作者简介：赵丰（1993-），武汉大学法学院、知识产权与竞争法研究所博士研究生，研究方向：知识产权法。

文章来源：原文发表于《电子知识产权》2020年第8期，感谢作者授权推送。

摘要：囿于我国在出版文学作品标题法律保护问题上，缺乏清晰的制度设计和理论共识，因此，近年来有关上述问题的法律纠纷频引社会争议。考察域外来看，各国对于出版文学作品标题的法律保护规则设计其实并不一致。以美国为例，美国的行政和司法机关认为出版文学作品标题是一种抽象的思想而非具体表达，进而明确否定了其可版权性的空间，但赋予了出版文学作品标题以商业标志权益。其中，单一作品标题禁止商标注册，却可依据反不正当竞争规则获得禁止混淆的保护；而系列作品标题可以获得注册，并享有与其他产品或服务商标同等的商标法保护。我国可合理借鉴这种单一作品标题与系列作品标题差异化的保护模式，并在商标法与反不正当竞争法的衔接上作出适当安排。

关键词：出版文学作品 作品标题 版权否定 商业标志权益

根据美国版权法的规定，文学作品是指以文字、数字或其他语言或数字符号或标记表示的，非视听作品的作品，包括如书籍、期刊、手稿、唱片、电影、录音带，及它们的磁盘或卡。因此，仅从文义解释的视角来看，这一定义并未直接否定出版文学作品标题本身作为文字或数字符号标记，进而被认定为文学作品的可能，甚至在美国版权学界，一直存在超长标题（如一小段诗歌）应受版权法保护的呼声。然而，从美国版权局和司法机关的态度和实践来看，均对此作出了否定性的回应。

（一）美国否定其版权保护的行政态度

美国版权局在其第34号通知和《美国版权局惯例汇编》中指出，作品标题和简短短语的表达不受版权法的保护，即使标题或短句是新颖的或与众不同的，或者使用了文字的形式，也依然不能受到版权保护。其否定的具体依据就是美国版权法在作品客体例外中的规定，“在任何情况下，对于原创著作的版权保护都不会扩展到思想、程序、系统、操作方法、概念、原理或发现，无论其描述、解释或说明的形式是什么或在此类作品中进行体现。”美国版权局认为：第一，文学作品标题是一种抽象的思想，而非具体表达，同时囿于作品标题的字数和创造性的限制，其不具有成为版权客体的可能；第二，不能将文学标题视为一本书。因为可能还有其他作品的标题也可以同样使用，因此，作品的形式必须是原始的文学、音乐、图画或图形表达，而不能是作品的组成部分作品标题；第三，作品标题或简称虽然无法获得版权法的保护，但可能会受到联邦或州商标法的保护，因此也不适合对作品标题给予双重保护。

值得注意的是，在2018年12月，美国版权局和国家图书馆共同制定了《网上简短文学作品的团体注册规则》，该规则明确，要有资格使用简短文学作品的团体注册选项，所申请注册的作品必须包含足够的单词，且主要由数字、数字符号或标记组成的作品将不符合此选项的资格。而关于文字作品字数的规定，该规则要求，“简短的”在线文学作品应被定义为至少包含100个单词且不超过17500个单词的作品。关于可获得注册的作品类型，该规则也提供了典型的代表，例如诗歌、短篇小说、文章、专栏、博客条目和社交媒体帖子。而其解释100个单词的阈值设置是旨在排除简短的标题、短语和口号，因为它们不符合版权保护的条件。同时，该规则也明确要求，申请人将被要求提供一个标题，且该标题与文字内容被视作为一个整体。足见，美国通过制定此网上简短文学作品的团体注册规则，再一次明确否定了作品标题获得版权的可能性。

与美国版权局全面否定的态度不同，美国专利商标局则指出，商标保护的文字、词组、符号或外观设计可识别经营者一方的商品或服务的来源，并将其与另一方的商品或服务区分开，因此如果出版文学作品的标题（或品牌）是与众不同的独特商标，则可获得商标法的保护，但如果作品标题的术语被认为太笼统或任意，也将导致其无法被保护。

（二）美国否定其版权保护的司法逻辑

在有关美国出版文学作品标题的司法审判历史中，由美国联邦第七巡回上诉法院于1943年判决的Becker v. Loew's, Inc.案影响颇大，也奠定了美国司法机关处理出版文学作品版权问题的法理基础，成为此后各法院处理相关纠纷时所援引的经典判例。1936年8月，原告哈里·贝克尔（Harry Becker）撰写了一本名为“我们是年轻的人”（“We Who Are Young”）的书并获得了版权，该书讨论了经济和政治问题，并特别提到了罗斯福与朗登总统竞选的内容。但该书并没有被广泛的销售，而是大约有700本通过礼物或出售的形式分发给大众，且几乎是在1936年期间完成的。该书出版后不久也在一些报纸上获得了一些书评，如该书比较了罗斯福总统与卡尔·马克思的理论，并指出资料来源于马克思、罗斯福、陶西格、沃尔特·利普曼等人的著作和理论。不过，这本书只有摘要，却没有情节、故事、角色发展、序列或事件，主要是以论文形式进行的一般性讨论。因此，原告提出的侵权主张建立在文章的一个具有诗意的段落上，即“我们年轻，看到过这场财产争端，发现它不符合我们的喜好。我们不想为积累财产以获得虚幻的安全而不断地斗争，我们宁愿没有大笔财富就拥有安全。”1940年，被告从道尔顿·特伦博（Dalton Trumbo）那里购买、制作和发行了电影剧本，该剧本描述的是一对年轻夫妇艰辛的爱情故事。事实上，特伦博对原告的书或其内容一无所知，而是于1939年根据自己和试图解决低薪结婚问题的朋友的经历编写了这个故事。特伦博的故事的最初标题是“致我们自己的世界”（“To Own the World”），最后，在被告电影制作方雇员怀特贝克（Whitbeck）的建议下，将其命名为“We Who Are Young”，即与原告出版文学作品的标题相同。怀特贝克在作证期间说，直到他向被告提出标题修改后，他才听说过原告的书。

针对上述案情，美国联邦第七巡回上诉法院研究认为：版权的目的是促进科学和实用艺术的繁荣发展。如果作者通过提出某些思想或观念的新编排和表达形式，可以将这些思想或观念从其他作者使用的材料库中撤回，那么每种版权都会缩小到可供发展和利用的思想领域，而科学、诗歌、叙事和戏剧小说以及其他文学分支无疑将受到版权的阻碍，而不是立法目的所强调的推广。法院法官进一步认为，一首诗由单词、表达单词的概念或思路组成，但是诗歌中的版权并不能对单独的单词、单词所表达或描述的概念及事实造成垄断，可以说，版权保护仅扩展到单词的排列，而不应对文学作品中的任何事件造成垄断。据此，法院进一步判决认为，虽然原告主张被告的电影及其剧本侵犯了他的版权，但其认为他的论点没有充分根据，因为这两部作品的主要相似之处在于标题的身份，但可以确定的是，书籍或戏剧的版权并未赋予版权所有者专有的标题使用权，且单词“ We Who Are Young”的特殊组合也不是唯一的，是每个人都能非常普遍使用的单词，它们仅是描述性的短语。因此，美国联邦第七巡回上诉法院驳回了原告关于此问题的诉讼请求。

上述判决建构的这些规则和司法逻辑是以版权法的两个原则为前提。首先，版权法不会保护思想，而表达思想的短语通常以有限的几种方式表达，因此不应受版权保护。其次，组成作品标题的短语往往被认为是英语的常见习语，因此对所有人都是免费的，授予垄断最终将使公众受限，而版权条款旨在鼓励创造力的目的也将无法实现。事实上，在出版文学作品标题上严格认定其可版权性是符合时宜的，一方面是因为对词语及短标题的保护可能会导致词汇出现垄断的局面而影响公共利益，如将“红星照耀中国”改为“太阳照耀中国”那就侵犯了保护作品完整权吗？亦或是形成了新的演绎作品？另外一方面是，如果一部作品中拥有诸多独立完整的著作权，则容易导致著作权人权利的扩张而损害文化的传播与繁荣。况且，“红星照耀中国”作为演绎作品的作品名称，其更像是一种思想观念，而非思想观念的表达。著作权法只保护作者对于思想观念独创性的表达，而不保护思想观念本身。不仅如此，著作权法要求思想观念的表达方式不是唯一和有限的，否则就相当于在事实上保护了该思想观念。其实，整部作品事实上可以看作为作品内容这一主题思想的表达，因此，脱离开整部作品，该作品标题更像是一种抽象的思想。

虽然美国的版权局和法院否定了出版文学作品标题可版权行的空间，但基于作品标题可能具有的指示作品来源和凝聚商誉的功能，美国赋予了出版文学作品标题以商业标志权益的保护，并以出版文学作品的形式为界分标准，制定了截然不同的保护规则。譬如，出版文学作品标题可以受商标法和反不正当竞争规则的保护，而确定能否获得此类保护的重要因素取决于是为单个标题还是系列标题寻求保护，根据美国的法律规定，文学作品出版商无法获得单个标题的联邦商标注册而是适用未注册商标的反不正当竞争保护规则，但是系列标题可以进行联邦注册并适用注册商标的商标保护规则。

在美国，注册商标与未注册商标受到保护的强度差别较大，在法律范围内，联邦注册商标的所有人可以根据《商标保护法》第32条或§43（a）的要求援引《兰姆法》的侵权保护，而未注册商标的所有人只有在证明其商标具有独特性后才可以根据§43（a）援引保护（该条规范被视为是美国的反不正当竞争规则）。除此之外，两者还有如下显著区别：第一，注册商标权人可以在美国全境主张其所有权，并可以援引联邦法院的管辖权，而未注册商标则以其产品实际销售范围为限；第二，商标注册本身就是所有权的证据，而未注册商标只有证明其本身的使用情况和第二含义后方能获得禁止权的保护；第三，从权益行使来看，注册商标权可获得积极权能（许可、转让等）和消极权能（禁止使用、混淆等）的全面保护，而未注册商标则仅取得消极权益的保护；第四，根据国际注册商标合作的情况来看，在美注册商标可以享受在国外获得注册的基础，甚至可以向美国海关总署申请注册以防止进口侵权外国商品，而未注册商标则不享有此优厚待遇。足见，注册与未注册的区别将导致商业标志受到保护的强度差异明显，因此美国区分单一作品与系列作品保护模式的做法也在美国引起较大争论。

（一）单一作品标题保护：禁止商标注册+反不正当竞争规则保护

1.单一作品标题禁止商标注册

在美国，对单一文学作品标题进行的法律保护呈现了一种反常现象，即专利商标局不允许将此类标题注册为商标，但是联邦法院可根据《兰姆法》第43（a）条的规定，保护此类未经注册的所有权，以避免混淆性的相似用途。关于禁止注册的问题，美国专利商标局以1958年的Cooper裁决为解释依据，其认为，单件作品的标题不仅是“描述性的”，而且是“通用的”，即使获得了次要含义的证明，也不是可保护或可注册的。该案也为文学标题创建了单一作品保护规则的先例，该案判决指出，书籍的购买者对书籍的“种类”或“制造”并无要求，仅是在数百万种不同的书名中选择了以某书名命名的一类书而已，就像一个人走进杂货店，说“我想要某种食物”，并回答“什么样的食物？”这个问题一样。美国商标委员会和联邦巡回法院在过去几十年中一直坚持肯定对 Cooper案的上述解释，即对诸如书之类的单个创意作品的标题不作为表明来源的商标。

不过值得指出的是，禁止单一作品商标注册的问题一直在美国学界存有争议。首先，从商标显著性的这个角度来讲，其问题在于为什么美国专利商标局认为一本书或一部电影的标题更像通用名称“汤”，而不是像“可口可乐”这样的商标呢？却又在后续的反不正当竞争规则保护中又承认其第二含义？这某种程度上呈现出了逻辑上的悖论。其次，联邦巡回法院在Herbko的裁决中曾坚持认为，一本书的书名不能用作识别和区分该书来源的可注册商标，其理由是，单一作品标题中的注册商标将损害版权到期后无限制使用的政策。但事实上，一方面，系列作品同样面临到此问题而法院却视而不见；另一方面，在操作性和法律衔接上，完全可以通过在单一作品标题的商标注册上加上诸如“该注册不得迟于构成该作品的版权之日届满的期限”的限制来弥补这种可能性。足见，在美国，关于禁止单一作品商标注册的问题更多的是一种政策取向，而非周延的法理决策，尤其是与德国《商标和其他标志保护法》赋予作品标题以统一的标题权相比，其前后矛盾的说理更值得推敲。

2.单一作品标题的反不正当竞争规则保护

在美国，反不正当竞争规则的主要目的是防止有关商品来源的虚假陈述，因此普通法将不正当竞争行为视为假冒和盗用的学说为文学标题提供了保护的空间。正如美国法院曾将盗用定义为“出于不公平地利用财产所有者的善意和声誉而擅自使用他人财产”，除此之外，假冒这种学说也阻止竞争对手使用重复或相似的标题，从而造成对该标题来源产生混淆的可能性。因此，美国法院有时会利用反不正当竞争规则来保护单一作品的标题，以维护业务或商业关系的完整性或防止“不正当交易”。

不过，美国反不正当竞争规则对于单一作品标题的保护是有前置条件的，即，无论标题的性质和市场状况如何，都要求出版商必须证明单一作品标题具有次要含义，然后该标题才能获得禁止混淆的保护。虽然目前法院对于所有单一作品标始终要求具有次要含义证据的原因尚不清楚，但是一些学者认为这是由于法院不认为作品标题是作者和出版商竞争出售书籍的机制，他们认为每本书都是独一无二的，且书名是对书内容的描述，而不是在市场竞争中使该出版物与其他出版物竞争的元素。因此，一旦出版商选择了书名，其就可以刻意开始建立该书名的次要含义。这可以通过出版前的宣传来实现，使得该宣传开始在公众心中建立与特定书籍的特定关联。书籍出版后，也可以通过持续的广告和书籍促销以及在可行的情况下通过开发使用书籍标题和字符的辅助产品来增强次要含义。当然，如果标题与辅助产品一起使用，则可以通过这些产品的联邦商标注册来进一步保护该标题。

从理论上来讲，当单个标题成功获取次要含义时，可以推断出公众不再仅识别该标题的字面意思，而是将该标题与单本书的来源相关联。这意味着，即使消费者不知道该书的来源是谁，或者即使该来源是匿名的，法院也将承认该标题具有次要含义。但是，美国不同的司法管辖区在对来源标识的解释上各不相同，因为有些管辖区要求公众能够将作品标识为源自特定的可识别来源，而其他管辖区则只要公众知道该作品标识来自某件作品就可以。但总体上看，在确定作品标题是否获得次要含义时，法院将考虑几个因素，包括：第一，标题使用的时长和连续性；第二，用于广告和促销的金额和范围；第三，标题的销售结果；第四，后续出版者使用标题的尝试；第五，消费者研究表明公众知道来源；第六，由媒体不请自来地宣传标题。

（二）系列作品标题保护：允许商标注册+商标法保护

1.系列作品标题的商标注册

系列作品标题有资格获得联邦商标注册，并且可以在美国专利商标局注册。此外，一系列书籍、期刊或报纸的标题在行使商标注册保护时，无须像单一作品标题需要辅助意义的证明，也就是说，系列作品标题在注册时不必须证明其第二含义，其原因是，此类系列标题具有商标作用，它表明系列中的每个作品都与该系列中的任何其他作品都来自同一来源，且系列标题不描述该系列中的任何一项特定作品，同时因为该系列中的任何特定作品也具有其自己的标题。然而，司法解释在系列作品标题是否必须获得次要含义以使该商标被视为固有的独特性方面并不一致。尽管存在这种不一致的地方，甚至那些不需要某些系列标题具有次要含义的法院也可能要求法院对本质上更具描述性的系列标题提出要求。例如，注册系列标题“ Garden Books”可能要比注册“ Flowers And Shovels ”在获得系列园艺作品标题的注册商标权上要困难得多，因为第一个标题显然更具描述性，而第二个标题则更具暗示性。因此，在实际生活中，出版商仍必须明确系列作品的标题是否具有固有的独特性？如果不是，则须其尽力建构其次要含义，以期获得更为稳定和充分的保护。

2.系列作品标题的商标法保护

因为该系列作品标题向消费者表明系列作品的来源，所以系列作品标题享有与任何其他商标相同的保护，即在商标法中可获得积极权能（许可、转让等）和消极权能（禁止使用、混淆等）的全面保护，因此，书籍、杂志、报纸、百科全书、字典、软件以及其他印刷和电子文学系列标题商标的功能与其他任何产品或服务的商标相同。在此解释中，美国法院显然认为系列作品标题本身并不是唯一的，而是与其他系列竞争的。故，为了获得系列作品名称的联邦注册商标，出版商必须向专利商标局提交商标注册申请，如果专利商标局发现该系列标题不具有描述性，那么该系列标题将被注册在原则注册簿中。但是，如果专利商标局认为该系列名称具有描述性，则只能在补充注册簿上进行注册。在补充注册簿上注册并不能为出版商提供由主要注册簿所提供的全部保护，但可能会阻止其他出版商将注册系列标题用于其出版物。此外，在补充注册簿上注册的系列标题的发行者可以在以后的某个日期证明该系列标题具有次要含义。这里也涉及到优先权的问题，联邦巡回法院曾裁定，如果以后的一方在创建系列之前，也就是在第二卷出版之前，使用或申请注册的，则后者拥有优先权，并且有权将该标题注册为商标，但使用优先权的日期不能早于该系列中第一本的发表日，以此平衡商标注册与实际使用之间的关系。