【武大学者 · 左进玮】证券集团诉讼的中国特色与风险控制
来源 : 左进玮
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2021-01-31

 

 作者简介:左进玮,武汉大学法学院2019级硕士研究生

        文章来源:原文发表于《证券法律评论》2020年卷,感谢作者授权推送

内容摘要:群体性纠纷的出现催生了现代型诉讼,证券民事侵权诉讼以其涉众型特点成为典型的现代型诉讼。各国因应本国实践需求创设不同的诉讼模式以解决群体性证券民事侵权纠纷,在我国,传统的诉讼代表人制度因其制度内生性困境、风险循环困境和司法评价机制与文化观念困境在推进中无法实现其制度价值。近年来,我国先后探索了证券支持诉讼机制和示范判决机制,均在群体性证券民事侵权纠纷中取得了一定的成绩,《证券法》〈2019年修订)引入“中国版集团诉讼"以期成为纠纷解决的有力武器。集团诉讼制度的推行是多方利益衡量、取舍、博弈的结果,如何最大化实现其多元价值,还应当立足于我国实践特点,在鼓励制度审慎落地的同时与现有机制良性衔接,以实现风险的控制。

关键词:集团诉讼;诉讼代表人制度;多元价值;风险控制

    2020年是《证券法》(2019年修订)施行的开局之年,伴随着《证券法》的施行,我国资本市场开启了发展的新阶段。近年来,证券市场各项制度不断推陈出新,尤其是注册制的试点推进,投资者保护再次成为市场监管和法治建设中的首要大事。《证券法》〈2019年修订)因应实践需求,设专章对投资者保护进行规定,可谓是《证券法》(2019年修订)的最大亮点之一,“中国版集体诉讼"的创举随之进人视野,以期成为投资者保护的利器,破解群体性证券民事侵权纠纷的困境。

目次

 

一、群体性证券民事侵权诉讼的多重困境

二、困境破解的机制探索与证券集团诉讼的中国式构造

三、证券集团诉讼制度的多元价值与风险评估

四、中国式证券集团诉讼的风险控制

 

#1

群体性证券民事侵权诉讼的

多重困境

 

        随着社会物质财富的不断积累和人类文明程度的不断提高,社会交往的纠纷类型逐渐突破传统的一对一模式发展形成现代型群体性纠纷模式,由此催生与此相适应的现代型诉讼模式。群体性纠纷最重要的特点在于纠纷涉及大量利害关系人,因此通过现代型诉讼进行纠纷解决是应然之道,正如日本民事诉讼法学家谷安平指出,现代型诉讼“其特征简单来说就是涉及大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此做出法律判断”,现代型诉讼改变传统民事诉讼的固有格局,因此在运行中也产生有别于传统民事诉讼的具体机制。

        现代型的群体性纠纷是当今世界各国面临的共同难题,各国根据本国的具体情形在适用现代型诉讼时也选用不同的诉讼机制。从现代型的群体性纠纷特征来看,证券民事侵权纠纷是典型的现代型的群体性纠纷,在应对证券民事侵权纠纷时,不同国家也采用了不同的现代型诉讼机制,如美式集团诉讼、英式集团诉讼、德国团体诉讼等,我国也对证券民事侵权纠纷中证券投资者的保护进行司法探索,根据我国《民事诉讼法》的规定,证券侵权民事纠纷的投资者可以通过单独诉讼和共同诉讼的路径提起诉讼,其中,共同诉讼中对人数要求较高的诉讼代表人制度区分人数确定的诉讼和人数不确定的诉讼,是《民事诉讼法》中最符合现代型诉讼意义的诉讼机制。然而,《民事诉讼法》规定的诉讼代表人制度实施多年,实践中的状况却是随着我国经济体量的不断增大和资本市场的不断发展,上市公司证券侵权的行为依旧层出不穷,其凭借自身实力的不断扩张和利用我国诉讼机制的不完善之处兴风作浪,与之形成鲜明对比的却是司法实践中仍然采取“一案一立,分别审理”的模式,担负群体性纠纷解决重任的诉讼代表人制度在实践中“心有余而力不足”,常常被束之髙阁,失去发挥作用的空间,对部分上市公司的恶劣行径依旧束手无策。究其原因,诉讼代表人制度在我国证券侵权纠纷中难以施展拳脚,主要在于面临以下多重困境。

(一)制度内生性困境

        诉讼代表人制度在证券侵权民事纠纷中发挥作用有限的重要内在原因是制度本身与我国实际情况无法完美融合,诉讼代表人制度中,人数不确定的代表人之诉是与证券侵权民事纠纷最接洽的共同诉讼机制,该机制在一方向法院提起诉讼后,由法院公告说明案件情况和诉讼请求,通知其他权利人向法院登记,即采用的是“选择加入”规则,且登记权利人需要证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害,否则只能单独提起诉讼。这样的群体性纠纷解决途径实际上提高了适用的门槛,由于我国投资者多为散户,且凡是适用该制度的都是人数较多的情形,因此逐一向法院登记加入本身就增加了诉讼的复杂性。同时权利人证明责任的要求虽然符合诉讼法的基本法理,但是却无形中堵塞了投资者主张权利的渠道,由于证券侵权民事纠纷较为复杂,由登记权利人承担证明责任不仅对本就处于信息劣势的权利人提出更高的要求,对法院而言多项证据也难以做到逐项核实,无形中增加了法院的负担,这也是实践中法院采用该制度意愿较低、宁愿选择“一案一立,分案审理”的原因之一。此外,人数不确定诉讼代表人制度的代表人确定途径有二,一是法院提出人选与当事人协商,二是法院在起诉的当事人中指定,协商方式由于当事人众多,可能难以形成一致意见,从而增加诉讼成本和诉讼时间,而指定方式中由于法院对当事人的诉讼能力、代表意愿以及其他实际情况并无全面的了解,全面调查也需要一定的时间,因此代表人的确定方式无疑增加了该制度在实践中操作的难度。

(二)风险循环困境

        经济人假定是现代经济学最重要的概念之一,其认为参与经济活动的所有人都会从利己的角度出发,通过权衡成本和收益做出趋利避害的经济行为。芝加哥学派代表人物之一加里·贝克尔将该假定从经济领域拓展到社会领域,认为人类包括法律领域的各种行为主体都是“理性经济人”,其基本特征都是对自身利益最大化的精密计算。据统计,我国目前投资者已达16055300人,而从我国证券市场投资者结构来看,中小投资者占绝大多数,散户投资者由于其持有股份份额较小,当上市公司证券侵权行为发生时,会从理性经济人的角度出发对接受损失或是选择诉讼进行成本收益衡量,“诉讼成本是实现程序正当性的必要条件,但如果付出的代价过于昂贵,即使审判能够完美地实现正义,人们往往也只能放弃通过审判实现正义的希望”,与面临强大上市公司的败诉可能性、承担动辄上万元的诉讼费用以及参与诉讼的机会成本等风险相比,散户投资者往往会选择接受有限数额股份带来的损失而放弃对上市公司侵权行为的诉讼。众多散户投资者的理性经济人考量的结果累积,却往往汇集形成了上市公司的巨大获利,极大地降低了上市公司的违法成本,导致其违法行为更加猖獗,最终还会将不利后果转嫁于投资者,从而形成不利于投资者的恶性风险循环。投资者对诉讼成本的考量,也源自于其对我国现有解决途径的信心不足,出于对单独诉讼的不经济评价和对诉讼代表人制度复杂性的动力缺乏。

(三)司法评价机制与文化观念困境

        出于我国法院的角色地位和司法行政评价机制,我国司法机关一贯保持的态度是谨慎维稳,我国法院肩负的责任不仅包括司法正义,还需要考虑判决的社会影响,因此对容易造成群体性事件的群体纠纷解决机制,法院内部不可避免会产生排斥心理,这也是法院系统基于“自我保护意识”下的集体行动的逻辑。我国传统社会文化和诉讼观念也是使诉讼代表人制度在证券侵权民事纠纷解决中缺乏发挥作用的土壤的重要原因。我国是典型的崇尚熟人文化的社会,人与人之间的联系源于一个个特殊的经由熟人网络而编织的看似牢固实则复杂微妙的人际“圈子”,这样的诉讼文化造就了诉讼代表人制度被架空的状况,作为诉讼代表人制度的核心环节,代表人的确定是决定胜诉的关键因素,而诉讼代表人制度中代表人的推选方式赋予了法院极大的空间,在“熟人社会”的文化背景中,容易给权力寻租带来生存的空间,从而使得诉讼代表人制度失去灵魂。同时,我国自古就有“息讼”的传统,诉讼文化存在对主动的对抗性诉讼文化的鄙视,因此如果缺乏足够的激励,主动与处于强势地位的上市公司对抗,对投资者而言本身缺乏勇气,更何况是需要主动登记、提供证明、参与推选代表人的诉讼代表人制度。而美国式集团诉讼虽然同样是对抗性诉讼,但是由于美国有“好讼”的传统,普通民众对诉讼权利的追求具有积极性,因此对抗性诉讼在美国有发挥作用的土壤。正如美国学者奥尔森所言:“‘好讼’已经成为美国的法律文化,它包括鼓励诉讼的社会理念,以及由于解除了对律师和诉讼本身的制约而激发了诉讼爆炸的诉讼制度乃至整个法律制度。”

 

#2

困境破解的机制探索与证券集团诉讼的中国式构造

 

 

        为了破解司法实践中诉讼代表人制度的生存困境,填补证券侵权民事诉讼的纠纷解决机制,我国证券侵权民事诉讼也在进行从无到有、从单一诉讼到集约化诉讼的尝试,逐渐在《民事诉讼法》外探索适应我国证券侵权民事纠纷的解决路径,分别通过试点探索形成示范判决和支持诉讼机制,并在《证券法》中创设中国式集团诉讼以期运用于实践中。

(一)示范判决与支持诉讼的尝试

        示范判决制度起源于德国,近年来我国司法实践中已经实际运用该制度进行案件的审理。示范判决制度是在群体性纠纷中,由法院选定示范案件,判决中对于案件主要事实部分的审理和争议焦点的认定扩张到其他的由当事人在法院登记并接受扩张的案件中。2019年1月,上海金融法院发布《关于证券纠纷示范判决机制的规定》,规定在群体性证券纠纷中根据案件情况从普通共同诉讼案件中分离出单一诉讼形式的示范案件或将若干单一诉讼案件合并为普通共同诉讼形式的示范案件进行审理、先行判决,通过发挥示范案件的引领作用,妥善化解其他平行案件的纠纷解决机制,同时规定平行案件原则上应先行委托调解。采用“示范判决+委托调解”的纠纷解决机制,将发挥示范判决的示范效应,促使当事人委托调解。从性质上看,示范判决并非现代型诉讼将群体性纠纷立为一案的典型,其通过示范判决促成群体性纠纷的解决,但依旧属于分案审理,只是对相同事实和焦点案件的扩张适用机制能够有效替代实践中法院对群体性纠纷案件“个案受理、批量审理”的方式,降低司法成本、提高司法效率,是对群体性纠纷解决的有益尝试。

        此外,我国证券支持诉讼机制早已在实践中崭露头角,即由投资者保护机构,实践中主要是中证中小投资者服务中心,支持投资者向人民法院提起诉讼的制度,截至2019年12月,由中证中小投资者服务中心提起的证券支持诉讼已有19起,并且在已审结的案件中取得了显著成绩。同时尝试将示范判决制度与证券支持诉讼制度相结合促进群体性证券侵权民事纠纷案件的解决,即将投资者保护机构支持的诉讼选作示范案件参与示范判决,该探索在实践中也得到了适用,如上海金融法院做出的全国首例证券群体性纠纷示范案件的判决,即方正科技与投资者证券虚假陈述民事赔偿诉讼案,在该案中由法院委托中证中小投资者服务中心进行损失核定以支持法院选定的示范案件,案件结果是上海金融法院对共计213位投资者诉方正科技虚假陈述案件作出调节,投资者获方正科技支付的调解金700余万元。

        最新修订的《证券法》第94条第2款对证券支持诉讼也从法律层面明文规定“投资者保护机构对损害投资者利益的行为,可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼”。尽管示范判决制度和证券支持诉讼均非现代型诉讼意义上的群体性纠纷解决机制,但是二者的“组合拳”在群体性证券纠纷案件中彰显了自身价值,是对我国群体性纠纷解决机制的有益探索和重要补充。

(二)集团诉讼的中国式构造与中国式特色

1.证券集团诉讼的中国式构造

        科创板注册制改革的推进对我国投资者保护提出了更高的要求,由于中国证券市场多为对市场风险认识不全、信息渠道不够畅通、抵抗市场风险能力较差的中小投资者,因此对中小投资者的司法救济改进已是迫在眉睫。2019年12月28日新修订的《证券法》最大的亮点之一便是设专章对投资者保护进行系统性规定,尤其是对群体性证券纠纷解决机制做出了重大的突破,可谓对集团诉讼制度进行中国式构造。《证券法》第95条以3款条文对投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼的诉讼机制做出规定。其中,前两款系基于我国《民事诉讼法》第54条规定的诉讼代表人制度的重申:第1款规定诉讼标的系同一类且当事人一方人数众多的,可以依法推选代表人进行诉讼;第2款规定人数不确定时,人民法院发出公告要求投资者在规定期间登记以接受判决、裁定的扩张效力,即明确“选择加入”规则的诉讼代表人制度在虚假陈述等证券民事赔偿诉讼中的适用。真正使得第95条成为新修订《证券法》最为激进条款的是第3款规定,该规定突破现有群体性证券侵权民事纠纷的解决机制,系对美国式集团诉讼制度的本土化引人。第3款规定:“投资者保护机构受五十名以上投资者委托,可以作为代表人参加诉讼,并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记,但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”首先,在该款规定下,投资者保护机构作为投资者的代表参加诉讼具备了证券法依据,更重要的是,该款规定创设性地引人了美国式集团诉讼中的“明示退出,默示加入”规则,即除非投资者明确表示不参加诉讼,否则默认投资者保护机构代表经证券登记结算机构确认的权利人参加诉讼,其诉讼后果扩张适用于所有被代表参加诉讼的投资者。

2.证券集团诉讼的中国式特色

        尽管《证券法》第95条最典型的意义是对美国式集团诉讼制度的创设性引入,但该条所设计的“集团诉讼”制度具备浓厚的本土化特色。

        首先,中国式“集团诉讼”采用“两条腿并行”的诉讼方式,并非仅限于美国式集团诉讼的“明示退出,默示加人”规则,而是同时保留了现行民事诉讼法中诉讼代表人制度的“明示加入”规则,系中国式集团诉讼的一大特色。“两条腿并行”的方式很大程度上有助于解决现行诉讼代表人机制的内生性制度困境,即当人数多达50人时,即可以由“明示加入”转为“明示退出”,从而避免人数过多的加人登记带来的诉讼复杂化,有助于实现诉讼经济和审理集约化。其次,明确50人以上的诉讼可以委托投资者保护机构作为代表人。投资者保护机构目前在司法实践中主要指中证中小投资者服务中心,中证中小投资者服务中心是国务院证券监督管理机构认可的投资者公益保护机构,投资者保护机构在虚假陈述等证券民事赔偿诉讼中的支持作用有利于增强投资者对诉讼机制的信心和胜诉结果的预期,从而有助于投资者进行成本收入衡量时选择提起诉讼。在实践中将投资者保护机构选任为代表人也的确不失为精妙的选择:第一,投资者保护机构相对于散户投资者无论是在经济实力、信息获取还是专业知识方面都具备更强的能力,不仅有利于提高投资者胜诉的可能,还能提高原告方与法院平等对话的可能,比普通的散户投资者更具备代表的“充分性”,从而极大减轻法院在群体性纠纷诉讼中的压力,提高诉讼效率;第二,由证券监管者主导建立的投资者保护机构具备公益性质,从而能够一定程度上避免其作为代表人从利己的角度参与诉讼,也有助于克服美国式集团诉讼中律师代理人的过度逐利心态,促进司法正义的实现。

        此外,投资者保护机构向人民法院登记的规定也体现出中国本土化特色,其登记的权利人信息来源于证券登记结算机构,该机构是与中证中小投资者服务中心同样具备公益性质的法人机构,证券登记结算机构以其在证券交易中提供的登记、托管与结算服务,为投资者信息的掌握提供了极大的便利,同时在我国电子化水平迅速提高的背景下,证券登记结算机构与投资者保护中心的信息对接更为迅捷全面,是对群体性证券侵权纠纷诉讼机制的环节简化。

#3

证券集团诉讼制度的

多元价值与风险评估

 

 

        在我国《证券法》引人“明示加入,默示退出”的集团诉讼条款前,集团诉讼制度已经在英美法系国家尤其是美国得到了长期的发展和改进,并已在群体性证券侵权纠纷解决中取得显著的成绩,对中国式集团诉讼条款的深入认知需要结合美国式集团诉讼制度的成败经验,从中得到制度完善落实的启发。

(一)证券集团诉讼制度的多元价值

1.投资者:对抗能力提升与损失填补

        “无救济则无权利”,诉讼是保障权利最直接的方式。证券民事侵权行为与其他类型的侵权行为相比具有人数众多、涉及损失总额巨大、单个投资者损失较小的特点,相对应的证券民事侵权诉讼具备原告方不确定而被告方相对确定、诉讼费用高昂、单个投资者力量薄弱的特点,基于对投资者理性经济人的分析,对投资者尤其是散户投资者而言,单打独斗的诉讼方式在证券侵权民事纠纷中由于力量不均衡而具备不经济特性,只有在群体中投资者才能够提高对抗能力实现诉讼中的“规模利益”。正如谷口安平教授所言,从诉讼费用的经济性角度出发,集团诉讼“使多数存在的小额受害者也有可能得到救济”。美国式集团诉讼的“默示加人”规则潜在地扩大了提起诉讼的投资者群体范围,有助于降低提起诉讼的边际成本,获得更高的经济对抗能力,从而避免投资者不愿提起诉讼或者诉讼成本高于损失的情况,真正实现群体性证券民事侵权纠纷的损失填补功能。而中国式“集团诉讼”在这一点上的作用则更具备优势,除了同样在满足人数条件时可以选用“默示加入”的诉讼方式,其对投资者保护机构这一代表人的选任更是提高了原告方的对抗能力,并且分担了投资者的诉讼费用压力,使得集团诉讼制度的损失填补功能更为纯粹。此外,在我国本就相对消极的诉讼文化中,“默示加入”制有助于克服“明示加入”制中的“搭便车”行为,更有助于提高那些在社会地位、经济能力、智力、心理等方面处于弱势地位的社会群体由于其中一个或多个原因而无法采取积极行动申请加入者获得司法救济的可能性。

2.司法实现:诉讼经济与审判集约化

        作为现代型诉讼的方式之一,集团诉讼方式最核心的出发点便是通过一次性解决具有共同争点的大量小额请求,以谋求权利实现的低廉化和效率化。集团诉讼允许法院处理相同或者相近的诉讼,不仅避免重复诉讼还有助于实现司法裁判的统一、避免判决冲突,成为法院管理的“效率性工具”。集团诉讼方式与其他现代型诉讼方式相比有其内在的优势,较为明显的例子是德国电信案,德国电信案因其所涉投资者人数多、审理期限长被誉为“世纪索赔案”,德国法兰克福州法院于2001年收到了大量针对德国电信公司虚假陈述提起的民事诉讼,由此推动德国出台《投资人示范诉讼法》以期将具有关联性的案件抽离出共同性问题置于单一诉讼阶段解决,作为处理其他案件的基础。尽管《投资人示范诉讼法》2005年就已正式生效实施,在德国实践中也有许多成功的案例,但是德国电信案中的17000名投资者却仅获得了法院的原则上的支持,时至今日仍悬而未决。与此相对应,德国电信案中的美国投资者却在2005年向美国法院提起的集体索赔诉讼中获得了1.2亿美元的赔偿金,由此至少可以得出美国集团诉讼的模式在群体性证券侵权纠纷中所具备的诉讼效率优势,将投资人合并审理的方式有助于实现案件的集约化审理。同时,与我国的诉讼代表人制度相比,“默示加入”制集团诉讼避免了“明示加人”所带来的登记以及合法性审査的时间成本,符合诉讼经济原则。

3.社会效果:违法震慑与公共政策

        群体性证券侵权诉讼由于所涉及人数众多、损失总额较大,因而具有规模效应,从而无论是在侵权公司的违法抑制还是社会公共政策的导向方面都极易造成影响。正如谷口安平教授所言:“这一制度与其说是为了救济已受侵害的权利并挽回损失,还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯的动机。”公共执法重在事前规制和事中监管,辅之以事后制裁,且具备资源有限的天然不足,因而需要私人执法作为公共执法的重要补充,群体性诉讼就是私人执法中私力救济的典型,通过对侵权公司施加压力从而实现震慑和改变违法行为的作用,因而集团诉讼作为群体诉讼的典型在对侵权公司的违法行为抑制方面发挥保障作用,尤其对走政府主导型改革路径的我国而言,为了克服公共执法资源有限、执行力度不足以及政府权力寻租等失灵现象,集团诉讼这一私人执法模式更具有作为补充的必要性。此外,集团诉讼在美国又被称为“公益诉讼”或“公共诉讼”,由于集团诉讼的涉众型以及利益的公共性特点,其意义在实践中已经超出私人经济纠纷的解决而具备公共政策的导向性作用,正如谷口安平教授的观点,“通过法院与公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法,并在正当程序的展开过程中使这种解决获得正当性”。

(二)证券集团诉讼的风险评估

        尽管集团诉讼在包括美国在内的许多国家的群体性纠纷中取得显著成效,但是实践中也的确存在制度弊病,学界对集团诉讼的研究也经历了从积极鼓励引入的态度到揭示缺陷的历程。没有一项制度本身是完美无缺的,任何制度的推行都必然伴随着一定的风险,基于国家的法律环境、司法体制以及诉讼文化的差异,同一制度在不同国家可能会暴露不同的问题,即使制度本身能够较好地与本国相容,但是也存在制度滥用、误用的风险。每一项制度的推行决定都是基于制度价值和风险的衡量、博弈、取舍的结果,制度推行的可能障碍不是我们讳疾忌医的理由,分析制度的可能风险以做到防微杜渐是推行新制度的应有态度。

        即使是在推行“默示加人”制方面经验较为丰富的美国集团诉讼,实践中也并非完美。其一,美国集团诉讼长期以来最为垢病的问题在于律师风险酬金制下产生的过度逐利,律师为了追求自身利益的最大化往往选择和解,从而对集团成员的利益造成损害,而律师酬金和诉讼成本的赔偿金支付方式,更是损害了投资者的利益,甚至造成集团成员的“人不敷出”;其二,集团诉讼的高额酬金容易造成律师的机会主义倾向,从而带来滥诉,反而违背了集团诉讼这一群体性纠纷解决机制司法经济的初衷;其三,实践中集团诉讼打击的往往是公司,而证券侵权纠纷中涉诉公司的背后一定有实际侵权人操控,因此出现打击偏离的问题,公司最终承担赔偿金所带来的问题是不仅使实际侵权人规避制裁产生震慑偏离,更是在实际上变为公司现有投资者对受损投资者的补偿,由此产生恶性循环,最终还是由广大的处于弱势地位的投资者承担不利后果。然而,正如部分学者所言,导致美国集团诉讼负面作用较大的因素,有的在我国并不存在,有的在我国并不突出也容易得到控制。我国诉讼文化是较为消极的“息讼”,因此一定程度上可以控制滥诉和律师的过度逐利现象,同时从美国集团诉讼的风险来看,集团诉讼的关键一环是选择合适的诉讼代表人,至于打击偏离的问题,由于中国式集团诉讼还未实际操作落实,因此可以设置配套规定加以避免。

        从我国新修订的《证券法》第95条的规定来看,在对具有中国特色的“两条腿并行”式的诉讼机制规定肯定之余,也应当关注到制度在我国落地的可能风险,尤其是作为新事物的第3款“默示加入”条款,作为并无实践经验的创举,其在我国的制度衔接和实践效果还有待斟酌完善以审慎实施。

        首先,作为集体诉讼关键环节的诉讼代表人的选任及权责实现。一是投资者保护机构的明确,关于何者属于“投资者保护机构”,《证券法》并未给出相应的解释,实践中投资者保护机构主要指中证中小投资者服务中心,应对我国数额如此庞大的上市公司被诉案件,中证中小投资者服务中心是否有足够的能力和资源应诉值得关注,同时由于该机构是国务院证券监督管理机构认可的,具有一定的官方背景,也可能对实践效果产生影响。二是,尽管投资者保护机构作为诉讼代表人相对于美国式集团诉讼而言大有裨益,但是其是否有足够的动力如法律设想般积极履行诉讼权利承担相应的义务,还值得考量。

        其次,法院从第95条的规定来看,第3款实则是前两款的特殊情形,即满足一定人数时的选择适用方法,这就意味着中国式集团诉讼的启动也有赖于法院公告的发出,而现实中基于前述我国法院司法评价体制带来的双重责任,考虑到自身审判力量的实际情况以及对未知事物的不确定性,如果保持一贯的司法审慎的作风,法院对自身是否有能力选用集体诉讼的判断会影响其发出公告的积极性,这一问题不解决,法院容易固守传统的民事诉讼模式,我国的集团诉讼制度则易沦为一纸空文。

        最后,实践层面各类诉讼机制的合理利用与顺畅衔接也值得关注。随着我国数字化水平的飞速提升,无论是权利人信息的获取抑或是公告信息的获取都处于前所未有的便捷状态,这就意味着投资者寻求权利救济的行为可能会空前踊跃,在此情形下采用集团诉讼并过度鼓励诉讼,可能会增加法院的压力,应当寻求多种救济途径的合理衔接。从现行法律规定上看,我国证券侵权纠纷的可行诉讼机制包括传统的《民事诉讼法》中规定的多元调解机制、单独诉讼模式、共同诉讼模式,尤其是共同诉讼模式中的特殊种类即诉讼代表人制度,外加近年来探索的示范判决和支持诉讼制度,以及新修订《证券法》规定的“两条腿并举”的中国式集团诉讼制度;从理论上看,投资者寻求保护的途径十分丰富,但是如若多种路径无法实现逻辑的理顺和制度的衔接,投资者会处于“选择众多”但“求助无门”或者单一适用新制度的极端。当然,在制度衔接的过程中,被告的经济压力和赔付能力也是需要考虑的因素之一。

#4

中国式证券集团诉讼的风险控制

 

 

        正如无论面临着怎样激烈的利益博弈都不能阻碍正义的实现,风险评估不应当成为阻碍中国式证券集团诉讼落地的理由,而应当为制度落地指明方向。面对政治经济背景相对强大的上市公司,有效的集团诉讼制度应当成为使弱势、分散的投资者站在平等对话平台上与上市公司抗衡的中坚力量。但是作为证券侵权民事诉讼机制的重大突破,中国式证券集团诉讼在推行中的价值实现和风险控制还有很多需要明确的方向和细化的空间。

(一)价值实现的制度激励

        任何法律都不能没有牙齿,制度只有以责任作后盾,才具有法律上之力。一切以法律形态实现的目的、宗旨、理论、权利皆是如此。鉴于证券集团诉讼中的关键环节是原告诉讼代表的选任,诉讼代表的能力、水平以及诉讼意愿某种程度上是诉讼成败的关键,因此应当对诉讼代表在诉讼过程中的勤勉尽责义务做出规范;在《证券法》现行诉讼代表规定的基础上,应当就“投资者保护机构”的范围做出解释,并且可以考虑将诉讼代表的范围扩张至符合诉讼代表实力要求的公益性质的机构或组织,原告中实力强大的机构投资者在诉讼中也能够实现较好的发声,在自身利益驱使下或更具备诉讼的动力。我国证券集团诉讼中另一关键角色是法院,现代型诉讼机制的实现有赖于法院的审判力量与责任担当。相较于单独诉讼,群体诉讼使法院从重复机械的工作中抽离,但是对法院的审判能力提出了更高的要求,在证券集团诉讼中,一个案件背后或许涉及成千上万投资者的利益,但是这不应当成为法院回避司法需求、逃避适用机制的借口,实现司法正义、提高司法公信力才应当是法院需要肩负的首要责任。此外,我国也应当积极推进司法制度改革,提升法院的司法权威和地位,使其在群体性案件中具备充足的话语权,更好地担负证券纠纷解决功能;优化司法行政评价机制,更多地从法院的审判质量和效率方面对法院做出评价。

        正如日本学者小岛武司所言:“人们对法曹(司法界)的信赖是集团诉讼成长的关键。对法官的信赖可以排除人们对广泛且具有弹性的裁量权授予的猜疑和抵抗,而对诉讼的主角律师的信赖与对法官的信赖具有同样的重要性。”尽管中国式集团诉讼下律师的作用并没有美国集团诉讼中律师的存在感强烈,但是作为群体性纠纷的参与者,选任的律师也应当是具备一定经验能力的律师,特别是以专业性、复杂性著称的证券民事侵权纠纷。美国集团诉讼的风险酬金制催生了以提起集团诉讼谋生的律师,该类律师以其代理集团诉讼的高额酬金又支撑其有足够的能力提起更多的集团诉讼,从而挤压能力不足的律师在集团诉讼中的生存空间。事物皆有两面性,尽管风险酬金制下的律师容易产生机会主义倾向,催生滥诉的可能性,但是从另一方面而言其在频繁的集团诉讼中积累了一定的经验,在面对群体性纠纷案件中会降低自身失误、有效推进诉讼进程。尽管风险酬金制的实施在不同国家设立的必要性有所区别,但是证券集团诉讼中对律师(团队)的选任还是应当做出一定的要求。

(二)多重机制的实践衔接

        中国式集团诉讼以其自身的多元价值在证券民事侵权纠纷中获得大众的期待,但是并非因该制度的创设性和理论价值就将其作为司法实践的唯一标杆。各种诉讼机制的存在均有其合理性,机制的适用不应当是法律做出的单选题,而应当契合实践需求探索每一种机制的合理适用情形。尽管《证券法》第95条第3款规定了“默示加人”的规则,但是法律文本依旧选用“可以”这样的表述,在满足人数要求时投资者是否会主动委托投资者保护机构?投资者保护机构是否有拒绝委托的可能性或者为投资者的委托设障?该条款的适用效果与规定缺漏还需要在实践中检验和完善。我国近年来探索的示范判决制度与证券支持诉讼制度的结合在证券侵权纠纷解决的实践中已经证实了其良好的成效,示范判决制度作为解决证券民事侵权纠纷的方式,其特点是将同质问题进行合并,选出示范案例审判,而集团诉讼的特点是将人进行合并,因此人数寡众应当是二者适用相区别的重要考量因素。而从《证券法》第95条的规定来看,第3款规定超过五十人的投资者可以直接委托投资者保护机构进行诉讼,而第2款规定人数不确定时法院公告后“选择加入”的投资者超过五十人时,是否可以转为“默示加人”的集团诉讼模式以及转换中的衔接程序,也是集团诉讼和人数不确定的诉讼代表人制度衔接中值得探索的方向。

        此外,关于如何实现集团诉讼打击对象的精准以规避震慑偏离,确定诉讼费用的承担主体和获赔金额在投资者、律师等主体中的合理划分,如何从制度上实现投资者激励,如何确保证券登记结算公司电子化交易信息的可靠程度和安全性以及诉讼机制衔接中的程序细节等具体问题,还应当得到进一步的深究。新修订《证券法》的“中国版集团诉讼”的设计能否在实践中生根发芽,能否在保护投资者权益、实现司法经济和审判集约化的同时不至于成为我国上市公司正常运转的阻碍,还有待实践的考证和调整。

 

 

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【武大学者 · 左进玮】证券集团诉讼的中国特色与风险控制
来源: 左进玮
浏览数:4055
2021-01-31

 

 作者简介:左进玮,武汉大学法学院2019级硕士研究生

        文章来源:原文发表于《证券法律评论》2020年卷,感谢作者授权推送

内容摘要:群体性纠纷的出现催生了现代型诉讼,证券民事侵权诉讼以其涉众型特点成为典型的现代型诉讼。各国因应本国实践需求创设不同的诉讼模式以解决群体性证券民事侵权纠纷,在我国,传统的诉讼代表人制度因其制度内生性困境、风险循环困境和司法评价机制与文化观念困境在推进中无法实现其制度价值。近年来,我国先后探索了证券支持诉讼机制和示范判决机制,均在群体性证券民事侵权纠纷中取得了一定的成绩,《证券法》〈2019年修订)引入“中国版集团诉讼"以期成为纠纷解决的有力武器。集团诉讼制度的推行是多方利益衡量、取舍、博弈的结果,如何最大化实现其多元价值,还应当立足于我国实践特点,在鼓励制度审慎落地的同时与现有机制良性衔接,以实现风险的控制。

关键词:集团诉讼;诉讼代表人制度;多元价值;风险控制

    2020年是《证券法》(2019年修订)施行的开局之年,伴随着《证券法》的施行,我国资本市场开启了发展的新阶段。近年来,证券市场各项制度不断推陈出新,尤其是注册制的试点推进,投资者保护再次成为市场监管和法治建设中的首要大事。《证券法》〈2019年修订)因应实践需求,设专章对投资者保护进行规定,可谓是《证券法》(2019年修订)的最大亮点之一,“中国版集体诉讼"的创举随之进人视野,以期成为投资者保护的利器,破解群体性证券民事侵权纠纷的困境。

目次

 

一、群体性证券民事侵权诉讼的多重困境

二、困境破解的机制探索与证券集团诉讼的中国式构造

三、证券集团诉讼制度的多元价值与风险评估

四、中国式证券集团诉讼的风险控制

 

#1

群体性证券民事侵权诉讼的

多重困境

 

        随着社会物质财富的不断积累和人类文明程度的不断提高,社会交往的纠纷类型逐渐突破传统的一对一模式发展形成现代型群体性纠纷模式,由此催生与此相适应的现代型诉讼模式。群体性纠纷最重要的特点在于纠纷涉及大量利害关系人,因此通过现代型诉讼进行纠纷解决是应然之道,正如日本民事诉讼法学家谷安平指出,现代型诉讼“其特征简单来说就是涉及大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此做出法律判断”,现代型诉讼改变传统民事诉讼的固有格局,因此在运行中也产生有别于传统民事诉讼的具体机制。

        现代型的群体性纠纷是当今世界各国面临的共同难题,各国根据本国的具体情形在适用现代型诉讼时也选用不同的诉讼机制。从现代型的群体性纠纷特征来看,证券民事侵权纠纷是典型的现代型的群体性纠纷,在应对证券民事侵权纠纷时,不同国家也采用了不同的现代型诉讼机制,如美式集团诉讼、英式集团诉讼、德国团体诉讼等,我国也对证券民事侵权纠纷中证券投资者的保护进行司法探索,根据我国《民事诉讼法》的规定,证券侵权民事纠纷的投资者可以通过单独诉讼和共同诉讼的路径提起诉讼,其中,共同诉讼中对人数要求较高的诉讼代表人制度区分人数确定的诉讼和人数不确定的诉讼,是《民事诉讼法》中最符合现代型诉讼意义的诉讼机制。然而,《民事诉讼法》规定的诉讼代表人制度实施多年,实践中的状况却是随着我国经济体量的不断增大和资本市场的不断发展,上市公司证券侵权的行为依旧层出不穷,其凭借自身实力的不断扩张和利用我国诉讼机制的不完善之处兴风作浪,与之形成鲜明对比的却是司法实践中仍然采取“一案一立,分别审理”的模式,担负群体性纠纷解决重任的诉讼代表人制度在实践中“心有余而力不足”,常常被束之髙阁,失去发挥作用的空间,对部分上市公司的恶劣行径依旧束手无策。究其原因,诉讼代表人制度在我国证券侵权纠纷中难以施展拳脚,主要在于面临以下多重困境。

(一)制度内生性困境

        诉讼代表人制度在证券侵权民事纠纷中发挥作用有限的重要内在原因是制度本身与我国实际情况无法完美融合,诉讼代表人制度中,人数不确定的代表人之诉是与证券侵权民事纠纷最接洽的共同诉讼机制,该机制在一方向法院提起诉讼后,由法院公告说明案件情况和诉讼请求,通知其他权利人向法院登记,即采用的是“选择加入”规则,且登记权利人需要证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害,否则只能单独提起诉讼。这样的群体性纠纷解决途径实际上提高了适用的门槛,由于我国投资者多为散户,且凡是适用该制度的都是人数较多的情形,因此逐一向法院登记加入本身就增加了诉讼的复杂性。同时权利人证明责任的要求虽然符合诉讼法的基本法理,但是却无形中堵塞了投资者主张权利的渠道,由于证券侵权民事纠纷较为复杂,由登记权利人承担证明责任不仅对本就处于信息劣势的权利人提出更高的要求,对法院而言多项证据也难以做到逐项核实,无形中增加了法院的负担,这也是实践中法院采用该制度意愿较低、宁愿选择“一案一立,分案审理”的原因之一。此外,人数不确定诉讼代表人制度的代表人确定途径有二,一是法院提出人选与当事人协商,二是法院在起诉的当事人中指定,协商方式由于当事人众多,可能难以形成一致意见,从而增加诉讼成本和诉讼时间,而指定方式中由于法院对当事人的诉讼能力、代表意愿以及其他实际情况并无全面的了解,全面调查也需要一定的时间,因此代表人的确定方式无疑增加了该制度在实践中操作的难度。

(二)风险循环困境

        经济人假定是现代经济学最重要的概念之一,其认为参与经济活动的所有人都会从利己的角度出发,通过权衡成本和收益做出趋利避害的经济行为。芝加哥学派代表人物之一加里·贝克尔将该假定从经济领域拓展到社会领域,认为人类包括法律领域的各种行为主体都是“理性经济人”,其基本特征都是对自身利益最大化的精密计算。据统计,我国目前投资者已达16055300人,而从我国证券市场投资者结构来看,中小投资者占绝大多数,散户投资者由于其持有股份份额较小,当上市公司证券侵权行为发生时,会从理性经济人的角度出发对接受损失或是选择诉讼进行成本收益衡量,“诉讼成本是实现程序正当性的必要条件,但如果付出的代价过于昂贵,即使审判能够完美地实现正义,人们往往也只能放弃通过审判实现正义的希望”,与面临强大上市公司的败诉可能性、承担动辄上万元的诉讼费用以及参与诉讼的机会成本等风险相比,散户投资者往往会选择接受有限数额股份带来的损失而放弃对上市公司侵权行为的诉讼。众多散户投资者的理性经济人考量的结果累积,却往往汇集形成了上市公司的巨大获利,极大地降低了上市公司的违法成本,导致其违法行为更加猖獗,最终还会将不利后果转嫁于投资者,从而形成不利于投资者的恶性风险循环。投资者对诉讼成本的考量,也源自于其对我国现有解决途径的信心不足,出于对单独诉讼的不经济评价和对诉讼代表人制度复杂性的动力缺乏。

(三)司法评价机制与文化观念困境

        出于我国法院的角色地位和司法行政评价机制,我国司法机关一贯保持的态度是谨慎维稳,我国法院肩负的责任不仅包括司法正义,还需要考虑判决的社会影响,因此对容易造成群体性事件的群体纠纷解决机制,法院内部不可避免会产生排斥心理,这也是法院系统基于“自我保护意识”下的集体行动的逻辑。我国传统社会文化和诉讼观念也是使诉讼代表人制度在证券侵权民事纠纷解决中缺乏发挥作用的土壤的重要原因。我国是典型的崇尚熟人文化的社会,人与人之间的联系源于一个个特殊的经由熟人网络而编织的看似牢固实则复杂微妙的人际“圈子”,这样的诉讼文化造就了诉讼代表人制度被架空的状况,作为诉讼代表人制度的核心环节,代表人的确定是决定胜诉的关键因素,而诉讼代表人制度中代表人的推选方式赋予了法院极大的空间,在“熟人社会”的文化背景中,容易给权力寻租带来生存的空间,从而使得诉讼代表人制度失去灵魂。同时,我国自古就有“息讼”的传统,诉讼文化存在对主动的对抗性诉讼文化的鄙视,因此如果缺乏足够的激励,主动与处于强势地位的上市公司对抗,对投资者而言本身缺乏勇气,更何况是需要主动登记、提供证明、参与推选代表人的诉讼代表人制度。而美国式集团诉讼虽然同样是对抗性诉讼,但是由于美国有“好讼”的传统,普通民众对诉讼权利的追求具有积极性,因此对抗性诉讼在美国有发挥作用的土壤。正如美国学者奥尔森所言:“‘好讼’已经成为美国的法律文化,它包括鼓励诉讼的社会理念,以及由于解除了对律师和诉讼本身的制约而激发了诉讼爆炸的诉讼制度乃至整个法律制度。”

 

#2

困境破解的机制探索与证券集团诉讼的中国式构造

 

 

        为了破解司法实践中诉讼代表人制度的生存困境,填补证券侵权民事诉讼的纠纷解决机制,我国证券侵权民事诉讼也在进行从无到有、从单一诉讼到集约化诉讼的尝试,逐渐在《民事诉讼法》外探索适应我国证券侵权民事纠纷的解决路径,分别通过试点探索形成示范判决和支持诉讼机制,并在《证券法》中创设中国式集团诉讼以期运用于实践中。

(一)示范判决与支持诉讼的尝试

        示范判决制度起源于德国,近年来我国司法实践中已经实际运用该制度进行案件的审理。示范判决制度是在群体性纠纷中,由法院选定示范案件,判决中对于案件主要事实部分的审理和争议焦点的认定扩张到其他的由当事人在法院登记并接受扩张的案件中。2019年1月,上海金融法院发布《关于证券纠纷示范判决机制的规定》,规定在群体性证券纠纷中根据案件情况从普通共同诉讼案件中分离出单一诉讼形式的示范案件或将若干单一诉讼案件合并为普通共同诉讼形式的示范案件进行审理、先行判决,通过发挥示范案件的引领作用,妥善化解其他平行案件的纠纷解决机制,同时规定平行案件原则上应先行委托调解。采用“示范判决+委托调解”的纠纷解决机制,将发挥示范判决的示范效应,促使当事人委托调解。从性质上看,示范判决并非现代型诉讼将群体性纠纷立为一案的典型,其通过示范判决促成群体性纠纷的解决,但依旧属于分案审理,只是对相同事实和焦点案件的扩张适用机制能够有效替代实践中法院对群体性纠纷案件“个案受理、批量审理”的方式,降低司法成本、提高司法效率,是对群体性纠纷解决的有益尝试。

        此外,我国证券支持诉讼机制早已在实践中崭露头角,即由投资者保护机构,实践中主要是中证中小投资者服务中心,支持投资者向人民法院提起诉讼的制度,截至2019年12月,由中证中小投资者服务中心提起的证券支持诉讼已有19起,并且在已审结的案件中取得了显著成绩。同时尝试将示范判决制度与证券支持诉讼制度相结合促进群体性证券侵权民事纠纷案件的解决,即将投资者保护机构支持的诉讼选作示范案件参与示范判决,该探索在实践中也得到了适用,如上海金融法院做出的全国首例证券群体性纠纷示范案件的判决,即方正科技与投资者证券虚假陈述民事赔偿诉讼案,在该案中由法院委托中证中小投资者服务中心进行损失核定以支持法院选定的示范案件,案件结果是上海金融法院对共计213位投资者诉方正科技虚假陈述案件作出调节,投资者获方正科技支付的调解金700余万元。

        最新修订的《证券法》第94条第2款对证券支持诉讼也从法律层面明文规定“投资者保护机构对损害投资者利益的行为,可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼”。尽管示范判决制度和证券支持诉讼均非现代型诉讼意义上的群体性纠纷解决机制,但是二者的“组合拳”在群体性证券纠纷案件中彰显了自身价值,是对我国群体性纠纷解决机制的有益探索和重要补充。

(二)集团诉讼的中国式构造与中国式特色

1.证券集团诉讼的中国式构造

        科创板注册制改革的推进对我国投资者保护提出了更高的要求,由于中国证券市场多为对市场风险认识不全、信息渠道不够畅通、抵抗市场风险能力较差的中小投资者,因此对中小投资者的司法救济改进已是迫在眉睫。2019年12月28日新修订的《证券法》最大的亮点之一便是设专章对投资者保护进行系统性规定,尤其是对群体性证券纠纷解决机制做出了重大的突破,可谓对集团诉讼制度进行中国式构造。《证券法》第95条以3款条文对投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼的诉讼机制做出规定。其中,前两款系基于我国《民事诉讼法》第54条规定的诉讼代表人制度的重申:第1款规定诉讼标的系同一类且当事人一方人数众多的,可以依法推选代表人进行诉讼;第2款规定人数不确定时,人民法院发出公告要求投资者在规定期间登记以接受判决、裁定的扩张效力,即明确“选择加入”规则的诉讼代表人制度在虚假陈述等证券民事赔偿诉讼中的适用。真正使得第95条成为新修订《证券法》最为激进条款的是第3款规定,该规定突破现有群体性证券侵权民事纠纷的解决机制,系对美国式集团诉讼制度的本土化引人。第3款规定:“投资者保护机构受五十名以上投资者委托,可以作为代表人参加诉讼,并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记,但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”首先,在该款规定下,投资者保护机构作为投资者的代表参加诉讼具备了证券法依据,更重要的是,该款规定创设性地引人了美国式集团诉讼中的“明示退出,默示加入”规则,即除非投资者明确表示不参加诉讼,否则默认投资者保护机构代表经证券登记结算机构确认的权利人参加诉讼,其诉讼后果扩张适用于所有被代表参加诉讼的投资者。

2.证券集团诉讼的中国式特色

        尽管《证券法》第95条最典型的意义是对美国式集团诉讼制度的创设性引入,但该条所设计的“集团诉讼”制度具备浓厚的本土化特色。

        首先,中国式“集团诉讼”采用“两条腿并行”的诉讼方式,并非仅限于美国式集团诉讼的“明示退出,默示加人”规则,而是同时保留了现行民事诉讼法中诉讼代表人制度的“明示加入”规则,系中国式集团诉讼的一大特色。“两条腿并行”的方式很大程度上有助于解决现行诉讼代表人机制的内生性制度困境,即当人数多达50人时,即可以由“明示加入”转为“明示退出”,从而避免人数过多的加人登记带来的诉讼复杂化,有助于实现诉讼经济和审理集约化。其次,明确50人以上的诉讼可以委托投资者保护机构作为代表人。投资者保护机构目前在司法实践中主要指中证中小投资者服务中心,中证中小投资者服务中心是国务院证券监督管理机构认可的投资者公益保护机构,投资者保护机构在虚假陈述等证券民事赔偿诉讼中的支持作用有利于增强投资者对诉讼机制的信心和胜诉结果的预期,从而有助于投资者进行成本收入衡量时选择提起诉讼。在实践中将投资者保护机构选任为代表人也的确不失为精妙的选择:第一,投资者保护机构相对于散户投资者无论是在经济实力、信息获取还是专业知识方面都具备更强的能力,不仅有利于提高投资者胜诉的可能,还能提高原告方与法院平等对话的可能,比普通的散户投资者更具备代表的“充分性”,从而极大减轻法院在群体性纠纷诉讼中的压力,提高诉讼效率;第二,由证券监管者主导建立的投资者保护机构具备公益性质,从而能够一定程度上避免其作为代表人从利己的角度参与诉讼,也有助于克服美国式集团诉讼中律师代理人的过度逐利心态,促进司法正义的实现。

        此外,投资者保护机构向人民法院登记的规定也体现出中国本土化特色,其登记的权利人信息来源于证券登记结算机构,该机构是与中证中小投资者服务中心同样具备公益性质的法人机构,证券登记结算机构以其在证券交易中提供的登记、托管与结算服务,为投资者信息的掌握提供了极大的便利,同时在我国电子化水平迅速提高的背景下,证券登记结算机构与投资者保护中心的信息对接更为迅捷全面,是对群体性证券侵权纠纷诉讼机制的环节简化。

#3

证券集团诉讼制度的

多元价值与风险评估

 

 

        在我国《证券法》引人“明示加入,默示退出”的集团诉讼条款前,集团诉讼制度已经在英美法系国家尤其是美国得到了长期的发展和改进,并已在群体性证券侵权纠纷解决中取得显著的成绩,对中国式集团诉讼条款的深入认知需要结合美国式集团诉讼制度的成败经验,从中得到制度完善落实的启发。

(一)证券集团诉讼制度的多元价值

1.投资者:对抗能力提升与损失填补

        “无救济则无权利”,诉讼是保障权利最直接的方式。证券民事侵权行为与其他类型的侵权行为相比具有人数众多、涉及损失总额巨大、单个投资者损失较小的特点,相对应的证券民事侵权诉讼具备原告方不确定而被告方相对确定、诉讼费用高昂、单个投资者力量薄弱的特点,基于对投资者理性经济人的分析,对投资者尤其是散户投资者而言,单打独斗的诉讼方式在证券侵权民事纠纷中由于力量不均衡而具备不经济特性,只有在群体中投资者才能够提高对抗能力实现诉讼中的“规模利益”。正如谷口安平教授所言,从诉讼费用的经济性角度出发,集团诉讼“使多数存在的小额受害者也有可能得到救济”。美国式集团诉讼的“默示加人”规则潜在地扩大了提起诉讼的投资者群体范围,有助于降低提起诉讼的边际成本,获得更高的经济对抗能力,从而避免投资者不愿提起诉讼或者诉讼成本高于损失的情况,真正实现群体性证券民事侵权纠纷的损失填补功能。而中国式“集团诉讼”在这一点上的作用则更具备优势,除了同样在满足人数条件时可以选用“默示加入”的诉讼方式,其对投资者保护机构这一代表人的选任更是提高了原告方的对抗能力,并且分担了投资者的诉讼费用压力,使得集团诉讼制度的损失填补功能更为纯粹。此外,在我国本就相对消极的诉讼文化中,“默示加入”制有助于克服“明示加入”制中的“搭便车”行为,更有助于提高那些在社会地位、经济能力、智力、心理等方面处于弱势地位的社会群体由于其中一个或多个原因而无法采取积极行动申请加入者获得司法救济的可能性。

2.司法实现:诉讼经济与审判集约化

        作为现代型诉讼的方式之一,集团诉讼方式最核心的出发点便是通过一次性解决具有共同争点的大量小额请求,以谋求权利实现的低廉化和效率化。集团诉讼允许法院处理相同或者相近的诉讼,不仅避免重复诉讼还有助于实现司法裁判的统一、避免判决冲突,成为法院管理的“效率性工具”。集团诉讼方式与其他现代型诉讼方式相比有其内在的优势,较为明显的例子是德国电信案,德国电信案因其所涉投资者人数多、审理期限长被誉为“世纪索赔案”,德国法兰克福州法院于2001年收到了大量针对德国电信公司虚假陈述提起的民事诉讼,由此推动德国出台《投资人示范诉讼法》以期将具有关联性的案件抽离出共同性问题置于单一诉讼阶段解决,作为处理其他案件的基础。尽管《投资人示范诉讼法》2005年就已正式生效实施,在德国实践中也有许多成功的案例,但是德国电信案中的17000名投资者却仅获得了法院的原则上的支持,时至今日仍悬而未决。与此相对应,德国电信案中的美国投资者却在2005年向美国法院提起的集体索赔诉讼中获得了1.2亿美元的赔偿金,由此至少可以得出美国集团诉讼的模式在群体性证券侵权纠纷中所具备的诉讼效率优势,将投资人合并审理的方式有助于实现案件的集约化审理。同时,与我国的诉讼代表人制度相比,“默示加入”制集团诉讼避免了“明示加人”所带来的登记以及合法性审査的时间成本,符合诉讼经济原则。

3.社会效果:违法震慑与公共政策

        群体性证券侵权诉讼由于所涉及人数众多、损失总额较大,因而具有规模效应,从而无论是在侵权公司的违法抑制还是社会公共政策的导向方面都极易造成影响。正如谷口安平教授所言:“这一制度与其说是为了救济已受侵害的权利并挽回损失,还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯的动机。”公共执法重在事前规制和事中监管,辅之以事后制裁,且具备资源有限的天然不足,因而需要私人执法作为公共执法的重要补充,群体性诉讼就是私人执法中私力救济的典型,通过对侵权公司施加压力从而实现震慑和改变违法行为的作用,因而集团诉讼作为群体诉讼的典型在对侵权公司的违法行为抑制方面发挥保障作用,尤其对走政府主导型改革路径的我国而言,为了克服公共执法资源有限、执行力度不足以及政府权力寻租等失灵现象,集团诉讼这一私人执法模式更具有作为补充的必要性。此外,集团诉讼在美国又被称为“公益诉讼”或“公共诉讼”,由于集团诉讼的涉众型以及利益的公共性特点,其意义在实践中已经超出私人经济纠纷的解决而具备公共政策的导向性作用,正如谷口安平教授的观点,“通过法院与公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法,并在正当程序的展开过程中使这种解决获得正当性”。

(二)证券集团诉讼的风险评估

        尽管集团诉讼在包括美国在内的许多国家的群体性纠纷中取得显著成效,但是实践中也的确存在制度弊病,学界对集团诉讼的研究也经历了从积极鼓励引入的态度到揭示缺陷的历程。没有一项制度本身是完美无缺的,任何制度的推行都必然伴随着一定的风险,基于国家的法律环境、司法体制以及诉讼文化的差异,同一制度在不同国家可能会暴露不同的问题,即使制度本身能够较好地与本国相容,但是也存在制度滥用、误用的风险。每一项制度的推行决定都是基于制度价值和风险的衡量、博弈、取舍的结果,制度推行的可能障碍不是我们讳疾忌医的理由,分析制度的可能风险以做到防微杜渐是推行新制度的应有态度。

        即使是在推行“默示加人”制方面经验较为丰富的美国集团诉讼,实践中也并非完美。其一,美国集团诉讼长期以来最为垢病的问题在于律师风险酬金制下产生的过度逐利,律师为了追求自身利益的最大化往往选择和解,从而对集团成员的利益造成损害,而律师酬金和诉讼成本的赔偿金支付方式,更是损害了投资者的利益,甚至造成集团成员的“人不敷出”;其二,集团诉讼的高额酬金容易造成律师的机会主义倾向,从而带来滥诉,反而违背了集团诉讼这一群体性纠纷解决机制司法经济的初衷;其三,实践中集团诉讼打击的往往是公司,而证券侵权纠纷中涉诉公司的背后一定有实际侵权人操控,因此出现打击偏离的问题,公司最终承担赔偿金所带来的问题是不仅使实际侵权人规避制裁产生震慑偏离,更是在实际上变为公司现有投资者对受损投资者的补偿,由此产生恶性循环,最终还是由广大的处于弱势地位的投资者承担不利后果。然而,正如部分学者所言,导致美国集团诉讼负面作用较大的因素,有的在我国并不存在,有的在我国并不突出也容易得到控制。我国诉讼文化是较为消极的“息讼”,因此一定程度上可以控制滥诉和律师的过度逐利现象,同时从美国集团诉讼的风险来看,集团诉讼的关键一环是选择合适的诉讼代表人,至于打击偏离的问题,由于中国式集团诉讼还未实际操作落实,因此可以设置配套规定加以避免。

        从我国新修订的《证券法》第95条的规定来看,在对具有中国特色的“两条腿并行”式的诉讼机制规定肯定之余,也应当关注到制度在我国落地的可能风险,尤其是作为新事物的第3款“默示加入”条款,作为并无实践经验的创举,其在我国的制度衔接和实践效果还有待斟酌完善以审慎实施。

        首先,作为集体诉讼关键环节的诉讼代表人的选任及权责实现。一是投资者保护机构的明确,关于何者属于“投资者保护机构”,《证券法》并未给出相应的解释,实践中投资者保护机构主要指中证中小投资者服务中心,应对我国数额如此庞大的上市公司被诉案件,中证中小投资者服务中心是否有足够的能力和资源应诉值得关注,同时由于该机构是国务院证券监督管理机构认可的,具有一定的官方背景,也可能对实践效果产生影响。二是,尽管投资者保护机构作为诉讼代表人相对于美国式集团诉讼而言大有裨益,但是其是否有足够的动力如法律设想般积极履行诉讼权利承担相应的义务,还值得考量。

        其次,法院从第95条的规定来看,第3款实则是前两款的特殊情形,即满足一定人数时的选择适用方法,这就意味着中国式集团诉讼的启动也有赖于法院公告的发出,而现实中基于前述我国法院司法评价体制带来的双重责任,考虑到自身审判力量的实际情况以及对未知事物的不确定性,如果保持一贯的司法审慎的作风,法院对自身是否有能力选用集体诉讼的判断会影响其发出公告的积极性,这一问题不解决,法院容易固守传统的民事诉讼模式,我国的集团诉讼制度则易沦为一纸空文。

        最后,实践层面各类诉讼机制的合理利用与顺畅衔接也值得关注。随着我国数字化水平的飞速提升,无论是权利人信息的获取抑或是公告信息的获取都处于前所未有的便捷状态,这就意味着投资者寻求权利救济的行为可能会空前踊跃,在此情形下采用集团诉讼并过度鼓励诉讼,可能会增加法院的压力,应当寻求多种救济途径的合理衔接。从现行法律规定上看,我国证券侵权纠纷的可行诉讼机制包括传统的《民事诉讼法》中规定的多元调解机制、单独诉讼模式、共同诉讼模式,尤其是共同诉讼模式中的特殊种类即诉讼代表人制度,外加近年来探索的示范判决和支持诉讼制度,以及新修订《证券法》规定的“两条腿并举”的中国式集团诉讼制度;从理论上看,投资者寻求保护的途径十分丰富,但是如若多种路径无法实现逻辑的理顺和制度的衔接,投资者会处于“选择众多”但“求助无门”或者单一适用新制度的极端。当然,在制度衔接的过程中,被告的经济压力和赔付能力也是需要考虑的因素之一。

#4

中国式证券集团诉讼的风险控制

 

 

        正如无论面临着怎样激烈的利益博弈都不能阻碍正义的实现,风险评估不应当成为阻碍中国式证券集团诉讼落地的理由,而应当为制度落地指明方向。面对政治经济背景相对强大的上市公司,有效的集团诉讼制度应当成为使弱势、分散的投资者站在平等对话平台上与上市公司抗衡的中坚力量。但是作为证券侵权民事诉讼机制的重大突破,中国式证券集团诉讼在推行中的价值实现和风险控制还有很多需要明确的方向和细化的空间。

(一)价值实现的制度激励

        任何法律都不能没有牙齿,制度只有以责任作后盾,才具有法律上之力。一切以法律形态实现的目的、宗旨、理论、权利皆是如此。鉴于证券集团诉讼中的关键环节是原告诉讼代表的选任,诉讼代表的能力、水平以及诉讼意愿某种程度上是诉讼成败的关键,因此应当对诉讼代表在诉讼过程中的勤勉尽责义务做出规范;在《证券法》现行诉讼代表规定的基础上,应当就“投资者保护机构”的范围做出解释,并且可以考虑将诉讼代表的范围扩张至符合诉讼代表实力要求的公益性质的机构或组织,原告中实力强大的机构投资者在诉讼中也能够实现较好的发声,在自身利益驱使下或更具备诉讼的动力。我国证券集团诉讼中另一关键角色是法院,现代型诉讼机制的实现有赖于法院的审判力量与责任担当。相较于单独诉讼,群体诉讼使法院从重复机械的工作中抽离,但是对法院的审判能力提出了更高的要求,在证券集团诉讼中,一个案件背后或许涉及成千上万投资者的利益,但是这不应当成为法院回避司法需求、逃避适用机制的借口,实现司法正义、提高司法公信力才应当是法院需要肩负的首要责任。此外,我国也应当积极推进司法制度改革,提升法院的司法权威和地位,使其在群体性案件中具备充足的话语权,更好地担负证券纠纷解决功能;优化司法行政评价机制,更多地从法院的审判质量和效率方面对法院做出评价。

        正如日本学者小岛武司所言:“人们对法曹(司法界)的信赖是集团诉讼成长的关键。对法官的信赖可以排除人们对广泛且具有弹性的裁量权授予的猜疑和抵抗,而对诉讼的主角律师的信赖与对法官的信赖具有同样的重要性。”尽管中国式集团诉讼下律师的作用并没有美国集团诉讼中律师的存在感强烈,但是作为群体性纠纷的参与者,选任的律师也应当是具备一定经验能力的律师,特别是以专业性、复杂性著称的证券民事侵权纠纷。美国集团诉讼的风险酬金制催生了以提起集团诉讼谋生的律师,该类律师以其代理集团诉讼的高额酬金又支撑其有足够的能力提起更多的集团诉讼,从而挤压能力不足的律师在集团诉讼中的生存空间。事物皆有两面性,尽管风险酬金制下的律师容易产生机会主义倾向,催生滥诉的可能性,但是从另一方面而言其在频繁的集团诉讼中积累了一定的经验,在面对群体性纠纷案件中会降低自身失误、有效推进诉讼进程。尽管风险酬金制的实施在不同国家设立的必要性有所区别,但是证券集团诉讼中对律师(团队)的选任还是应当做出一定的要求。

(二)多重机制的实践衔接

        中国式集团诉讼以其自身的多元价值在证券民事侵权纠纷中获得大众的期待,但是并非因该制度的创设性和理论价值就将其作为司法实践的唯一标杆。各种诉讼机制的存在均有其合理性,机制的适用不应当是法律做出的单选题,而应当契合实践需求探索每一种机制的合理适用情形。尽管《证券法》第95条第3款规定了“默示加人”的规则,但是法律文本依旧选用“可以”这样的表述,在满足人数要求时投资者是否会主动委托投资者保护机构?投资者保护机构是否有拒绝委托的可能性或者为投资者的委托设障?该条款的适用效果与规定缺漏还需要在实践中检验和完善。我国近年来探索的示范判决制度与证券支持诉讼制度的结合在证券侵权纠纷解决的实践中已经证实了其良好的成效,示范判决制度作为解决证券民事侵权纠纷的方式,其特点是将同质问题进行合并,选出示范案例审判,而集团诉讼的特点是将人进行合并,因此人数寡众应当是二者适用相区别的重要考量因素。而从《证券法》第95条的规定来看,第3款规定超过五十人的投资者可以直接委托投资者保护机构进行诉讼,而第2款规定人数不确定时法院公告后“选择加入”的投资者超过五十人时,是否可以转为“默示加人”的集团诉讼模式以及转换中的衔接程序,也是集团诉讼和人数不确定的诉讼代表人制度衔接中值得探索的方向。

        此外,关于如何实现集团诉讼打击对象的精准以规避震慑偏离,确定诉讼费用的承担主体和获赔金额在投资者、律师等主体中的合理划分,如何从制度上实现投资者激励,如何确保证券登记结算公司电子化交易信息的可靠程度和安全性以及诉讼机制衔接中的程序细节等具体问题,还应当得到进一步的深究。新修订《证券法》的“中国版集团诉讼”的设计能否在实践中生根发芽,能否在保护投资者权益、实现司法经济和审判集约化的同时不至于成为我国上市公司正常运转的阻碍,还有待实践的考证和调整。

 

 

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