【武大学者 ·陈晨】竞争法视域下互联网屏蔽广告行为之辨
来源 :陈晨
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2021-01-31

 

作者简介:陈晨,武汉大学法学院经济法专业硕士研究生。

文章来源:原文发表于《行政与法》2020年第9期,感谢作者授权推送。

 

目次

      一、屏蔽广告行为要素之竞争法概念辨析  

      二、屏蔽广告行为定性之竞争法逻辑思路

      三、屏蔽广告行为规制之竞争法路径选择

      四、结语

 
 

摘要:屏蔽广告行为纠纷是互联网经济领域出现的新类型案件。对于屏蔽广告行为在《反不正当竞争法》视角下之认定,应当对其行为要素所涉及的相关概念加以区分和明确,并经过严密的逻辑分析,综合考虑相关纠纷中的竞争关系、不正当性、社会利益以及具体适用的竞争法规则。规制非正当性屏蔽广告行为,建议在适用法律方面注重利益平衡,在立法方面制定针对性条款以及在制度层面健全监管制度并强化法律责任。 

关键词:反不正当竞争;屏蔽广告行为;利益平衡

 
 

在互联网影视普及的大背景下,视频网站的用户人数愈加庞大,而作为视频网站主要利润源的视频广告也成为视频片头或片中所为人熟知的捆绑内容。随着网民对于网络观影的高效、快捷呈现出更严格的要求,专用于屏蔽视频广告的软件及浏览器在强烈的市场需求下也被自然催生,以满足用户节约其自身时间及注意力成本之目的。以“免费+广告+会员”运行模式为盈利基础的视频网站主张其根本利益遭受此屏蔽广告之不正当竞争行为的严重侵害,竞争法学界对该行为定性的理论争鸣以及各地法院裁判思路的现实差异亦使得屏蔽广告行为是否涉嫌不正当竞争成为值得思考的问题,该类诉讼案件亦成为近年来竞争法领域关注的重点类型案例之一。

2018年1月,“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司浏览器屏蔽视频广告不正当竞争纠纷”一案引起社会讨论。“腾讯视频”由腾讯公司提供“免费+广告”及会员制的影视播放服务,“世界之窗浏览器”是360公司旗下子公司世界星辉提供的具有“广告屏蔽”功能的浏览器,用户可通过启动该浏览器以有效屏蔽腾讯视频网站在播放视频时所插入的片头广告以及视频暂停时所插入的中间广告。腾讯公司据此行为起诉世界星辉公司,一审法院认为软件及浏览器的选择性屏蔽广告功能或行为不具有特定针对性,无法认定其对视频网站经营者的根本利益造成损害,故而不足以认定为法律意义上的不正当竞争行为。该案因北京市朝阳区人民法院一审认定被诉世界之窗浏览器屏蔽腾讯视频广告的行为不构成不正当竞争而受到互联网业界及法律实务界广泛关注和争议。2018年12月,原告腾讯公司上诉至北京知识产权法院,并赢得二审的全面胜诉。北京知识产权法院于判决中明确认定:浏览器屏蔽视频广告行为不仅有违公认的商业道德,如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害,属于《反不正当竞争法》第二条所禁止的不正当竞争行为。本案一审与二审结果的巨大反转,恰恰也表明了法律界对于屏蔽广告行为之定性目前仍存在一定的困难与误区,对于该行为定性之重要性程度亦可见一斑。本文试以《反不正当竞争法》为视角,对屏蔽广告行为之性质加以探讨。

一、屏蔽广告行为要素之竞争法概念辨析  

近年来,互联网领域的不正当竞争纠纷层出不穷,屏蔽广告行为是其中一种比较典型的涉诉行为。一些互联网经营者开发出具有屏蔽广告功能的浏览器或者软件,因此被视频网站的经营者告上法庭。在“爱奇艺诉极路由”、“芒果TV诉火狐”等案件中,原告方均胜诉,法院以判决形式认定案件中的屏蔽广告行为构成不正当竞争。但是,在“腾讯诉世界星辉案”中,一审法院却作出了与前述类案截然不同的判决与说理,该判决书中所提出的一些观点和标准,有的与类案相同或相近,有的则大相径庭。其一审判决与先前类似案件的判决观点的矛盾之处,究其根本,是由于目前我国司法实践中对于屏蔽广告行为的定性仍有较大争议,同时对于具体案件如何适用《反不正当竞争法》也存在多个模糊之处需要加以明清和区分。

(一)“合法投放的广告”与“恶意广告”之区分

“恶意广告”是指对用户正常操作造成实质干扰、频繁自动弹出的广告类信息以及不提供或不显著标识关闭方式的各类广告类信息,广告形式包括漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。由于恶意广告实质性损害了用户的时间、精力和获取有效信息的内在利益,故而其应当是法律加以规制的对象,亦或说基于恶意广告所延伸出的权利义务关系并不是《反不正当竞争法》的保护的法益内容。

如若视频广告属于经营者正当商业模式下提供的整体服务内容之组成部分,而非恶意广告,则该商业模式应受法律保护,过滤此类视频广告行为可能具有不正当性,如若对互联网环境下的正常竞争秩序造成损害,则应承担相应的法律责任。根据《互联网终端软件服务行业自律公约》的规定,对恶意广告的拦截、屏蔽行为并不被禁止,反之,对合法投放的广告加以屏蔽则有可能构成侵权。故而应注意区分被屏蔽的视频广告是合法投放的广告还是恶意广告,同时也应关注视频广告的运营模式是否符合商业惯例。

(二)“竞争利益”与“合法权益”之区分

“竞争利益”与“合法权益”在不正当竞争行为认定要素中是两个不同的概念,二者的区别应当加以辨析与厘清。“竞争利益”多从经济学角度加以理解,市场竞争是优胜劣汰自然机制下的外在表现,市场竞争者之间竞争利益的得失亦是必然结果。而经营者在市场竞争中的“合法权益”则更多被赋予法律上的特定含义,是明确由法律规定保护的经营者的权利,例如以权利形式出现的商标权、专利权、人格权等,以及以法益形式出现的商业秘密、商誉、知名商品的包装装潢等。由此可见,市场参与者的竞争利益受损是市场竞争存在之必然结果,《反不正当竞争法》并未禁止损害“竞争利益”的行为,而是禁止损害“合法权益”的行为。在判断行为正当性之时,应着眼于“合法权益”的损害情况,同时原告也应围绕自身被法律所保护的“合法权益”受损来加以举证,充分证明自身合法权益受损与被告方施加的不正当竞争行为之间的关联度。即证明其所主张的权利具有法律意义上的保护价值以及该权利的损害与被告方的不正当行为有必然的因果关系。

在“腾讯诉世界星辉案”中,被告世界星辉公司屏蔽广告行为被认定为不正当竞争的原因不仅仅在于对原告方“竞争利益”损害的考量,更关键的因素是视频网站经营者的“合法权益”被认为受到了实质性的损害。该案二审判决书中表述:“市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰,因此有竞争就必然有损害,绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。换言之,一般而言,市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的,不具有是与非的色彩。这就是损害中性,即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态,损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件,只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。”由此可见市场经济竞争不可避免造成经营战略上的损失,“竞争利益”的损害多从经济学角度进行分析,其为中性概念,不存在是非之价值评判。同时在“爱奇艺诉极路由案”中,法院认为“爱奇艺公司提供在线视频播放服务并以片前广告获取商业利益,这一合法商业模式产生的商业利益依法应予保护”。法院在说理中强调“具有法律保护价值”的利益,并赋予权利以法律意义,此处应与上述“竞争利益”加以区分而理解为经营者的“合法权益”。当视频网站经营者的“视频+广告+会员”商业模式完整性遭到屏蔽广告行为的破坏之时,视频网站经营者不仅会直接损失广告商方面支付的收益,还会使得网站用户会员费收入的间接减少,如此将直接损及视频网站经营者之合法、根本利益。因此,在判断视频网站经营者的合法权益是否受损或者受到根本性损害时,区分“竞争利益”和“合法权益”具有较大的正义价值和实务意义。

(三)“免费+广告+会员”与“免费+广告”之区分

目前,大部分视频网站经营者采用的是“免费+广告+会员”的商业运营模式,其经营的主要成本为生产或者购买视频内容以免费提供给消费者,由此可积累大量的用户群基础以创造流量价值。而其主要的收益则来自广告商支付的广告费以及用户为获得视频观看便利例如加速下载、跳过广告、提前观影等特权而支付的会员费。一般来说,如若用户希望免费获得观看视频的权利,则需付出时间与精力观看视频前或视频中的广告而作为对价,通过观看广告以免费观看视频即简单的“免费+广告”之商业模式。但就目前普遍的做法而言,“会员”制度的设计是视频网站经营者盈利的重要来源,其一般会提供消费者或者引导消费者购买其会员服务,会员服务的一大卖点就是“跳过”广告之特权,所以一定程度上来说,在视频中植入广告也是视频网站刺激会员服务销量的侧面手段,这种通过开通会员以免去广告及免费观看视频即“免费+广告+会员”之商业模式。就屏蔽广告行为而言,其损害的是“免费+广告+会员”商业模式的完整性,其将产生一系列的连锁反应最终损害视频网站经营者的根本利益。其推演逻辑为,当广告可以被其它插件或浏览器直接屏蔽时,消费者趋向于下载不需要付出金钱成本的屏蔽软件,相应的消费者花费金钱购买视频网站会员服务的意愿将大幅度降低,同时在广告被长期屏蔽的情况下,广告商的宣传目的达不到预期效果则可能减少在视频网站投入广告的支出,所以视频网站经营者赖以创收的两大源流均被严重阻断,所以,可以说屏蔽视频广告的行为已经触及到了视频网站的根本利益。因此,当广告被屏蔽时,不仅会影响到视频网站的广告收入,而且还会影响到视频网站的会员服务收入。只有正确理解“免费+广告+会员”商业模式完整性的重要意义,才能衡量出视频网站经营者的根本利益是否受到损害以及其利益损害程度。

无论是“免费+广告”还是“免费+广告+会员”的商业模式,都可以从合同法视角理解权利义务的对等性,即消费者付出看广告的时间以换取免费观看视频的权利可理解为一种默示的合同关系,而当消费者购买会员服务时,权利义务关系依然是对等的,即消费者支付会员费以获得免去广告观看视频的权利,而视频网站经营者则负有使消费者免于广告打扰以及提供免费视频服务之义务。

当然,在成本无形的时代消费者损失的精力和时间可能无法准确估价,所以视频网站经营者的正常商业策略是引导消费者购买会员服务以享受免除广告的特权,以节约用户的时间和精力等无形成本,同时收益维持自身运行的基础资金。所以在有制作或获取成本的视频之前加播广告也是视频网站经营者正常运营模式的重要部分,甚至是一种主要的运营模式。从某种程度上可以说,为了节约耗费在广告上的时间与精力而购买会员服务的消费者才是视频网站经营收入的主要来源群体。如若广告可以通过下载特殊功能浏览器加以屏蔽,则带有屏蔽广告功能的浏览器经营者则会不费力气地攫取视频网站经营者长期积累的客户源作为其新的下载客户,也将因此其不正当竞争行为而获得其他方面的利益。

二、屏蔽广告行为定性之竞争法逻辑思路

在司法实践中,判定广告屏蔽行为是否具有不正当竞争性应当经过严密的逻辑步骤分析。首先,应当分析广告屏蔽软件或者浏览器开发、经营者与视频网站经营者之间是否存在竞争关系;其次,在明确二者竞争关系成立的基础之上再结合利益平衡原则,对技术中立与消费者利益保护抗辩加以考虑,综合分析屏蔽广告行为本身是否存在不正当竞争性;最后,将屏蔽广告行为与《反不正当竞争法》所规定之法定情形相匹配,以分析具体适用的竞争法规则。

(一)定性之基础:竞争关系认定

竞争关系的认定是屏蔽广告行为正当性判断之基础,如若不存在竞争关系便更无需论是否存在反不正当竞争法所规制的不正当行为。传统意义上的竞争关系要求经营者处于同一地域中,并提供同样的商品或者服务。因为一般来说竞争存在一定的地域性,地域范围的一致性是导致产品或服务之间存在直接竞争的空间前提,同一地域上的竞争才有破坏区域竞争秩序、损害其他经营者或者消费者利益的可能性。但随着互联网技术的发展,社会已然进入信息时代,经济活动地域的不断扩大使得全球范围内的产品或服务可以借助互联网科技而超越传统的地域限制。所以,对于互联网领域不正当竞争行为之认定应当突破传统的地域思维限制,竞争关系的成立不以地域同一或领域同业为必要。

竞争者在法律上可以分为同业竞争者与间接竞争者两类,不同类型的竞争者构成不正当竞争的条件应有所区别。视频网站经营者与广告屏蔽浏览器经营者之间应当属于提供网络服务的间接竞争关系,浏览器经营者提供屏蔽广告的功能以满足消费者节约时间与精力的现实利益需求,对其自身而言具有提高下载量与关注度以及吸引潜在用户、扩大用户群基础的作用,但其行为对于视频网站经营者的广告业务却有负外部性,并有可能使“免费+广告+会员”商业模式完整性遭受根本破坏。由此可见,两者的产品或服务具有互补或替代的关系,可认定为存在广义上的间接竞争关系,但非直接的同业竞争关系。在认定竞争关系是否成立时,应当注意把握不易清晰识别的间接竞争者关系,其辨别关键在于市场交易机会、消费者注意力等市场要素在二者竞争中是否存在资源转移、利益增减的关联关系,而非二者商品和服务是否具有直接替代性。

当广告屏蔽软件或浏览器屏蔽视频网站合法投放的广告, 将导致其根本利益受损,表现为该网站广告的播放量、点击量或者浏览量因被屏蔽而显著下降, 无法达到广告商的宣传目的,从而造成商业交易机会的损失;同时也会失去与注重节省时间和精力的消费者达成会员业务的潜在交易机会,破坏视频网站完整的经营模式,削弱视频网站经营者的市场竞争力;与之相反的是,广告屏蔽网站则因其不正当竞争行为而获取相对的竞争优势以及建立在减损前者庞大用户量基础之上的消费者注意力资源。总而言之,应注重把握两对“关系”,即竞争者的行为导致其他竞争者的利益不正当受到损害的因果关系,以及二者利益发生此消彼长性的“关联关系”,则认定二者存在竞争关系是具有相当合理性的。

(二)定性之关键:不正当性分析

对于广告屏蔽行为的不正当性分析,需要综合考虑两个方面,首先应当判断视频广告屏蔽行为是否有违市场竞争中普遍认同的商业道德。其次,还需判断其屏蔽广告的行为是否存在有效的抗辩理由,其中主要包括消费者利益保护抗辩和技术中立抗辩。认定视频广告屏蔽行为具有不正当性,应当同时满足两个条件,即广告屏蔽行为违背商业道德且不存在合理的抗辩事由。

广告屏蔽软件或浏览器提供的屏蔽服务与视频网站“免费+广告+会员”的运营方式属于商业模式之间的竞争,存在不正当竞争行为的滋生土壤。视频广告屏蔽行为干扰视频网站广告的正常播放或点击,一定程度攫取其用户的注意力资源,其行为违反公认的商业道德应是显而易见,但这并不足以说明其行为具有《反不正当竞争法》意义上的“不正当竞争性”。在审理广告屏蔽案件时若分析仅止步于此,而直接作出该行为属于或不属于不正当竞争行为的认定是不甚严谨的。在分析行为是否违背商业道德后,更应深入考量广告屏蔽行为的采取是否具有充分的抗辩理由。目前,需要着重强调和关注的是对于广告屏蔽行为不正当性抗辩事由的把握。主要包括,一是消费者利益保护抗辩的适用,二是技术中立抗辩的适用。

消费者利益保护抗辩可以阻却竞争行为的非正当性认定。“竞争利益”受损应作为正常竞争秩序下企业常规的经营风险,而不应作为某一方遭受侵权或不正当竞争的表现。在微观层面上,当一方某种市场竞争行为损害另一方盈利之商业模式,损害其合法竞争利益,但在宏观层面上又有利于社会整体之消费者利益增长,则应当平衡把握二者的权利损益关系,而不应片面认定只要存在损害竞争者利益的行为就必须由法律予以规制惩处。在利益平衡的原则之下,将该行为造成的损害与消费者利益增长加以比较,消费者利益增长大于对竞争者之损害,则认为该行为于社会之整体福利有所助益,该行为便具有合理性和正当性。

技术中立抗辩同样也是非正当性认定之阻却理由。技术中立是指如果竞争者的技术存在被广泛的、合法的、无法律争议的使用之可能性时,那么即使该技术可能被用于侵权,也不可推定技术的提供者存在故意侵权或帮助侵权。技术中立原则抗辩之合理性基础在于保护及鼓励技术创新,而视频广告屏蔽技术对于其开发者、应用者而言可能存在不同的意义,广告屏蔽技术是应运而生于恶意广告泛滥严重损害用户观影质量,用户对广告屏蔽技术有较为迫切需求的背景之下,亦或是出于恶意破坏视频网站经营模式以攫取用户注意力资源而为自身牟取利益之目的?视频广告屏蔽技术是否存在被广泛、合法以及无法律争议的适用可能性?上述种种问题都应当是判断屏蔽广告行为是否具有非正当性时的重要思路。

(三)定性之内核:社会利益衡量

消费者利益保护是判断市场竞争行为合理性的考量因素,也是认定其非正当性时的抗辩理由,其在竞争行为认定过程中发挥着尤为重要的作用。消费者利益保护不仅是市场竞争秩序建立之中心原则,也是竞争秩序的重要评判标准。从整体分析的角度来看,屏蔽广告行为对于消费者长期利益而言无疑是存在损害的。

以“腾讯诉世界星辉案”为代表的新型纠纷的复杂之处在于要把握社会整体利益与市场主体竞争之间的平衡,既要考虑新兴技术对于市场应用自由环境的现实要求,又要兼顾市场竞争主体利益分配的合理诉求。对于涉及技术创新纠纷的个案,法院在证据比对、关键技术的性质认定等方面往往更为敏感与严谨,因为对于该项技术行为的判定有可能对整个行业产生裁判导向之效果,进而一定程度上对新兴技术的发展应用产生或抑或扬的价值评判与实践取舍。该案一审结果向广告屏蔽技术领域的开放者释放出积极的信号,一定程度上有利于该项技术的改进与运用,脱离本案的利益纠纷来看,屏蔽广告技术对于过滤恶意广告,降低劣质信息对于网络环境的影响等方面依然具有一定积极作用,对屏蔽广告行为不属于不正当竞争的定性可能对节约消费者注意力成本以及打击恶意广告市场有所助益。但是一年之内,该案二审全面改判,撤销一审判决,仍然沿袭该类案件的经验判决,认定广告屏蔽的行为的性质属于不正当竞争。对于二审案件对该性质的认定,我们并不可以说是不利于社会科技进步或者不利于消费者享受高效的网络观影服务的,因为从其行为定性的社会利益角度来看,一审判决认定屏蔽行为具有正当性对于社会整体发展的影响亦并非绝对有利。

屏蔽广告行为的合法性论者即技术开发者和使用者主张的所谓“广告过滤功能由用户启动、技术中立且符合用户需求、行为基于公共利益、具有合法性”等抗辩理由。表面上看屏蔽广告减少了广告对于消费者的时间损耗与观影干扰,但从深层次和长远观来看,该行为实质上削弱着视频网站“免费+广告”的商业模式基础,存在消费者“免费”观看视频的权益因此灭失之风险。所以本质上屏蔽广告行为并不利于消费者根本利益的保护。当视频广告被提供广告屏蔽技术的浏览器或软件所阻隔,视频网站经营者的广告费盈利收入和会员费将随着广告关注度之下降、广告目的之落空以及会员功能之削弱而锐减,从而根本上动摇视频网站“免费+广告+会员”的运营模式。由于固定运营模式之下广告收益的减少,视频网站经营者可能减少其引入视频资源的成本,最终将导致消费者可能无法继续享受视频网站提供的与原先等额的数据资源、免费观影服务或其他增值性服务。

(四)定性之目的:竞争法规则的具体适用

对于竞争行为非正当性之判定最终目的是定位该行为所适用的具体法律规定以规制该行为,追究其相应的法律责任以维护良好的市场竞争秩序。对于屏蔽广告行为的竞争法规则适用,应当注意区分具体行为的不同情形与性质再加以适用。具体适用反不正当竞争法之何款法律规则进行规制,需要根据广告屏蔽行为的特征加以分析与匹配。

从我国反正不正当竞争领域现有的法律规范来看,首先,应优先适用《反不正当竞争法》,该法是规制市场竞争违法行为、维护正常竞争秩序的专门法律。如若存在竞争关系的市场竞争者屏蔽他人合法投入市场的视频广告而构成对正常市场竞争秩序的侵害,则可能构成不正当竞争。其次,还可适用行业协会的自律公约。行业协会的自律公约对于行业成员具有特殊约束力,是行业惯例和商业道德的集中体现。例如可对应适用中国互联网协会于2011年8月制定的《互联网终端软件服务行业自律公约》,该公约第18条规定:“终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中,不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。”第19条规定:“除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。”

 
 
 
 
 
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三、屏蔽广告行为规制之竞争法路径选择

从竞争法角度来看,规制屏蔽广告行为的不当滥用以及引导屏蔽广告技术良性发展,应当注重个案分析,明确个案中屏蔽广告行为的特定性质,在正当性判断时注意结合消费者利益保护原则与技术中立原则,把握竞争者利益分配、消费者利益保护和鼓励科技创新、激发科技活力之间的价值平衡点。建议在立法层面制定针对屏蔽广告类型行为的专门性法律条款,使该行为性质之判定有法可依,同时对应完善相关配套法律之体系;在适法层面,从现行《反不正当竞争法》第十二条中探寻可适用于规制不正当的广告屏蔽行为的解释路径,并注重利益平衡原则;在制度层面健全行政监管体系和制度,强化法律责任。探索竞争法视角下处理屏蔽广告行为的优化路径,应当立足于目前互联网视频广告行业之发展状况与《反不正当竞争法》的立法宗旨,在价值衡平的基础之上对视频广告屏蔽行为纠纷案件进行个案分析,综合考虑案件所蕴涵的社会效果与价值导向。

(一)立法层面:制定针对性法律条款,健全配套法律法规

对于目前互联网领域内的广告屏蔽行为纠纷,我国现行《反不正当竞争法》中并无具体条文对该行为予以直接规制。立法层面的空白容易导致对该类型案件的差异化裁判,例如“腾讯诉北京星辉案”在二审中便撤销一审的判决结果,对于广告屏蔽行为的正当性作出迥异之认定。所以,填补立法空白与完善相关的具体条款是统一裁判思路的基础,可通过制定针对性法律条款以及健全相关的配套法律法规以明确定性具体的广告屏蔽行为,在制定具体条款时,建议重点考虑广告的类型、屏蔽的方式以及法律责任承担等因素。

制定针对性的法律条款可以考虑如下几个方面:第一,广告的类型。广告可根据其内容、形式及性质分为“合法投放的广告”和“恶意广告”以及“可屏蔽广告”和“不可屏蔽广告”,《反不正当竞争法》所规制的行为应当限定在屏蔽“合法投放的广告”和“不可屏蔽的广告”的行为之中,在立法时应当明确该类行为的不正当性,对该行为加以约束并规定相应的违法处置措施。第二,屏蔽的方式。屏蔽方式可以是消费者主动屏蔽,也可能是消费者被动屏蔽。消费者作为广告的受众应当自主决定是否观看广告,因为根据不可否认也存在广告所含信息与消费者的需求正好匹配,消费者乐意从广告中对相关信息加以获取的可能性,视频广告屏蔽技术应当在尊重消费者自主选择权的基础之上加以运用。第三,法律责任的承担。在广告屏蔽行为不正当竞争纠纷案件中,对视频网站运营者的损失认定或者对屏蔽软件开放经营者所获不正当利润的认定存在较大困难。立法时可考虑制定一个较高的惩罚性赔偿数额或者制定其他更为科学的赔偿计算方式使得法律责任更加合理,提高法律震慑性以及违法成本。

健全与《反不正当竞争法》配套的相关法律法规对于明确广告屏蔽行为之性质也具有积极意义。首先,引入司法解释。在《反不正当竞争法》短期内无修订计划的情况之下,为应对实践中日益凸显的矛盾,法院可以针对具体问题出台相应的司法解释,并对现行存有适用争议的法律条文在内容方面加以细化,以应对实践中无法可依和有法难依的问题。例如司法解释可以详细规定哪些广告属于“不可屏蔽的广告”;消费者的广告观看自主决定权以何种形式存在;广告屏蔽功能是否可以自主启动以及自主启动的条件等。其次,单独立法规制互联网经济领域的不正当竞争。互联网经济由于其创新思维以及信息爆炸式增长之特性,易较快产生新形式的各类纠纷,传统法条的更新速度难以追赶新型纠纷之产出速度。并且,互联网经济发展态势仍然呈现扩张之势,仅依靠《反不正当竞争法》难以全面、及时的对日益增多的互联网经济纠纷进行调整。制定适用于互联网经济纠纷的专门性法律,以回应社会实践日益提出的时代性及专业性问题,从立法源头做到“有法可依”是十分必要的。

(二)适法层面:探索适法解释路径,注重利益平衡原则

当屏蔽广告行为被认定为不正当竞争行为而须以规制之时,适法的逻辑思路一般是优先在《反不正当竞争法》中寻找法律依据。我国《反不正当竞争法》在第二章中具体规定了常见的传统型不正当竞争行为,例如商业混淆、商业贿赂、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、虚假宣传、商业诋毁等。但是屏蔽广告行为由于其特殊性无法套用以上法定不正当竞争行为类型之规定。现行《反不正当竞争法》在互联网经济迅猛发展的背景下,于2017年修订并新增“互联网不正当竞争条款”即第十二条,对利用新型技术手段在互联网领域从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的不正当竞争行为作出列举规定,以规制互联网领域涌现的新型不正当竞争行为,特定类型的屏蔽广告行为可在《反不正当竞争法》第十二条中探寻适法之解释路径,例如屏蔽广告行为可能存在“强制跳转”、“强制加速”“恶意不兼容”等情形,以上情形符合第十二条所规制的不正当竞争行为之认定。

屏蔽广告功能常见的运行方式为自动跳过片头广告或片中暂停广告而转至正片,该行为特征符合《反不正当竞争法》第十二条第一款规定:“在他人合法提供网络服务时,未经其同意强制进行目标跳转,属于不正当竞争行为。”之规定。屏蔽广告行为存在“强制加速等其他网络服务妨碍、破坏行为”情形。视频广告屏蔽软件或浏览器将视频网站投入的合法广告服务强制进行播放加速,使得正常广告播放时间减少。此类行为不符合消费者利益保护和技术中立抗辩,可考虑认定为不正当竞争行为。“恶意不兼容”在屏蔽广告行为中可表现为在广告屏蔽软件或浏览器的后台设置中存在无差别不兼容视频网站投放的合法广告的格式脚本,其恶意不兼容全部性质广告的行为存在损害视频用户的广告接收自主选择权之嫌。

另一方面,在适用法律的同时也应当把握利益平衡原则。我国《反不正当竞争法》第二条传达出市场竞争者应当诚实守信、遵守法律与道德的价值取向,司法实务中对于竞争行为非正当性的判断也通常以诚实信用原则、遵守商业道德原则等作为基础性、原则性的判断标准,并且以利益平衡作为判断方法。换言之,在适用《反不正当竞争法》判断屏蔽广告行为正当性之时,可以通过利益平衡的方法来最终权衡考量行为的不正当性。《反不正当竞争法》的社会利益平衡原则在该类型案件中体现为,只有当广告屏蔽行为带来的消费者利益增长和对市场竞争机制的促进效果显著大于其对视频网站运营者的合法权益造成的不当损害时,才能认定广告屏蔽行为不属于非正当竞争行为。故而,在规制屏蔽广告行为之时应具体问题具体分析,规制对象针对的是长期来看将损害消费者利益的广告屏蔽行为,如若该行为可以援引消费者利益保护抗辩,则其不应被认定为不正当竞争行为,当然不适用于《反不正当竞争法》中对于不正当竞争行为的规定。

(三)制度层面:健全监管制度,强化法律责任

     健全屏蔽广告行为的监管制度,重点在于行政监管与行业自律的双重发力与相互配合。行政监管作为规制非正当性屏蔽广告行为的重要手段,对不正当竞争行为的打击具有高效性之特点。同时由于互联网行业技术性较强、知识更新速度较快,故而其对有效实施强有力的行政监管亦提出更高的专业化要求。首先,应当强调机构专门化。可以考虑设置互联网领域行政执法专门机构,以针对性处理涉互联网信息及技术之新型问题,如此还可反向激励行政监管部门细化内部分工,提升互联网行业监管与不正当竞争规制在行政监管体系中的专业化程度。其次,需要注重人才、技术专业化。互联网经济活动专业化程度高,故而需要专业人士提供专业知识进行技术支持。组建互联网监管部门时,负责互联网不正当竞争监管的人员应当选任交叉型的复合人才,在拥有较强的竞争法法律知识素养的同时,还需具有一定的计算机学基础知识。同时由于科技发展日新月异,行政监管人员也应当时刻保持不断学习的态度,定期参加相关监管领域的职能培训,以提升自身分析和处理互联网经济违法行为的能力。监管互联网领域非正当行为的技术亦应当走在实践前列,随着现有监管要求的提高而日益更新。行政监管技术专业化与人才专业化是支撑行政监管机构专门化建设的前提基础,共同致力于行政监管制度及体系之健全完善。

互联网经济领域行业自律规则具有针对性与较强的灵活性,不仅可以规制非正当性广告屏蔽行为,还可以维护行业竞争秩序、营造良好的行业竞争环境,以达到促进网络视频行业整体发展之目的效果。首先,由行业经营者自发建立代表行业整体利益的行业自律组织,自律组织对其内部经营者的行为进行规制和引导;其次,自律组织应发挥其自我管理、自我服务的功能作用,定期召开行业法律合规分享交流会,总结宣传行业内的法律规范与违法风险,切实做到自我监督;最后,对于违反法律规定或行业规范的不正当竞争行为进行自查自纠,对具有违法违规的行业成员加强持续监督,确保行业自律机制的有效发挥。

强化屏蔽广告的不正当竞争法律责任是最有效、直接的规制手段,可以通过提高损失赔偿额和增加责任承担方式对法律责任加以强化。在司法实践中认定原告实际经济损失或者被告通过广告屏蔽行为所获得的不正当利润之时,在确认原告损失的同时,还需将消费者注意力转移以及潜在交易机会流失等间接的、无形的损失计算在内。将深层次的抽象经济利益纳入赔偿计算的范围,才可以得出实际的合理赔偿数额。由于互联网经济纠纷具有较强的专业性,法院可以借助专业评估机构的力量进行统计,当原告经济损失数额和被告获利数额不一致时,可以选择数额较高的一项作为裁判依据来判定屏蔽者最终的责任承担数额,以增强法律的威慑力。另外,增加被告责任承担方式亦是强化不正当竞争法律责任的重要途径。目前在广告屏蔽案件中常见的责任承担方式为传统侵权责任法中规定的赔礼道歉、排除妨碍、消除影响以及经济损害赔偿等。除此之外也可以考虑要求屏蔽软件开发经营者强制停业整顿,在规制个案违法者的同时强化对整个行业的警示作用。

四、结语

屏蔽广告行为在竞争法领域的定性争论仍在继续,司法实践在处理互联网广告屏蔽不正当竞争纠纷案件之时,首先,需要明确的是竞争法领域关于屏蔽广告行为所涉及的重要概念间的区别,例如“合法投放广告”与“恶意广告”、“竞争利益”受损与“合法权益”受损等。其次,对于行为的判断必须经过严密的逻辑步骤分析,并综合考虑案件中的竞争关系、不正当性、社会利益以及具体适用的竞争法规则。最后,通过在立法时强调制定针对性法律条款、健全配套法律法规;在适法时以诚实信用原则、遵守商业道德原则为判断标准,以利益平衡为判断方法;在制度层面健全监管制度和强化法律责任等方式规制非法屏蔽广告行为,以维护互联网经济领域合法有序的竞争秩序,营造良好、可持续的互联网市场生态竞争环境。

 

 

 

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【武大学者 ·陈晨】竞争法视域下互联网屏蔽广告行为之辨
来源:陈晨
浏览数:3627
2021-01-31

 

作者简介:陈晨,武汉大学法学院经济法专业硕士研究生。

文章来源:原文发表于《行政与法》2020年第9期,感谢作者授权推送。

 

目次

      一、屏蔽广告行为要素之竞争法概念辨析  

      二、屏蔽广告行为定性之竞争法逻辑思路

      三、屏蔽广告行为规制之竞争法路径选择

      四、结语

 
 

摘要:屏蔽广告行为纠纷是互联网经济领域出现的新类型案件。对于屏蔽广告行为在《反不正当竞争法》视角下之认定,应当对其行为要素所涉及的相关概念加以区分和明确,并经过严密的逻辑分析,综合考虑相关纠纷中的竞争关系、不正当性、社会利益以及具体适用的竞争法规则。规制非正当性屏蔽广告行为,建议在适用法律方面注重利益平衡,在立法方面制定针对性条款以及在制度层面健全监管制度并强化法律责任。 

关键词:反不正当竞争;屏蔽广告行为;利益平衡

 
 

在互联网影视普及的大背景下,视频网站的用户人数愈加庞大,而作为视频网站主要利润源的视频广告也成为视频片头或片中所为人熟知的捆绑内容。随着网民对于网络观影的高效、快捷呈现出更严格的要求,专用于屏蔽视频广告的软件及浏览器在强烈的市场需求下也被自然催生,以满足用户节约其自身时间及注意力成本之目的。以“免费+广告+会员”运行模式为盈利基础的视频网站主张其根本利益遭受此屏蔽广告之不正当竞争行为的严重侵害,竞争法学界对该行为定性的理论争鸣以及各地法院裁判思路的现实差异亦使得屏蔽广告行为是否涉嫌不正当竞争成为值得思考的问题,该类诉讼案件亦成为近年来竞争法领域关注的重点类型案例之一。

2018年1月,“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司浏览器屏蔽视频广告不正当竞争纠纷”一案引起社会讨论。“腾讯视频”由腾讯公司提供“免费+广告”及会员制的影视播放服务,“世界之窗浏览器”是360公司旗下子公司世界星辉提供的具有“广告屏蔽”功能的浏览器,用户可通过启动该浏览器以有效屏蔽腾讯视频网站在播放视频时所插入的片头广告以及视频暂停时所插入的中间广告。腾讯公司据此行为起诉世界星辉公司,一审法院认为软件及浏览器的选择性屏蔽广告功能或行为不具有特定针对性,无法认定其对视频网站经营者的根本利益造成损害,故而不足以认定为法律意义上的不正当竞争行为。该案因北京市朝阳区人民法院一审认定被诉世界之窗浏览器屏蔽腾讯视频广告的行为不构成不正当竞争而受到互联网业界及法律实务界广泛关注和争议。2018年12月,原告腾讯公司上诉至北京知识产权法院,并赢得二审的全面胜诉。北京知识产权法院于判决中明确认定:浏览器屏蔽视频广告行为不仅有违公认的商业道德,如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害,属于《反不正当竞争法》第二条所禁止的不正当竞争行为。本案一审与二审结果的巨大反转,恰恰也表明了法律界对于屏蔽广告行为之定性目前仍存在一定的困难与误区,对于该行为定性之重要性程度亦可见一斑。本文试以《反不正当竞争法》为视角,对屏蔽广告行为之性质加以探讨。

一、屏蔽广告行为要素之竞争法概念辨析  

近年来,互联网领域的不正当竞争纠纷层出不穷,屏蔽广告行为是其中一种比较典型的涉诉行为。一些互联网经营者开发出具有屏蔽广告功能的浏览器或者软件,因此被视频网站的经营者告上法庭。在“爱奇艺诉极路由”、“芒果TV诉火狐”等案件中,原告方均胜诉,法院以判决形式认定案件中的屏蔽广告行为构成不正当竞争。但是,在“腾讯诉世界星辉案”中,一审法院却作出了与前述类案截然不同的判决与说理,该判决书中所提出的一些观点和标准,有的与类案相同或相近,有的则大相径庭。其一审判决与先前类似案件的判决观点的矛盾之处,究其根本,是由于目前我国司法实践中对于屏蔽广告行为的定性仍有较大争议,同时对于具体案件如何适用《反不正当竞争法》也存在多个模糊之处需要加以明清和区分。

(一)“合法投放的广告”与“恶意广告”之区分

“恶意广告”是指对用户正常操作造成实质干扰、频繁自动弹出的广告类信息以及不提供或不显著标识关闭方式的各类广告类信息,广告形式包括漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。由于恶意广告实质性损害了用户的时间、精力和获取有效信息的内在利益,故而其应当是法律加以规制的对象,亦或说基于恶意广告所延伸出的权利义务关系并不是《反不正当竞争法》的保护的法益内容。

如若视频广告属于经营者正当商业模式下提供的整体服务内容之组成部分,而非恶意广告,则该商业模式应受法律保护,过滤此类视频广告行为可能具有不正当性,如若对互联网环境下的正常竞争秩序造成损害,则应承担相应的法律责任。根据《互联网终端软件服务行业自律公约》的规定,对恶意广告的拦截、屏蔽行为并不被禁止,反之,对合法投放的广告加以屏蔽则有可能构成侵权。故而应注意区分被屏蔽的视频广告是合法投放的广告还是恶意广告,同时也应关注视频广告的运营模式是否符合商业惯例。

(二)“竞争利益”与“合法权益”之区分

“竞争利益”与“合法权益”在不正当竞争行为认定要素中是两个不同的概念,二者的区别应当加以辨析与厘清。“竞争利益”多从经济学角度加以理解,市场竞争是优胜劣汰自然机制下的外在表现,市场竞争者之间竞争利益的得失亦是必然结果。而经营者在市场竞争中的“合法权益”则更多被赋予法律上的特定含义,是明确由法律规定保护的经营者的权利,例如以权利形式出现的商标权、专利权、人格权等,以及以法益形式出现的商业秘密、商誉、知名商品的包装装潢等。由此可见,市场参与者的竞争利益受损是市场竞争存在之必然结果,《反不正当竞争法》并未禁止损害“竞争利益”的行为,而是禁止损害“合法权益”的行为。在判断行为正当性之时,应着眼于“合法权益”的损害情况,同时原告也应围绕自身被法律所保护的“合法权益”受损来加以举证,充分证明自身合法权益受损与被告方施加的不正当竞争行为之间的关联度。即证明其所主张的权利具有法律意义上的保护价值以及该权利的损害与被告方的不正当行为有必然的因果关系。

在“腾讯诉世界星辉案”中,被告世界星辉公司屏蔽广告行为被认定为不正当竞争的原因不仅仅在于对原告方“竞争利益”损害的考量,更关键的因素是视频网站经营者的“合法权益”被认为受到了实质性的损害。该案二审判决书中表述:“市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰,因此有竞争就必然有损害,绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。换言之,一般而言,市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的,不具有是与非的色彩。这就是损害中性,即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态,损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件,只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。”由此可见市场经济竞争不可避免造成经营战略上的损失,“竞争利益”的损害多从经济学角度进行分析,其为中性概念,不存在是非之价值评判。同时在“爱奇艺诉极路由案”中,法院认为“爱奇艺公司提供在线视频播放服务并以片前广告获取商业利益,这一合法商业模式产生的商业利益依法应予保护”。法院在说理中强调“具有法律保护价值”的利益,并赋予权利以法律意义,此处应与上述“竞争利益”加以区分而理解为经营者的“合法权益”。当视频网站经营者的“视频+广告+会员”商业模式完整性遭到屏蔽广告行为的破坏之时,视频网站经营者不仅会直接损失广告商方面支付的收益,还会使得网站用户会员费收入的间接减少,如此将直接损及视频网站经营者之合法、根本利益。因此,在判断视频网站经营者的合法权益是否受损或者受到根本性损害时,区分“竞争利益”和“合法权益”具有较大的正义价值和实务意义。

(三)“免费+广告+会员”与“免费+广告”之区分

目前,大部分视频网站经营者采用的是“免费+广告+会员”的商业运营模式,其经营的主要成本为生产或者购买视频内容以免费提供给消费者,由此可积累大量的用户群基础以创造流量价值。而其主要的收益则来自广告商支付的广告费以及用户为获得视频观看便利例如加速下载、跳过广告、提前观影等特权而支付的会员费。一般来说,如若用户希望免费获得观看视频的权利,则需付出时间与精力观看视频前或视频中的广告而作为对价,通过观看广告以免费观看视频即简单的“免费+广告”之商业模式。但就目前普遍的做法而言,“会员”制度的设计是视频网站经营者盈利的重要来源,其一般会提供消费者或者引导消费者购买其会员服务,会员服务的一大卖点就是“跳过”广告之特权,所以一定程度上来说,在视频中植入广告也是视频网站刺激会员服务销量的侧面手段,这种通过开通会员以免去广告及免费观看视频即“免费+广告+会员”之商业模式。就屏蔽广告行为而言,其损害的是“免费+广告+会员”商业模式的完整性,其将产生一系列的连锁反应最终损害视频网站经营者的根本利益。其推演逻辑为,当广告可以被其它插件或浏览器直接屏蔽时,消费者趋向于下载不需要付出金钱成本的屏蔽软件,相应的消费者花费金钱购买视频网站会员服务的意愿将大幅度降低,同时在广告被长期屏蔽的情况下,广告商的宣传目的达不到预期效果则可能减少在视频网站投入广告的支出,所以视频网站经营者赖以创收的两大源流均被严重阻断,所以,可以说屏蔽视频广告的行为已经触及到了视频网站的根本利益。因此,当广告被屏蔽时,不仅会影响到视频网站的广告收入,而且还会影响到视频网站的会员服务收入。只有正确理解“免费+广告+会员”商业模式完整性的重要意义,才能衡量出视频网站经营者的根本利益是否受到损害以及其利益损害程度。

无论是“免费+广告”还是“免费+广告+会员”的商业模式,都可以从合同法视角理解权利义务的对等性,即消费者付出看广告的时间以换取免费观看视频的权利可理解为一种默示的合同关系,而当消费者购买会员服务时,权利义务关系依然是对等的,即消费者支付会员费以获得免去广告观看视频的权利,而视频网站经营者则负有使消费者免于广告打扰以及提供免费视频服务之义务。

当然,在成本无形的时代消费者损失的精力和时间可能无法准确估价,所以视频网站经营者的正常商业策略是引导消费者购买会员服务以享受免除广告的特权,以节约用户的时间和精力等无形成本,同时收益维持自身运行的基础资金。所以在有制作或获取成本的视频之前加播广告也是视频网站经营者正常运营模式的重要部分,甚至是一种主要的运营模式。从某种程度上可以说,为了节约耗费在广告上的时间与精力而购买会员服务的消费者才是视频网站经营收入的主要来源群体。如若广告可以通过下载特殊功能浏览器加以屏蔽,则带有屏蔽广告功能的浏览器经营者则会不费力气地攫取视频网站经营者长期积累的客户源作为其新的下载客户,也将因此其不正当竞争行为而获得其他方面的利益。

二、屏蔽广告行为定性之竞争法逻辑思路

在司法实践中,判定广告屏蔽行为是否具有不正当竞争性应当经过严密的逻辑步骤分析。首先,应当分析广告屏蔽软件或者浏览器开发、经营者与视频网站经营者之间是否存在竞争关系;其次,在明确二者竞争关系成立的基础之上再结合利益平衡原则,对技术中立与消费者利益保护抗辩加以考虑,综合分析屏蔽广告行为本身是否存在不正当竞争性;最后,将屏蔽广告行为与《反不正当竞争法》所规定之法定情形相匹配,以分析具体适用的竞争法规则。

(一)定性之基础:竞争关系认定

竞争关系的认定是屏蔽广告行为正当性判断之基础,如若不存在竞争关系便更无需论是否存在反不正当竞争法所规制的不正当行为。传统意义上的竞争关系要求经营者处于同一地域中,并提供同样的商品或者服务。因为一般来说竞争存在一定的地域性,地域范围的一致性是导致产品或服务之间存在直接竞争的空间前提,同一地域上的竞争才有破坏区域竞争秩序、损害其他经营者或者消费者利益的可能性。但随着互联网技术的发展,社会已然进入信息时代,经济活动地域的不断扩大使得全球范围内的产品或服务可以借助互联网科技而超越传统的地域限制。所以,对于互联网领域不正当竞争行为之认定应当突破传统的地域思维限制,竞争关系的成立不以地域同一或领域同业为必要。

竞争者在法律上可以分为同业竞争者与间接竞争者两类,不同类型的竞争者构成不正当竞争的条件应有所区别。视频网站经营者与广告屏蔽浏览器经营者之间应当属于提供网络服务的间接竞争关系,浏览器经营者提供屏蔽广告的功能以满足消费者节约时间与精力的现实利益需求,对其自身而言具有提高下载量与关注度以及吸引潜在用户、扩大用户群基础的作用,但其行为对于视频网站经营者的广告业务却有负外部性,并有可能使“免费+广告+会员”商业模式完整性遭受根本破坏。由此可见,两者的产品或服务具有互补或替代的关系,可认定为存在广义上的间接竞争关系,但非直接的同业竞争关系。在认定竞争关系是否成立时,应当注意把握不易清晰识别的间接竞争者关系,其辨别关键在于市场交易机会、消费者注意力等市场要素在二者竞争中是否存在资源转移、利益增减的关联关系,而非二者商品和服务是否具有直接替代性。

当广告屏蔽软件或浏览器屏蔽视频网站合法投放的广告, 将导致其根本利益受损,表现为该网站广告的播放量、点击量或者浏览量因被屏蔽而显著下降, 无法达到广告商的宣传目的,从而造成商业交易机会的损失;同时也会失去与注重节省时间和精力的消费者达成会员业务的潜在交易机会,破坏视频网站完整的经营模式,削弱视频网站经营者的市场竞争力;与之相反的是,广告屏蔽网站则因其不正当竞争行为而获取相对的竞争优势以及建立在减损前者庞大用户量基础之上的消费者注意力资源。总而言之,应注重把握两对“关系”,即竞争者的行为导致其他竞争者的利益不正当受到损害的因果关系,以及二者利益发生此消彼长性的“关联关系”,则认定二者存在竞争关系是具有相当合理性的。

(二)定性之关键:不正当性分析

对于广告屏蔽行为的不正当性分析,需要综合考虑两个方面,首先应当判断视频广告屏蔽行为是否有违市场竞争中普遍认同的商业道德。其次,还需判断其屏蔽广告的行为是否存在有效的抗辩理由,其中主要包括消费者利益保护抗辩和技术中立抗辩。认定视频广告屏蔽行为具有不正当性,应当同时满足两个条件,即广告屏蔽行为违背商业道德且不存在合理的抗辩事由。

广告屏蔽软件或浏览器提供的屏蔽服务与视频网站“免费+广告+会员”的运营方式属于商业模式之间的竞争,存在不正当竞争行为的滋生土壤。视频广告屏蔽行为干扰视频网站广告的正常播放或点击,一定程度攫取其用户的注意力资源,其行为违反公认的商业道德应是显而易见,但这并不足以说明其行为具有《反不正当竞争法》意义上的“不正当竞争性”。在审理广告屏蔽案件时若分析仅止步于此,而直接作出该行为属于或不属于不正当竞争行为的认定是不甚严谨的。在分析行为是否违背商业道德后,更应深入考量广告屏蔽行为的采取是否具有充分的抗辩理由。目前,需要着重强调和关注的是对于广告屏蔽行为不正当性抗辩事由的把握。主要包括,一是消费者利益保护抗辩的适用,二是技术中立抗辩的适用。

消费者利益保护抗辩可以阻却竞争行为的非正当性认定。“竞争利益”受损应作为正常竞争秩序下企业常规的经营风险,而不应作为某一方遭受侵权或不正当竞争的表现。在微观层面上,当一方某种市场竞争行为损害另一方盈利之商业模式,损害其合法竞争利益,但在宏观层面上又有利于社会整体之消费者利益增长,则应当平衡把握二者的权利损益关系,而不应片面认定只要存在损害竞争者利益的行为就必须由法律予以规制惩处。在利益平衡的原则之下,将该行为造成的损害与消费者利益增长加以比较,消费者利益增长大于对竞争者之损害,则认为该行为于社会之整体福利有所助益,该行为便具有合理性和正当性。

技术中立抗辩同样也是非正当性认定之阻却理由。技术中立是指如果竞争者的技术存在被广泛的、合法的、无法律争议的使用之可能性时,那么即使该技术可能被用于侵权,也不可推定技术的提供者存在故意侵权或帮助侵权。技术中立原则抗辩之合理性基础在于保护及鼓励技术创新,而视频广告屏蔽技术对于其开发者、应用者而言可能存在不同的意义,广告屏蔽技术是应运而生于恶意广告泛滥严重损害用户观影质量,用户对广告屏蔽技术有较为迫切需求的背景之下,亦或是出于恶意破坏视频网站经营模式以攫取用户注意力资源而为自身牟取利益之目的?视频广告屏蔽技术是否存在被广泛、合法以及无法律争议的适用可能性?上述种种问题都应当是判断屏蔽广告行为是否具有非正当性时的重要思路。

(三)定性之内核:社会利益衡量

消费者利益保护是判断市场竞争行为合理性的考量因素,也是认定其非正当性时的抗辩理由,其在竞争行为认定过程中发挥着尤为重要的作用。消费者利益保护不仅是市场竞争秩序建立之中心原则,也是竞争秩序的重要评判标准。从整体分析的角度来看,屏蔽广告行为对于消费者长期利益而言无疑是存在损害的。

以“腾讯诉世界星辉案”为代表的新型纠纷的复杂之处在于要把握社会整体利益与市场主体竞争之间的平衡,既要考虑新兴技术对于市场应用自由环境的现实要求,又要兼顾市场竞争主体利益分配的合理诉求。对于涉及技术创新纠纷的个案,法院在证据比对、关键技术的性质认定等方面往往更为敏感与严谨,因为对于该项技术行为的判定有可能对整个行业产生裁判导向之效果,进而一定程度上对新兴技术的发展应用产生或抑或扬的价值评判与实践取舍。该案一审结果向广告屏蔽技术领域的开放者释放出积极的信号,一定程度上有利于该项技术的改进与运用,脱离本案的利益纠纷来看,屏蔽广告技术对于过滤恶意广告,降低劣质信息对于网络环境的影响等方面依然具有一定积极作用,对屏蔽广告行为不属于不正当竞争的定性可能对节约消费者注意力成本以及打击恶意广告市场有所助益。但是一年之内,该案二审全面改判,撤销一审判决,仍然沿袭该类案件的经验判决,认定广告屏蔽的行为的性质属于不正当竞争。对于二审案件对该性质的认定,我们并不可以说是不利于社会科技进步或者不利于消费者享受高效的网络观影服务的,因为从其行为定性的社会利益角度来看,一审判决认定屏蔽行为具有正当性对于社会整体发展的影响亦并非绝对有利。

屏蔽广告行为的合法性论者即技术开发者和使用者主张的所谓“广告过滤功能由用户启动、技术中立且符合用户需求、行为基于公共利益、具有合法性”等抗辩理由。表面上看屏蔽广告减少了广告对于消费者的时间损耗与观影干扰,但从深层次和长远观来看,该行为实质上削弱着视频网站“免费+广告”的商业模式基础,存在消费者“免费”观看视频的权益因此灭失之风险。所以本质上屏蔽广告行为并不利于消费者根本利益的保护。当视频广告被提供广告屏蔽技术的浏览器或软件所阻隔,视频网站经营者的广告费盈利收入和会员费将随着广告关注度之下降、广告目的之落空以及会员功能之削弱而锐减,从而根本上动摇视频网站“免费+广告+会员”的运营模式。由于固定运营模式之下广告收益的减少,视频网站经营者可能减少其引入视频资源的成本,最终将导致消费者可能无法继续享受视频网站提供的与原先等额的数据资源、免费观影服务或其他增值性服务。

(四)定性之目的:竞争法规则的具体适用

对于竞争行为非正当性之判定最终目的是定位该行为所适用的具体法律规定以规制该行为,追究其相应的法律责任以维护良好的市场竞争秩序。对于屏蔽广告行为的竞争法规则适用,应当注意区分具体行为的不同情形与性质再加以适用。具体适用反不正当竞争法之何款法律规则进行规制,需要根据广告屏蔽行为的特征加以分析与匹配。

从我国反正不正当竞争领域现有的法律规范来看,首先,应优先适用《反不正当竞争法》,该法是规制市场竞争违法行为、维护正常竞争秩序的专门法律。如若存在竞争关系的市场竞争者屏蔽他人合法投入市场的视频广告而构成对正常市场竞争秩序的侵害,则可能构成不正当竞争。其次,还可适用行业协会的自律公约。行业协会的自律公约对于行业成员具有特殊约束力,是行业惯例和商业道德的集中体现。例如可对应适用中国互联网协会于2011年8月制定的《互联网终端软件服务行业自律公约》,该公约第18条规定:“终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中,不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。”第19条规定:“除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。”

 
 
 
 
 
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三、屏蔽广告行为规制之竞争法路径选择

从竞争法角度来看,规制屏蔽广告行为的不当滥用以及引导屏蔽广告技术良性发展,应当注重个案分析,明确个案中屏蔽广告行为的特定性质,在正当性判断时注意结合消费者利益保护原则与技术中立原则,把握竞争者利益分配、消费者利益保护和鼓励科技创新、激发科技活力之间的价值平衡点。建议在立法层面制定针对屏蔽广告类型行为的专门性法律条款,使该行为性质之判定有法可依,同时对应完善相关配套法律之体系;在适法层面,从现行《反不正当竞争法》第十二条中探寻可适用于规制不正当的广告屏蔽行为的解释路径,并注重利益平衡原则;在制度层面健全行政监管体系和制度,强化法律责任。探索竞争法视角下处理屏蔽广告行为的优化路径,应当立足于目前互联网视频广告行业之发展状况与《反不正当竞争法》的立法宗旨,在价值衡平的基础之上对视频广告屏蔽行为纠纷案件进行个案分析,综合考虑案件所蕴涵的社会效果与价值导向。

(一)立法层面:制定针对性法律条款,健全配套法律法规

对于目前互联网领域内的广告屏蔽行为纠纷,我国现行《反不正当竞争法》中并无具体条文对该行为予以直接规制。立法层面的空白容易导致对该类型案件的差异化裁判,例如“腾讯诉北京星辉案”在二审中便撤销一审的判决结果,对于广告屏蔽行为的正当性作出迥异之认定。所以,填补立法空白与完善相关的具体条款是统一裁判思路的基础,可通过制定针对性法律条款以及健全相关的配套法律法规以明确定性具体的广告屏蔽行为,在制定具体条款时,建议重点考虑广告的类型、屏蔽的方式以及法律责任承担等因素。

制定针对性的法律条款可以考虑如下几个方面:第一,广告的类型。广告可根据其内容、形式及性质分为“合法投放的广告”和“恶意广告”以及“可屏蔽广告”和“不可屏蔽广告”,《反不正当竞争法》所规制的行为应当限定在屏蔽“合法投放的广告”和“不可屏蔽的广告”的行为之中,在立法时应当明确该类行为的不正当性,对该行为加以约束并规定相应的违法处置措施。第二,屏蔽的方式。屏蔽方式可以是消费者主动屏蔽,也可能是消费者被动屏蔽。消费者作为广告的受众应当自主决定是否观看广告,因为根据不可否认也存在广告所含信息与消费者的需求正好匹配,消费者乐意从广告中对相关信息加以获取的可能性,视频广告屏蔽技术应当在尊重消费者自主选择权的基础之上加以运用。第三,法律责任的承担。在广告屏蔽行为不正当竞争纠纷案件中,对视频网站运营者的损失认定或者对屏蔽软件开放经营者所获不正当利润的认定存在较大困难。立法时可考虑制定一个较高的惩罚性赔偿数额或者制定其他更为科学的赔偿计算方式使得法律责任更加合理,提高法律震慑性以及违法成本。

健全与《反不正当竞争法》配套的相关法律法规对于明确广告屏蔽行为之性质也具有积极意义。首先,引入司法解释。在《反不正当竞争法》短期内无修订计划的情况之下,为应对实践中日益凸显的矛盾,法院可以针对具体问题出台相应的司法解释,并对现行存有适用争议的法律条文在内容方面加以细化,以应对实践中无法可依和有法难依的问题。例如司法解释可以详细规定哪些广告属于“不可屏蔽的广告”;消费者的广告观看自主决定权以何种形式存在;广告屏蔽功能是否可以自主启动以及自主启动的条件等。其次,单独立法规制互联网经济领域的不正当竞争。互联网经济由于其创新思维以及信息爆炸式增长之特性,易较快产生新形式的各类纠纷,传统法条的更新速度难以追赶新型纠纷之产出速度。并且,互联网经济发展态势仍然呈现扩张之势,仅依靠《反不正当竞争法》难以全面、及时的对日益增多的互联网经济纠纷进行调整。制定适用于互联网经济纠纷的专门性法律,以回应社会实践日益提出的时代性及专业性问题,从立法源头做到“有法可依”是十分必要的。

(二)适法层面:探索适法解释路径,注重利益平衡原则

当屏蔽广告行为被认定为不正当竞争行为而须以规制之时,适法的逻辑思路一般是优先在《反不正当竞争法》中寻找法律依据。我国《反不正当竞争法》在第二章中具体规定了常见的传统型不正当竞争行为,例如商业混淆、商业贿赂、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、虚假宣传、商业诋毁等。但是屏蔽广告行为由于其特殊性无法套用以上法定不正当竞争行为类型之规定。现行《反不正当竞争法》在互联网经济迅猛发展的背景下,于2017年修订并新增“互联网不正当竞争条款”即第十二条,对利用新型技术手段在互联网领域从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的不正当竞争行为作出列举规定,以规制互联网领域涌现的新型不正当竞争行为,特定类型的屏蔽广告行为可在《反不正当竞争法》第十二条中探寻适法之解释路径,例如屏蔽广告行为可能存在“强制跳转”、“强制加速”“恶意不兼容”等情形,以上情形符合第十二条所规制的不正当竞争行为之认定。

屏蔽广告功能常见的运行方式为自动跳过片头广告或片中暂停广告而转至正片,该行为特征符合《反不正当竞争法》第十二条第一款规定:“在他人合法提供网络服务时,未经其同意强制进行目标跳转,属于不正当竞争行为。”之规定。屏蔽广告行为存在“强制加速等其他网络服务妨碍、破坏行为”情形。视频广告屏蔽软件或浏览器将视频网站投入的合法广告服务强制进行播放加速,使得正常广告播放时间减少。此类行为不符合消费者利益保护和技术中立抗辩,可考虑认定为不正当竞争行为。“恶意不兼容”在屏蔽广告行为中可表现为在广告屏蔽软件或浏览器的后台设置中存在无差别不兼容视频网站投放的合法广告的格式脚本,其恶意不兼容全部性质广告的行为存在损害视频用户的广告接收自主选择权之嫌。

另一方面,在适用法律的同时也应当把握利益平衡原则。我国《反不正当竞争法》第二条传达出市场竞争者应当诚实守信、遵守法律与道德的价值取向,司法实务中对于竞争行为非正当性的判断也通常以诚实信用原则、遵守商业道德原则等作为基础性、原则性的判断标准,并且以利益平衡作为判断方法。换言之,在适用《反不正当竞争法》判断屏蔽广告行为正当性之时,可以通过利益平衡的方法来最终权衡考量行为的不正当性。《反不正当竞争法》的社会利益平衡原则在该类型案件中体现为,只有当广告屏蔽行为带来的消费者利益增长和对市场竞争机制的促进效果显著大于其对视频网站运营者的合法权益造成的不当损害时,才能认定广告屏蔽行为不属于非正当竞争行为。故而,在规制屏蔽广告行为之时应具体问题具体分析,规制对象针对的是长期来看将损害消费者利益的广告屏蔽行为,如若该行为可以援引消费者利益保护抗辩,则其不应被认定为不正当竞争行为,当然不适用于《反不正当竞争法》中对于不正当竞争行为的规定。

(三)制度层面:健全监管制度,强化法律责任

     健全屏蔽广告行为的监管制度,重点在于行政监管与行业自律的双重发力与相互配合。行政监管作为规制非正当性屏蔽广告行为的重要手段,对不正当竞争行为的打击具有高效性之特点。同时由于互联网行业技术性较强、知识更新速度较快,故而其对有效实施强有力的行政监管亦提出更高的专业化要求。首先,应当强调机构专门化。可以考虑设置互联网领域行政执法专门机构,以针对性处理涉互联网信息及技术之新型问题,如此还可反向激励行政监管部门细化内部分工,提升互联网行业监管与不正当竞争规制在行政监管体系中的专业化程度。其次,需要注重人才、技术专业化。互联网经济活动专业化程度高,故而需要专业人士提供专业知识进行技术支持。组建互联网监管部门时,负责互联网不正当竞争监管的人员应当选任交叉型的复合人才,在拥有较强的竞争法法律知识素养的同时,还需具有一定的计算机学基础知识。同时由于科技发展日新月异,行政监管人员也应当时刻保持不断学习的态度,定期参加相关监管领域的职能培训,以提升自身分析和处理互联网经济违法行为的能力。监管互联网领域非正当行为的技术亦应当走在实践前列,随着现有监管要求的提高而日益更新。行政监管技术专业化与人才专业化是支撑行政监管机构专门化建设的前提基础,共同致力于行政监管制度及体系之健全完善。

互联网经济领域行业自律规则具有针对性与较强的灵活性,不仅可以规制非正当性广告屏蔽行为,还可以维护行业竞争秩序、营造良好的行业竞争环境,以达到促进网络视频行业整体发展之目的效果。首先,由行业经营者自发建立代表行业整体利益的行业自律组织,自律组织对其内部经营者的行为进行规制和引导;其次,自律组织应发挥其自我管理、自我服务的功能作用,定期召开行业法律合规分享交流会,总结宣传行业内的法律规范与违法风险,切实做到自我监督;最后,对于违反法律规定或行业规范的不正当竞争行为进行自查自纠,对具有违法违规的行业成员加强持续监督,确保行业自律机制的有效发挥。

强化屏蔽广告的不正当竞争法律责任是最有效、直接的规制手段,可以通过提高损失赔偿额和增加责任承担方式对法律责任加以强化。在司法实践中认定原告实际经济损失或者被告通过广告屏蔽行为所获得的不正当利润之时,在确认原告损失的同时,还需将消费者注意力转移以及潜在交易机会流失等间接的、无形的损失计算在内。将深层次的抽象经济利益纳入赔偿计算的范围,才可以得出实际的合理赔偿数额。由于互联网经济纠纷具有较强的专业性,法院可以借助专业评估机构的力量进行统计,当原告经济损失数额和被告获利数额不一致时,可以选择数额较高的一项作为裁判依据来判定屏蔽者最终的责任承担数额,以增强法律的威慑力。另外,增加被告责任承担方式亦是强化不正当竞争法律责任的重要途径。目前在广告屏蔽案件中常见的责任承担方式为传统侵权责任法中规定的赔礼道歉、排除妨碍、消除影响以及经济损害赔偿等。除此之外也可以考虑要求屏蔽软件开发经营者强制停业整顿,在规制个案违法者的同时强化对整个行业的警示作用。

四、结语

屏蔽广告行为在竞争法领域的定性争论仍在继续,司法实践在处理互联网广告屏蔽不正当竞争纠纷案件之时,首先,需要明确的是竞争法领域关于屏蔽广告行为所涉及的重要概念间的区别,例如“合法投放广告”与“恶意广告”、“竞争利益”受损与“合法权益”受损等。其次,对于行为的判断必须经过严密的逻辑步骤分析,并综合考虑案件中的竞争关系、不正当性、社会利益以及具体适用的竞争法规则。最后,通过在立法时强调制定针对性法律条款、健全配套法律法规;在适法时以诚实信用原则、遵守商业道德原则为判断标准,以利益平衡为判断方法;在制度层面健全监管制度和强化法律责任等方式规制非法屏蔽广告行为,以维护互联网经济领域合法有序的竞争秩序,营造良好、可持续的互联网市场生态竞争环境。

 

 

 

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