【武大学者 ·王贵】论经济法控权的体系化定位
来源 :王贵
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2021-01-31

作者简介:王贵,武汉大学法学博士,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心兼职研究员,主要研究方向:经济法基础理论、竞争法、宏观调控法。

文章来源:《甘肃理论学刊》2019年第3期,感谢作者授权推送。

内容摘要:市场决定资源配置,直接要求在新时代和新发展理念下,经济法应当实现从确认政府经济权力到控制政府经济权力的转变,以更好发挥政府在调节经济中的作用,经济法控权属性由此而生。但是,在理论层面上,仍须廓清经济法控权的理论定位。法治的最关键命题就在于通过法律有效实现权力控制,经济法控权乃是法律控权体系中的重要一环;法律控权是一个系统化、多方位的运作模式,经济法控权更为关注一般规则在政府与市场关系法律调整中的适用,经济法控权与行政法控权既有联系也有区别。

关键词:经济法;控权;法律控权;体系化定位

 

· 目次 ·

一、法律控权体系论与经济法控权:整体与局部

二、法律控权模式论与经济法控权:继承与超越

三、法律控权、行政法控权与经济法控权:联系与区别

 

十八届三中全会之后,市场决定资源配置既有了顶层设计的依托,也得到了更为普遍性的认可。而市场决定性作用的发挥需要法治予以确立和保障,需要政府更好发挥作用,需要政府在社会主义市场经济领域减少过多干预和不当干预。经济法作为国家作用于经济体制最直接的法律表现,亦须在新时代和新形势下予以变化因应。

 

基于此,经济法当前的任务和功能应当是从授权转向控权,更为注重对政府经济约束,确定政府权力的市场性边界,通过经济法治的实现,让政府经济权力在既定的轨道内运行,进而保障市场主体的合法经济权利。在阐明经济法的控权功能和属性后,后续的理论阐释也不可或缺。经济法控权在整个法律控权体系乃至法律体系中处于一种什么样的地位,如何与行政法控权进行区别与协调,如何让其自洽并超越原有的控权体系,仍然需要进一步探讨,这也是此前学者研究尚待完善之处。

 

一、法律控权体系论与经济法控权:

整体与局部

权力可以说是人类社会普遍存在的一种文化现象,权力现象并非仅存在于政治领域,也渗透在社会生活的方方面面。就权力本身的概念而言,众说纷纭、莫衷一是,正如有人所说“权力是一个适用频率高,可以凭直觉去理解,但却很少有严格定义的词” ,但是权力的特征却是可以通过一定方式抽象和提炼出来 。就权力的本源或渊源来说,漆多俊将其概括为强力说、天意神授说、祖传世袭说、民意或社会契约说、社会实践或阶级斗争说等五种类型。值得一提的是在文艺复兴、启蒙运动和轰轰烈烈的资本主义革命背景下提出的民意或社会契约说,在对抗神权和反对封建专制权力的过程中逐渐完善,形成了以社会契约、人民主权、天赋人权等为核心的权力本源观,直接否定君权神授,揭开权力神秘面纱,指导整个资本主义世界根本政治制度的构建和价值体系的塑造,影响可谓广泛且深远。在此基础上,可将权力解读为一种基于民众需要而产生的一种力的集合,对于个体民众或由民众组成的不同群体来说,不同个体有自身独特的个体利益、不同群体有特殊群体利益,这些包罗万象的利益之间,冲突和龃龉在所难免,于是就需要对冲突的利益关系予以“定纷止争”,需要某种“力”来对权利或利益进行权衡、协调、界定和确认,于是民众自愿让渡一部分自由,将这种分散的力联合、集中起来形成一种合力——权力或公权力,来权衡、协调、界定和确认权利或利益,并由民众选择或认可的公共机关代表或代理民众行使、运转权力,公共机关是权力的直接担当行使者,但社会民众却是权力的源流和最终拥有者。

但是,权力的运作并不能一直遵循设立之时的目的,往往会产生背离或异化,甚至扩张或滥用。孟德斯鸠提到“每一个拥有权力的拥有权力的人都容易滥用,并且一直到用尽他的权限为止”, 所以对于权力的制衡或制约也就成了应有之义。有关权力制约的话题可谓历久弥新,方式路径也有所不同,概而言之大致可以将其分成四种权力制约范式:以权力制约权力的政治学范式、以道德制约权力的伦理学范式、以法律制约权力的法学范式和以社会制约权力的社会学范式。可见,在不同的历史时期、不同的阶级、不同的立场乃至不同的国家国情,权力控制和制约的表达和实现逻辑有所不同。在当今社会,通过法律实现对权力的有效制约和控制基本已经取得了较为普遍的认可和接受,至少在法学界是毋庸置疑的,正如“在历史上,法治理论和实践的最初动因,就是通过法律规范和控制权力,以保障人权” 。新中国建立后,民主法制建设经历过徘徊与倒退,但改革开放的近几十年来,尤其是“依法治国”这一治国方略写入宪法,借助这一强势话语体系和语境,法律和法治在我国发展迅速、影响日益增大,强调以法律制约权力的呼声高涨。在权力制约的法律学范式中,各种权力腐败根源于权力失约,即缺少法律规则的约束,而要保障权力的正当行使,就需要为权力的授予、权力的运行、权力的监督制定法律规则。这种通过法律制约权力的范式优点明显:法律作为人类理性的体现,可以对权力进行符合人类需要的规划、约束和限制,满足人们对于理性权力秩序的强烈愿望;法律可以为权力的行使规定程序、边界和限度;法律本身还可以为权力提供合法性依据与正当性理由;由于法律所具备的惩罚机制,为实施各种权力失范行为带来了潜在的风险,并通过制度确保违法行为会受到法律制裁,这已经体现了法律对权力的制约功能。 

 

可以说,法治的实现与法律对权力制约具有同步性,法治的最关键命题就在于通过法律有效实现权力控制。法治作为一种治国方略也好,或者是所追求的一种稳定的社会状态也罢,均综合性地涵盖或包含了社会生活的多个方面,对政治系统运行、经济秩序规范、社会状态、文化发展均有要求,因此法治也必须涉及多个方面、多层级的调整社会关系的法律,正如中国特色社会主义法律体系中所包含的多个法律枝干和立体化法律层级规范。与之相对应,法律对权力的控制的重要性和功能也是普遍适用的,从体系上来说,呼唤包含宪法在内的多个部门法的共同作用,诸法并用、多管齐下才能实现优势互补,有效实现法律控权。宪法作为中国特色法律体系的统帅,具有最高的法律效力,规定国家权力属于人民、配置并划定国家权力运行的界限和程序、明确公民权利内容及其实现,谱写国家权力运行和制约的基本法律图谱;宪法相关法来具体配套宪法的实施,明确立法权的效力、基本配置和行使程序,确立国家和地方权力机关、行政机关、司法机关产生的程序以保证其合法基础,保障公民选举权、监督权、参与权得以实现;民商法主要界定平等主体之间的权利义务关系,使得民众能够享有诸如财产权、人身权、经营权等民商事权利,这实质上表明非经法律规定和正当程序,公权力不能够剥夺、也不能随意干预这些权利的行使;行政法授权并配置行政权力,划定行政权的基本权限和行使程序,通过遵循职权法定、程序合法、公开监督等原则,以规范行政权力的行使同时保障行政相对人权利不受非法侵犯,可以说依法行政是法律对行政权力控制的最好注解;刑法通过罪行法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等原则的贯彻,严格规范并控制国家的刑罚权,以保护公民生命和财产权益不受侵害;诉讼程序法一方面以程序来规范国家侦查权、公诉权和审判权的行使,并使其相互制约和监督;另一方面,确立公民在权利受损时的救济途径,以公正司法和程序正义来构筑保障公民权益的最后一道防线。

 

在这个宏大的法律控权体系中,经济法亦是其中重要一环,尤其在中国特色社会主义市场经济建设中不能缺位并有所作为。毫无疑问,经济法既是为了防治市场失灵、保障国家调节而授予国家干预经济权力的法律,但同时也应当是规范和控制国家干预经济权力的法律,以防范或矫正政府失灵。尤其是在中国语境中,在十八届三中全会强调市场决定资源配置的大背景下,更加需要依照经济法对政府经济权力运行加以规范和限制,明确政府干预的范围、程序、程度、时机和方式,放宽和改善政府对经济的直接管理和干预,政府只对市场无法良好发挥作用的领域以及涉及国民经济运行的重要方面进行调节和更好发挥作用,充分相信并让位于市场,给市场发育和市场机制的作用发挥以足够的空间。另一方面,对政府经济权力的有效控制,还有赖于经济活动主体在足够的市场空间中合法经营、公平竞争,不断发展壮大,拥有足够的能力、动机和知识储备在受到公权力不当侵害时,能够运用法律来保障自身合法权益,以对抗和制约政府经济权力的滥用。

 

二、法律控权模式论与经济法控权:

继承与超越

法律控权从体系上看,需要多个法律部门的联动协调、综合治理,而在模式或机制上也要多角度、全方面的配合发力。在对历史经验教训进行总结的基础上,现代社会基本形成一种共识,就是要建立一个法律具备足够权威,一切公共权力必须源于法律、具备法律依据、依法行使并接受监督的法治社会,通过法律设定公权界限并进行监督和制约,不能存在至高无上的绝对权力,同时以法律来保障私权的行使不受非法侵犯和不侵犯他人权益。而如何实现法律对权力的有效控制,遍观诸观点和成果,核心无外乎“权力”“权利”“责任”“程序”等几个关键语词,从路径机制上可以归纳出“权力对权力”“权利对权力”“程序对权力”“责任对权力”几种权力控制方式。

 

孟德斯鸠说“要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”,这实质上道出了法律控权的一种主要机制,核心就在于对权力分而治之,将国家权力分散、分立、分工并相互监督制约。关于这一命题,从古至今诸多观点均对此给出了自己的论证。亚里士多德在其名著《政治学》一书中,在总结希腊城邦治理经验基础上,对法律的价值和作用、法治的含义及相对于人治优越性等问题作出了回答,提出政体构建应当由三要素,即议事机能要素、行政机能要素和审判机能要素,三者互相分工而防止城邦因集权而造成专制;这种关于政体三要素的论述,可以说是分权理论的萌芽形态,也表明了国家权力三种机能分工的可能,当然较为遗憾的是没有深入阐述三者之间的制衡关系。到近代西方的洛克、孟德斯鸠对分权和权力制衡作了更为深入的研究,洛克在《政府论》一书中认为,天赋的和神圣不可侵犯的权利是人们组成政治社会、建立政治国家的根本目的,为此必须实行法治和分权,将立法权和行政权分立并加以限制,建立有限政府;可以说分权和权力制衡的集大成者当属孟德斯鸠,他在研究古代和当时整体和执政制度后,提出立法、行政和司法三权分立与制约的政治蓝图,影响巨大且深远;汉密尔顿等联邦党人在继承孟德斯鸠三权分立学说前提下,结合美国宪政实践,发展并形成了具备美国特色的权力分立与制约理论。法律控权作为一种静态的制度设计,在法律体系建立时毫无疑问会考量权力分立及监督制约。在理论之外的具体制度架构上,也形成了集中比较有代表性的权力控制模式,有议会至上的英国模式、三权分立的美国模式、中央集权式的法国模式、以议会为中心的德国模式, 还有中华民国当时的五权分立模式。不难看出,“以权力制约权力”的基本思路,就是对国家权力进行横向分解,使统一的国家权力由不同的分支机构来行使,并在国家权力的不同分支之间,建立起相互牵制的关系,任何分支机构都不能随心所欲地行使权力。就我国来说,不会机械照搬也不能搞西方“三权分立”政治模式, 但是并不代表我们不对权力进行监督制约,仍然需要从中国国情和现实出发,在牢牢坚持宪法基本原则的前提下,强化对权力的控制和制约。一方面,健全并发展人民代表大会制度,与时俱进完善“议行合一”制,彰显人大的民主代议职能,强化人大的立法权以防止行政权力对立法的侵蚀,同时落实对行政机关、司法机关的监督;另一方面,则是不断保障司法独立性的实现,加强司法对行政权力的监督,提高司法监督质量。

 

权力与权利如同两束从原点发射而又互相交叠的灯光,似乎永久地照耀在法学研究之途,而无论你从哪里出发,终究能沿着灯光找寻到归路。权力与权利是一对法学的基础和核心范畴,两者关系相互依存、对立统一而又互相制约,而实现权利对权力的制约也是法律控权的一个重要方面。在权力与权利关系上,权利本位已经成为当今时代的主流,“法律的本位不是一成不变的,而是历史发展的,它经历了一个从义务本位到权利本位的发展历程,在当代法治社会,权利本位已经是法律的共同趋势和普遍现象” 。在理念上已逐渐承认权利本位,并且权力与权利之间会相互渗透并能够相互转化,权力本质上来源于权利并应当统一于权利;但是客观上,权力与权利仍然具有不同的特点,在一定情况下权力行使会发生异化和对立,权力会因其强制性、扩张性等本质属性,并与使用权力的人的自身弱点结合,进而排斥、否定或限制权利。因此,现代社会实现法治的基本前提就在于公民权利与国家权力应严格界分,并足以约束国家权力,以达到权利与权力的相对平衡与相互制衡。通过权利制约权力,核心要义是“将将普遍的公民权利作为制约和平衡国家权力的一种社会力量” ,而公民对国家权力的监督和制约本身也是公民政治权利的重要内容, 上文提到的“以权力制约权力”是对国家权力之间的一种横向的宏观控制,权利制约权力则更具备一种经常性、具体性、微观性的制约作用,是对前者的有效补充。如何实现权利制约权力,大致需要从依法固定权利、广泛赋予并分配权利、优化权利结构、便利权利行使、保障权利救济、提高权利意识等几个方面予以加强;从另一个层面说,“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利,政府的设立和宪法的构成都按这样的方式进行” ,国家在制度或体制设计时,应当注重权利与权力之间的合作,作为公权力充分考虑和吸纳公民群体和智慧、创造性和积极性,为协商民主和社会有效治理奠定基础。具体到我国来说,改革开放几十年来,伴随着中国特色社会主义法律体系的艰难建设并基本形成,公民权利保障途径也从政策调控转变为以法律为主要制度化保障力量;社会主义法律体系明确界定并分类承认各种权利,规定相对应的救济措施,形成对公权力的限制,体现出以权利制约权力的总体特征;不断通过立法保障公民能够平等参政议政、民主参与立法等政治权利,以不断健全和有效实现对公权力的制约和监督。 

 

法律控制国家权力的手段,一定意义上可以划分为两个方面,即实体性控权和程序性控权,权力的分立和制衡以及权利的赋予保障可以视为实体性控权进路;但是单单依靠实体上对于权力和权利的界定和设计,无法预设并包含所有的可能性,在运行过程中可能无法达到甚至背离制度设计的初衷,因此,需要通过程序的正当性和明确性来予以弥补,“现代法治国家在权力制约机制上的一个较为重要的变化趋势,是由注重对权力的实体制约向更多倾向于程序性制约的倾向性变化” ;可以说,通过程序控制权力与实体控权相对应,也是对实体控权的超越和升华,如此方是法治和法律控权的精髓,正如罗尔斯所言“公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现”。法律意义上的程序,体现为遵从一定的顺序、步骤或方式作出法律决定的过程,近现代民主与法治所催生的现代程序,除了本身应当正当、合理外,还强调程序所承载的防止权力滥用的价值功能,“通过正当程序和程序抗辩的控权便是当代法治的一个全新景观” 。程序控权可以追溯到英国大宪章,大宪章中的程序条款有效地限制了王权,逐步发展出来的程序正当原则也成为英国宪政发展的基本脉络和标志,几乎英国每一部宪法性文件的颁布都能视为该原则的遵循和向前延伸,该原则主要包含控制国家权力保障权利等程序性规则。而后美国继承并发展了这一原则,并以宪法修正案的形式将之固定下来,称之为正当法律程序,以防止立法和行政权扩张和僭越。普遍化意义来说公正的程序应该包含程序法定、过程公开、主体平等、决策自治、结果合理等五个方面的要件。具体而言,程序控权具备能动性、补遗性和独立性等特征;须遵循正当程序、程序合法、程序公开等原则。程序控权可以归纳为对权力的规制功能、抑制功能、指引功能和平衡功能,表现形式上大致包含听证程序、教示程序、回避程序、辩论程序、不单方接触程序等制度。就我国来说,“重实体轻程序”,不重视程序对于权利制约的作用,程序工具主义盛行,可谓是我国法治建设的一个缺憾,阻碍了我国现代法治体系的革新和公民权利的保障,所以仍然需要完善宪法的各项程序制度、制定科学合理的行政程序、不断健全司法程序,实现程序控权依然任重而道远。

 

正如权力与权利的伴生关系,权力与责任亦是联系密切。权力的扩张性和强制性意味着权力往往会被滥用,没有责任做最终约束的权力无疑会变成脱缰野马,践踏正义、侵害权利。“人们在想到权力时不会不想到责任,也就是说不会不想到执行权力的奖惩—奖励与惩罚。责任是权力的孪生物,是权力的当然结果和必要补充。凡有权力行使的地方,就有责任。” 因此,于控制权力而言,人们往往关注和期望最多的反而是微观上的责任功用,而不是宏观上的权力制衡或分配。权力与责任关系,所要追求的最为理想的状态是权责一致,这种理想状态为现实中的权力运行及其责任承担提供了一种终极的“彼岸关怀”和努力方向。尽管当今社会权责一致似乎是一个不证自明的原则,但是真正对公权力实现责任控制和责任规定却是近现代民主政治和法治下的产物。权力与责任并不是一对先验的对应概念,在封建集权社会或者神学统治之下,权力根本指向在于维护专制统治,尤其是至高的皇权和神权,基本不受世俗力量的约束,也无须向绝大多数世俗个体承担责任或负责,可能只需要向虚无缥缈的上帝或上天负责,这种情况下不具备也不能将其认定为现代意义上的权力与责任关系。而两者之间真正逐步开始建立对应关系,应当是在封建集权和王权不断衰落背景下,契约精神和启蒙思想得以广泛传播,资产阶级兴起和资产积极革命的爆发,使得民主制度和法治理念在西方得以确立,由此,私人领域得以从“家国一体”的世界中独立分离出来,上层建筑中的分权制衡遏制了集权体制下的权力滥用和无责状态,公民权利得以在宪法和法律中得到确认,公权力也在法治的要求下勘定边界,这均成为权责一致得以确立和实现的现实前提。进一步来说,权责一致其实可以体现为两个向度,即权力与积极责任的统一和权力与消极责任的统一。前者体现政府或者说公权力的合法性要件,公权力形成的基石在于公民的授权委托或一致同意,而授权的原因就在于希望政府能够满足维护公共利益利益,因此在这个角度上,政府就天然地、不可推卸地承担保障所有公民生存和发展的责任,政府责任先于权力而生,权力是支撑政府承担责任的工具保障,这种积极意义上的责任实质上就体现为公权力应承担的义务;承担责任需要授予权力,同时确立了政府的职责范围,划定了权力行使的范围和限度,引领政府朝着有利于维护公共利益的方向做出选择。后者则体现对于权力行使超出限度的问责,仅仅依靠道德自律难以抵制公权力对公共利益的侵蚀,因此需要将惩罚性的义务性规定附着在权力之上,一旦权力发生滥用,就需要对其课以与权力滥用程度相匹配的惩罚。权力责任制度和权责一致的确立,可以说是现代法治日趋走向成熟的一个标志,以权力制约责任也是法律控权的一大机制。责任制约权力也相应体现在两个方面,一是在权责一致的原则上,对权力正当运行的规范和引导,强化权力主体的自律意识,以防止权通过力的滥用;二是通过法律在事后给予权力滥用主体以否定性评价和惩罚,以达到“惩前毖后”之效果。以责任制约权力应当遵循权责一致、责任法定、责任公平、责任全面、责任必究等原则。在现当代最能体现责任制约权力的措施就是责任政府理念的宣扬和实践,“作为现代政府典范的责任政府则是民主、法治与立宪政体高度发达的产物”,从广义上定义就是要求公权力行使符合人民的利益和一致,接受公民监督和控制,并直接或间接地向公民负责。在近些年,尤其是进入21世纪后,我国责任政府建设的方向和制度化设计已经自觉按照现代国家的逻辑确定下来,法治国家的建设进程也为责任政府的制度化建设提供了一定的逻辑前提和制度蓝本,我国责任政府建设的实践也初见成效,未来仍然需要从行政问责、政党问责、代议问责、司法问责、社会问责等五个方面完善责任政府建设。 

 

综上可见,法律控权是一个系统化、多方位的运作模式,基本上反映了法律和法治对权力控制一般规律的共同机理,构成了一套互动互通的有机整体,相辅相成而又相互制约。而就经济法控权的模式或方式而言,也不出其右,与法律控权模式是一般与特殊之关系,经济法控权实现依然脱离不了这些范畴,只是在此基础上关注特定领域关系的特殊性,所以与其说是继承与超越,毋宁说是一般规则的具体适用。在权力制衡方面,不仅关注宏观层面权力机关、司法机关对政府经济权力的制约,更多关注在中观层面政府经济权力内部经济决策权、经济决策权和监督权之间的配置和协调,还有微观层面政府系统内的经济权力的自我控制;在权利制约权力方面,既关注宪政视野下的一般公民经济权利,更多注重市场经济活动主体权利的赋予和不受过多干预,划定权利与权力的边界,若不受政府经济权力过度和不当干预这种消极权能得以实现,市场主体权利行使的空间和能力大大增强,与政府经济权力博弈的能力和筹码亦水涨船高,那样基本上就实现了权利对权力的控制;在程序控权方面,则主要关注政府经济行为运行中的程序问题,至于立法和司法程序的完善则不是关注的重点;在责任控权方面,则主要关注与政府经济行为相关的行为责任,提出并论证国家经济责任赔偿制度。

 

三、法律控权、行政法控权与

经济法控权:联系与区别

化用“水能载舟亦能覆舟”这一句来形容权力两面性也许并不为过,我们需要权力,但我们也警惕权力。在生产生活中,公众需要一种凌驾于个体权利和意志之上的力量或意志来建立并维持稳定有序的公共秩序、来追逐并保障社会公共利益、来促进生产生活顺利展开,于是每个个体让渡自身的一部分权力,共同组成公共权力来实现这些目的。这便是权力的工具性,公权力天然地被赋予了这些职责;但是,所具备的扩张性和强制性,及其与人的欲望的结合,使得权力又容易被滥用,背离权力行使的预定轨道,称为谋取私利或满足私人利益的工具。“如果权力关系是必需的,也许会被描述为必需的邪恶。这种邪恶在于权力容易滥用,在于权力容易从合法领域扩大到其他领域,这主要因为作为潜在通用手段的权力地位,可以为任何集团、任何个人的目的服务。” 所以,在需要权力的同时,我们又警惕权力,需要对权力进行有效的制约和控制,法律控制权力称为当今社会的最优位选择。如博登海默说:“法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制,通过一个行之有效的公法制度,它可以努力限定和约束政府官员的权力,以防止或救济这种权力对确获保障的私人权益领域的不恰当侵损,以预防任意的暴政统治”。需要明确的是,对权力的控制是一个宏大而综合的课题,法律对权力的控制是一个最优位选择,但并非唯一路径,道德控制、社会控制、政治控制均有其独到之处,法律控权也不能完全排斥其他方式。另外,法律控权本身也是一个系统而又复杂的问题,这源于公权力和公权力异化现象本身具备复杂性,从静态上说包含立法、行政、司法等权力;从动态运行上说,则包含配置、赋予、运行、监督、惩罚等环节;而且权力异化、滥用现象和行使纷繁复杂,所以法律对权力的控制需要综合施治、多措并举。从体系上说,我们以宪法及其相关法为中心和基石,以实体法为主体,以程序法为保障,从不同角度和侧面对权力进行约束,构建门类齐全、内在协调的法律控权体系;从模式上来说,不同权力之间的分立和制衡、权利主体权利的实现和对权力的监督、确立并严格监控权力运行的程序、明确并追究权力失范的责任等从不同方式和环节对权力进行控制,构建优势互补、结构严密的法律控权系统模式。

 

其实,在法律控权体系中,除了权力分立制衡的宪法安排外,最先想到、最受关注的应当是行政法控权,正如有人概括“行政法所涉及的就是用来控制和限制政府权力的法律制约” 。伴随着现代社会的发展和民众对政府职能的需求更为广泛和深刻,再加上行政权固有的执行性特征,使行政权自觉或不自觉地基于组织化强制力量、公共权利和统一独立政府人格等基本方式得以扩张,尽管不可否认的是,行政权的扩张具备其客观必要性和合理性,但是行政权不受节制扩张或滥用的风险依旧存在并且需要时刻警惕,因此对现代行政权的控制必不可少。追本溯源,行政法控权理念发轫于19世纪的英美国家,代表性人物如戴雪、韦德。能够代表这一阶段主导的行政法观念的人物,莫过于19世纪应该最具影响力的宪法学家戴雪,他十分强调对行政权力的控制,这种限制更明确地讲是指限制行政权力的范围,并提出著名的“法治原则” 。英国学者评价对戴雪观点的评价就是,他所关心的是如何控制专横武断的权力,确切地说是控制行政权力,并预先假定行政权天然是专横武断的。随后韦德也提出:“行政法定义的第一个含义就是关于控制政府权力的法,其最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民。” 这一时期行政法控权理念可以大致概括出如下基本构成:行政法的宗旨和主要作用在于限制行政权力的范围和防止滥用职权,以最大限度地保障个体的自由权利;遵循规则主义的行政法治理想,强调法律高于权力并享有至高权威、对于行政自由裁量权不信任;强调立法对于行政权的严格监控;行政法控权最重要的内容是独立的司法权对行政行为的司法审查,支持司法干预行政权,灵活运用越权无效原则和正当法律程序原则,司法审查个人权利的根本保证;基于保护个人利益而对行政行为先定力有所怀疑,强调个人利益优先于公共利益。至20世纪后,社会背景发生变化,行政法理论和实践制度也因应变化,此时英美法学者关于行政法控权理念产生了一些分歧和嬗变。部分学者继续坚守行政法的控权理念,并不放弃这一传统,如戴维斯;也有许多学者在世殊时异的情况下,对传统观念或者进行了新的理解或阐释,或者进行了挑战和变革。行政国理念的提出可视为传统控权观变迁的一大明证,在行政国观念映照下,行政干预范围和功能大大拓展,遍及经济和社会方方面面并且需要主动积极地解决社会各种矛盾和问题;行政权与司法、立法的分野和区分也不再那么明确,行政权逐渐具备和集中立法、司法的部分职能;自由裁量权并不绝对与法不容,广泛但受控制的自由裁量权即使一种客观需要也是一个进步。再回转到我国视野中,改革开放后我国的行政法治建设和行政法学研究才真正意义上起步,初期的研究主要集中于对西方研究成果的引入和借鉴,吸收其中有益的和共通的思想文明结晶以进行知识积累,之后的研究则需要更多关注中国问题,充分认识中国的本土环境和本土资源,实现中国具体问题的解决和具体制度的构建。关于行政法控权理念问题上也是如此,在思考英美行政法控权理念变迁和发展的基础上,必须思考其是否符合中国的现实,并在何种程度上予以吸收和赋予新的意义。尽管我国行政法学的产生、发展基础与环境与英美国家并不相同,差异性较大,但是并不影响将行政法控权理念在吸收合理内核、与我国现实相协调改良的基础上,作为我国行政法的理论基础。在经过一段长时间对“行政法的理论基础”问题进行论战后, 我国行政法学界逐步达成共识,控权论或者说“控权-平衡论”应当是行政法的理论基础。可以说,控权论在行政法历史上,一直体现出人类对公权力的警惕、对私权利的保障的不懈追求和宪政精髓,具备自身的工具箱和目的性价值,并且真正切合中国的实际国情和现实基础,应当至少在当前应当是中国行政法的理论基础。在行政法控权实现进路上,宏观上立法控制和司法审查依然是控权的基础和前提,行政法律解释作为联系立法、执法和司法的纽带、保障三者融合畅通;同时,注重社会控权和行政自我控权机制的兴起,自我构建并强化自我约束和监督,发挥社会民众的监督理论,实体和程序控权并重;微观上说,政府职能需要科学界定,通过各层次行政法律划定行政权边界,严格、全面确定权责,健全并规范行政行为运行、行政程序严格、行政救济落实,他律与自律相结合推进依法行政。 

 

上文已经提到,经济法控权之于法律控权,更多的是整体与局部、一般与特殊之间的关系,在此不多赘述,更多需要比较的是,经济法控权与行政法控权之间的联系与区别。在法律控权体系下来看,经济法控权与行政法控权均是这一体系之下的部分,各自均承担着相应的控权功能,有其各自的定位;在控权的终极目的上,就是为了约束公权力规范运行,以保障相关主体权利;在控权所涉环节上来看,均需要涉及与权力机关监督权、立法权和司法权之间的互相制衡,需要强化自我约束和监督,需要严格程序,需要赋予并保障权利主体权利得以实现并得到有效救济,需要明确责任划分并严格落实责任追究。当然,二者区别也很明显。从发展脉络上看,行政法控权理念起源并发展于19世纪的英美国家,并通过法律实践已深深地嵌入了其宪政体制和法律理念之中,且一直随着时间和社会条件的变迁进行着变革和调整,理论和实践制度业已发展比较完善,已经深入人心、接受程度高,提到法律控权最先想到的就是行政法控权而非经济法控权;而经济法控权理念更多是一个观念上的倡导,而且主要由我国国内学者针对中国国情而提出的现实考量,理念证成和论争时间短,尽管我国经济法律中有部分得以体现经济法控权,但是较为分散和碎片化,尚未全面推开和普遍的接受。在重要性上,行政法上的“控权”已经被提到理论基础的高度,并且行政法学界也为此展开了长期而又充分的争论和讨论,已经较为成熟,足见其在行政法理论研究中的地位;而经济法中的“控权”尚处于一个初步倡导和“蹒跚”发展阶段,学界重视程度也相对不够,尤其是关于控权实现的制度构建上研究不足,实践性欠缺。在手段上,行政法控权在前期主要倚重立法的严格限定和司法审查的事后保障,尤其是司法审查甚至被认为是行政法控权的核心,而后经过长时间的研究和发展,在正视行政权扩张及其积极作用的基础上,不断与现实情况相协调、变更、互通,至今已形成了立法、执法、司法相贯通,自律与他律相结合,自我控制与社会监督相配合的多元化的控权机制和体系;经济法控权则因为提出时间短,以及经济法本身发展的复杂性和曲折性,在控权手段上底蕴不足,缺乏一种较为明确的自我构建机制,因此在当前阶段可行的路径就是,在自我构建并不断完善经济法特有控权机制的基础上,必须寻找法律控权尤其是行政法控权机制的“他山之石”,以加快经济法控权的有效实现。

 

 

 

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【武大学者 ·王贵】论经济法控权的体系化定位
来源:王贵
浏览数:3835
2021-01-31

作者简介:王贵,武汉大学法学博士,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心兼职研究员,主要研究方向:经济法基础理论、竞争法、宏观调控法。

文章来源:《甘肃理论学刊》2019年第3期,感谢作者授权推送。

内容摘要:市场决定资源配置,直接要求在新时代和新发展理念下,经济法应当实现从确认政府经济权力到控制政府经济权力的转变,以更好发挥政府在调节经济中的作用,经济法控权属性由此而生。但是,在理论层面上,仍须廓清经济法控权的理论定位。法治的最关键命题就在于通过法律有效实现权力控制,经济法控权乃是法律控权体系中的重要一环;法律控权是一个系统化、多方位的运作模式,经济法控权更为关注一般规则在政府与市场关系法律调整中的适用,经济法控权与行政法控权既有联系也有区别。

关键词:经济法;控权;法律控权;体系化定位

 

· 目次 ·

一、法律控权体系论与经济法控权:整体与局部

二、法律控权模式论与经济法控权:继承与超越

三、法律控权、行政法控权与经济法控权:联系与区别

 

十八届三中全会之后,市场决定资源配置既有了顶层设计的依托,也得到了更为普遍性的认可。而市场决定性作用的发挥需要法治予以确立和保障,需要政府更好发挥作用,需要政府在社会主义市场经济领域减少过多干预和不当干预。经济法作为国家作用于经济体制最直接的法律表现,亦须在新时代和新形势下予以变化因应。

 

基于此,经济法当前的任务和功能应当是从授权转向控权,更为注重对政府经济约束,确定政府权力的市场性边界,通过经济法治的实现,让政府经济权力在既定的轨道内运行,进而保障市场主体的合法经济权利。在阐明经济法的控权功能和属性后,后续的理论阐释也不可或缺。经济法控权在整个法律控权体系乃至法律体系中处于一种什么样的地位,如何与行政法控权进行区别与协调,如何让其自洽并超越原有的控权体系,仍然需要进一步探讨,这也是此前学者研究尚待完善之处。

 

一、法律控权体系论与经济法控权:

整体与局部

权力可以说是人类社会普遍存在的一种文化现象,权力现象并非仅存在于政治领域,也渗透在社会生活的方方面面。就权力本身的概念而言,众说纷纭、莫衷一是,正如有人所说“权力是一个适用频率高,可以凭直觉去理解,但却很少有严格定义的词” ,但是权力的特征却是可以通过一定方式抽象和提炼出来 。就权力的本源或渊源来说,漆多俊将其概括为强力说、天意神授说、祖传世袭说、民意或社会契约说、社会实践或阶级斗争说等五种类型。值得一提的是在文艺复兴、启蒙运动和轰轰烈烈的资本主义革命背景下提出的民意或社会契约说,在对抗神权和反对封建专制权力的过程中逐渐完善,形成了以社会契约、人民主权、天赋人权等为核心的权力本源观,直接否定君权神授,揭开权力神秘面纱,指导整个资本主义世界根本政治制度的构建和价值体系的塑造,影响可谓广泛且深远。在此基础上,可将权力解读为一种基于民众需要而产生的一种力的集合,对于个体民众或由民众组成的不同群体来说,不同个体有自身独特的个体利益、不同群体有特殊群体利益,这些包罗万象的利益之间,冲突和龃龉在所难免,于是就需要对冲突的利益关系予以“定纷止争”,需要某种“力”来对权利或利益进行权衡、协调、界定和确认,于是民众自愿让渡一部分自由,将这种分散的力联合、集中起来形成一种合力——权力或公权力,来权衡、协调、界定和确认权利或利益,并由民众选择或认可的公共机关代表或代理民众行使、运转权力,公共机关是权力的直接担当行使者,但社会民众却是权力的源流和最终拥有者。

但是,权力的运作并不能一直遵循设立之时的目的,往往会产生背离或异化,甚至扩张或滥用。孟德斯鸠提到“每一个拥有权力的拥有权力的人都容易滥用,并且一直到用尽他的权限为止”, 所以对于权力的制衡或制约也就成了应有之义。有关权力制约的话题可谓历久弥新,方式路径也有所不同,概而言之大致可以将其分成四种权力制约范式:以权力制约权力的政治学范式、以道德制约权力的伦理学范式、以法律制约权力的法学范式和以社会制约权力的社会学范式。可见,在不同的历史时期、不同的阶级、不同的立场乃至不同的国家国情,权力控制和制约的表达和实现逻辑有所不同。在当今社会,通过法律实现对权力的有效制约和控制基本已经取得了较为普遍的认可和接受,至少在法学界是毋庸置疑的,正如“在历史上,法治理论和实践的最初动因,就是通过法律规范和控制权力,以保障人权” 。新中国建立后,民主法制建设经历过徘徊与倒退,但改革开放的近几十年来,尤其是“依法治国”这一治国方略写入宪法,借助这一强势话语体系和语境,法律和法治在我国发展迅速、影响日益增大,强调以法律制约权力的呼声高涨。在权力制约的法律学范式中,各种权力腐败根源于权力失约,即缺少法律规则的约束,而要保障权力的正当行使,就需要为权力的授予、权力的运行、权力的监督制定法律规则。这种通过法律制约权力的范式优点明显:法律作为人类理性的体现,可以对权力进行符合人类需要的规划、约束和限制,满足人们对于理性权力秩序的强烈愿望;法律可以为权力的行使规定程序、边界和限度;法律本身还可以为权力提供合法性依据与正当性理由;由于法律所具备的惩罚机制,为实施各种权力失范行为带来了潜在的风险,并通过制度确保违法行为会受到法律制裁,这已经体现了法律对权力的制约功能。 

 

可以说,法治的实现与法律对权力制约具有同步性,法治的最关键命题就在于通过法律有效实现权力控制。法治作为一种治国方略也好,或者是所追求的一种稳定的社会状态也罢,均综合性地涵盖或包含了社会生活的多个方面,对政治系统运行、经济秩序规范、社会状态、文化发展均有要求,因此法治也必须涉及多个方面、多层级的调整社会关系的法律,正如中国特色社会主义法律体系中所包含的多个法律枝干和立体化法律层级规范。与之相对应,法律对权力的控制的重要性和功能也是普遍适用的,从体系上来说,呼唤包含宪法在内的多个部门法的共同作用,诸法并用、多管齐下才能实现优势互补,有效实现法律控权。宪法作为中国特色法律体系的统帅,具有最高的法律效力,规定国家权力属于人民、配置并划定国家权力运行的界限和程序、明确公民权利内容及其实现,谱写国家权力运行和制约的基本法律图谱;宪法相关法来具体配套宪法的实施,明确立法权的效力、基本配置和行使程序,确立国家和地方权力机关、行政机关、司法机关产生的程序以保证其合法基础,保障公民选举权、监督权、参与权得以实现;民商法主要界定平等主体之间的权利义务关系,使得民众能够享有诸如财产权、人身权、经营权等民商事权利,这实质上表明非经法律规定和正当程序,公权力不能够剥夺、也不能随意干预这些权利的行使;行政法授权并配置行政权力,划定行政权的基本权限和行使程序,通过遵循职权法定、程序合法、公开监督等原则,以规范行政权力的行使同时保障行政相对人权利不受非法侵犯,可以说依法行政是法律对行政权力控制的最好注解;刑法通过罪行法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等原则的贯彻,严格规范并控制国家的刑罚权,以保护公民生命和财产权益不受侵害;诉讼程序法一方面以程序来规范国家侦查权、公诉权和审判权的行使,并使其相互制约和监督;另一方面,确立公民在权利受损时的救济途径,以公正司法和程序正义来构筑保障公民权益的最后一道防线。

 

在这个宏大的法律控权体系中,经济法亦是其中重要一环,尤其在中国特色社会主义市场经济建设中不能缺位并有所作为。毫无疑问,经济法既是为了防治市场失灵、保障国家调节而授予国家干预经济权力的法律,但同时也应当是规范和控制国家干预经济权力的法律,以防范或矫正政府失灵。尤其是在中国语境中,在十八届三中全会强调市场决定资源配置的大背景下,更加需要依照经济法对政府经济权力运行加以规范和限制,明确政府干预的范围、程序、程度、时机和方式,放宽和改善政府对经济的直接管理和干预,政府只对市场无法良好发挥作用的领域以及涉及国民经济运行的重要方面进行调节和更好发挥作用,充分相信并让位于市场,给市场发育和市场机制的作用发挥以足够的空间。另一方面,对政府经济权力的有效控制,还有赖于经济活动主体在足够的市场空间中合法经营、公平竞争,不断发展壮大,拥有足够的能力、动机和知识储备在受到公权力不当侵害时,能够运用法律来保障自身合法权益,以对抗和制约政府经济权力的滥用。

 

二、法律控权模式论与经济法控权:

继承与超越

法律控权从体系上看,需要多个法律部门的联动协调、综合治理,而在模式或机制上也要多角度、全方面的配合发力。在对历史经验教训进行总结的基础上,现代社会基本形成一种共识,就是要建立一个法律具备足够权威,一切公共权力必须源于法律、具备法律依据、依法行使并接受监督的法治社会,通过法律设定公权界限并进行监督和制约,不能存在至高无上的绝对权力,同时以法律来保障私权的行使不受非法侵犯和不侵犯他人权益。而如何实现法律对权力的有效控制,遍观诸观点和成果,核心无外乎“权力”“权利”“责任”“程序”等几个关键语词,从路径机制上可以归纳出“权力对权力”“权利对权力”“程序对权力”“责任对权力”几种权力控制方式。

 

孟德斯鸠说“要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”,这实质上道出了法律控权的一种主要机制,核心就在于对权力分而治之,将国家权力分散、分立、分工并相互监督制约。关于这一命题,从古至今诸多观点均对此给出了自己的论证。亚里士多德在其名著《政治学》一书中,在总结希腊城邦治理经验基础上,对法律的价值和作用、法治的含义及相对于人治优越性等问题作出了回答,提出政体构建应当由三要素,即议事机能要素、行政机能要素和审判机能要素,三者互相分工而防止城邦因集权而造成专制;这种关于政体三要素的论述,可以说是分权理论的萌芽形态,也表明了国家权力三种机能分工的可能,当然较为遗憾的是没有深入阐述三者之间的制衡关系。到近代西方的洛克、孟德斯鸠对分权和权力制衡作了更为深入的研究,洛克在《政府论》一书中认为,天赋的和神圣不可侵犯的权利是人们组成政治社会、建立政治国家的根本目的,为此必须实行法治和分权,将立法权和行政权分立并加以限制,建立有限政府;可以说分权和权力制衡的集大成者当属孟德斯鸠,他在研究古代和当时整体和执政制度后,提出立法、行政和司法三权分立与制约的政治蓝图,影响巨大且深远;汉密尔顿等联邦党人在继承孟德斯鸠三权分立学说前提下,结合美国宪政实践,发展并形成了具备美国特色的权力分立与制约理论。法律控权作为一种静态的制度设计,在法律体系建立时毫无疑问会考量权力分立及监督制约。在理论之外的具体制度架构上,也形成了集中比较有代表性的权力控制模式,有议会至上的英国模式、三权分立的美国模式、中央集权式的法国模式、以议会为中心的德国模式, 还有中华民国当时的五权分立模式。不难看出,“以权力制约权力”的基本思路,就是对国家权力进行横向分解,使统一的国家权力由不同的分支机构来行使,并在国家权力的不同分支之间,建立起相互牵制的关系,任何分支机构都不能随心所欲地行使权力。就我国来说,不会机械照搬也不能搞西方“三权分立”政治模式, 但是并不代表我们不对权力进行监督制约,仍然需要从中国国情和现实出发,在牢牢坚持宪法基本原则的前提下,强化对权力的控制和制约。一方面,健全并发展人民代表大会制度,与时俱进完善“议行合一”制,彰显人大的民主代议职能,强化人大的立法权以防止行政权力对立法的侵蚀,同时落实对行政机关、司法机关的监督;另一方面,则是不断保障司法独立性的实现,加强司法对行政权力的监督,提高司法监督质量。

 

权力与权利如同两束从原点发射而又互相交叠的灯光,似乎永久地照耀在法学研究之途,而无论你从哪里出发,终究能沿着灯光找寻到归路。权力与权利是一对法学的基础和核心范畴,两者关系相互依存、对立统一而又互相制约,而实现权利对权力的制约也是法律控权的一个重要方面。在权力与权利关系上,权利本位已经成为当今时代的主流,“法律的本位不是一成不变的,而是历史发展的,它经历了一个从义务本位到权利本位的发展历程,在当代法治社会,权利本位已经是法律的共同趋势和普遍现象” 。在理念上已逐渐承认权利本位,并且权力与权利之间会相互渗透并能够相互转化,权力本质上来源于权利并应当统一于权利;但是客观上,权力与权利仍然具有不同的特点,在一定情况下权力行使会发生异化和对立,权力会因其强制性、扩张性等本质属性,并与使用权力的人的自身弱点结合,进而排斥、否定或限制权利。因此,现代社会实现法治的基本前提就在于公民权利与国家权力应严格界分,并足以约束国家权力,以达到权利与权力的相对平衡与相互制衡。通过权利制约权力,核心要义是“将将普遍的公民权利作为制约和平衡国家权力的一种社会力量” ,而公民对国家权力的监督和制约本身也是公民政治权利的重要内容, 上文提到的“以权力制约权力”是对国家权力之间的一种横向的宏观控制,权利制约权力则更具备一种经常性、具体性、微观性的制约作用,是对前者的有效补充。如何实现权利制约权力,大致需要从依法固定权利、广泛赋予并分配权利、优化权利结构、便利权利行使、保障权利救济、提高权利意识等几个方面予以加强;从另一个层面说,“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利,政府的设立和宪法的构成都按这样的方式进行” ,国家在制度或体制设计时,应当注重权利与权力之间的合作,作为公权力充分考虑和吸纳公民群体和智慧、创造性和积极性,为协商民主和社会有效治理奠定基础。具体到我国来说,改革开放几十年来,伴随着中国特色社会主义法律体系的艰难建设并基本形成,公民权利保障途径也从政策调控转变为以法律为主要制度化保障力量;社会主义法律体系明确界定并分类承认各种权利,规定相对应的救济措施,形成对公权力的限制,体现出以权利制约权力的总体特征;不断通过立法保障公民能够平等参政议政、民主参与立法等政治权利,以不断健全和有效实现对公权力的制约和监督。 

 

法律控制国家权力的手段,一定意义上可以划分为两个方面,即实体性控权和程序性控权,权力的分立和制衡以及权利的赋予保障可以视为实体性控权进路;但是单单依靠实体上对于权力和权利的界定和设计,无法预设并包含所有的可能性,在运行过程中可能无法达到甚至背离制度设计的初衷,因此,需要通过程序的正当性和明确性来予以弥补,“现代法治国家在权力制约机制上的一个较为重要的变化趋势,是由注重对权力的实体制约向更多倾向于程序性制约的倾向性变化” ;可以说,通过程序控制权力与实体控权相对应,也是对实体控权的超越和升华,如此方是法治和法律控权的精髓,正如罗尔斯所言“公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现”。法律意义上的程序,体现为遵从一定的顺序、步骤或方式作出法律决定的过程,近现代民主与法治所催生的现代程序,除了本身应当正当、合理外,还强调程序所承载的防止权力滥用的价值功能,“通过正当程序和程序抗辩的控权便是当代法治的一个全新景观” 。程序控权可以追溯到英国大宪章,大宪章中的程序条款有效地限制了王权,逐步发展出来的程序正当原则也成为英国宪政发展的基本脉络和标志,几乎英国每一部宪法性文件的颁布都能视为该原则的遵循和向前延伸,该原则主要包含控制国家权力保障权利等程序性规则。而后美国继承并发展了这一原则,并以宪法修正案的形式将之固定下来,称之为正当法律程序,以防止立法和行政权扩张和僭越。普遍化意义来说公正的程序应该包含程序法定、过程公开、主体平等、决策自治、结果合理等五个方面的要件。具体而言,程序控权具备能动性、补遗性和独立性等特征;须遵循正当程序、程序合法、程序公开等原则。程序控权可以归纳为对权力的规制功能、抑制功能、指引功能和平衡功能,表现形式上大致包含听证程序、教示程序、回避程序、辩论程序、不单方接触程序等制度。就我国来说,“重实体轻程序”,不重视程序对于权利制约的作用,程序工具主义盛行,可谓是我国法治建设的一个缺憾,阻碍了我国现代法治体系的革新和公民权利的保障,所以仍然需要完善宪法的各项程序制度、制定科学合理的行政程序、不断健全司法程序,实现程序控权依然任重而道远。

 

正如权力与权利的伴生关系,权力与责任亦是联系密切。权力的扩张性和强制性意味着权力往往会被滥用,没有责任做最终约束的权力无疑会变成脱缰野马,践踏正义、侵害权利。“人们在想到权力时不会不想到责任,也就是说不会不想到执行权力的奖惩—奖励与惩罚。责任是权力的孪生物,是权力的当然结果和必要补充。凡有权力行使的地方,就有责任。” 因此,于控制权力而言,人们往往关注和期望最多的反而是微观上的责任功用,而不是宏观上的权力制衡或分配。权力与责任关系,所要追求的最为理想的状态是权责一致,这种理想状态为现实中的权力运行及其责任承担提供了一种终极的“彼岸关怀”和努力方向。尽管当今社会权责一致似乎是一个不证自明的原则,但是真正对公权力实现责任控制和责任规定却是近现代民主政治和法治下的产物。权力与责任并不是一对先验的对应概念,在封建集权社会或者神学统治之下,权力根本指向在于维护专制统治,尤其是至高的皇权和神权,基本不受世俗力量的约束,也无须向绝大多数世俗个体承担责任或负责,可能只需要向虚无缥缈的上帝或上天负责,这种情况下不具备也不能将其认定为现代意义上的权力与责任关系。而两者之间真正逐步开始建立对应关系,应当是在封建集权和王权不断衰落背景下,契约精神和启蒙思想得以广泛传播,资产阶级兴起和资产积极革命的爆发,使得民主制度和法治理念在西方得以确立,由此,私人领域得以从“家国一体”的世界中独立分离出来,上层建筑中的分权制衡遏制了集权体制下的权力滥用和无责状态,公民权利得以在宪法和法律中得到确认,公权力也在法治的要求下勘定边界,这均成为权责一致得以确立和实现的现实前提。进一步来说,权责一致其实可以体现为两个向度,即权力与积极责任的统一和权力与消极责任的统一。前者体现政府或者说公权力的合法性要件,公权力形成的基石在于公民的授权委托或一致同意,而授权的原因就在于希望政府能够满足维护公共利益利益,因此在这个角度上,政府就天然地、不可推卸地承担保障所有公民生存和发展的责任,政府责任先于权力而生,权力是支撑政府承担责任的工具保障,这种积极意义上的责任实质上就体现为公权力应承担的义务;承担责任需要授予权力,同时确立了政府的职责范围,划定了权力行使的范围和限度,引领政府朝着有利于维护公共利益的方向做出选择。后者则体现对于权力行使超出限度的问责,仅仅依靠道德自律难以抵制公权力对公共利益的侵蚀,因此需要将惩罚性的义务性规定附着在权力之上,一旦权力发生滥用,就需要对其课以与权力滥用程度相匹配的惩罚。权力责任制度和权责一致的确立,可以说是现代法治日趋走向成熟的一个标志,以权力制约责任也是法律控权的一大机制。责任制约权力也相应体现在两个方面,一是在权责一致的原则上,对权力正当运行的规范和引导,强化权力主体的自律意识,以防止权通过力的滥用;二是通过法律在事后给予权力滥用主体以否定性评价和惩罚,以达到“惩前毖后”之效果。以责任制约权力应当遵循权责一致、责任法定、责任公平、责任全面、责任必究等原则。在现当代最能体现责任制约权力的措施就是责任政府理念的宣扬和实践,“作为现代政府典范的责任政府则是民主、法治与立宪政体高度发达的产物”,从广义上定义就是要求公权力行使符合人民的利益和一致,接受公民监督和控制,并直接或间接地向公民负责。在近些年,尤其是进入21世纪后,我国责任政府建设的方向和制度化设计已经自觉按照现代国家的逻辑确定下来,法治国家的建设进程也为责任政府的制度化建设提供了一定的逻辑前提和制度蓝本,我国责任政府建设的实践也初见成效,未来仍然需要从行政问责、政党问责、代议问责、司法问责、社会问责等五个方面完善责任政府建设。 

 

综上可见,法律控权是一个系统化、多方位的运作模式,基本上反映了法律和法治对权力控制一般规律的共同机理,构成了一套互动互通的有机整体,相辅相成而又相互制约。而就经济法控权的模式或方式而言,也不出其右,与法律控权模式是一般与特殊之关系,经济法控权实现依然脱离不了这些范畴,只是在此基础上关注特定领域关系的特殊性,所以与其说是继承与超越,毋宁说是一般规则的具体适用。在权力制衡方面,不仅关注宏观层面权力机关、司法机关对政府经济权力的制约,更多关注在中观层面政府经济权力内部经济决策权、经济决策权和监督权之间的配置和协调,还有微观层面政府系统内的经济权力的自我控制;在权利制约权力方面,既关注宪政视野下的一般公民经济权利,更多注重市场经济活动主体权利的赋予和不受过多干预,划定权利与权力的边界,若不受政府经济权力过度和不当干预这种消极权能得以实现,市场主体权利行使的空间和能力大大增强,与政府经济权力博弈的能力和筹码亦水涨船高,那样基本上就实现了权利对权力的控制;在程序控权方面,则主要关注政府经济行为运行中的程序问题,至于立法和司法程序的完善则不是关注的重点;在责任控权方面,则主要关注与政府经济行为相关的行为责任,提出并论证国家经济责任赔偿制度。

 

三、法律控权、行政法控权与

经济法控权:联系与区别

化用“水能载舟亦能覆舟”这一句来形容权力两面性也许并不为过,我们需要权力,但我们也警惕权力。在生产生活中,公众需要一种凌驾于个体权利和意志之上的力量或意志来建立并维持稳定有序的公共秩序、来追逐并保障社会公共利益、来促进生产生活顺利展开,于是每个个体让渡自身的一部分权力,共同组成公共权力来实现这些目的。这便是权力的工具性,公权力天然地被赋予了这些职责;但是,所具备的扩张性和强制性,及其与人的欲望的结合,使得权力又容易被滥用,背离权力行使的预定轨道,称为谋取私利或满足私人利益的工具。“如果权力关系是必需的,也许会被描述为必需的邪恶。这种邪恶在于权力容易滥用,在于权力容易从合法领域扩大到其他领域,这主要因为作为潜在通用手段的权力地位,可以为任何集团、任何个人的目的服务。” 所以,在需要权力的同时,我们又警惕权力,需要对权力进行有效的制约和控制,法律控制权力称为当今社会的最优位选择。如博登海默说:“法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制,通过一个行之有效的公法制度,它可以努力限定和约束政府官员的权力,以防止或救济这种权力对确获保障的私人权益领域的不恰当侵损,以预防任意的暴政统治”。需要明确的是,对权力的控制是一个宏大而综合的课题,法律对权力的控制是一个最优位选择,但并非唯一路径,道德控制、社会控制、政治控制均有其独到之处,法律控权也不能完全排斥其他方式。另外,法律控权本身也是一个系统而又复杂的问题,这源于公权力和公权力异化现象本身具备复杂性,从静态上说包含立法、行政、司法等权力;从动态运行上说,则包含配置、赋予、运行、监督、惩罚等环节;而且权力异化、滥用现象和行使纷繁复杂,所以法律对权力的控制需要综合施治、多措并举。从体系上说,我们以宪法及其相关法为中心和基石,以实体法为主体,以程序法为保障,从不同角度和侧面对权力进行约束,构建门类齐全、内在协调的法律控权体系;从模式上来说,不同权力之间的分立和制衡、权利主体权利的实现和对权力的监督、确立并严格监控权力运行的程序、明确并追究权力失范的责任等从不同方式和环节对权力进行控制,构建优势互补、结构严密的法律控权系统模式。

 

其实,在法律控权体系中,除了权力分立制衡的宪法安排外,最先想到、最受关注的应当是行政法控权,正如有人概括“行政法所涉及的就是用来控制和限制政府权力的法律制约” 。伴随着现代社会的发展和民众对政府职能的需求更为广泛和深刻,再加上行政权固有的执行性特征,使行政权自觉或不自觉地基于组织化强制力量、公共权利和统一独立政府人格等基本方式得以扩张,尽管不可否认的是,行政权的扩张具备其客观必要性和合理性,但是行政权不受节制扩张或滥用的风险依旧存在并且需要时刻警惕,因此对现代行政权的控制必不可少。追本溯源,行政法控权理念发轫于19世纪的英美国家,代表性人物如戴雪、韦德。能够代表这一阶段主导的行政法观念的人物,莫过于19世纪应该最具影响力的宪法学家戴雪,他十分强调对行政权力的控制,这种限制更明确地讲是指限制行政权力的范围,并提出著名的“法治原则” 。英国学者评价对戴雪观点的评价就是,他所关心的是如何控制专横武断的权力,确切地说是控制行政权力,并预先假定行政权天然是专横武断的。随后韦德也提出:“行政法定义的第一个含义就是关于控制政府权力的法,其最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民。” 这一时期行政法控权理念可以大致概括出如下基本构成:行政法的宗旨和主要作用在于限制行政权力的范围和防止滥用职权,以最大限度地保障个体的自由权利;遵循规则主义的行政法治理想,强调法律高于权力并享有至高权威、对于行政自由裁量权不信任;强调立法对于行政权的严格监控;行政法控权最重要的内容是独立的司法权对行政行为的司法审查,支持司法干预行政权,灵活运用越权无效原则和正当法律程序原则,司法审查个人权利的根本保证;基于保护个人利益而对行政行为先定力有所怀疑,强调个人利益优先于公共利益。至20世纪后,社会背景发生变化,行政法理论和实践制度也因应变化,此时英美法学者关于行政法控权理念产生了一些分歧和嬗变。部分学者继续坚守行政法的控权理念,并不放弃这一传统,如戴维斯;也有许多学者在世殊时异的情况下,对传统观念或者进行了新的理解或阐释,或者进行了挑战和变革。行政国理念的提出可视为传统控权观变迁的一大明证,在行政国观念映照下,行政干预范围和功能大大拓展,遍及经济和社会方方面面并且需要主动积极地解决社会各种矛盾和问题;行政权与司法、立法的分野和区分也不再那么明确,行政权逐渐具备和集中立法、司法的部分职能;自由裁量权并不绝对与法不容,广泛但受控制的自由裁量权即使一种客观需要也是一个进步。再回转到我国视野中,改革开放后我国的行政法治建设和行政法学研究才真正意义上起步,初期的研究主要集中于对西方研究成果的引入和借鉴,吸收其中有益的和共通的思想文明结晶以进行知识积累,之后的研究则需要更多关注中国问题,充分认识中国的本土环境和本土资源,实现中国具体问题的解决和具体制度的构建。关于行政法控权理念问题上也是如此,在思考英美行政法控权理念变迁和发展的基础上,必须思考其是否符合中国的现实,并在何种程度上予以吸收和赋予新的意义。尽管我国行政法学的产生、发展基础与环境与英美国家并不相同,差异性较大,但是并不影响将行政法控权理念在吸收合理内核、与我国现实相协调改良的基础上,作为我国行政法的理论基础。在经过一段长时间对“行政法的理论基础”问题进行论战后, 我国行政法学界逐步达成共识,控权论或者说“控权-平衡论”应当是行政法的理论基础。可以说,控权论在行政法历史上,一直体现出人类对公权力的警惕、对私权利的保障的不懈追求和宪政精髓,具备自身的工具箱和目的性价值,并且真正切合中国的实际国情和现实基础,应当至少在当前应当是中国行政法的理论基础。在行政法控权实现进路上,宏观上立法控制和司法审查依然是控权的基础和前提,行政法律解释作为联系立法、执法和司法的纽带、保障三者融合畅通;同时,注重社会控权和行政自我控权机制的兴起,自我构建并强化自我约束和监督,发挥社会民众的监督理论,实体和程序控权并重;微观上说,政府职能需要科学界定,通过各层次行政法律划定行政权边界,严格、全面确定权责,健全并规范行政行为运行、行政程序严格、行政救济落实,他律与自律相结合推进依法行政。 

 

上文已经提到,经济法控权之于法律控权,更多的是整体与局部、一般与特殊之间的关系,在此不多赘述,更多需要比较的是,经济法控权与行政法控权之间的联系与区别。在法律控权体系下来看,经济法控权与行政法控权均是这一体系之下的部分,各自均承担着相应的控权功能,有其各自的定位;在控权的终极目的上,就是为了约束公权力规范运行,以保障相关主体权利;在控权所涉环节上来看,均需要涉及与权力机关监督权、立法权和司法权之间的互相制衡,需要强化自我约束和监督,需要严格程序,需要赋予并保障权利主体权利得以实现并得到有效救济,需要明确责任划分并严格落实责任追究。当然,二者区别也很明显。从发展脉络上看,行政法控权理念起源并发展于19世纪的英美国家,并通过法律实践已深深地嵌入了其宪政体制和法律理念之中,且一直随着时间和社会条件的变迁进行着变革和调整,理论和实践制度业已发展比较完善,已经深入人心、接受程度高,提到法律控权最先想到的就是行政法控权而非经济法控权;而经济法控权理念更多是一个观念上的倡导,而且主要由我国国内学者针对中国国情而提出的现实考量,理念证成和论争时间短,尽管我国经济法律中有部分得以体现经济法控权,但是较为分散和碎片化,尚未全面推开和普遍的接受。在重要性上,行政法上的“控权”已经被提到理论基础的高度,并且行政法学界也为此展开了长期而又充分的争论和讨论,已经较为成熟,足见其在行政法理论研究中的地位;而经济法中的“控权”尚处于一个初步倡导和“蹒跚”发展阶段,学界重视程度也相对不够,尤其是关于控权实现的制度构建上研究不足,实践性欠缺。在手段上,行政法控权在前期主要倚重立法的严格限定和司法审查的事后保障,尤其是司法审查甚至被认为是行政法控权的核心,而后经过长时间的研究和发展,在正视行政权扩张及其积极作用的基础上,不断与现实情况相协调、变更、互通,至今已形成了立法、执法、司法相贯通,自律与他律相结合,自我控制与社会监督相配合的多元化的控权机制和体系;经济法控权则因为提出时间短,以及经济法本身发展的复杂性和曲折性,在控权手段上底蕴不足,缺乏一种较为明确的自我构建机制,因此在当前阶段可行的路径就是,在自我构建并不断完善经济法特有控权机制的基础上,必须寻找法律控权尤其是行政法控权机制的“他山之石”,以加快经济法控权的有效实现。

 

 

 

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