常持保留意见,事实上也使得制度目的落空;出于获得更高薪酬和更高额度责任保险的目的,独立董事与大股东更容易“牵手”。鉴于以上因素,行为审查时须注意主体责权利的均衡,不可苛求独立董事履职行为必须发现和阻止虚假陈述行为,以免沦为事实上的“签字责任”。

(2)与本土化衍生制度的衔接

在独立董事制度本土化的过程中,在实践中形成了一系列的相关制度,包括会前谈话与独立董事培训等制度。在进行行为审查的过程中,需要对董事会前谈话等本土化履职方式进行合理认定,防止对以上履职方式的不当评价致使独立董事遭受失当处罚。同时针对上市公司董事会中的结构性偏见(朱羿锟,2015)与独立董事履职的客观需求,通过合理确定独立董事勤勉义务,列举肯定性的勤勉尽责行为,引导独立董事和董事会保持良性交流,防止矛盾激化影响 公司治理效率与关系过密导致职能落空的两种极端。

(3)基于独立董事职权的行为审查模式

信义义务的具体内容取决于信义关系及受信人行为的固有特点。美国法中的商业判断规则及一系列制度设计是为了适应董事勤勉义务的模糊性与商事交易的复杂性。独立董事履职行为的基本模式为“了解上市公司真实经营情况—确保信息披露与实际情况相符”的双要素结构,在此行为框架下,因不涉及商业决策问题而缺乏诸多学者所提倡的商业判断规则的适用空间。与此同时,法院在实践中建立起来的“法定职责—未勤勉尽责—责任承担”的审查模式,因审查对象(行为)较为明确,在证券民事诉讼和行政诉讼中有了充分的适用空间。需要注意的是,当不存在商业判断规则保护的情况下,不存在对于独立董事忠诚、勤勉履行义务的预设。在举证责任上应当实行过错推定,由独立董事对自己的履职行为不存过错,已主动、切实地履行勤勉义务来承担举证责任。

4.独立董事违反勤勉义务应当承担连带赔偿责任

现有案例中,法院将《证券法》规定的上市公司董事承担连带责任的适用范围,限定为董事对上市公司信息披露违规存有主观故意的情形。对于独立董事承担赔偿责任的问题,按照过错与责任相适应的公平原则,以独立董事的过失大小确定其对投资者的损失承担补充赔偿责任。可以看出,基于独立董事制度设计责权利失衡的现实情况,法院试图在投资者和独立董事间寻求利益平衡。然而,《证券法》将独立董事的赔偿责任界定为连带责任,从未有补充责任之说。这也与最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的观点一致:独立董事知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的,应当认定为共同虚假陈述,与发行人承担连带责任。在独立董事全面参与决策的情况下,要求其承担连带责任或有不公平之嫌,这也是现有法院判决的考量因素。不过定位调整之后,独立董事将从繁重的决策事务中 解放出来,专注于扮演好信息披露合规的守门人角色,限制其责任承担的基础已然消失。为实现独立董事的责权利均衡配置,应当由其对投资者的损失承担连带赔偿责任。

 

五、结论

 

独立董事制度自引入以来便饱受质疑,其制度移植的无根性及立法者的过高期望使得制度预设未能实现。学界对于该制度的反思颇多,学者多基于制度移植及运行中的问题,主张通过我国公司治理结构的改造和制度优化,在不改变制度定位的前提下,期冀发挥独立董事改善公司治理的效果。应当看到,独立董事制度未能发挥作用的关键在于我国上市公司中控制股东独揽大权的内部人控制问题。制度引入的目的落空与我国的公司治理结构形成了逻辑上的死循环。在《证券法》修改暂告段落、《公司法》改革提上日程之时,或许是斧正独立董事制度的最好时机。美国法上董事会双职能定位向强调监督职能的转变可以给我们提供一些启发。新的公司治理理论下董事会的角色转变,为独立董事制度的定位调整提供了基础。在我国资本市场法治建设由重实质监管向重信息披露转变的大背景下,不妨放下对制度的刻板印象,将独立董事制度与信息披露监督相结合。同时,面对实践中的法律适用问题,应当正确解释现有规则,明确履职标准和责任形式,实现独立董事责权利的均衡配置,以期使独立董事制度在新时期焕发出新的活力。

 

 

 

 

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【武大学者 ·王怡丞、左进玮】独立董事的信息披露监督定位与勤勉义务研究
来源:王怡丞、左进玮
浏览数:2167
2021-02-28

作者简介:

王怡丞,武汉大学资本市场法治研究中心研究助理;

左进玮,武汉大学资本市场法治研究中心研究助理。

 

原文载于《金融监管研究》2020年第12期,总第108期。感谢作者授权推送。

 

摘要:引入独立董事制度是改善公司治理的重要举措,但该制度在实际运行中,因角色定位不清及勤勉义务标准不明而难以发挥实效。本文认为,发挥对公司信息披露的监督作用已逐渐成为独立董事勤勉义务的关键内容;而监管者和法院无法准确认定独立董事在公司信息披露中的监督责任,原因在于片面强调对“异议且反对”之事项的免责,忽视了“其他需要考虑的情形”。独立董事在信息披露中履行职务须符合主动性、切实性的要求,尽到特别注意义务。在此基础上,应对相关规则作出正确解释:“异议且反对”不是免责的充分或必要条件,需结合独立董事发表的“意见和理由”进行判断;在对“其他需要考虑的情形”进行解释时,应基于责权利一致的观念,尊重本土化过程中衍生的履职方式,结合其职权进行行为审查。

关键词:独立董事;信息披露合规;勤勉义务;“异议且反对”规则

 
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一、引言

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近期,瑞幸咖啡财务造假与紧随其后的好未来自曝事件再次使公司治理问题成为焦点。一方面,中概股信息披露的真实性受到越来越多的投资者质疑,融资链条前端获取风险投资的能力遭受挤压;另一方面,新《证券法》大幅提高了信息披露违规的责任,董事高管责任保险(Directors' and Offificers' Liability Insurance)费用成为上市公司的一项重要支出,公司治理中的代理成本显著增加。与此相对应的问题是,公司法应如何改善公司治理,保证信息披露的真实、准确、完整以重获投资者信任?在此背景下,独立董事制度作为公司治理中的一项重要的监督机制,再次受到各界关注。

自2001年我国引入独立董事制度,至今已近20年,关于该制度的讨论始终未曾停歇。独立董事在上市公司治理中定位不清、权责不明使得该制度引入的预想落空(易仁涛和闾梓睿,2011;吕荣杰等,2017)。学界对于独立董事制度进行了诸多反思,分析了该制度未能奏效的原因(蒋神州和汪敏达,2010;于莹和王泽禹,2012),并提出了进一步协调独立董事与监事会的关系(郭雳,2016)、进一步完善独立董事的选任方式、工作机制及激励约束机制的相关建议(李秋实,2012;谢春艳,2013;姜朋,2015)。与资本市场改革相伴,有学者提出在允许双层股权结构的科创板中让独立董事发挥更大作用,赋予其在经营决策中的否决权以限制特别表决权行使(李燕和杨朝越,2020),并通过股东会分类表决程序和累积投票制保障独立董事的独立性(李俪,2019)。与此同时,立法者则一直试图通过权利赋予和义务负担两个维度激活独立董事制度。前者如新《证券法》第九十条赋予独立董事作为股东投票权的征集人资格,借此提高独立董事在公司治理中的话语权;后者表现为《上市公司治理准则》等一系列部门规章和行政法规明确独立董事亲自履职的要求和其需要发表意见的具体事项1,以此指引独立董事勤勉履职。

近年来,随着资本市场法治建设的逐步推进,证券行政执法力度进一步加强,独立董事频频成为证监会的处罚对象。现有案例中,独立董事多因在上市公司违规信息披露中未履行勤勉义务而遭受行政处罚。独立董事多以“无法获取足够信息以至于难以履行勤勉义务”或“履职行为已经满足了勤勉义务的要求”为由对证监会所做处罚提起诉讼,案件基本经历一审、二审甚至再审,引起广泛关注。独立董事对自身职责定位的模糊认知,以及遭受处罚后“客观上无法履职”的主张都凸显了独立董事制度定位不清、独立董事勤勉义务标准不明等现实问题。新《证券法》生效后,证券监督管理机构对独立董事行政处罚的力度不断加大,而中国版集团诉讼制度的确立使独立董事的民事赔偿责任逐步显现,独立董事履职风险明显提高。在上述背景下,于《公司法》修订已然提上日程的今天,有必要对独立董事向何处去的问题进行深入探讨。鉴此,本文首先梳理了独立董事制度在我国的演变进程,分析制度定位调整的必要性、合理性与可行性;而后检视现有实践,总结独立董事违反勤勉义务责任认定中的规则适用问题;最后,提炼勤勉义务行为标准,正确解释现有规则,为监管实践与司法裁判提供参考。

 

 

二、我国独立董事制度的演变与信息披露

监督定位

(一)运行失序:无根移植导致制度预期落空

2001年,证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),标志着独立董事制度在我国正式建立。该文件要求上市公司必须设置独立董事,规定独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务,并特别要求独立董事关注并保护中小股东的合法权益。我国引入该制度主要基于以下原因:一是针对彼时上市公司股权结构过于集中、内部人控制情况较为普遍导致中小股东权利受损的问题,立法者期望通过独立董事参与决策实现对控制股东的监督与制衡,改善上市公司治理(朱慈蕴,2003);二是为了顺应经济全球化趋势,满足境内公司境外上市的合规要求(方流芳,2008),同时也是对各国公司法一体化趋势作出制度回应。从近年来的实践看,独立董事确实在一定程度上于上市公司中发挥了提供专业智力支持、改善公司治理的作用;但实证研究也表明,我国上市公司独立董事充分发挥其作用需要较为苛刻的条件(吴小评,2014),制度移植的主要目的——实现上市公司治理中的权力制衡目前并未取得良好的效果,设有独立董事的上市公司违规不断。可以说,独立董事制度的移植产生了明显的本土不适应性(邹小琴,2020)。

(二)本土演进:信息披露中的合规监督

根据《公司法》《证券法》以及独立董事相关法律法规与制度规范,独立董事对公司负有勤勉义务,应当依法独立履职,保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。这赋予了独立董事勤勉尽责地对信息披露进行监督的义务。结合我国司法实践和金融监管实践,独立董事与证监会在相关案件中的争议焦点之一便是,独立董事是否就监督发行人、上市公司信息披露尽到了勤勉义务2。也即是说,在独立董事制度的本土演进过程中,信息披露监督已逐渐成为独立董事勤勉尽责的关键。2020年8月12日中国上市公司协会发布的《上市公司独立董事履职指引》进一步加强了信息披露相关的行为指引,要求独立董事就更多重大事项发表意见,及时纠正公司在信息披露中的违规行为,发挥在信息披露合规中的应有作用。

(三)制度因应:定位调整之必要性、合理性与可行性

1.公司治理变革的必然要求

随着公司治理的进一步发展和相关研究的推进,公司法学界逐渐对“《公司法》应由股东会中心主义转向董事会中心主义”的流行观点进行反思。根据公司治理的实际需要,特别是企业家的特质愿景和智识多数决3的现实需求(佐哈和阿瑟夫,2016;吴飞飞,2019),学者提出了两种新的改革方案:一是基于中国公司治理的主要矛盾——控股股东与中小股东的矛盾,建构以控股股东为核心的治理结构和机制(赵旭东,2020);二是基于夹层代理的公司治理结构,将董事会从日常经营事务中解放出来,让其致力于公司战略改进和经理层评价,走向经理人中心主义(蒋大兴,2020)。前者将控股股东作为公司治理的核心,而后者则坚守了两权相分离的立场。相同的是,董事会的决策角色将逐渐淡化,监督评价将成为其新的重要功能。

波斯纳曾言,公司制度的目的是解决出现在筹措巨额资本过程中的问题。现代公司法应该是能够面向并有效利用资本市场的公司法,上市公司的公司治理关涉广大中小投资者利益,强有力监督的重要性不言自明。《民法典》关于营利法人的规定被认为是《公司法》修订的基本遵循。需要关注的是,《民法典》不再将营利法人的组织机构限制为“三会一层”。权力机构和执行机构的必设性和监事会的选设性为《公司法》的修改提供了更大空间。但同时,监事会的可选性意味着在部分公司中独立董事可能是仅有的外源性监督者和中小股东的吹哨人。在降低独立董事在商业发展战略方面的履职要求、明确履职方式的同时,独立董事的法律、会计等专业背景优势和信息披露监督作用应被彰显。

2.对制度移植固有缺陷的修正

抛开独立董事参与决策的重负,突出其有别于执行董事的信息披露合规的监督职能,可以在我国公司治理框架下,有效排解无根移植的“不良反应”:首先,独立董事转向监督职能可以消除“必须将独立董事提名权根据资本额分配以防范道德风险”的顾虑1,为合理的制度设计提供空间,使中小股东推选出更多代表其利益的独立董事成为可能。其次,基于选民董事的观点(林少伟,2015),独立董事可以代表中小股东发挥监督职能,提高上市公司信息披露的真实性,在一定程度上起到减轻内部人控制的效果。再次,独立董事“独立性”的增强,有利于其发挥改善公司治理的作用,从而提高我国上市公司的国际竞争力。复次,基于独立董事与执行董事更为紧密的联系以及其自身的专业性和监督内容的特殊性,辅之以适当机制,可以实现异于监事会的监督功能,防止公司治理中职权冲突与监督机制失灵。最后,基于独立董事法律、财务、审计的专业背景,对其赋予监督职责,要求其对信息披露的合规勤勉尽责,符合其“兼职”的特征,可以实现责权利的均衡化。

3.行为审查更具可行性

董事的勤勉义务是指,董事在履行职责时,应以谨慎的人管理自己财产的注意程度执行事务,是一种作为义务。具体而言,董事需要在善意的基础上,获取足够的信息,以最大化公司利益的方式做出决策。在此过程中,需要收集各类有价值的信息以备决策,并就何谓公司的最大利益做出抉择——各国公司法多基于股东的最后分配地位,将公司利益限定为股东利益。但股东利益也存在解释空间,因此法律需要对特定情况下的公司利益加以明确,并演化出一系列针对勤勉义务履行的测试,如美国特拉华州公司法要求:在公司收购不可避免时,董事会必须拍卖公司以实现股东利益的最大化,否则很有可能构成对勤勉义务的违反1。另一方面,理解信义义务制度,关键在于观察法官通过何种方法适用模糊的法律标准以及切入复杂的商事交易(潘林,2019)。董事的勤勉义务审查,于域外实践中表现为对董事执行事务、进行决策的行为 进行审查:通过程序审查、商业判断规则和整体公平标准的适用,配合独立董事和股东的批准进行可信度补强,对其决策过程(主要是信息获取和相应行动)进行审查以确定董事行事是否符合信义义务要求。在此基础之上,由法院决定是否对被诉商业计划施以禁令和追究董事的违信责任。在我国,董事的勤勉义务规则难以适用主要基于三点原因:(1)我国董事会以集体投票的共管模式行动,董事不具有独立代表公司对外行事的能力,而我国公司决议的效力审查仅止于程序及法律法规、章程的合规性审查,极少对决策的过程、依据进行审查;(2)在禁令制度缺位的情况下,加之我国法定代表人制度中法定代表人所授权的公司对外行为不存在效力判断问题,不能通过否定利益冲突交易的方式来保护公司利益(邓峰,2009),勤勉义务审查的功能限于对董事个人责任的追究;(3)基于成文法国家的信义义务更多带有事前强行禁止的特色,突出强调忠实义务的现实情况下,我国公司法未规定董事勤勉义务的履行标准和违反勤勉义务的责任。相较于(3)这一直接与信义义务相关的具体规则缺陷,(1)与(2)所展现的公司治理问题表明,董事勤勉义务的激活需要与更深层次的制度设计相适应。

虽然我国上市公司中董事与独立董事均需承担勤勉义务,须以公司利益最大化为目标来执行公司事务,但二者在处理不同事务时行为审查的方式及重点存在差异:相较于处理经营决策事务所负担的勤勉义务,独立董事监督信息披露时不涉及相关信息2的收集,更无需于此基础上做出具体的商业决策。对独立董事有关履职行为审查的重点在于:在现有公司治理结构之下,判断其是否已经积极采取足够措施,行使职权以确保信息披露真实、准确、完整,符合一定标准即可在其角色视角下实现对公司利益最大化的追求。至于客观上存在信息披露违规行为,仅系独立董事承担违信责任的必要条件,而非充分条件。可见,独立董事履行勤勉义务时公司利益十分明确——保证披露合规,免遭处罚和诉讼。不涉及对信义义务的对象(授信人)的判断,也无需考虑利益冲突交易的公平性和董事会决议有效性审查等问题,与公司决议的执行无关。

总之,若独立董事制度的定位调整以公司治理中董事会职能转变为基础,将独立董事从内部人的裹挟中解放出来,专注于对信息披露的监督,使广大投资者的知情权得以充分实现,在相当程度上可以实现彼时的制度移植目的,并做到责权利的均衡配置。在此基础上,须进一步明确独立董事在信息披露中的勤勉义务标准,方可真正发挥独立董事制度的应有效用。

三、独立董事违反勤勉义务的实践审视

(一)司法裁判的整体检视

通过对现有案件的梳理,上市公司独立董事违反勤勉义务的总体情况如下:就责任性质而言,在证券民事诉讼机制不畅的情况下,股东往往通过“用脚投票”的方式维护自身利益。现有涉及上市公司信息披露违规案件中独立董事的责任承担,主要表现为证券监督管理机构的行政处罚,在一定程度上呈现出以行政处罚取代民事赔偿的特点。从案件数量 看,随着证券监管力度的加强,独立董事遭受行政处罚的案件数量总体呈上升趋势,但案件数量的波动表现出证券监督管理机构的政策导向重于法律导向、“相机策略”突出等监管特点(尚兆燕,2010)。相对而言,对独立董事做出的行政处罚数量并不多,进入到行政诉讼程序的更是寥寥。

从责任认定与责任内容看:行政责任方面,在最高人民法院2015年发布的10起人民法院经济行政典型案例之一的“周可添等诉中国证券监督委员会行政处罚案”的判决中,法院在对独立董事的行为审查中,建构起了“法定职责—未勤勉尽责—责任承担”的三段论链条,此后的一系列法院裁判基本上均延续了这种责任认定方式。在法院审理的行政诉讼案件中,多数独立董事均被处以现有规则(主要包括《证券法》《上市公司信息披露管理办法》《信息披露违法行为行政责任认定规则》)下的最低处罚——警告及3万元罚款。民事责任方面,在笔者检索到的仅有的数件案例1中,法院的裁判要点可归纳如下:一是独立董事未履行勤勉义务,应对信息披露违规而给投资者造成的损失承担责任;二是兼顾保护投资者合法权益与公平课以加害人责任的平衡,考量独立董事的过错状态与过错程度,使责任与过错相适应;三是将《证券法》规定的上市公司董事连带赔偿责任的适用范围,限定为董事对上市公司信息披露违规存有主观故意的情形。

从现有案件来看,民事责任追究的现实缺位、处罚案例数量有限及独立董事定位不清、履职标准不明导致的处罚金额不高,产生了不当激励与溢出效应,使得部分独立董事无所适从,另一部分则有恃无恐.

(二)原因剖析:现有规则的适用问题

1.《信息披露违法行为行政责任认定规则》(以下简称《认定规则》)规定的免责考虑情形

《认定规则》第二十一条中的四个不予处罚的考虑情形为:(1)表示异议并投反对票,(2)因不可抗力等无法履职,(3)不负主要责任的人员及时报告,(4)其他需要考虑的情形。其中,(2)是客观上无法正常履职的情形,(3)是基于“吹哨人”的特殊性而得以免除承担行政责任,但独立董事的民事责任产生于其勤勉义务的违反,虚假陈述发生后的一系列行为无法证明其于履职中尽到了应有的注意义务,因而并不必然可依此免除责任。可以免除行政责任和民 事责任的路径在于(1)和作为兜底条款的(4)——“异议且反对”与“其他情形”。

2.片面强调“异议且反对”的归责逻辑存在问题

现有案例中,许多独立董事根据“已勤勉履职”主张不应承担责任,具体理由为:(1)听取了执行董事和管理层关于公司经营情况的汇报,并就相关问题提出了对应意见;(2)虽然在相关文件上进行了签字,但私下已经积极履职发现并就相关问题提出了异议;(3)出于对会计师事务所、律师事务所等专业机构的意见和报告信赖。而法院认为独立董事未履行勤勉义务:①董事勤勉尽责不能停留于程序性询问(包括质疑)与签字,②提出口头意见不意味着采取了有效的监督措施,③相信专业机构的意见和报告不足以构成免责事由。

法院在对独立董事进行归责时常使用“对会议记录进行了签字,也未投反对票……未履行勤勉义务”的表述,这种印象的强化产生了“签字责任”的观点,即出现信息披露违规时,只要独立董事未对相关决议提出异议并投反对票即构成对勤勉义务的违反。这种观点的产生有一定的制度和现实基础:对独立董事课以的繁多职责与常被作为指标的15日最低工作时限的冲突,使得独立董事常常没有高质量地完成各项工作,而独立董事履职期间进行的各项签字也就成为了信息披露违规时承担责任的“根据”。独立董事承担“签字责任”的逻辑在于:独立董事“应当发现信息披露中的问题——未发现并采取行动促使公司纠错”的行为违反了其自身的勤勉义务,最终突出表现于存在虚假陈述的情况下“同意决议并签字”。无论是已经发现应披露文件违规而未采取足够措施抑或主动追求“没有发现”的结果,选择同意并签字均属于未勤勉尽责的行为。这样来看,“签字责任”似乎也有合乎逻辑的一面。然而,这种观点忽略了独立董事所做的努力:独立董事已经通过诸多可能的方式对信息披露文件进行了核实,甚至发现了披露文件中的重要问题,在促使公司纠正后仍然存在问题,而该问题超出了独立董事的所应具有的认知能力。这种情况下,独立董事并非基于“不想知情”等原因而怠于履职,并已经尽其所能地调查核实有关情况,履行了其应尽的勤勉义务。可以说,法院和监管机构对“其他需要考虑的情形”的选择性忽视,使得“异议且反对”成为实践中的主要甚至唯一的免责事由,加剧了独立董事履职的不确定性和消极态度。

3.关于《证券法》第八十二条第四款性质的争议

兆新股份的2019年报吸引了各界的目光1。董事会、监事会表决通过了公开年报(未经审议通过)的议案,但均表示不对年报的真实性作保证,似乎认为不就年报的真实性进行承诺即可免责。证监会则表示董监高行使异议权并不当然免除其勤勉义务。双方的观点差异源于对《证券法》第八十二条第四款2的不同认识。董监高将之定性为但书条款3,认为该款确立了董监高“不保真”的权利:“不保真”则不会对投资者造成误导,也就无需承担相应责任。而证监会则认为,按照体系解释,该款应当与前三款所确立的董监高保证信息披露合规的义务相一致,并非但书。深圳证监局在对兆新股份发出的责令改正决定中强调了信息披露的重要性以及董监高对信息披露负有的责任,但并未解释为何此次“异议且反对”的董监高无法免责。

 

四、信息披露中独立董事免责规则的

正确解释

 

上文已述,实践中的问题主要是独立董事勤勉义务标准存在模糊性,具体体现为规则适用的三个问题:一是片面强调“签字责任”;二是缺乏对“其他需要考虑的情形”之一项的解释和适用;前两个问题又进一步导致第三个问题,即法院人为限制了民事连带赔偿责任的适用范围。为解决以上问题,宜结合现有案件中独立董事的主张及法院意见,提炼独立董事勤勉义务标准,在此基础上正确解释“异议且反对”这一免责考虑情形,提出对“其他需要考虑的情形”进行解释的考量因素。

(一)独立董事勤勉义务标准的基本认识

1.独立董事勤勉履职的行为标准

(1)独立董事履行职务的主动性要求

现有案例中,许多独立董事以公司管理层的刻意隐瞒使其客观上难以防范、毫不知情、未参与相关违法行为为由主张无责。实则体现了独立董事制度双重功能定位下,独立董事对勤勉义务的模糊认知和与之相伴随的“消极无为”的履职态度。一方面,在“安全港”——“未主动参与信息披露违规即无需负责”的观念指导下,“不知情”反倒成为许多独立董事追求的结果。法院参照《认定规则》,将“未直接参与信息披露违法行为”认定为减责事由,对独立董事以此主张已履行勤勉义务的抗辩不予支持。法院认为,“不知情”与独立董事是否违反了勤勉义务的判断无关。事实上,若独立董事知情甚至参与则更偏向于违反忠实义务的判断1。另一 方面,独立董事所主张的签字是基于董事会、管理层提供的信息和对专业机构报告的信赖,实则将自身定位成了单纯的签字机器。勤勉义务要求独立董事主动地参与到对公司各项事务的监督中,持续关注和了解公司的财务、业务等经营相关信息。勤勉义务是一种积极的、过程性的义务,主动履职是“勤勉义务”的应有之义。

(2)独立董事履行职务的切实性要求

根据法院的裁判意见,就独立董事履职的切实性要求,可以从以下两个方面反向地认识。一是主动了解公司经营状况或执行与信息披露相关的事务,并不意味着履行了勤勉义务。独立董事需要充分发挥主观能动性,除了通过公司执行董事、管理层的途径被动了解公司经营状况,也应当积极拓展渠道调查、核实公司的重大事件和相关信息,在此基础上独立、审慎地发表意见。美国判例法中对于董事也存在着建立并保证公司内部监督机制持续运行的要求2。二是并非只要发生信息披露违规的结果,独立董事就必然承担责任。勤勉义务是一种过程性的义务。独立董事履行勤勉义务,体现在其履行职责的过程,而非以结果论(张婷婷,2020)。询问、了解公司的经营状况和在监督机制下发现问题后相应提出的意见、建议分别是独立董事履职的前提和过程,并非实质、积极的监督措施,不足以构成勤勉义务的履行。从证监会发布的 《认定规则》所规定的免责情形中也可以看到,在以信息披露为核心的证券法视角下,独立董事履行勤勉义务的关键除了通过各种方式确保信息披露的真实(一般情形),还在于发现违规信息披露后及时采取有效的应对措施(特殊情形),包括立即核实相关信息并及时报告等。

勤勉义务过程性的属性,意味着法院进行行为审查时,在独立董事积极作为的基础上,还需要对其行为作进一步的法律评价。此时,问题便转化为独立董事应采取何等程度的相关措施?也就是注意义务的标准为何?

2.独立董事勤勉义务:一种特别注意义务

《指导意见》及其后的一系列文件均对独立董事的履职能力提出了要求,主要包括两方面:一是具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;二是具有五年以上经济、法律等工作经历。独立董事候选人须参与培训取得独立董事资格证后方可就任,但个案中独立董事未能对与公司经营、财务状况和重大事件有关的信息加以准确识别的现象多与其专业知识有关。可见,前者是上市公司独立董事培训的主要内容,后者则是独立董事区别于执 行董事的特质,是确定独立董事注意程度的依据。

大陆法系国家一般将注意程度分为三类:一是一般人应有的注意;二是处理自己事务同等的注意;三是善良管理人的注意。可见,三者注意程度的要求在不断提高。善良管理人的注意是比“处理自己事务同等注意”更高程度的注意,要求委任关系中的受托人不仅要承担一般人的注意义务,还应当达到其所从事职业普遍要求达到的注意程度。在独立董事的制度设计下,独立董事的兼职性和其知识背景的专业性决定其应当承担特别的注意义务:一方面,与独立董事外的一般人的注意义务相区分;另一方面,独立董事应当在涉及自身专业领域事项的识别判断上承担更高的注意义务。典型的例子如,会计专业背景的独立董事应当就公司重大事项中的会计问题保持更多的关注,对于明显违反会计准则的事项应当准确识别并通过各种方式核查,要求公司及时纠错。法律专业背景的独立董事可能无法识别会计造假,但应当对法律领域内的 信息披露合规负有更高的注意义务。

(二)规则的正确解释

针对实践问题,应结合上述标准对《证券法》中的“异议权”和《认定规则》中的“异议且反对”与“其他需要考虑的情形”进行解释,明确独立董事在虚假陈述中民事赔偿的责任性质。

1.《证券法》第八十二条第四款之“异议权”的正确解释

从信息披露在资本市场运行中的基础地位来看,将《证券法》第八十二条第四款理解为准许董事、监事和高管“不保真”的但书条款无疑是对资本市场体系的彻底颠覆。更合理的解释应当是,第四款仅是对董监高在信息披露中履职方式的确认:该款没有赋予董监高“不保真”的“权利”,而是要求以上主体主动行使带有职责性质的“权力”。在该种解释路径下,若独立董事无法保证信息披露的真实性或存在异议,必须通过“发表意见并陈述理由”的方式向投资者警示风险。此外,虽然该款没有要求独立董事在无法保证披露真实性或存在异议时必须对相应决议投反对票,但明知信息披露不合规仍表示同意的行为显然构成对信义义务的违反。还需明确的是,比照《公司法》第一百一十二条对董事就决议免责所做的规定,其中隐含着“决议已通过”的前提。这样即使满足了《证券法》第八十二条第四款的“发表意见并陈述理由”的要求,但披露的文件本身未获通过,也不应免除披露违规的责任1。综上所述,对该款的正确解读为:在决议通过并披露(本案中即年报议案与披露年报的决议均已通过)的情形下,存在独立董事无法保证披露的真实性或有异议,该独立董事在投反对票的同时,应当在书面确认意见 中发表意见并陈述相关理由。若发行人不披露相关意见,独立董事可以直接申请披露。

2.对“异议且反对”的正确理解

《公司法》第一百一十二条与《证券法》第八十五条文本的相似性,容易让人忽略二者的核心差异:“董事不就自身存在异议的董事会决议承担责任”并不意味着“信息披露违法案件中,独立董事表示异议并反对便没有过错”也成立。前者中董事基于商业判断,对于董事会决议表示异议而不对决议造成的损害负责。后者中独立董事得以免责的原因并非“异议且反对”的行为,而是其已勤勉履行职责以追求公司信息披露的合规。可知,“异议且反对”作为独立董事的履职方式而存在,并不是其免责的充分或必要条件。在独立董事发现信息披露可能违规的情况下,需要将个人的异议和意见及时披露以告知投资者相应的风险。独立董事能否免责须结合其发表的“意见和理由”综合判断。一方面,若独立董事仅借“异议”谋求免责,未获得足够证据即做出表态,对由此给投资者造成的损失也应承担责任。另一方面,若独立董事证明其已勤勉履职,有充分理由相信信息披露合规,则无需承担责任。

3.对“其他需要考虑的情形”进行解释需要考量的要素

在对《认定规则》第二十一条中“其他需要考虑的情形”进行解释时,除审查独立董事是否主动、切实地履行职务,是否达到了善良管理人的注意标准以外,还需考量以下因素。

(1)责权利相一致

一方面,从独立董事制度的实践运行来看,独立董事参与决策的角色淡化后,其获取公司经营信息的能力所受影响不大,但降低了因参与决策违反勤勉义务的风险。另一方面,2020年3月1日生效的《证券法》使独立董事的履职风险明显提高:一是对于信息披露做出了更高要求,表现在对信息披露增加了“及时、公平”的要求和大幅度提高违规披露的处罚力度。对独立董事常被认定为的虚假陈述“其他责任人员”的处罚幅度由原来“警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款”提高到“警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款”。独立董事间的薪酬水平天差地别却面临着同等行政处罚的风险1。二是中国式证券集团诉讼机制的建立便利了证券民事诉讼的提起,加之董事责任保险及章程免责条款等配套制度尚不发达,将产生独立董事承担民事连带责任的“额外成本”。若对独立董事适用畸高的勤勉义务标准,错位激励可能导致定位调整后的独立董事制度依然难逃窠臼:风险厌恶型的独立董事候选人对这一职位避而远之;风险偏好型的独立董事候选人就职后为逃避责任,消极履职的同时对于信息披露常持保留意见,事实上也使得制度目的落空;出于获得更高薪酬和更高额度责任保险的目的,独立董事与大股东更容易“牵手”。鉴于以上因素,行为审查时须注意主体责权利的均衡,不可苛求独立董事履职行为必须发现和阻止虚假陈述行为,以免沦为事实上的“签字责任”。

(2)与本土化衍生制度的衔接

在独立董事制度本土化的过程中,在实践中形成了一系列的相关制度,包括会前谈话与独立董事培训等制度。在进行行为审查的过程中,需要对董事会前谈话等本土化履职方式进行合理认定,防止对以上履职方式的不当评价致使独立董事遭受失当处罚。同时针对上市公司董事会中的结构性偏见(朱羿锟,2015)与独立董事履职的客观需求,通过合理确定独立董事勤勉义务,列举肯定性的勤勉尽责行为,引导独立董事和董事会保持良性交流,防止矛盾激化影响 公司治理效率与关系过密导致职能落空的两种极端。

(3)基于独立董事职权的行为审查模式

信义义务的具体内容取决于信义关系及受信人行为的固有特点。美国法中的商业判断规则及一系列制度设计是为了适应董事勤勉义务的模糊性与商事交易的复杂性。独立董事履职行为的基本模式为“了解上市公司真实经营情况—确保信息披露与实际情况相符”的双要素结构,在此行为框架下,因不涉及商业决策问题而缺乏诸多学者所提倡的商业判断规则的适用空间。与此同时,法院在实践中建立起来的“法定职责—未勤勉尽责—责任承担”的审查模式,因审查对象(行为)较为明确,在证券民事诉讼和行政诉讼中有了充分的适用空间。需要注意的是,当不存在商业判断规则保护的情况下,不存在对于独立董事忠诚、勤勉履行义务的预设。在举证责任上应当实行过错推定,由独立董事对自己的履职行为不存过错,已主动、切实地履行勤勉义务来承担举证责任。

4.独立董事违反勤勉义务应当承担连带赔偿责任

现有案例中,法院将《证券法》规定的上市公司董事承担连带责任的适用范围,限定为董事对上市公司信息披露违规存有主观故意的情形。对于独立董事承担赔偿责任的问题,按照过错与责任相适应的公平原则,以独立董事的过失大小确定其对投资者的损失承担补充赔偿责任。可以看出,基于独立董事制度设计责权利失衡的现实情况,法院试图在投资者和独立董事间寻求利益平衡。然而,《证券法》将独立董事的赔偿责任界定为连带责任,从未有补充责任之说。这也与最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的观点一致:独立董事知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的,应当认定为共同虚假陈述,与发行人承担连带责任。在独立董事全面参与决策的情况下,要求其承担连带责任或有不公平之嫌,这也是现有法院判决的考量因素。不过定位调整之后,独立董事将从繁重的决策事务中 解放出来,专注于扮演好信息披露合规的守门人角色,限制其责任承担的基础已然消失。为实现独立董事的责权利均衡配置,应当由其对投资者的损失承担连带赔偿责任。

 

五、结论

 

独立董事制度自引入以来便饱受质疑,其制度移植的无根性及立法者的过高期望使得制度预设未能实现。学界对于该制度的反思颇多,学者多基于制度移植及运行中的问题,主张通过我国公司治理结构的改造和制度优化,在不改变制度定位的前提下,期冀发挥独立董事改善公司治理的效果。应当看到,独立董事制度未能发挥作用的关键在于我国上市公司中控制股东独揽大权的内部人控制问题。制度引入的目的落空与我国的公司治理结构形成了逻辑上的死循环。在《证券法》修改暂告段落、《公司法》改革提上日程之时,或许是斧正独立董事制度的最好时机。美国法上董事会双职能定位向强调监督职能的转变可以给我们提供一些启发。新的公司治理理论下董事会的角色转变,为独立董事制度的定位调整提供了基础。在我国资本市场法治建设由重实质监管向重信息披露转变的大背景下,不妨放下对制度的刻板印象,将独立董事制度与信息披露监督相结合。同时,面对实践中的法律适用问题,应当正确解释现有规则,明确履职标准和责任形式,实现独立董事责权利的均衡配置,以期使独立董事制度在新时期焕发出新的活力。

 

 

 

 

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