【武大学者 ·郭传凯】走出网络不当竞争行为规制的双重困境
来源 :郭传凯
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2021-01-31

作者:郭传凯,山东大学法学院助理研究员,法学博士。

文章来源:《法学评论》2020年第4期。

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内容摘要:网络经营者运用互联网技术作出的新型不当竞争行为是维护网络竞争秩序、增进消费者福利必须予以规制的重要对象。2017年《反不正当竞争法》修订时增加的网络条款以明示立法的方式将实践中出现的主要网络不当竞争行为纳入规制规范。这种规制策略一方面将一些网络垄断行为视为不正当竞争行为进行规制,继而架空了反垄断规制;另一方面又将一些正当的经营行为判定为不当行为,导致规制宽泛化困境,干扰了市场自由竞争。究其原因,《反垄断法》中滥用市场支配地位制度无法及时识别和规制网络竞争过程中的垄断行为,导致了网络不当竞争行为被放置在网络条款之下进行规制;与此同时,网络条款立法的空洞化和实施的侵权法化使行为正当性的判断过于宽泛。走出前述双重困境一方面需要立法者以市场力量的分析为指引对滥用市场支配地位制度进行拓补,及时识别与规制网络竞争中的垄断行为;另一方面则要求规制者限缩适用网络条款,以避免对自由竞争的过度干预。

关键词:网络不当竞争行为  网络条款  双重困境  反垄断法  反不正当竞争法

目次

一、问题的提出:双重困境的出现

二、双重困境的原因分析

三、反垄断规制架空困境的克服

四、反不正当竞争规制宽泛化困境的克服

五、结语

 

一、问题的提出:双重困境的出现

伴随着大数据、区块链等新兴技术的不断应用,互联网经济迅速发展,至今已成为影响国民经济运行的重要因素。互联网经济的火热加剧了行业竞争,网络不当竞争行为亦随之出现。本研究使用的“不当”一词旨在立足竞争秩序对经营行为作出否定评价,因此不当竞争行为既包括不正当竞争行为,也包括垄断行为。广义的网络不当竞争行为包括以下三种类型:其一,网络竞争过程中的传统不当竞争行为,如商业诋毁、雇佣他人窃取商业秘密、制订垄断协议等;其二,网络竞争过程中经营者通过新技术或新手段作出的传统不当竞争行为,如通过算法进行通谋、通过大数据技术进行价格歧视等;其三,基于互联网技术的独特性而作出的实体经济中不存在的新型不当竞争行为,如强行插入链接进行目标跳转、强迫用户“二选一”等。鉴于前两种不当行为可通过已有的规制制度进行定性与处理,本研究的“网络不当竞争行为”仅涉及第三种类型。

如何规制网络不当竞争行为是目前我国竞争法实施过程中的重大难题,2017年修订的《反不正当竞争法》增加了第12条网络条款以期解决这一难题。依照立法者的归纳,网络不当竞争行为主要包括以下三种类型:(1)强行插入链接或进行目标跳转以干扰其他经营者的行为,(2)误导、欺骗或强迫用户修改、关闭或卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务的行为,(3)恶意屏蔽、封杀、强制用户二选一等不兼容行为。该条款在缓解网络不当竞争行为规制无法可依窘境的同时,亦造成如下双重困境。

(一)反垄断规制的架空困境

 由于效仿欧陆体系,现行《反垄断法》在确立三大支柱性制度的同时,并未突出“市场力量”概念在反垄断规制中的核心地位。实际上,反垄断法的产生与发展是市场力量形成、维持、扩大或运用行为与自由竞争秩序相违背,进而需要专门化的法律规范对之进行制约的结果。因此,对市场力量及其影响的理解与分析构成了反垄断规制的“灵魂”。经营者滥用市场力量强迫消费者接受某种安排或直接排挤竞争对手的造成排除、限制竞争效果的行为是垄断行为,理应归属《反垄断法》进行规制,但我国《反垄断法》却将“市场力量”狭隘化为“市场支配地位”,进而掉入了“单方行为只有滥用市场支配地位才能构成垄断行为”的窠臼之中,大大限制了反垄断法的适用范围。因此,完善我国反垄断规制体系应当以市场力量统摄反垄断体系,形成能够及时识别和规制垄断行为的严密体系,在避免对未滥用市场力量限制或排除竞争的行为施加不当规制的同时,确保无垄断行为逃脱反垄断规制的“法网”。

实践中,一些网络不当竞争行为获取超额利润依靠的是对市场力量的滥用,即通过市场力量强制他人接受相应的安排或决定以限制或排除竞争。尽管皆属不当竞争行为,但垄断行为的强制性却与强行插入链接等不正当竞争行为的强制性有着本质区别:后者意指技术手段上的强制性,即运用插件或网络爬虫协议等手段对其他网络经营者的日常经营进行破坏,受侵害者往往难以预测与纠正;而垄断的强制性则涉及滥用市场力量对其他市场主体的自由意志进行强迫或限制,其行为方式可包括:(1)滥用市场力量对竞争对手进行排挤打压的行为,以针对同类产品不恰当的软件冲突提示和警告行为、“封杀”行为(即无理由地强迫用户作出修改、关闭、卸载行为)和为自身用户转向其他网络服务或产品设置进程阻碍等行为为典型;(2)滥用市场力量的恶意不兼容即强迫用户“二选一”的行为。从行为方式上看,不论是强迫消费者作出排他性的选择还是直接针对竞争者的排挤行为,均超出了正常竞争手段的范畴,其既是以不正当的方式追求不法利益的做法,亦是破坏市场自由竞争的行为。此时经营者对市场力量的滥用行为就不可避免地引发了规制的形式竞合——在形式上,上述两种行为既可以被包含进《反不正当竞争法》第12条列举的四种情形之中,同时若其限制或排除了相关市场的自由竞争,则又构成网络垄断行为。然而规制的形式竞合并非真正的竞合,争议行为的本质是单一的:在滥用市场力量排除或限制竞争的情况下,不法行为能够以不正当的方式获取经济利益或市场机会的根本原因是其限制了市场的自由竞争,因此其行为的本质是垄断行为。

在网络条款制订前,《反垄断法》在涉嫌垄断的网络不当竞争行为规制方面一直处于薄弱状态。在立法层面,正如上文所述,由于我国《反垄断法》对单方滥用行为的规制只认可经营者滥用市场支配地位这一种情形,因此不论对执法过程中的执法机关而言,还是对司法裁判过程中的原告而言,划定网络竞争的相关市场并计算市场份额进而判断某经营者是否滥用了市场支配地位无疑耗费相当高昂的证明成本,最终导致实践中只出现了少数有价值的案例。在此背景下,《反不正当竞争法》网络条款的出现使大多数网络竞争纠纷被引导至反不正当竞争的规制路径中进行解决,涉及滥用市场力量的网络垄断行为亦因其不正当竞争的外观被视为不正当竞争行为。此现状实际上是无法识别网络垄断行为的后果:反垄断立法层面仅形成了垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的粗略框架,执法者与法官无法以市场力量的分析为指引灵活地识别垄断行为而习惯于将行为放置于三大支柱框架中进行审视,一旦无法找到相对应的法律条文进行规制,不当行为的垄断本质就无法得到识别。

 不改变反垄断的三大支柱体系而将相关行为作为不正当竞争行为进行处理的确在短期内符合实用主义的思维——只要能规制违法行为,以何法条为依据并不重要。但长远来看,架空反垄断规制会造成以下三方面危害:首先,其导致本应按照垄断行为处理的不当行为逃脱了《反垄断法》的约束,违背了形式法治的要求。其次,反垄断法是保障市场自由竞争的大宪章,形成严密合理的反垄断规制体系对新时期市场经济体制的完善而言至关重要。网络竞争的规制现状却掩盖了现行反垄断规制体系忽视市场力量分析的根本问题,不利于正视《反垄断法》的局限性,亦不利于市场力量分析下反垄断规制体系的拓补。最后,形成两法并行的体制不等于固守残缺的反垄断体制而将《反不正当竞争法》作为一种兜底机制进行使用。脱离市场力量的分析而将包括垄断行为在内的网络不当竞争行为一律纳入反不正当竞争体系中进行规制直接导致了反不正当竞争规制的宽泛化困境。

(二)反不正当竞争规制的宽泛化困境

  反垄断规制的架空困境意指应当由《反垄断法》调整的行为被错误地放置在反不正当竞争体系中进行规制,那么依照反推的逻辑,不涉及滥用市场力量排除限制竞争的“二选一”、“屏蔽对手”等行为,是否就理应被《反不正当竞争法》网络条款予以一般性禁止呢?

 对这一问题的回答实则涉及近年来不断加剧的反不正当竞争规制宽泛化的趋势,这一趋势在“优酷与猎豹浏览器广告屏蔽案”中得到了充分体现。在该案中,法官认为互联网经营者应当遵循“非公益不干扰”的原则进行经营,通过过滤他人广告的方式吸引用户是不正当竞争的行为。此判决实则违背了动态分析的竞争观、中立的损害观和克制主义的利益观。首先,市场竞争应是相互厮杀的过程,特别在白热化的互联网竞争中,经营者一旦发现争夺用户的机会就应当竭力追求,一味强调网络经营者间的互不干扰只能是一种着眼于静态竞争格局的做法,而这种静态的竞争格局在现代互联网时代只能是一种不切实际的“乌托邦”。其次,尽管优酷公司以在视频中添加广告的方式赚取广告费,但“用户免费+观看广告”的经营战略不应当是《反不正当竞争法》明确标榜予以保护的“商业模式”。是否属于一定的“商业模式”,可以参考商业惯例的认定标准进行判断,而不应当仅关注近期行业中的巨头企业是否采取了某一种做法。收取广告费的做法不能满足商业惯例对长期性、行业认同性的要求,其只能作为一种谋利手段出现在竞争过程当中。竞争本身就具有“损人利己性”,法官不能因为被告行为“损害”了原告的利益或者“干扰”了原告的常规经营,就以不正当竞争的名义对之进行制裁。判断一种行为是否属于不正当竞争应采取“分寸”思维,即对经营者之间的损害结果持一定的包容态度,直至其超越了可容忍的限度。最后,猎豹浏览器开发的相应技术本身就不针对某一特定的公司,优酷公司完全可以通过加密自身广告的方式进行回击,以实现自身的利益,无需法院强行插手,此时司法的过分干预反而阻碍了市场竞争的激化。

 与司法实践中错误地运用“非公益不干扰”原则类似,如果将“二选一”、“屏蔽对手”等行为在立法文本中进行一般化的禁止亦会导致“反法”规制的宽泛化。网络软件的开发或应用以“二选一”等干扰对手扩大市场份额的做法为常态,其体现了竞争的自发性和残酷性。判断其是否属于不正当竞争行为应当以行为本身的正当性为依据,而不应关注经营者受损权益的合法性。换言之,对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的“恶意”与否,取决于行为本身是否确实无法为正常的竞争秩序所允许。是否与他人产品或者服务兼容,应当属于自由竞争的结果。如果宽泛化地对这些行为进行规制或者引导经营者提起诉讼,则在行为不涉及市场力量滥用的前提下对之课处了竞争法上的法律责任,不仅违背了上述的竞争观、损害观、利益观,更变相干扰了市场自由竞争。正如上文所述,不论是“二选一”还是其他排挤行为,一般只有在经营者滥用市场力量的前提下才能危害市场竞争秩序,继而进入《反垄断法》的规制视阈,而不涉及市场力量滥用的“二选一”、“屏蔽对手”等行为必须具备真正的不正当性才可以被《反不正当竞争法》予以规制。如果经营者仅仅希望消费者排他地接受其提供的产品而要求消费者进行“二选一”,或者以不能享受某种优惠为筹码“强迫”消费者关闭、修改竞争者的服务,抑或在一定限度内屏蔽了竞争对手的广告信息等行为,很可能属正常的竞争行为而不具备可责难性。《反垄断法》以滥用市场力量作为规制门槛的初衷是为市场主体的自由竞争预留充足的空间,这种克制干预的理念理应在整个竞争法领域得到切实的遵循。“反法”第12条的出现不仅架空了《反垄断法》的适用,还在很大程度上造成了反不正当竞争规制的宽泛化,导致网络竞争规制的宽严失当。

二、双重困境的原因分析

以往学界对“反法”网络条款的研究重心集中于列举情形是否周延及其与实践状况是否匹配等内部性问题,但若将视野从网络条款的内部性问题转移至两法间分工互动的外部性问题上则不难发现上述双重困境。因此,双重困境的原因分析自然应当以两法的关联为视角:反垄断规制体系的缺陷导致网络垄断行为无法被放置于《反垄断法》中进行规制,立法理念与方法上的失误又导致网络条款规制的宽泛化,前者是后者的前提,后者又反过来加剧了前者。

(一)反垄断规制体系的缺陷

 立法者之所以将包括垄断行为在内的网络不当竞争行为纳入反不正当竞争体系中进行规制,根本原因在于滥用市场支配地位规制制度难以灵活地识别、应对单一经营者滥用市场力量的行为。

 首先,市场支配地位的认定一般与相关市场界定及市场份额的计算相绑定,只有市场份额达至较高的份额相关市场主体才能被认定为具备市场支配地位。这样的规制策略在遭遇网络垄断行为时很可能难以发挥作用:一方面,相关市场界定本身并非易事,技术创新、平台效应等因素以及互联网经营者对用户流量的争夺而引发的跨界竞争又使互联网相关市场的界定难上加难;另一方面,即使相关市场可以被清晰界定且相关经营者具备较高的市场份额,也不一定意味着该经营者一定具备市场支配地位,规制者或裁判者还应结合市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面进行综合判断,市场份额并非认定市场支配地位的唯一指标。实际上,市场支配地位可以通过“相关市场界定+市场份额”的间接法与依靠直接证据的直接法等两种方法进行认定,我国《反垄断法》亦肯认了两种方法的平行适用。既然相关市场界定存在适用困境,网络竞争中市场支配地位的直接认定就应当被适度激活,目前市场支配地位的认定依靠“一条腿走路”,导致一些市场份额并不高或者难以确定其市场份额但却享有市场支配地位的网络经营者滥用市场支配地位的行为难以被充分规制。

其次,依据法条适用的逻辑,单方滥用行为的规制被分成了以下两个阶段:先认定相关经营者的市场支配地位,再对该经营者采取的排挤性行为进行分析。而实践情况却往往与法条逻辑不一致:规制者或受到侵害的经营者往往先察觉到排挤性行为,而后对该行为及其作出者的市场力量情况进行理性的分析,行为样态与市场力量在垄断行为规制的过程中是互为印证的。这提示规制者应以动态的眼光看待市场力量与排挤性行为之间的关系,具备支配地位的经营者作出排挤性行为固然是反垄断法打击的对象,不具备市场支配地位但具备一定市场力量的经营者为了攫取市场支配地位或谋求垄断利润而作出排挤性行为也同样应受反垄断法的规制。互联网领域的一些经营者尽管不具备市场支配地位,但其作出排挤性行为很可能导致垄断危害的出现,此时反垄断规制体系应当充分发挥其预见性功能。实践中一些案件的法官囿于立法规范的制约而只能运用滥用市场支配地位制度对被告行为进行分析,继而以市场份额不足为由否决了对被告滥用市场支配地位的诉求。而实际上,即使网络经营者不能被认定为具备市场支配地位,放任其作出一系列的排挤性行为亦可能导致垄断效果的出现。实践中出现的“二选一”行为就很可能在经营者不具备市场支配地位的前提下导致排除竞争的效果。一个具备90%市场份额的经营者作出的提价行为很可能不如一个仅具备40%份额的经营者作出的倾销以打垮同行业主要竞争对手的行为更具备可责难性。

最后,当前对单方滥用行为的规制过分强调相关市场的界定,这种思维定势导致规制者掉入垄断行为只能发生在一定市场范围内的窠臼之中,忽视了对特定关系中滥用相对优势地位行为的规制,这对网络垄断行为的规制而言是非常不利的。传统的相对优势地位往往形成于大型零售企业索取进场费或通道费的场合,但结合网络竞争的具体特点,一些具有转接登录等特定关系的经营者之间也可以形成相对优势地位。以微信封杀抖音案为例,尽管抖音用户可以通过注册专门抖音账号的方式进行登录但有相当比例的用户通过微信账号转接登陆抖音APP。此时微信和抖音间的强弱对比及相互关系与传统零售企业和进驻商间的相互关系形成类比,后者均有其他的经营或者销售渠道,但由于在市场竞争下吸引消费者的原因而不得不采取前者提供的专营渠道,前后者之间无疑在上下游关系的基础上形成了相对优势,如果经营者利用这种相对优势地位对相关经营者进行封杀或敲诈,其行为很可能构成滥用相对优势地位。目前滥用相对优势地位制度的缺失使单方滥用行为的规制存在明显的法律漏洞。

对反垄断规制体系进行完善是一个相对复杂的“工程”,理论知识积累与实践经验总结需要以法律的具体实施为土壤,而法律的具体实施反过来又需要一定理论与经验作为指引,这在一定程度上构成了罔顾循环,致使反垄断制度的拓补存在困难。反垄断规制体系的缺陷从根本上决定了网络垄断行为无法被纳入《反垄断法》进行规制。

(二)网络条款制定的空洞化与实施的侵权法化

现行《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为作出了界定,尽管该条文未对不正当竞争行为的本质特征进行清晰的概括,但“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德”的表述为不正当竞争行为的本质分析提供了可选择的标准。在《反不正当竞争法》出台前,司法实践中已有依据诚实信用原则对不正当竞争行为进行认定的先例,该法出台后,最高院审理的“海带配额案”亦充分展现了诚实信用原则在不正当竞争案件审理中的重要作用。尽管该案中,最高院主张诚实信用原则主要以公认的商业道德为载体,但伴随着诚实信用原则在司法适用中的经验积累,主要体现为商业惯例的商业道德在不正当竞争行为识别中的作用逐渐被独立的诚实信用原则取代,原因一方面在于商业道德具有明显的滞后性,过分依赖商业道德则容易陷入“存在即合理”的窠臼之中;另一方面在于商业道德的一般性决定其与公序良俗只有一线之隔,而公序良俗只是市场交易行为的最低标准,以之规范市场竞争行为有失宽松。

 不可否认,《反不正当竞争法》列举条款的不断丰富使第二条在不正当竞争行为的认定中仅起到辅助性的作用,但这并不能抹杀作为核心特征的诚实信用对不正当竞争行为的识别作用。通过对列举条款的分析,不难发现商业混淆、虚假宣传等不正当竞争行为皆违反了诚实信用原则。此外,列举条款的确可以为打击型式化的不正当竞争行为提供明确的法律依据,但市场经济的发展必将导致列举条款以外的新型不正当竞争行为出现,反向假冒等行为只能通过司法途径依据诚实信用的方式进行认定处理。此时诚信标准虽不能为行政规制提供明确的理由,但至少可以作为司法裁判的必要依据。

在2017年网络条款制订前,实务中已经出现了许多具有代表性的网络竞争纠纷案件。例如在2005年北京高院审理的“北京百度”诉“北京珠穆朗玛”网络技术有限公司不正当竞争纠纷案中,主审法官认为被告经营者使用相应软件强行插入自己的操作指令,导致用户在登录到百度公司网站进行搜索时被引导至其他网站进行访问,继而分流了百度公司的相关流量,损害了百度公司的合法利益,明显违背了公认的商业道德和诚实信用原则,构成不正当竞争行为。类似的案例还有在他人网络经营页面弹出己方广告或修改他人网页内容、未经允许复制他人网页内容、恶意插标进行干扰、非法获取其他经营者享有的数据等方面的案件。这些案件中被告经营者都未尊重作为直接竞争对手的其他经营者的合法权益,以“搭便车”的方式对他人进行损害,直接或间接地为自身牟取经济利益,以诚实信用的界定标准进行判断,个案中的相关行为在形式上符合了不正当竞争行为的核心特征。在网络不正当竞争行为只能依托一般条款的司法实施予以规制,继而阻塞了行政执法路径且降低了司法效率情况下,效仿德国法类型化的立法技术增设新的网络条款成为解决问题的主要途径。

 尽管没有切实的立法资料作为依据,但网络条款所列举的第(一)项内容很可能来源于以最高人民法院公布的指导案例第45号百度诉奥商公司案为代表的相关案例。该案法院判决认定奥商公司在未经许可的情况下,利用技术手段在百度的正常搜索结果显示前强行弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面,诱使百度的搜索用户点击该广告页面,损害了百度的合法权益。法院认为奥商公司的行为违反诚实信用原则和公认的商业道德,妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益,可以依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的原则性规定认定为不正当竞争。同理,第(二)、(三)项规定的行为则与腾讯公司与奇虎360公司的“3Q大战”等相关案例的判决密切相关。在反垄断规制式微的前提下,立法者正是认为个案中出现的典型行为符合以非诚实信用的方式攫取竞争利益的核心特征,才选择将其一般化为立法的禁止性规定。就个案而言,依据一般条款积累的司法经验结合个案的实践认定某一行为属不正当竞争的做法的确具备合理性,但将个案中的不正当竞争行为抽象为《反不正当竞争法》第12条予以一般性禁止的行为类别则导致了网络条款制定的空洞化与实施的侵权法化。

与《反不正当竞争法》其他的列举条款相比,网络条款的“体量”明显大于其他的列举条款。与其他列举条款仅涉及竞争过程中的单一行为类别不同,网络条款将网络竞争领域中的不同行为类别囊括其中,这势必导致该条款制定的空洞化——每一种被规制的行为都只能通过简单地描述予以表达。条款中“欺骗”、“强迫”、“妨碍”、“破坏”等用语的含义皆不甚明确且体现了比较浓重的私法属性,这与需要结合竞争过程中相关主体的利益博弈和具体行为样态才能判别行为正当性的《反不正当竞争法》适用原理不相适应,并为该条款实施的侵权法化埋下了隐患。网络条款实施的侵权法化直接展现了立法者对《反不正当竞争法》法益结构与价值理念理解上的偏误,网络条款的制订展现了明显的经营者中心主义的法益保护思路与追求侵权损害赔偿的立法理念,消费者权益的保护和市场竞争的激化至多成为保护经营者的外溢性效果,而后者恰恰才是反垄断法与反不正当竞争法真正的价值追求。网络条款中的兜底规定亦清晰地展现了反不正当竞争法侵权法化的错误思维,只要妨害或破坏其他经营者的网络产品或服务正常运营的行为都属本条的规制对象,网络条款陷入了“谁受损害谁就应当得到赔偿”的泥沼而欠缺对竞争秩序和消费者整体福利的关注。不论是强行插入链接进行目标跳转还是强迫用户进行“二选一”的行为都必须结合个案实际分析行为对竞争秩序的影响才能判断其正当性,但在空洞的立法表达与侵权法化思维的影响下相应的行为外观一旦显现、损害一旦发生,就很容易被认定为不正当竞争行为,进而导致规制的宽泛化困境。不是所有“二选一”的行为都破坏正常的竞争秩序或有损消费者的合法权益,甚至在其他经营者网页中插入链接进行目标跳转的行为,都有可能因为其普遍化、常态化而成为正常的竞争手段。个案中的具体行为可以被认定为不正当竞争行为,不代表从中抽象出的空洞的行为方式应当被一般化禁止。

(三)两法修订的“时间差”因素与实用主义的考量

立法者之所以将网络不当竞争行为纳入《反不正当竞争法》进行规制还囿于两法修订的“时间差”因素。2008年至2018年是互联网经济发展的“黄金十年”,也正是在此期间,网络不当竞争行为不断出现,并对竞争法造成严峻挑战。1993年颁布实施的《反不正当竞争法》在2017年迎来首次大修,而2008年颁行的《反垄断法》则晚于前者进行修订。在两者皆未对网络竞争进行回应的背景下,立法者选择将网络不当竞争行为放置在在先修订的《反不正当竞争法》中是符合常理的。

此外,立法者之所以未等待《反垄断法》的修订还出于实用主义的考量。公平竞争与自由竞争的价值追求本身就是难以截然区分的,站在处罚违法行为的角度,由于垄断与不正当竞争的处罚责任在数额上并不存在明显的差别,将违法行为放置在哪个规制体系中进行规制并没有绩效上的差别。在《反垄断法》并未对垄断行为的本质形成比较透彻的认知而仅作出框架式立法的背景下,规制者大可不必通过难以适用的反垄断法将原本简单的“不正当竞争问题”复杂化——即使一些行为属于网络垄断行为,其在形式上也符合了不正当竞争的特征,借助《反不正当竞争法》第12条和诚实信用标准对之进行认定处理更加符合成本收益原则。而对受害经营者而言,提起相应诉讼的目的在于便利地救济自身利益,基于什么样的诉讼理由并不为当事人看重。提起反不正当竞争之诉的证明成本要远低于提起反垄断诉讼的证明成本,当事人倾向于使用反不正当竞争路径维护自身的权益无可厚非。

 

三、反垄断规制架空困境的克服

经过分析,网络条款将网络不当竞争行为引导至《反不正当竞争法》体系之中进行规制,造成了架空反垄断规制与规制宽泛化的双重困境。其中,反垄断规制的架空困境属于网络不当竞争行为的主要矛盾,反不正当竞争规制的宽泛化困境则居于次要矛盾地位。主次划分不仅出于反垄断规制体系完善的重大意义,更在于只有先将网络垄断行为剥离至《反垄断法》的体系进行规制,才能在此基础上克服垄断行为以外的网络竞争行为规制的宽泛化困境,因此双重困境的克服应当首先解决反垄断规制的架空困境,充分激活《反垄断法》在网络竞争领域的规制作用。

(一)网络滥用市场支配地位的直接认定

 2019年1月30日国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为的规定(征求意见稿)》首次提及了在认定互联网等新经济业态经营者支配地位时应当考察其掌握及运用相应数据的情况,该规定实际正向滥用市场支配地位的直接认定法靠拢。所谓滥用市场支配地位的直接认定,是指规制者依据相关经营者的行为方式和预期后果对其是否具备并滥用了市场支配地位进行的直接判断。直接认定法省略了相关市场界定和市场份额计算等环节,大大提高了反垄断法的实施效率,但鉴于滥用市场支配地位是对经营者非常严重的指控,在运用直接认定法便宜规制的同时应当对直接认定法进行严格控制。

通过借鉴美国反垄断规制经验,进入壁垒在市场支配地位的直接认定中应当发挥重要的作用。在大多数场合下,人为构建进入壁垒的行为本身就是违反反垄断法的。具体到互联网竞争领域,当经营者采取措施限制其竞争者获取数据,或阻止竞争者之间进行数据共享能够形成明显的进入壁垒,则可直接认定相应经营者具备市场支配地位。特别在我国用户数据保护机制不健全的背景下,数据资源时常成为经营者直接绕过消费者知情同意而进行抢夺的对象。以腾讯华为事件为例,腾讯公司阻止微信用户通过转接的方式登录华为APP商城就涉嫌设置相应的进入壁垒。此时执法者应当围绕以下核心争议进行判断:相关经营者是否基于消费者的同意运用cookie等中立的技术手段合法获取原始数据。如果经营者数据获取行为符合前述标准,则阻碍进入的行为违反反垄断法。当涉及第三方数据中间商时,具有市场力量的企业限制竞争者使用第三方数据亦是人为构建进入壁垒的做法。此外,规制者还应当考察关键数据设施的问题。关键数据设施造成的垄断效应主要是基于市场力量的传导效应,因此主要发生在上下游市场竞争之中。有学者就关键数据设施的认定提出了可以参考的标准,但关键数据设施的认定必须秉承审慎原则。特别是在相应数据可以通过技术中立性手段从其他途径获得但经营者却主张该类数据收集成本过高或耗费时间过长而要求在先数据获得者开放数据使用时应当保持谨慎。美国法的相关案例判决已经做出表率:“强制大型企业分享数据资源与反垄断法追求竞争效益的潜在目标存在紧张的关系,这会降低该经营者与其竞争者在数据开发方面的投资热情。”

伴随着实践经验的积累,互联网竞争过程中出现的其他特定现象也可作为直接认定相关经营者具备市场支配地位的依据,例如经营者不计后果的封杀行为。经营者之间的“角力”很可能是出于争夺市场机会的正常反应,即使一些经营者会以“封杀”作为一定时期的经营战略或宣传口号,这些“封杀”行为只是伴随竞争白热化而出现的“意气”行为。只有当一个网络经营者不计后果地对竞争对手特别是相关市场的新进入者进行封杀的时候才能作为直接认定滥用市场支配地位的依据,此时除了考察大肆补贴和过度广告等传统因素外还可以通过以下事实进行判断:(1)以明显违法的方式获取或锁定相应的数据以排挤其他经营者,(2)为排挤竞争对手的服务或产品不惜明显损害自身用户利益甚至自身利益的行为,(3)长期通过多种方式的复合手段对竞争对手的日常经营进行干扰或限制。

不论是直接认定法还是基于相关市场界定的间接法,都是对作为明显市场力量的市场支配地位的证明过程,其本身存在如下局限性:首先,尽管直接认定法有一定的适用空间,但出于审慎考虑,一般只有在相关市场难以界定或有充分的实践经验积累特别是存在相应先例的情况下才使用直接认定法。其次,直接认定法往往需要进行繁琐的事实调查与取证,甚至需要借助大数据等技术进行辅助判断,以证明相关行为产生了排除和限制竞争的效果。最后,滥用市场支配地位较高的证明标准决定了直接认定法只能在有限的范围内对反垄断规制体系进行扩张。实践中有些经营者即使没有滥用市场支配地位,但其基于一定的市场力量而作出排挤性行为,通过限制竞争的方式获得了更大的市场力量或攫取了超额利润,这种企图垄断的行为亦应当被纳入反垄断规制体系的范畴。

(二)网络企图垄断行为的规制

对企图垄断行为的规制是美国反垄断法基于《谢尔曼法》第二条而发展起来的重要制度,相比滥用市场支配地位制度,企图垄断规制制度的特点在于其规制的是一种为获得市场支配地位而排除、限制竞争的行为,对该类行为进行规制不要求相应经营者已经具备了市场支配地位。由于意图因素的存在,企图垄断行为的界定相对困难,且需要与滥用市场支配地位行为进行比较认定:一般来说,可以构成企图垄断的排挤性行为在经营者具备明显市场力量的情况下也可以构成滥用市场支配地位的行为。但规制者并不能基于此认为企图垄断只是滥用市场支配地位的衍生规制,企图垄断独特的预防性功能在反垄断规制中发挥着独特的作用。此外,企图垄断制度亦可以发挥兜底性规制的作用,当作出排挤性行为的经营者难以被认定为具备市场支配地位之时,该制度可以对造成垄断危险可能性的行为进行规制。

网络竞争的激化使企图垄断的意图证据变得相对次要,只有在少数情况下,规制者或裁判者需要判断经营者能否运用意图因素进行相应的抗辩。网络竞争中常见的意图抗辩往往出现在数据竞争领域,一些互联网企业常常以保护用户数据为由对其他企业的数据获取行为进行干预或阻拦,而数据保护一般不能成为行为具备正当性的理由,原因在于相应的排挤性行为已经超出了保护用户数据的必要限度且同时侵犯了用户的数据可携带权等合法权益。网络企图垄断案件应当在综合经营者市场力量及其作出的以强迫用户“二选一”为代表的排挤性行为的基础上进行客观化的认定。

由于网络竞争过程中相关市场界定的特殊性,涉嫌企图垄断的经营者所具有的市场力量及其排挤性行为的效果应当通过如下方法进行判断。首先,能够准确界定相关市场并计算相应市场份额的情形应当参照上文中确定的标准对市场力量因素进行分析,一般而言市场份额未超过50%但拥有一定的市场份额是企图垄断的必要条件。有相关证据证明尽管相关经营者市场份额超过50%但不具备市场支配地位,因而不能依据滥用市场支配地位制度进行规制的排挤性行为也可以运用企图垄断制度进行规制。其次,除相关市场界定和市场份额计算外,经营者的市场力量能否通过其他的方式进行判断是需要解决的重要问题。在相关市场难以界定的情况下,用户数量足够多、在相关领域的用户比重足够大是认定市场力量时应当考察的主要因素。最后,经营者作出相应的排挤性行为能够使该经营者享有的用户数量或者享有的市场份额明显增加,则有理由认定垄断危害的存在。应当注意,由于互联网竞争边界的模糊性,相关领域的界定并不像相关市场界定一样那么严苛,依据案件主要争议而划定的一定业务范围可以构成此处的相关领域,如杀毒软件领域、即时通讯领域等。如果在相关领域该经营者享有的用户数量相对较少,即使该经营者采取了排挤性较强的行为也只能认定该经营者仅具备报复性等目的而不能认定其企图垄断。此外,如果市场进入壁垒、市场饱和度等因素相对较低,则相应的排挤行为亦很难造成垄断危害,此时相应的行为也不宜认定为企图垄断。

(三)引入滥用相对优势地位制度的必要性

 对企图垄断行为的规制在很大程度上扩展了反垄断法对网络竞争行为的规制,使一些尚不具备市场支配地位但滥用市场力量企图垄断的行为在一定程度上得到限制。但企图垄断需要结合市场竞争的情况进行比较复杂的判断,其认定存在一定难度,在企图垄断之外是否还存在其他可供选择的规制工具以回应网络垄断问题成为值得思考问题。实践中,一些网络经营者之所以能对其他经营者进行屏蔽或封杀,原因在于被屏蔽或封杀的经营者与该经营者之间存在着某种特定的关系使其处于相对劣势的地位。基于此,规制者可以通过对滥用相对优势地位行为的规制以应对特定的网络垄断问题。

与实体经济中滥用相对优势地位的情形不同,由于网络竞争的本质是对用户与流量的争夺,因此上下游竞争者之间出现排挤现象的可能性更大,规制者如果对滥用相对优势的竞争行为不予规制则很可能造成该经营者市场力量的进一步扩大和垄断的出现。通过对相对优势地位的扩大解释,将互联网经济中基于转接登录等特殊关系而形成的相对优势纳入反垄断规制是合理的。

所谓转接登录,是指经营者为用户提供一种登录方式,用户可以选择其已有的其他账号转接登录到该经营者的相应软件而不必注册专门的账号。一般情况下,这种转接登录能够实现双赢的局面:对提供转接登录方式的经营者而言,其不仅可以为消费者提供一种便捷的登录方式,还可以依托已有软件实现自身的快速发展;对被转接的经营者而言可以通过这样的转接登录扩大自身的经营范围和用户流量,同时亦有可能获得其他经营机会。这种双赢的局面常常因为竞争的激化而被打断,网络经营者对流量的争夺导致被转接方不再情愿提供转接登录的方式,甚至采取人为的技术手段对后者进行干扰或封杀。

转接登录本身实际是一种中立性的技术,双方经营者的协商一致致使一定时期的转接登录造成一方对另一方的依赖,此时被转接登录的一方经营者若无正当理由终止转接登录服务则会对转接登录提供方造成排挤。以微信抖音案为例,若抖音用户中使用微信账号进行登录的用户到达一定比例,则微信相对抖音而言就具备了相对优势地位。腾讯公司运用技术手段对登录行为进行限制则构成了滥用相对优势地位,限制了消费者的自由选择并排斥了有效竞争。同理“腾讯华为事件”中腾讯公司认为手机用户使用微信账号登录华为手机特有程序时被后者非法地抓取了相关数据,进而采取相应技术抵制华为的相关应用,其行为亦涉嫌滥用相对优势地位,理应受到《反垄断法》的规制。

综上所述,人为设置进入壁垒与不计后果地封杀等行为本身是违反反垄断法的,其不应被当作不正当竞争行为进行规制。若当事人继续以《反不正当竞争法》网络条款为由提起相应诉讼,则法官应当积极行使释明权以告知当事人变更诉讼理由。反垄断法还应增设规制企图垄断行为的原则性规定。尽管企图垄断行为与滥用市场支配地位的行为在认定处理上存在较大差异,但其涉及的排挤性行为是共通的,出于立法活动的效益考量,可将该原则性条款放置在第三章“滥用市场支配地位”第十九条“对市场支配地位的推定”条款之后作为下一条规定:“不具备市场支配地位但享有一定市场力量的经营者限制消费者自主选择或排挤其他经营者,具有或可能具有排除、限制竞争效果的,属企图垄断的行为。企图垄断行为由国务院反垄断执法机构制定具体的细则予以规制。”而滥用相对优势地位可在第三章末尾增补滥用相对优势地位的原则性规定,具体可参考2016年《反不正当竞争法》(修订稿)中的表述,在本条第一款作出如下规定:经营者不得利用相对优势地位实施的不公平交易行为包括:(一)没有正当理由,限定交易相对方的交易对象;(二)没有正当理由,限定交易相对方购买其指定的商品;(三)没有正当理由,限定交易相对方与其他经营者的交易条件;(四)滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益;(五)附加其他不合理的交易条件;本条第二款则可对相对优势地位进行原则性的界定,并可效仿本法第十八条的规定列举判断相对优势地位需要考察的主要因素。在立法完善的基础上,反垄断执法机关可以依据实际需要制定企图垄断或滥用相对优势地位方面的具体指南。在司法裁判方面,法院可以通过典型判例积累裁判经验,适时提炼相应理论,以指导反垄断立法与执法工作的完善。执法机关可以“法庭之友”的身份参与相应的诉讼,在协助进行事实认定的同时,总结案件裁判的合理经验,提升反垄断的执法水平。

四、反不正当竞争规制宽泛化困境的克服

为克服规制的宽泛化困境,有学者曾主张删除网络条款。应当认识到,网络条款的出现是网络竞争白热化与案件处理过度依赖一般条款共同作用下的产物,尽管其实施时间不长但实践中已经出现了一些典型案例,法条的适用亦形成了一定的路径依赖,激进地删除条文并不是解决问题的最优选择。克服宽泛化困境应当对网络条款进行限缩适用,以保障市场主体间的自由竞争。

(一)解释论上的限缩适用

随着20世纪六七十年代消费者运动的蓬勃兴起,反不正当竞争法的“母国”德国终于不再将消费者福利置于反不正当竞争法保护的“背阴面”,而选择在立法与司法的全过程贯穿消费者保护和市场秩序维护的理念,我国亦应当在法条适用上纠正反不正当竞争法侵权法化的错误倾向。以网络条款列举的第一种行为即“未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或服务中,插入链接、强制进行目标跳转”为例,若插入链接或者进行目标跳转是消费者希望看到甚至提供协助下的结果,则能否继续以“不正当竞争”为由处理利益纠纷值得怀疑。站在竞争中立和消费者利益维护的立场上进行判断,前述情形没有必要适用网络条款进行规制。插入链接型行为的正当性分析应当考查以下两个方面:(1)“未经其他经营者同意”的界定。在日益激烈的网络竞争中,任何经营者都不希望自己的用户被其他经营者分流,因此“不同意”不能采取过宽的认定,否则任何插入链接的行为,包括那些可能并不违法的插入行为都会因为其他经营者的“不同意”而被界定为不正当竞争行为。对“未经其他经营者同意”的严格界定自然将判断引向了行为样态及其涉及的网络技术的客观分析上。(2)网络条款禁止的是运用技术手段在原网络经营者提供的诸如网络搜索等业务中强行插入与原服务无关的链接或强制进行目标跳转且能大概率分流消费者注意力的行为。参照前文涉及的百度公司诉奥商公司案中的情形,上述行为一般只能指代网络经营者在已有的基础性服务中强行插入链接或进行目标跳转的行为。由于基础性的搜索服务中应当出现哪些信息或者链接是由该服务的提供者进行确定的,所以当转接该搜索服务的经营者私自添加不相关的链接或者强行进行跳转时,对前述搜索服务的提供者而言是一种不正当的干扰,其本质上是一种以“搭便车”的方式提供自身网络服务的做法,且其插入链接或者进行跳转的做法具有迅速性,是消费者难以规避的。只有在满足前述行为条件的基础上才有认定不正当竞争行为的空间,并且此时还应当重点分析相关行为对消费者福利的影响,如果插入链接导向的相关服务是与被影响的服务具有竞争关系而前者的出现更有利于激化竞争或提升消费者福利时,法院可以考虑判定其行为属于正当竞争行为,同时判决其向基础服务提供者支付一定的服务费或广告费,必要时还可以要求其对自身行为进行一定的调整,比如调整其链接的位置等。

而网络条款中列举的第二种行为中“误导、欺骗、强迫”亦是需要限缩界定的概念。网络竞争中普遍存在的夸张或不实宣传是否属欺骗?利用消费者本身的兴趣爱好或者以夸张的图片视频吸引消费者的眼球是否误导了消费者?用武器威胁人身安全的方式自然属于强迫,但互联网竞争中什么是强迫消费者则难以界定。若一个企业的某种产品具备较大的市场份额,其利用手中的市场力量胁迫消费者进行“二选一”自然具备可责难性,而日常竞争中经营者普遍希望使用己方产品的消费者排斥对竞品的使用,这种“损人利己”的特点是竞争的本性,其并不能构成法条中表述的“强迫”。网络条款中的误导是指经营者通过一定的行为导致用户产生错误理解进而作出经营者所期待的行为的过程,这种行为本身与欺骗并无比较清晰的界限,比如表面上协助消费者提升服务速度而消费者按照提示进行点击的实际后果却是屏蔽甚至卸载了竞争对手的相关软件,再比如向消费者做出公告声称同时安装多种软件将影响服务速度并向消费者弹出一键卸载其他软件的对话框,此时如果过度夸大多种软件同时运行对服务速度的影响亦构成了欺骗。由此可见立法者并没有区别误导和欺骗的必要,此外强调行为的误导性有追求损害结果要件的意味,这样的做法只能使反不正当竞争法更加接近侵权法。而强调欺骗性则可以从技术的必要性以及消费者福利的角度对经营行为的正当性进行判断。至于强迫消费者修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络服务或产品的情形除了涉及市场力量滥用而可能构成垄断行为之外,还应当关注涉及特殊消费者群体的情况,尽管一个经营者的强迫性行为并不构成垄断行为,但对一些敏感型消费者(如忠实用户)而言仍然造成了福利的下降,此时才存在运用网络条款将相关行为界定为不正当竞争行为的空间。

网络条款规定的第三种行为涉及了不兼容行为。产品兼容与否实际上是优胜劣汰的“翻版”,应当由经营者和消费者自主决定,特别是在网络竞争白热化的前提下,经营者是渴望看到“一山不容二虎”的情形出现的。在不涉及滥用市场力量的情况下,对不兼容行为进行规制应当慎之又慎。对该行为的规制应当以自由竞争秩序的可容忍性和消费者福利的最大化为最终标准,强行对并未滥用市场力量的排挤行为或者干扰行为适用本条规定,则变相进行了反垄断规制,特别在反垄断法和反不正当竞争法之法律责任轻重差异并不明显的前提下,这种变相制裁直接阻碍了市场的自由竞争。一般而言,当一种网络产品必须与其他网络产品配合使用才能发挥相应功能时,经营者自然不会作出不兼容的行为,实践中的不兼容往往发生在以下情形中:经营者甲提供了产品A需要与经营者乙提供的产品B配合使用或者产品A的存在为产品B提供了使用的需求,而其后经营者甲开发出相应的产品C可以替代产品B,此时经营者甲则有不兼容的动机。如果其行为涉及市场力量的滥用则可依据杠杆理论而按照垄断行为进行处理。如果不涉及市场力量的滥用,则只有在其不兼容行为侵害了消费者福利时才有可责难的基础。如果其只是推广自身的产品C同时亦未对消费者福利造成明显影响,则不兼容行为应当被视为正当的竞争行为。

网络条款兜底性规定的适用也应采取限缩的态度。规制者必须站在竞争中立的立场上谨慎考察经营者的主观心态、行为方式、特定后果等因素进行综合判断,切忌仅因经营者有关行为“侵害”其他经营者相关利益就将之定性为不正当竞争行为,经营行为只有在扰乱公平的竞争秩序时才有被认定为不正当竞争行为的空间。值得注意的是,已有学者论述了《反不正当竞争法》适用过程中竞争关系界定过度宽泛化的弊端,在法律实施经验尚不充足的情况下,适用兜底条款应当以直接具备竞争关系的经营者为限,这从经营者关系的角度为网络条款适用进行了限制。

(二)立法论上的适度克制

网络条款的限缩适用必然指向立法论上的克制。首先,立法者要拓宽视野,在进行新增立法前积极查明其他法律文件中是否具备可以妥善解决相应问题的法律规范。即使不依靠专门的网络条款,相应案件的处理亦未必向一般条款逃逸。实践中已经存在涉及体育赛事节目的网络竞争纠纷借助知识产权法的类型化条款进行处理的先例,数据保护法律制度、侵权责任法律制度均可以被用来解决当事人的纠纷,实现利益的衡平。以数据保护为例,一些违法的网络竞争行为实际是通过入侵其他经营者数据库获取用户信息的方式实现的,此时可以通过《网络安全法》等数据保护方面的法律制度实现对用户和相关经营者的利益维护。其次,增补网络条款的具体类型时应当吸取先前的教训,以丰富的案例群为基础进行规则的提炼。案例群的出现意味着相应问题是否属于不正当竞争以及背后的利益衡平机制已经基本成熟,只有一种行为在一般情况下可以确定性地侵害正常的竞争秩序和消费者福利,才能被纳入到《反不正当竞争法》中进行规制。尽管一般条款的适用赋予法官较大的自由裁量权,且存在成本较高的弊端,但不可抹杀或轻视一般条款对类型化条款的孕育作用。在规则的生成尚不确定的情况下,交由案件当事人自发进行个案解决,允许法官依照一般条款进行案件的裁判更有利于市场的自由竞争和案例群的形成。以网络条款第二项中强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务为例,强迫用户的行为在实践中一旦出现往往涉及市场力量的滥用,而采取技术手段作出的不兼容行为则可依据网络条款第三项进行规制,由此可见网络条款第二项的提炼因缺乏充分的案例群基础而难以被恰当地适用。最后,对网络竞争行为的规制还要充分发挥已有列举条款的作用,例如网络经营者在他人网页中插入链接时采用了伪装或混淆的方式,则存在适用商业混淆条款的空间,而经营者的欺骗行为则有适用虚假宣传、商业诋毁条款的空间。已有列举条款一般指向相对明确的不正当竞争行为,对之进行适用则可大大降低规制的不确定性,并且不会影响对违法者的处罚力度和案件当事人的获赔数额。

综上所述,对网络不当竞争行为的规制并非单独依靠网络条款就能实现,机械地适用网络条款,忽视反垄断规制的外部性问题,只能导致架空反垄断规制和过度干预市场自由的双重困境。走出困境,必须放弃单向度审视网络条款的立场,一方面对《反垄断法》中的滥用市场支配地位制度进行拓补,另一方面限缩适用网络条款并对网络竞争立法保持克制。

五、结语

 以网络不当竞争行为的规制为契机,《反垄断法》与《反不正当竞争法》间的关系应当被充分关注。首先,两者均以市场竞争秩序的维护为价值追求,尽管两者的司法实施均展现出了对受害经营者个体利益的维护,但这种维护只是对竞争秩序和消费者整体福利进行保护的一种手段,离开了前述的价值追求将无法在竞争法领域引发相应的损害赔偿。由此可见,两者在价值理念上本就是携手并进的。其次,相比《反垄断法》而言,《反不正当竞争法》中经营者与经营者之间的个体对抗特征更加明显,这样的属性致使后者在实务中沦为了前者的兜底性机制,使无法达到《反垄断法》适用门槛的行为一律被放置在《反不正当竞争法》中进行规制,导致了《反不正当竞争法》对市场自由竞争的过度干预,并逐渐丧失了维护市场竞争秩序的价值理念而滑向侵权法的一端。实际上,不仅《反垄断法》因对市场力量的考察而具备一定的适用门槛,《反不正当竞争法》也应在中立的竞争观下形成一定的适用门槛。最后,实用主义的立场致使法律实施过程中出现《反不正当竞争法》挤压《反垄断法》的现象,这一趋势为《反垄断法》的完善造成了外部的阻力。《反垄断法》即将迎来实施十余年后的首次大修,反垄断规制体系的完善亦不应当单向度地围绕《反垄断法》的立法与实施进行反思,其必须适时地考察两者之间此消彼长的关系才能明确制度完善的具体着力点。只有处理好两者间的关系,才能使两者在各自领域中实现规制效益的最大化。

 

 

 

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【武大学者 ·郭传凯】走出网络不当竞争行为规制的双重困境
来源:郭传凯
浏览数:3464
2021-01-31

作者:郭传凯,山东大学法学院助理研究员,法学博士。

文章来源:《法学评论》2020年第4期。

感谢作者授权推送!

内容摘要:网络经营者运用互联网技术作出的新型不当竞争行为是维护网络竞争秩序、增进消费者福利必须予以规制的重要对象。2017年《反不正当竞争法》修订时增加的网络条款以明示立法的方式将实践中出现的主要网络不当竞争行为纳入规制规范。这种规制策略一方面将一些网络垄断行为视为不正当竞争行为进行规制,继而架空了反垄断规制;另一方面又将一些正当的经营行为判定为不当行为,导致规制宽泛化困境,干扰了市场自由竞争。究其原因,《反垄断法》中滥用市场支配地位制度无法及时识别和规制网络竞争过程中的垄断行为,导致了网络不当竞争行为被放置在网络条款之下进行规制;与此同时,网络条款立法的空洞化和实施的侵权法化使行为正当性的判断过于宽泛。走出前述双重困境一方面需要立法者以市场力量的分析为指引对滥用市场支配地位制度进行拓补,及时识别与规制网络竞争中的垄断行为;另一方面则要求规制者限缩适用网络条款,以避免对自由竞争的过度干预。

关键词:网络不当竞争行为  网络条款  双重困境  反垄断法  反不正当竞争法

目次

一、问题的提出:双重困境的出现

二、双重困境的原因分析

三、反垄断规制架空困境的克服

四、反不正当竞争规制宽泛化困境的克服

五、结语

 

一、问题的提出:双重困境的出现

伴随着大数据、区块链等新兴技术的不断应用,互联网经济迅速发展,至今已成为影响国民经济运行的重要因素。互联网经济的火热加剧了行业竞争,网络不当竞争行为亦随之出现。本研究使用的“不当”一词旨在立足竞争秩序对经营行为作出否定评价,因此不当竞争行为既包括不正当竞争行为,也包括垄断行为。广义的网络不当竞争行为包括以下三种类型:其一,网络竞争过程中的传统不当竞争行为,如商业诋毁、雇佣他人窃取商业秘密、制订垄断协议等;其二,网络竞争过程中经营者通过新技术或新手段作出的传统不当竞争行为,如通过算法进行通谋、通过大数据技术进行价格歧视等;其三,基于互联网技术的独特性而作出的实体经济中不存在的新型不当竞争行为,如强行插入链接进行目标跳转、强迫用户“二选一”等。鉴于前两种不当行为可通过已有的规制制度进行定性与处理,本研究的“网络不当竞争行为”仅涉及第三种类型。

如何规制网络不当竞争行为是目前我国竞争法实施过程中的重大难题,2017年修订的《反不正当竞争法》增加了第12条网络条款以期解决这一难题。依照立法者的归纳,网络不当竞争行为主要包括以下三种类型:(1)强行插入链接或进行目标跳转以干扰其他经营者的行为,(2)误导、欺骗或强迫用户修改、关闭或卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务的行为,(3)恶意屏蔽、封杀、强制用户二选一等不兼容行为。该条款在缓解网络不当竞争行为规制无法可依窘境的同时,亦造成如下双重困境。

(一)反垄断规制的架空困境

 由于效仿欧陆体系,现行《反垄断法》在确立三大支柱性制度的同时,并未突出“市场力量”概念在反垄断规制中的核心地位。实际上,反垄断法的产生与发展是市场力量形成、维持、扩大或运用行为与自由竞争秩序相违背,进而需要专门化的法律规范对之进行制约的结果。因此,对市场力量及其影响的理解与分析构成了反垄断规制的“灵魂”。经营者滥用市场力量强迫消费者接受某种安排或直接排挤竞争对手的造成排除、限制竞争效果的行为是垄断行为,理应归属《反垄断法》进行规制,但我国《反垄断法》却将“市场力量”狭隘化为“市场支配地位”,进而掉入了“单方行为只有滥用市场支配地位才能构成垄断行为”的窠臼之中,大大限制了反垄断法的适用范围。因此,完善我国反垄断规制体系应当以市场力量统摄反垄断体系,形成能够及时识别和规制垄断行为的严密体系,在避免对未滥用市场力量限制或排除竞争的行为施加不当规制的同时,确保无垄断行为逃脱反垄断规制的“法网”。

实践中,一些网络不当竞争行为获取超额利润依靠的是对市场力量的滥用,即通过市场力量强制他人接受相应的安排或决定以限制或排除竞争。尽管皆属不当竞争行为,但垄断行为的强制性却与强行插入链接等不正当竞争行为的强制性有着本质区别:后者意指技术手段上的强制性,即运用插件或网络爬虫协议等手段对其他网络经营者的日常经营进行破坏,受侵害者往往难以预测与纠正;而垄断的强制性则涉及滥用市场力量对其他市场主体的自由意志进行强迫或限制,其行为方式可包括:(1)滥用市场力量对竞争对手进行排挤打压的行为,以针对同类产品不恰当的软件冲突提示和警告行为、“封杀”行为(即无理由地强迫用户作出修改、关闭、卸载行为)和为自身用户转向其他网络服务或产品设置进程阻碍等行为为典型;(2)滥用市场力量的恶意不兼容即强迫用户“二选一”的行为。从行为方式上看,不论是强迫消费者作出排他性的选择还是直接针对竞争者的排挤行为,均超出了正常竞争手段的范畴,其既是以不正当的方式追求不法利益的做法,亦是破坏市场自由竞争的行为。此时经营者对市场力量的滥用行为就不可避免地引发了规制的形式竞合——在形式上,上述两种行为既可以被包含进《反不正当竞争法》第12条列举的四种情形之中,同时若其限制或排除了相关市场的自由竞争,则又构成网络垄断行为。然而规制的形式竞合并非真正的竞合,争议行为的本质是单一的:在滥用市场力量排除或限制竞争的情况下,不法行为能够以不正当的方式获取经济利益或市场机会的根本原因是其限制了市场的自由竞争,因此其行为的本质是垄断行为。

在网络条款制订前,《反垄断法》在涉嫌垄断的网络不当竞争行为规制方面一直处于薄弱状态。在立法层面,正如上文所述,由于我国《反垄断法》对单方滥用行为的规制只认可经营者滥用市场支配地位这一种情形,因此不论对执法过程中的执法机关而言,还是对司法裁判过程中的原告而言,划定网络竞争的相关市场并计算市场份额进而判断某经营者是否滥用了市场支配地位无疑耗费相当高昂的证明成本,最终导致实践中只出现了少数有价值的案例。在此背景下,《反不正当竞争法》网络条款的出现使大多数网络竞争纠纷被引导至反不正当竞争的规制路径中进行解决,涉及滥用市场力量的网络垄断行为亦因其不正当竞争的外观被视为不正当竞争行为。此现状实际上是无法识别网络垄断行为的后果:反垄断立法层面仅形成了垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的粗略框架,执法者与法官无法以市场力量的分析为指引灵活地识别垄断行为而习惯于将行为放置于三大支柱框架中进行审视,一旦无法找到相对应的法律条文进行规制,不当行为的垄断本质就无法得到识别。

 不改变反垄断的三大支柱体系而将相关行为作为不正当竞争行为进行处理的确在短期内符合实用主义的思维——只要能规制违法行为,以何法条为依据并不重要。但长远来看,架空反垄断规制会造成以下三方面危害:首先,其导致本应按照垄断行为处理的不当行为逃脱了《反垄断法》的约束,违背了形式法治的要求。其次,反垄断法是保障市场自由竞争的大宪章,形成严密合理的反垄断规制体系对新时期市场经济体制的完善而言至关重要。网络竞争的规制现状却掩盖了现行反垄断规制体系忽视市场力量分析的根本问题,不利于正视《反垄断法》的局限性,亦不利于市场力量分析下反垄断规制体系的拓补。最后,形成两法并行的体制不等于固守残缺的反垄断体制而将《反不正当竞争法》作为一种兜底机制进行使用。脱离市场力量的分析而将包括垄断行为在内的网络不当竞争行为一律纳入反不正当竞争体系中进行规制直接导致了反不正当竞争规制的宽泛化困境。

(二)反不正当竞争规制的宽泛化困境

  反垄断规制的架空困境意指应当由《反垄断法》调整的行为被错误地放置在反不正当竞争体系中进行规制,那么依照反推的逻辑,不涉及滥用市场力量排除限制竞争的“二选一”、“屏蔽对手”等行为,是否就理应被《反不正当竞争法》网络条款予以一般性禁止呢?

 对这一问题的回答实则涉及近年来不断加剧的反不正当竞争规制宽泛化的趋势,这一趋势在“优酷与猎豹浏览器广告屏蔽案”中得到了充分体现。在该案中,法官认为互联网经营者应当遵循“非公益不干扰”的原则进行经营,通过过滤他人广告的方式吸引用户是不正当竞争的行为。此判决实则违背了动态分析的竞争观、中立的损害观和克制主义的利益观。首先,市场竞争应是相互厮杀的过程,特别在白热化的互联网竞争中,经营者一旦发现争夺用户的机会就应当竭力追求,一味强调网络经营者间的互不干扰只能是一种着眼于静态竞争格局的做法,而这种静态的竞争格局在现代互联网时代只能是一种不切实际的“乌托邦”。其次,尽管优酷公司以在视频中添加广告的方式赚取广告费,但“用户免费+观看广告”的经营战略不应当是《反不正当竞争法》明确标榜予以保护的“商业模式”。是否属于一定的“商业模式”,可以参考商业惯例的认定标准进行判断,而不应当仅关注近期行业中的巨头企业是否采取了某一种做法。收取广告费的做法不能满足商业惯例对长期性、行业认同性的要求,其只能作为一种谋利手段出现在竞争过程当中。竞争本身就具有“损人利己性”,法官不能因为被告行为“损害”了原告的利益或者“干扰”了原告的常规经营,就以不正当竞争的名义对之进行制裁。判断一种行为是否属于不正当竞争应采取“分寸”思维,即对经营者之间的损害结果持一定的包容态度,直至其超越了可容忍的限度。最后,猎豹浏览器开发的相应技术本身就不针对某一特定的公司,优酷公司完全可以通过加密自身广告的方式进行回击,以实现自身的利益,无需法院强行插手,此时司法的过分干预反而阻碍了市场竞争的激化。

 与司法实践中错误地运用“非公益不干扰”原则类似,如果将“二选一”、“屏蔽对手”等行为在立法文本中进行一般化的禁止亦会导致“反法”规制的宽泛化。网络软件的开发或应用以“二选一”等干扰对手扩大市场份额的做法为常态,其体现了竞争的自发性和残酷性。判断其是否属于不正当竞争行为应当以行为本身的正当性为依据,而不应关注经营者受损权益的合法性。换言之,对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的“恶意”与否,取决于行为本身是否确实无法为正常的竞争秩序所允许。是否与他人产品或者服务兼容,应当属于自由竞争的结果。如果宽泛化地对这些行为进行规制或者引导经营者提起诉讼,则在行为不涉及市场力量滥用的前提下对之课处了竞争法上的法律责任,不仅违背了上述的竞争观、损害观、利益观,更变相干扰了市场自由竞争。正如上文所述,不论是“二选一”还是其他排挤行为,一般只有在经营者滥用市场力量的前提下才能危害市场竞争秩序,继而进入《反垄断法》的规制视阈,而不涉及市场力量滥用的“二选一”、“屏蔽对手”等行为必须具备真正的不正当性才可以被《反不正当竞争法》予以规制。如果经营者仅仅希望消费者排他地接受其提供的产品而要求消费者进行“二选一”,或者以不能享受某种优惠为筹码“强迫”消费者关闭、修改竞争者的服务,抑或在一定限度内屏蔽了竞争对手的广告信息等行为,很可能属正常的竞争行为而不具备可责难性。《反垄断法》以滥用市场力量作为规制门槛的初衷是为市场主体的自由竞争预留充足的空间,这种克制干预的理念理应在整个竞争法领域得到切实的遵循。“反法”第12条的出现不仅架空了《反垄断法》的适用,还在很大程度上造成了反不正当竞争规制的宽泛化,导致网络竞争规制的宽严失当。

二、双重困境的原因分析

以往学界对“反法”网络条款的研究重心集中于列举情形是否周延及其与实践状况是否匹配等内部性问题,但若将视野从网络条款的内部性问题转移至两法间分工互动的外部性问题上则不难发现上述双重困境。因此,双重困境的原因分析自然应当以两法的关联为视角:反垄断规制体系的缺陷导致网络垄断行为无法被放置于《反垄断法》中进行规制,立法理念与方法上的失误又导致网络条款规制的宽泛化,前者是后者的前提,后者又反过来加剧了前者。

(一)反垄断规制体系的缺陷

 立法者之所以将包括垄断行为在内的网络不当竞争行为纳入反不正当竞争体系中进行规制,根本原因在于滥用市场支配地位规制制度难以灵活地识别、应对单一经营者滥用市场力量的行为。

 首先,市场支配地位的认定一般与相关市场界定及市场份额的计算相绑定,只有市场份额达至较高的份额相关市场主体才能被认定为具备市场支配地位。这样的规制策略在遭遇网络垄断行为时很可能难以发挥作用:一方面,相关市场界定本身并非易事,技术创新、平台效应等因素以及互联网经营者对用户流量的争夺而引发的跨界竞争又使互联网相关市场的界定难上加难;另一方面,即使相关市场可以被清晰界定且相关经营者具备较高的市场份额,也不一定意味着该经营者一定具备市场支配地位,规制者或裁判者还应结合市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面进行综合判断,市场份额并非认定市场支配地位的唯一指标。实际上,市场支配地位可以通过“相关市场界定+市场份额”的间接法与依靠直接证据的直接法等两种方法进行认定,我国《反垄断法》亦肯认了两种方法的平行适用。既然相关市场界定存在适用困境,网络竞争中市场支配地位的直接认定就应当被适度激活,目前市场支配地位的认定依靠“一条腿走路”,导致一些市场份额并不高或者难以确定其市场份额但却享有市场支配地位的网络经营者滥用市场支配地位的行为难以被充分规制。

其次,依据法条适用的逻辑,单方滥用行为的规制被分成了以下两个阶段:先认定相关经营者的市场支配地位,再对该经营者采取的排挤性行为进行分析。而实践情况却往往与法条逻辑不一致:规制者或受到侵害的经营者往往先察觉到排挤性行为,而后对该行为及其作出者的市场力量情况进行理性的分析,行为样态与市场力量在垄断行为规制的过程中是互为印证的。这提示规制者应以动态的眼光看待市场力量与排挤性行为之间的关系,具备支配地位的经营者作出排挤性行为固然是反垄断法打击的对象,不具备市场支配地位但具备一定市场力量的经营者为了攫取市场支配地位或谋求垄断利润而作出排挤性行为也同样应受反垄断法的规制。互联网领域的一些经营者尽管不具备市场支配地位,但其作出排挤性行为很可能导致垄断危害的出现,此时反垄断规制体系应当充分发挥其预见性功能。实践中一些案件的法官囿于立法规范的制约而只能运用滥用市场支配地位制度对被告行为进行分析,继而以市场份额不足为由否决了对被告滥用市场支配地位的诉求。而实际上,即使网络经营者不能被认定为具备市场支配地位,放任其作出一系列的排挤性行为亦可能导致垄断效果的出现。实践中出现的“二选一”行为就很可能在经营者不具备市场支配地位的前提下导致排除竞争的效果。一个具备90%市场份额的经营者作出的提价行为很可能不如一个仅具备40%份额的经营者作出的倾销以打垮同行业主要竞争对手的行为更具备可责难性。

最后,当前对单方滥用行为的规制过分强调相关市场的界定,这种思维定势导致规制者掉入垄断行为只能发生在一定市场范围内的窠臼之中,忽视了对特定关系中滥用相对优势地位行为的规制,这对网络垄断行为的规制而言是非常不利的。传统的相对优势地位往往形成于大型零售企业索取进场费或通道费的场合,但结合网络竞争的具体特点,一些具有转接登录等特定关系的经营者之间也可以形成相对优势地位。以微信封杀抖音案为例,尽管抖音用户可以通过注册专门抖音账号的方式进行登录但有相当比例的用户通过微信账号转接登陆抖音APP。此时微信和抖音间的强弱对比及相互关系与传统零售企业和进驻商间的相互关系形成类比,后者均有其他的经营或者销售渠道,但由于在市场竞争下吸引消费者的原因而不得不采取前者提供的专营渠道,前后者之间无疑在上下游关系的基础上形成了相对优势,如果经营者利用这种相对优势地位对相关经营者进行封杀或敲诈,其行为很可能构成滥用相对优势地位。目前滥用相对优势地位制度的缺失使单方滥用行为的规制存在明显的法律漏洞。

对反垄断规制体系进行完善是一个相对复杂的“工程”,理论知识积累与实践经验总结需要以法律的具体实施为土壤,而法律的具体实施反过来又需要一定理论与经验作为指引,这在一定程度上构成了罔顾循环,致使反垄断制度的拓补存在困难。反垄断规制体系的缺陷从根本上决定了网络垄断行为无法被纳入《反垄断法》进行规制。

(二)网络条款制定的空洞化与实施的侵权法化

现行《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为作出了界定,尽管该条文未对不正当竞争行为的本质特征进行清晰的概括,但“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德”的表述为不正当竞争行为的本质分析提供了可选择的标准。在《反不正当竞争法》出台前,司法实践中已有依据诚实信用原则对不正当竞争行为进行认定的先例,该法出台后,最高院审理的“海带配额案”亦充分展现了诚实信用原则在不正当竞争案件审理中的重要作用。尽管该案中,最高院主张诚实信用原则主要以公认的商业道德为载体,但伴随着诚实信用原则在司法适用中的经验积累,主要体现为商业惯例的商业道德在不正当竞争行为识别中的作用逐渐被独立的诚实信用原则取代,原因一方面在于商业道德具有明显的滞后性,过分依赖商业道德则容易陷入“存在即合理”的窠臼之中;另一方面在于商业道德的一般性决定其与公序良俗只有一线之隔,而公序良俗只是市场交易行为的最低标准,以之规范市场竞争行为有失宽松。

 不可否认,《反不正当竞争法》列举条款的不断丰富使第二条在不正当竞争行为的认定中仅起到辅助性的作用,但这并不能抹杀作为核心特征的诚实信用对不正当竞争行为的识别作用。通过对列举条款的分析,不难发现商业混淆、虚假宣传等不正当竞争行为皆违反了诚实信用原则。此外,列举条款的确可以为打击型式化的不正当竞争行为提供明确的法律依据,但市场经济的发展必将导致列举条款以外的新型不正当竞争行为出现,反向假冒等行为只能通过司法途径依据诚实信用的方式进行认定处理。此时诚信标准虽不能为行政规制提供明确的理由,但至少可以作为司法裁判的必要依据。

在2017年网络条款制订前,实务中已经出现了许多具有代表性的网络竞争纠纷案件。例如在2005年北京高院审理的“北京百度”诉“北京珠穆朗玛”网络技术有限公司不正当竞争纠纷案中,主审法官认为被告经营者使用相应软件强行插入自己的操作指令,导致用户在登录到百度公司网站进行搜索时被引导至其他网站进行访问,继而分流了百度公司的相关流量,损害了百度公司的合法利益,明显违背了公认的商业道德和诚实信用原则,构成不正当竞争行为。类似的案例还有在他人网络经营页面弹出己方广告或修改他人网页内容、未经允许复制他人网页内容、恶意插标进行干扰、非法获取其他经营者享有的数据等方面的案件。这些案件中被告经营者都未尊重作为直接竞争对手的其他经营者的合法权益,以“搭便车”的方式对他人进行损害,直接或间接地为自身牟取经济利益,以诚实信用的界定标准进行判断,个案中的相关行为在形式上符合了不正当竞争行为的核心特征。在网络不正当竞争行为只能依托一般条款的司法实施予以规制,继而阻塞了行政执法路径且降低了司法效率情况下,效仿德国法类型化的立法技术增设新的网络条款成为解决问题的主要途径。

 尽管没有切实的立法资料作为依据,但网络条款所列举的第(一)项内容很可能来源于以最高人民法院公布的指导案例第45号百度诉奥商公司案为代表的相关案例。该案法院判决认定奥商公司在未经许可的情况下,利用技术手段在百度的正常搜索结果显示前强行弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面,诱使百度的搜索用户点击该广告页面,损害了百度的合法权益。法院认为奥商公司的行为违反诚实信用原则和公认的商业道德,妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益,可以依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的原则性规定认定为不正当竞争。同理,第(二)、(三)项规定的行为则与腾讯公司与奇虎360公司的“3Q大战”等相关案例的判决密切相关。在反垄断规制式微的前提下,立法者正是认为个案中出现的典型行为符合以非诚实信用的方式攫取竞争利益的核心特征,才选择将其一般化为立法的禁止性规定。就个案而言,依据一般条款积累的司法经验结合个案的实践认定某一行为属不正当竞争的做法的确具备合理性,但将个案中的不正当竞争行为抽象为《反不正当竞争法》第12条予以一般性禁止的行为类别则导致了网络条款制定的空洞化与实施的侵权法化。

与《反不正当竞争法》其他的列举条款相比,网络条款的“体量”明显大于其他的列举条款。与其他列举条款仅涉及竞争过程中的单一行为类别不同,网络条款将网络竞争领域中的不同行为类别囊括其中,这势必导致该条款制定的空洞化——每一种被规制的行为都只能通过简单地描述予以表达。条款中“欺骗”、“强迫”、“妨碍”、“破坏”等用语的含义皆不甚明确且体现了比较浓重的私法属性,这与需要结合竞争过程中相关主体的利益博弈和具体行为样态才能判别行为正当性的《反不正当竞争法》适用原理不相适应,并为该条款实施的侵权法化埋下了隐患。网络条款实施的侵权法化直接展现了立法者对《反不正当竞争法》法益结构与价值理念理解上的偏误,网络条款的制订展现了明显的经营者中心主义的法益保护思路与追求侵权损害赔偿的立法理念,消费者权益的保护和市场竞争的激化至多成为保护经营者的外溢性效果,而后者恰恰才是反垄断法与反不正当竞争法真正的价值追求。网络条款中的兜底规定亦清晰地展现了反不正当竞争法侵权法化的错误思维,只要妨害或破坏其他经营者的网络产品或服务正常运营的行为都属本条的规制对象,网络条款陷入了“谁受损害谁就应当得到赔偿”的泥沼而欠缺对竞争秩序和消费者整体福利的关注。不论是强行插入链接进行目标跳转还是强迫用户进行“二选一”的行为都必须结合个案实际分析行为对竞争秩序的影响才能判断其正当性,但在空洞的立法表达与侵权法化思维的影响下相应的行为外观一旦显现、损害一旦发生,就很容易被认定为不正当竞争行为,进而导致规制的宽泛化困境。不是所有“二选一”的行为都破坏正常的竞争秩序或有损消费者的合法权益,甚至在其他经营者网页中插入链接进行目标跳转的行为,都有可能因为其普遍化、常态化而成为正常的竞争手段。个案中的具体行为可以被认定为不正当竞争行为,不代表从中抽象出的空洞的行为方式应当被一般化禁止。

(三)两法修订的“时间差”因素与实用主义的考量

立法者之所以将网络不当竞争行为纳入《反不正当竞争法》进行规制还囿于两法修订的“时间差”因素。2008年至2018年是互联网经济发展的“黄金十年”,也正是在此期间,网络不当竞争行为不断出现,并对竞争法造成严峻挑战。1993年颁布实施的《反不正当竞争法》在2017年迎来首次大修,而2008年颁行的《反垄断法》则晚于前者进行修订。在两者皆未对网络竞争进行回应的背景下,立法者选择将网络不当竞争行为放置在在先修订的《反不正当竞争法》中是符合常理的。

此外,立法者之所以未等待《反垄断法》的修订还出于实用主义的考量。公平竞争与自由竞争的价值追求本身就是难以截然区分的,站在处罚违法行为的角度,由于垄断与不正当竞争的处罚责任在数额上并不存在明显的差别,将违法行为放置在哪个规制体系中进行规制并没有绩效上的差别。在《反垄断法》并未对垄断行为的本质形成比较透彻的认知而仅作出框架式立法的背景下,规制者大可不必通过难以适用的反垄断法将原本简单的“不正当竞争问题”复杂化——即使一些行为属于网络垄断行为,其在形式上也符合了不正当竞争的特征,借助《反不正当竞争法》第12条和诚实信用标准对之进行认定处理更加符合成本收益原则。而对受害经营者而言,提起相应诉讼的目的在于便利地救济自身利益,基于什么样的诉讼理由并不为当事人看重。提起反不正当竞争之诉的证明成本要远低于提起反垄断诉讼的证明成本,当事人倾向于使用反不正当竞争路径维护自身的权益无可厚非。

 

三、反垄断规制架空困境的克服

经过分析,网络条款将网络不当竞争行为引导至《反不正当竞争法》体系之中进行规制,造成了架空反垄断规制与规制宽泛化的双重困境。其中,反垄断规制的架空困境属于网络不当竞争行为的主要矛盾,反不正当竞争规制的宽泛化困境则居于次要矛盾地位。主次划分不仅出于反垄断规制体系完善的重大意义,更在于只有先将网络垄断行为剥离至《反垄断法》的体系进行规制,才能在此基础上克服垄断行为以外的网络竞争行为规制的宽泛化困境,因此双重困境的克服应当首先解决反垄断规制的架空困境,充分激活《反垄断法》在网络竞争领域的规制作用。

(一)网络滥用市场支配地位的直接认定

 2019年1月30日国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为的规定(征求意见稿)》首次提及了在认定互联网等新经济业态经营者支配地位时应当考察其掌握及运用相应数据的情况,该规定实际正向滥用市场支配地位的直接认定法靠拢。所谓滥用市场支配地位的直接认定,是指规制者依据相关经营者的行为方式和预期后果对其是否具备并滥用了市场支配地位进行的直接判断。直接认定法省略了相关市场界定和市场份额计算等环节,大大提高了反垄断法的实施效率,但鉴于滥用市场支配地位是对经营者非常严重的指控,在运用直接认定法便宜规制的同时应当对直接认定法进行严格控制。

通过借鉴美国反垄断规制经验,进入壁垒在市场支配地位的直接认定中应当发挥重要的作用。在大多数场合下,人为构建进入壁垒的行为本身就是违反反垄断法的。具体到互联网竞争领域,当经营者采取措施限制其竞争者获取数据,或阻止竞争者之间进行数据共享能够形成明显的进入壁垒,则可直接认定相应经营者具备市场支配地位。特别在我国用户数据保护机制不健全的背景下,数据资源时常成为经营者直接绕过消费者知情同意而进行抢夺的对象。以腾讯华为事件为例,腾讯公司阻止微信用户通过转接的方式登录华为APP商城就涉嫌设置相应的进入壁垒。此时执法者应当围绕以下核心争议进行判断:相关经营者是否基于消费者的同意运用cookie等中立的技术手段合法获取原始数据。如果经营者数据获取行为符合前述标准,则阻碍进入的行为违反反垄断法。当涉及第三方数据中间商时,具有市场力量的企业限制竞争者使用第三方数据亦是人为构建进入壁垒的做法。此外,规制者还应当考察关键数据设施的问题。关键数据设施造成的垄断效应主要是基于市场力量的传导效应,因此主要发生在上下游市场竞争之中。有学者就关键数据设施的认定提出了可以参考的标准,但关键数据设施的认定必须秉承审慎原则。特别是在相应数据可以通过技术中立性手段从其他途径获得但经营者却主张该类数据收集成本过高或耗费时间过长而要求在先数据获得者开放数据使用时应当保持谨慎。美国法的相关案例判决已经做出表率:“强制大型企业分享数据资源与反垄断法追求竞争效益的潜在目标存在紧张的关系,这会降低该经营者与其竞争者在数据开发方面的投资热情。”

伴随着实践经验的积累,互联网竞争过程中出现的其他特定现象也可作为直接认定相关经营者具备市场支配地位的依据,例如经营者不计后果的封杀行为。经营者之间的“角力”很可能是出于争夺市场机会的正常反应,即使一些经营者会以“封杀”作为一定时期的经营战略或宣传口号,这些“封杀”行为只是伴随竞争白热化而出现的“意气”行为。只有当一个网络经营者不计后果地对竞争对手特别是相关市场的新进入者进行封杀的时候才能作为直接认定滥用市场支配地位的依据,此时除了考察大肆补贴和过度广告等传统因素外还可以通过以下事实进行判断:(1)以明显违法的方式获取或锁定相应的数据以排挤其他经营者,(2)为排挤竞争对手的服务或产品不惜明显损害自身用户利益甚至自身利益的行为,(3)长期通过多种方式的复合手段对竞争对手的日常经营进行干扰或限制。

不论是直接认定法还是基于相关市场界定的间接法,都是对作为明显市场力量的市场支配地位的证明过程,其本身存在如下局限性:首先,尽管直接认定法有一定的适用空间,但出于审慎考虑,一般只有在相关市场难以界定或有充分的实践经验积累特别是存在相应先例的情况下才使用直接认定法。其次,直接认定法往往需要进行繁琐的事实调查与取证,甚至需要借助大数据等技术进行辅助判断,以证明相关行为产生了排除和限制竞争的效果。最后,滥用市场支配地位较高的证明标准决定了直接认定法只能在有限的范围内对反垄断规制体系进行扩张。实践中有些经营者即使没有滥用市场支配地位,但其基于一定的市场力量而作出排挤性行为,通过限制竞争的方式获得了更大的市场力量或攫取了超额利润,这种企图垄断的行为亦应当被纳入反垄断规制体系的范畴。

(二)网络企图垄断行为的规制

对企图垄断行为的规制是美国反垄断法基于《谢尔曼法》第二条而发展起来的重要制度,相比滥用市场支配地位制度,企图垄断规制制度的特点在于其规制的是一种为获得市场支配地位而排除、限制竞争的行为,对该类行为进行规制不要求相应经营者已经具备了市场支配地位。由于意图因素的存在,企图垄断行为的界定相对困难,且需要与滥用市场支配地位行为进行比较认定:一般来说,可以构成企图垄断的排挤性行为在经营者具备明显市场力量的情况下也可以构成滥用市场支配地位的行为。但规制者并不能基于此认为企图垄断只是滥用市场支配地位的衍生规制,企图垄断独特的预防性功能在反垄断规制中发挥着独特的作用。此外,企图垄断制度亦可以发挥兜底性规制的作用,当作出排挤性行为的经营者难以被认定为具备市场支配地位之时,该制度可以对造成垄断危险可能性的行为进行规制。

网络竞争的激化使企图垄断的意图证据变得相对次要,只有在少数情况下,规制者或裁判者需要判断经营者能否运用意图因素进行相应的抗辩。网络竞争中常见的意图抗辩往往出现在数据竞争领域,一些互联网企业常常以保护用户数据为由对其他企业的数据获取行为进行干预或阻拦,而数据保护一般不能成为行为具备正当性的理由,原因在于相应的排挤性行为已经超出了保护用户数据的必要限度且同时侵犯了用户的数据可携带权等合法权益。网络企图垄断案件应当在综合经营者市场力量及其作出的以强迫用户“二选一”为代表的排挤性行为的基础上进行客观化的认定。

由于网络竞争过程中相关市场界定的特殊性,涉嫌企图垄断的经营者所具有的市场力量及其排挤性行为的效果应当通过如下方法进行判断。首先,能够准确界定相关市场并计算相应市场份额的情形应当参照上文中确定的标准对市场力量因素进行分析,一般而言市场份额未超过50%但拥有一定的市场份额是企图垄断的必要条件。有相关证据证明尽管相关经营者市场份额超过50%但不具备市场支配地位,因而不能依据滥用市场支配地位制度进行规制的排挤性行为也可以运用企图垄断制度进行规制。其次,除相关市场界定和市场份额计算外,经营者的市场力量能否通过其他的方式进行判断是需要解决的重要问题。在相关市场难以界定的情况下,用户数量足够多、在相关领域的用户比重足够大是认定市场力量时应当考察的主要因素。最后,经营者作出相应的排挤性行为能够使该经营者享有的用户数量或者享有的市场份额明显增加,则有理由认定垄断危害的存在。应当注意,由于互联网竞争边界的模糊性,相关领域的界定并不像相关市场界定一样那么严苛,依据案件主要争议而划定的一定业务范围可以构成此处的相关领域,如杀毒软件领域、即时通讯领域等。如果在相关领域该经营者享有的用户数量相对较少,即使该经营者采取了排挤性较强的行为也只能认定该经营者仅具备报复性等目的而不能认定其企图垄断。此外,如果市场进入壁垒、市场饱和度等因素相对较低,则相应的排挤行为亦很难造成垄断危害,此时相应的行为也不宜认定为企图垄断。

(三)引入滥用相对优势地位制度的必要性

 对企图垄断行为的规制在很大程度上扩展了反垄断法对网络竞争行为的规制,使一些尚不具备市场支配地位但滥用市场力量企图垄断的行为在一定程度上得到限制。但企图垄断需要结合市场竞争的情况进行比较复杂的判断,其认定存在一定难度,在企图垄断之外是否还存在其他可供选择的规制工具以回应网络垄断问题成为值得思考问题。实践中,一些网络经营者之所以能对其他经营者进行屏蔽或封杀,原因在于被屏蔽或封杀的经营者与该经营者之间存在着某种特定的关系使其处于相对劣势的地位。基于此,规制者可以通过对滥用相对优势地位行为的规制以应对特定的网络垄断问题。

与实体经济中滥用相对优势地位的情形不同,由于网络竞争的本质是对用户与流量的争夺,因此上下游竞争者之间出现排挤现象的可能性更大,规制者如果对滥用相对优势的竞争行为不予规制则很可能造成该经营者市场力量的进一步扩大和垄断的出现。通过对相对优势地位的扩大解释,将互联网经济中基于转接登录等特殊关系而形成的相对优势纳入反垄断规制是合理的。

所谓转接登录,是指经营者为用户提供一种登录方式,用户可以选择其已有的其他账号转接登录到该经营者的相应软件而不必注册专门的账号。一般情况下,这种转接登录能够实现双赢的局面:对提供转接登录方式的经营者而言,其不仅可以为消费者提供一种便捷的登录方式,还可以依托已有软件实现自身的快速发展;对被转接的经营者而言可以通过这样的转接登录扩大自身的经营范围和用户流量,同时亦有可能获得其他经营机会。这种双赢的局面常常因为竞争的激化而被打断,网络经营者对流量的争夺导致被转接方不再情愿提供转接登录的方式,甚至采取人为的技术手段对后者进行干扰或封杀。

转接登录本身实际是一种中立性的技术,双方经营者的协商一致致使一定时期的转接登录造成一方对另一方的依赖,此时被转接登录的一方经营者若无正当理由终止转接登录服务则会对转接登录提供方造成排挤。以微信抖音案为例,若抖音用户中使用微信账号进行登录的用户到达一定比例,则微信相对抖音而言就具备了相对优势地位。腾讯公司运用技术手段对登录行为进行限制则构成了滥用相对优势地位,限制了消费者的自由选择并排斥了有效竞争。同理“腾讯华为事件”中腾讯公司认为手机用户使用微信账号登录华为手机特有程序时被后者非法地抓取了相关数据,进而采取相应技术抵制华为的相关应用,其行为亦涉嫌滥用相对优势地位,理应受到《反垄断法》的规制。

综上所述,人为设置进入壁垒与不计后果地封杀等行为本身是违反反垄断法的,其不应被当作不正当竞争行为进行规制。若当事人继续以《反不正当竞争法》网络条款为由提起相应诉讼,则法官应当积极行使释明权以告知当事人变更诉讼理由。反垄断法还应增设规制企图垄断行为的原则性规定。尽管企图垄断行为与滥用市场支配地位的行为在认定处理上存在较大差异,但其涉及的排挤性行为是共通的,出于立法活动的效益考量,可将该原则性条款放置在第三章“滥用市场支配地位”第十九条“对市场支配地位的推定”条款之后作为下一条规定:“不具备市场支配地位但享有一定市场力量的经营者限制消费者自主选择或排挤其他经营者,具有或可能具有排除、限制竞争效果的,属企图垄断的行为。企图垄断行为由国务院反垄断执法机构制定具体的细则予以规制。”而滥用相对优势地位可在第三章末尾增补滥用相对优势地位的原则性规定,具体可参考2016年《反不正当竞争法》(修订稿)中的表述,在本条第一款作出如下规定:经营者不得利用相对优势地位实施的不公平交易行为包括:(一)没有正当理由,限定交易相对方的交易对象;(二)没有正当理由,限定交易相对方购买其指定的商品;(三)没有正当理由,限定交易相对方与其他经营者的交易条件;(四)滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益;(五)附加其他不合理的交易条件;本条第二款则可对相对优势地位进行原则性的界定,并可效仿本法第十八条的规定列举判断相对优势地位需要考察的主要因素。在立法完善的基础上,反垄断执法机关可以依据实际需要制定企图垄断或滥用相对优势地位方面的具体指南。在司法裁判方面,法院可以通过典型判例积累裁判经验,适时提炼相应理论,以指导反垄断立法与执法工作的完善。执法机关可以“法庭之友”的身份参与相应的诉讼,在协助进行事实认定的同时,总结案件裁判的合理经验,提升反垄断的执法水平。

四、反不正当竞争规制宽泛化困境的克服

为克服规制的宽泛化困境,有学者曾主张删除网络条款。应当认识到,网络条款的出现是网络竞争白热化与案件处理过度依赖一般条款共同作用下的产物,尽管其实施时间不长但实践中已经出现了一些典型案例,法条的适用亦形成了一定的路径依赖,激进地删除条文并不是解决问题的最优选择。克服宽泛化困境应当对网络条款进行限缩适用,以保障市场主体间的自由竞争。

(一)解释论上的限缩适用

随着20世纪六七十年代消费者运动的蓬勃兴起,反不正当竞争法的“母国”德国终于不再将消费者福利置于反不正当竞争法保护的“背阴面”,而选择在立法与司法的全过程贯穿消费者保护和市场秩序维护的理念,我国亦应当在法条适用上纠正反不正当竞争法侵权法化的错误倾向。以网络条款列举的第一种行为即“未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或服务中,插入链接、强制进行目标跳转”为例,若插入链接或者进行目标跳转是消费者希望看到甚至提供协助下的结果,则能否继续以“不正当竞争”为由处理利益纠纷值得怀疑。站在竞争中立和消费者利益维护的立场上进行判断,前述情形没有必要适用网络条款进行规制。插入链接型行为的正当性分析应当考查以下两个方面:(1)“未经其他经营者同意”的界定。在日益激烈的网络竞争中,任何经营者都不希望自己的用户被其他经营者分流,因此“不同意”不能采取过宽的认定,否则任何插入链接的行为,包括那些可能并不违法的插入行为都会因为其他经营者的“不同意”而被界定为不正当竞争行为。对“未经其他经营者同意”的严格界定自然将判断引向了行为样态及其涉及的网络技术的客观分析上。(2)网络条款禁止的是运用技术手段在原网络经营者提供的诸如网络搜索等业务中强行插入与原服务无关的链接或强制进行目标跳转且能大概率分流消费者注意力的行为。参照前文涉及的百度公司诉奥商公司案中的情形,上述行为一般只能指代网络经营者在已有的基础性服务中强行插入链接或进行目标跳转的行为。由于基础性的搜索服务中应当出现哪些信息或者链接是由该服务的提供者进行确定的,所以当转接该搜索服务的经营者私自添加不相关的链接或者强行进行跳转时,对前述搜索服务的提供者而言是一种不正当的干扰,其本质上是一种以“搭便车”的方式提供自身网络服务的做法,且其插入链接或者进行跳转的做法具有迅速性,是消费者难以规避的。只有在满足前述行为条件的基础上才有认定不正当竞争行为的空间,并且此时还应当重点分析相关行为对消费者福利的影响,如果插入链接导向的相关服务是与被影响的服务具有竞争关系而前者的出现更有利于激化竞争或提升消费者福利时,法院可以考虑判定其行为属于正当竞争行为,同时判决其向基础服务提供者支付一定的服务费或广告费,必要时还可以要求其对自身行为进行一定的调整,比如调整其链接的位置等。

而网络条款中列举的第二种行为中“误导、欺骗、强迫”亦是需要限缩界定的概念。网络竞争中普遍存在的夸张或不实宣传是否属欺骗?利用消费者本身的兴趣爱好或者以夸张的图片视频吸引消费者的眼球是否误导了消费者?用武器威胁人身安全的方式自然属于强迫,但互联网竞争中什么是强迫消费者则难以界定。若一个企业的某种产品具备较大的市场份额,其利用手中的市场力量胁迫消费者进行“二选一”自然具备可责难性,而日常竞争中经营者普遍希望使用己方产品的消费者排斥对竞品的使用,这种“损人利己”的特点是竞争的本性,其并不能构成法条中表述的“强迫”。网络条款中的误导是指经营者通过一定的行为导致用户产生错误理解进而作出经营者所期待的行为的过程,这种行为本身与欺骗并无比较清晰的界限,比如表面上协助消费者提升服务速度而消费者按照提示进行点击的实际后果却是屏蔽甚至卸载了竞争对手的相关软件,再比如向消费者做出公告声称同时安装多种软件将影响服务速度并向消费者弹出一键卸载其他软件的对话框,此时如果过度夸大多种软件同时运行对服务速度的影响亦构成了欺骗。由此可见立法者并没有区别误导和欺骗的必要,此外强调行为的误导性有追求损害结果要件的意味,这样的做法只能使反不正当竞争法更加接近侵权法。而强调欺骗性则可以从技术的必要性以及消费者福利的角度对经营行为的正当性进行判断。至于强迫消费者修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络服务或产品的情形除了涉及市场力量滥用而可能构成垄断行为之外,还应当关注涉及特殊消费者群体的情况,尽管一个经营者的强迫性行为并不构成垄断行为,但对一些敏感型消费者(如忠实用户)而言仍然造成了福利的下降,此时才存在运用网络条款将相关行为界定为不正当竞争行为的空间。

网络条款规定的第三种行为涉及了不兼容行为。产品兼容与否实际上是优胜劣汰的“翻版”,应当由经营者和消费者自主决定,特别是在网络竞争白热化的前提下,经营者是渴望看到“一山不容二虎”的情形出现的。在不涉及滥用市场力量的情况下,对不兼容行为进行规制应当慎之又慎。对该行为的规制应当以自由竞争秩序的可容忍性和消费者福利的最大化为最终标准,强行对并未滥用市场力量的排挤行为或者干扰行为适用本条规定,则变相进行了反垄断规制,特别在反垄断法和反不正当竞争法之法律责任轻重差异并不明显的前提下,这种变相制裁直接阻碍了市场的自由竞争。一般而言,当一种网络产品必须与其他网络产品配合使用才能发挥相应功能时,经营者自然不会作出不兼容的行为,实践中的不兼容往往发生在以下情形中:经营者甲提供了产品A需要与经营者乙提供的产品B配合使用或者产品A的存在为产品B提供了使用的需求,而其后经营者甲开发出相应的产品C可以替代产品B,此时经营者甲则有不兼容的动机。如果其行为涉及市场力量的滥用则可依据杠杆理论而按照垄断行为进行处理。如果不涉及市场力量的滥用,则只有在其不兼容行为侵害了消费者福利时才有可责难的基础。如果其只是推广自身的产品C同时亦未对消费者福利造成明显影响,则不兼容行为应当被视为正当的竞争行为。

网络条款兜底性规定的适用也应采取限缩的态度。规制者必须站在竞争中立的立场上谨慎考察经营者的主观心态、行为方式、特定后果等因素进行综合判断,切忌仅因经营者有关行为“侵害”其他经营者相关利益就将之定性为不正当竞争行为,经营行为只有在扰乱公平的竞争秩序时才有被认定为不正当竞争行为的空间。值得注意的是,已有学者论述了《反不正当竞争法》适用过程中竞争关系界定过度宽泛化的弊端,在法律实施经验尚不充足的情况下,适用兜底条款应当以直接具备竞争关系的经营者为限,这从经营者关系的角度为网络条款适用进行了限制。

(二)立法论上的适度克制

网络条款的限缩适用必然指向立法论上的克制。首先,立法者要拓宽视野,在进行新增立法前积极查明其他法律文件中是否具备可以妥善解决相应问题的法律规范。即使不依靠专门的网络条款,相应案件的处理亦未必向一般条款逃逸。实践中已经存在涉及体育赛事节目的网络竞争纠纷借助知识产权法的类型化条款进行处理的先例,数据保护法律制度、侵权责任法律制度均可以被用来解决当事人的纠纷,实现利益的衡平。以数据保护为例,一些违法的网络竞争行为实际是通过入侵其他经营者数据库获取用户信息的方式实现的,此时可以通过《网络安全法》等数据保护方面的法律制度实现对用户和相关经营者的利益维护。其次,增补网络条款的具体类型时应当吸取先前的教训,以丰富的案例群为基础进行规则的提炼。案例群的出现意味着相应问题是否属于不正当竞争以及背后的利益衡平机制已经基本成熟,只有一种行为在一般情况下可以确定性地侵害正常的竞争秩序和消费者福利,才能被纳入到《反不正当竞争法》中进行规制。尽管一般条款的适用赋予法官较大的自由裁量权,且存在成本较高的弊端,但不可抹杀或轻视一般条款对类型化条款的孕育作用。在规则的生成尚不确定的情况下,交由案件当事人自发进行个案解决,允许法官依照一般条款进行案件的裁判更有利于市场的自由竞争和案例群的形成。以网络条款第二项中强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务为例,强迫用户的行为在实践中一旦出现往往涉及市场力量的滥用,而采取技术手段作出的不兼容行为则可依据网络条款第三项进行规制,由此可见网络条款第二项的提炼因缺乏充分的案例群基础而难以被恰当地适用。最后,对网络竞争行为的规制还要充分发挥已有列举条款的作用,例如网络经营者在他人网页中插入链接时采用了伪装或混淆的方式,则存在适用商业混淆条款的空间,而经营者的欺骗行为则有适用虚假宣传、商业诋毁条款的空间。已有列举条款一般指向相对明确的不正当竞争行为,对之进行适用则可大大降低规制的不确定性,并且不会影响对违法者的处罚力度和案件当事人的获赔数额。

综上所述,对网络不当竞争行为的规制并非单独依靠网络条款就能实现,机械地适用网络条款,忽视反垄断规制的外部性问题,只能导致架空反垄断规制和过度干预市场自由的双重困境。走出困境,必须放弃单向度审视网络条款的立场,一方面对《反垄断法》中的滥用市场支配地位制度进行拓补,另一方面限缩适用网络条款并对网络竞争立法保持克制。

五、结语

 以网络不当竞争行为的规制为契机,《反垄断法》与《反不正当竞争法》间的关系应当被充分关注。首先,两者均以市场竞争秩序的维护为价值追求,尽管两者的司法实施均展现出了对受害经营者个体利益的维护,但这种维护只是对竞争秩序和消费者整体福利进行保护的一种手段,离开了前述的价值追求将无法在竞争法领域引发相应的损害赔偿。由此可见,两者在价值理念上本就是携手并进的。其次,相比《反垄断法》而言,《反不正当竞争法》中经营者与经营者之间的个体对抗特征更加明显,这样的属性致使后者在实务中沦为了前者的兜底性机制,使无法达到《反垄断法》适用门槛的行为一律被放置在《反不正当竞争法》中进行规制,导致了《反不正当竞争法》对市场自由竞争的过度干预,并逐渐丧失了维护市场竞争秩序的价值理念而滑向侵权法的一端。实际上,不仅《反垄断法》因对市场力量的考察而具备一定的适用门槛,《反不正当竞争法》也应在中立的竞争观下形成一定的适用门槛。最后,实用主义的立场致使法律实施过程中出现《反不正当竞争法》挤压《反垄断法》的现象,这一趋势为《反垄断法》的完善造成了外部的阻力。《反垄断法》即将迎来实施十余年后的首次大修,反垄断规制体系的完善亦不应当单向度地围绕《反垄断法》的立法与实施进行反思,其必须适时地考察两者之间此消彼长的关系才能明确制度完善的具体着力点。只有处理好两者间的关系,才能使两者在各自领域中实现规制效益的最大化。

 

 

 

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