【武大学者·张阳】走向勃兴的商个人:主体转向及制度因应
来源 :张阳
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2019-11-14

 
 

作者简介:张阳,武汉大学法学院经济法专业博士研究生。

期刊来源:《西南政法大学学报》,2019年01期。感谢作者授权推送!

 
 

内容提要:企业组织架构的盛行不能掩盖商个人的基石地位,商个人乃商人体系之核心,其因循市场交易和契约自由的本质而历久弥新,在网络科技助推下,更是逐渐走向勃兴。但囿于大企业观的强势主导,小微色彩浓重的商个人在我国未得到足够重视,其制度供应严重不足,且内在关系含混,无益于商事创新的推进。实践中,《民法总则》“民商合一”的理念为商个人体系提供了粗浅的架构尝试,但民商思维的殊异决定了其非但无法从根源上解决商个人的法律弊端,还可能引致商人体系与民事主体之混淆。问题之解决应从商事特质出发进行制度性回应,明晰商个人的营业自由权利,加强商个人内部的区分度塑造,并通过《商法通则》的制定来统合共识。

关键词:商个人;商主体;商事登记;营业自由;民法总则;商法通则

 

商事体系以实践为面向,富于变化是其关键显征。商人乃商事(法)的主线归依,自民事自然人的行为动机由生活交换向营利交易转变以来,商个人的概念便日渐成形,并长期稳居商人体系之核心地位。但是,随着规模经济的发展和交易时空的延拓,以企业架构为主导的组织体逐步取代商个人成为商人主流,商事交易及法律制度也随之聚焦于企业组织体,甚至出现了以“企业”概念取代“商人”概念的声音,相比之下,商个人似在不断式微。实际上,商个人非但并未走向消亡,还在网络科技和金融普惠的推动下日益勃兴,网商、微商和金融投资者等新型商个人类型不断涌现,商人的交易工具、交易模式乃至交易场所都发生了巨大变化,新时代的商个人又重焕生机。但这种热潮背后也暗含危机,囿于我国20世纪80年代以来过于强调大企业的培育,商个人的发展未能得到足够重视,其制度供应体系较为混杂、内容散乱,且有按企业治理监管思路生硬套用之嫌,这难以契合商个人的实际发展需求,无益于商事交易的持续创新。与商事法律对商个人的忽视形成鲜明对比的是,2017年《民法总则》颁行,为商个人规范提供了一定法律依据,但其涉及的内容较浅,且与商事理念和商人划分存有相悖之处,无法从根本上解决商个人的制度弊端。若欲破解困局,应从商事交易特质出发,围绕商个人的基本定位、商个人组成的区分塑造以及《商法通则》的制定路径,进行系统性的制度回应。如此,商个人方能去除传统之弊,迈向勃兴之路。

 

一、商个人之厘清:本体的

        剖释与要义的判定

商个人是商人的从属概念,商个人的厘清应从历史演进和体系定位中寻求进路。从商人由兴到盛的进程来看,商人在逐步摆脱自然人的人格束缚向团体人格的再塑转化过程,呈现出由个体到契约再到组织不断拓展的脉络。商人发端于自然人,中国传统的行商、货郎、摊贩等,都是单一的自然人从商的典型称谓,在彼时商人以个人或个人凝集体——“户”为单位,而无组织的概念,西方罗马私法中的法律主体也强调个体人格。约公元前2世纪起,罗马人开始雇佣无独立人格的奴隶进行营业买卖,这种营业体有规模延拓之势,但营业实体仍是商自然人。中世纪欧洲开始出现“索赛特”(societas)等商合伙形式,这种合伙的本质是契约的联结,其以无限责任为基础将自然人个体予以聚合,组织体的意味逐步凸显。而后在地中海沿岸,又出现了适应规模化、高频率交易的新主体“康孟达”(commenda),“康孟达”实际上是契约当事人构建的独立于商自然人的“资产池”,商事风险代价被集中于该资产池,因而其初具有限责任的特质。到14世纪后,随着贸易风险的加大,现代意义的商法人——公司才出现,尤以16世纪中叶英格兰地区的合股公司为典型。由此,内部治理结构明晰、股东责任有限、所有权与经营权分离的商事组织团体在实践层面初步完成。

 

这种交易实践对商人形态的塑造起初以商事惯例的形式得到自发遵行,直到19世纪其才被国家法所接纳,如1897年商事组织在《法国商法典》中的体现和1900年《德国民法典》对法人团体人格的明确创设。须注意的是,商人新主体的出现并不会完全替代既有主体,其呈现共时性、科层式分布的样态。目前,大陆法系的商人主要由商个人、商合伙及商法人三类构成。无论商人内部形态划分何其多样,其外向特征却日益鲜明,其概念内涵也愈发明确。虽然学界和法典表述不一,但对商人的判别应从营利性、职业性和独立性要素出发已成为共识。营利性强调商人对财富的创造、利用和开发(非赠与、一般交换);职业性突出了其持续商行为的开展(区别于民事主体偶尔的买卖活动);独立性表明商人须以自己名义实施行为,能够独立经营营业(不同于商人内部的董事、经理人)。

 

除商人的共性所在外,较于商合伙和商法人,商个人还有其突出特征。其一,现代意义的商个人不再是外观上的单一自然人形态,而是投资主体的自然人“一源性”,这与商合伙或商法人对投资主体的复数性要求相区分。其二,商个人的人格与投资者高度重合,人格并未实现完全独立,不具有法人那样独立的法律人格,投资者因而对商个人的经营风险和债务承担无限责任,这与商法人的有限责任构造明显不同。其三,商个人的所有与经营一体化,商个人是投资者同时也是经营者,投资者是决定商个人事业发展(如财产转让、投资方向等)的关键力量,这和所有与经营两权相对分离的商合伙、商法人有明显差异。归根结底,商个人对投资者具有较强的依附性,其以合意债的契约达成为交易轴心,尚欠缺组织模式下基于共同目的的充分协作机制,是高风险的基层商事经营体。当然,商个人亦有其突出的优势,这主要在于其运作由一人把控,摆脱了“人合”与“资合”的纠葛限制,能够在商事活动中灵活运作、高效执行。

 

需注意的是,现实商事活动远比理论和制度复杂,商个人并非仅由商法规范调整,对偏向静态的商个人的厘清并非法律切入之唯一追求,当商个人处于动态商事活动之中时,对与其相关的商事法律关系的剖释,能更为宏观地认识联结商个人的社会网络。以类型化视角观之,商个人的法律关系集中于“水平”“向上”“向下”三个层次。首先,商个人与商主体之间“水平”的法律关系:双方均为商人身份,如果行为以营利为目的(如买卖),则构成最典型的双向商事关系,且多由商事交易法规范;若仅具商人身份,但未行商事交易行为(如赠与),则不构成商事关系。其次,商个人与监管机构之间“向上”的法律关系:监管机构自然不以营利为目的,若商个人进行商事登记等营利准备的程序性事宜,其与监管机构构成单向性商事关系,多由商事组织法调整;商个人若仅是接受政府的一般行政管理,则二者无商事关系,但构成行政法上的法律关系。最后,商个人与消费者之间“向下”的法律关系:消费者基于日常生活需要购买或接受服务,与商主体相比,其一般处于交易弱势地位,若商个人基于营利目的与之发生交易,则构成单向性商事关系;但商个人与消费者的关系不局限于商事关系,商个人还可能进行促销、发放赠品等活动,甚至消费者可能与商个人产生侵权纠纷等问题,此时主要构成民事法律关系,应由民法予以调整。

 

因此,对商个人的理解不应过于局限、片面,既要从历史流变中探究商个人的缘起和进化,明晰商个人与自然人、现代商个人与传统商自然人的差异,又要能以体系化思维辨识商个人与商合伙、商法人等组织体的不同,还须跨出商法规范的视角,将商个人置于动态的、全面的法律关系框架下进行宏观认知。

 

二、“孱弱”的商个人:现实

        观照与问题聚焦

作为“由民渐商”的先驱,古老又现代的商个人未曾缺席商事活动的创新演变,其因循契约自由和市场交易的本质而历久弥新,与组织经营体共同构成商人核心蕴含。然而,不容忽视的是,商个人的发展也受到声势日盛的组织体挤压,企业成为商法的关注焦点,商个人却未得到足够的重视。在我国,无论制度供给的数量还是规范内容的质量都严重不足,这妨碍了商个人制度的创新发展。

(一)现实观照:波动起伏、克制发展的商个人制度演进

经济体制的调整对我国商个人的制度定位十分重要,政策的方向一度主导着商个人演变的历程,商个人很大程度上成为与“公有制经济”相对的“个体私营经济”的核心组成部分。自1949年至今,经过近70年风雨洗练,商个人的定位、组成及制度大致分为六个阶段。新中国刚成立时,党和政府允许个体私营经济的存在,1949年《共同纲领》第30条曾指出“凡有利于国计民生的私营经济事业,人民政府应鼓励其经营的积极性”,但现实中私营经济并未受到重视,甚至被“明褒实贬”。1954年《宪法》更是取消了私营经济的概念,换以个体劳动者所有制和资本家所有制来指代。个体私营经济被施以严格限制,但尚有合法空间,商个人仍获得了有限的发展。随后,全民所有制经济被过分强调,个体私营经营被推到发展对立面而饱受排斥,随着 1956年生产资料所有制的社会主义改造基本完成,个体私营经济步入沉寂的发展阶段,在此之后长达20余年间,仅有极少数满足人民生活基本需要的商个人——“个体工商业者”在艰难生存。

图一:我国商个人制度演进的六个阶段

 

1978年党的十一届三中全会的召开,揭开了商个人发展的新篇章,会议在做出改革开放重大决策的同时,还为个体经济的复苏提供了政策导向,集市贸易、社员自留地、家庭副业等禁忌被解除。1982年《宪法》更明确指出“个体经济是社会主义公有制经济的补充”,个体工商业开始复兴。1986年《民法通则》的颁布直接将商个人合法化,个体工商户和农村承包经营户成为其典型组成 。至此,个体经济被正名,但私营经济地位尚未明确,直到两年后1988年《宪法修正案》通过,商个人发展迈向第四阶段,私营经济被《宪法》确认。同年,国务院颁布《私营企业暂行条例》,完善了私营企业法律环境,丰富了私营企业的组织选择(独资、合伙和有限责任公司)。1993年《宪法修正案》摒弃计划经济体制,规定国家实行社会主义市场经济,各种所有制经济可以平等竞争,各类企业一视同仁。随后,备受瞩目的《公司法》出台,法人形态的有限责任公司、股份有限公司的规范初具,1997年《合伙企业法》也随之颁布,商人主体类型得以不断丰富。而随着千禧年的临近,《宪法》于1999年被再次进行了修正,首次将个体私营经济的宪法定位由社会主义经济的“必要补充”变为“重要组成部分”,进一步提高了私有产权的法律地位。同年,为了弥补所有制立法残缺的弊端,第九届全国人大常委会审议通过了具有中国特色的《个人独资企业法》,个人独资企业夹杂着组织与契约属性,以新型商个人示众,但其自诞生之日起便因与个体工商户的实质区别不够明显而饱受争议。2005年,《公司法》进一步修订,新增“一人公司”,可谓补全了我国现代企业家族的图谱。

 

(二)问题聚焦:辅线地位、管制较多及制度区分度小的困扰

 

商个人架构在我国虽初步形成(个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业),但由于立法不够重视和受计划经济思维的影响,其在商人(主体)体系发展中仍面临诸多困境。首先,商个人及其制度未被给予足够重视。商事组织体崛起对商个人形成了巨大冲击。从20世纪90年代开始,为适应社会化大生产和市场经济体制发展的需求,现代企业(尤其是法人制公司)制度建设成为我国商事主体制度的核心,资本组成、股权结构、公司治理、融资模式、利益平衡及社会责任等问题成为学界和实务界的关注焦点;再加上国企改革需求和政策导向的带动,对产权清晰、权责明确、顺应潮流的复杂商组织体的强调便占据了商人制度建构的主线和重心。与之形成鲜明对比的是,传统商个人发展受到轻视,处于经济补位状态,即使有零散的政策或法律予以支持倡导,其实质作用也欠佳。

 

不仅如此,商个人的特质也未被充分认识,其甚至被生硬地套用大企业监管思路,管制色彩浓重。例如,我国商事登记偏向于公法工具,以“管理本位、安全至上”为价值理念,有着严格的规程和要求设置。登记一般包括主体登记和营业登记。法人等企业组织体的法律人格需借助于法律拟制,通过必要的设立条件和登记程序才算成立,因而需主体登记;商个人之自然人法律身份乃“天赋”,应无须主体登记。而营业登记则是在市场准入层面上对营业资格的确认,不具有赋权的效力,主要作用在于公示信息,其适用于商个人和商组织。我国并未区分此种差异,而是主体登记和营业登记不分,笼统采用强制的统一登记模式。这种登记模式使得商个人的登记被施加以“主体登记”审核,设立成本和后期维护(如存续变更)成本被制度性加大,影响商个人的交易积极性。而且,这背后映射出的“家长主义式”管制思维还人为限制了商个人的类型创新和活动领域,现实中商个人的正当类型被限定为个体工商户、农村经营承包户和个人独资企业三类。这一方面导致流动摊贩等未登记的商个人法律地位不明,市场频现其因无证经营与城管发生经常性冲突;另一方面还影响新型商个人主体的创新设立,自然人的营业权受到实质性限制,在自身正当性存疑的环境中,商事经营难免会谨小慎微、无法阔步向前。此外,商事登记制度的基础性法律尚付阙如,“XX登记管理办法”等部门规章或规范性文件构成登记的主要依据,商事登记的权威不足,且彼此缺乏内容的一致性,影响制度施行。

 

即便是法定的三类商个人之间还存在制度区分度过小的问题,形式意义的区分超于实质层面的差异。以个体工商户和个人独资企业为例,前者本与独资企业相对,以雇工人数8人为届分之限,标准虽不见得合理,但至少个体与独资的区分是清晰的,而1999年个人独资企业的出现改变了对独资企业的传统界定,人数标准被淡化,仅强调单个自然人的一源性投资,二者界限遂开始模糊。虽然个人独资企业外在的组织性意味更强,更近似于现代企业制度的特征,更适合规模化经济,是目前商个人体系的顶配,但其突出的债务无限责任承担、所有与经营高度一体化及非法人性等特征决定其与个体工商户的差异仅停在“度”上,未达到“质”的区别。而且,从主体名称上二者亦难以辨识,实践中,汉字的丰富性为二者的名称提供了可能性,“厂”“行”“店”“站”“坊”“场”“馆”“院”“吧”“城”“会所”“中心”“市场”及“经营部”等,均可被个体工商户或个人独资企业选取使用,仅靠名称并不能明确区分二者。再者,与个体工商户的灵活、便捷、低成本相比,业主经营制的个人独资企业并不具有明显优势,其组织架构更为繁复,且营业资格要求(场地、资本等)受更多的限定,经营范围和投资去向还存在潜在约束,交易成本不易削减,再加上2005年以“债权有限责任”为特点的一人公司的出现,使得个人独资企业“向上”近似于一人公司,“往下”则与个体工商户差异微小。

 

由上观之,我国商个人体系的组成尚显芜乱,制度架构缺乏确定的主线,主体定位也并不明晰,与商事组织体相比较,其显得相对羸弱,商个体发展退于次位,创新性不足。如此情形下,无新意的商个人亟须新的发展转机,来引起市场关注,重塑主体自信,激发内在潜能。

 

三、走向勃兴?——新主体

   涌现及《民法总则》介入

网络科技的商事化应用和金融投资的便捷普及为商个人的勃兴提供了契机,网店主、微商、直播号主及个体金融投资人发展势头迅猛,以新媒介、新经济、新途径为特征的新型商个人群体正在逐步形成,这为商个人制度的理论深化和实践发展提供了独到视角和鲜活素材,其功能定位和制度建构正被日益重视。但我们仍需认识到,在传统业态下我国商个人的制度供给显得力有不逮,遑论这新式主体的出现?2017年《民法总则》的概括介入,为商个人的制度共性之提炼提供了范本,但其内容架构和制度功效尚待商榷。因此,实际上,商个人的勃兴之路契机与困境并存。

 

(一)网络科技应用、金融投资普及与新型商个人的涌现

 

当下科技要素与经济生态的结合日趋紧密,网络科技已深度融入商事发展的进程,成为商事创新的关键要素。除线下实体商个人主导的经营买卖之外,线上的网络空间逐步成为商个人的新阵地。网络使商个人的设立及交易成本大幅降低,经营场所以“数字化、虚拟化、信号化”的方式存在,无须物理设施空间的购置维护;网络打破了线下经营的时空限制,全球跨地域、全天交易成为可能,商事交易的对象范围得到大大扩展;网络科技丰富了交流渠道,减少了沟通障碍,商个人与消费者的联结更为紧密;再加上网络程序的智能化应用使得商个人一人即可获得类似于团队组织的能力,自动问答和便捷发货体系省去了大量的人力成本,一对多交易模式盛行。可以说,网络科技的发展不仅推动了传统商个人的转型,个体工商户、农村承包经营户开始利用网络进行商事买卖,还催生了新生代网络商个人的兴起,个人网店、微商、直播号主、电商(E-Commerce Entities)等新型独立的商个人形态不断涌现,商个人开始有了发展的新路径。

 

与此同时,在实体经济之外,科技金融使得金融经济的发展也有了新契机,在传统有形物买卖的基础上,人为拟制创造的新型商品层出叠现,伴以金融工程学技术和资产证券化工具的兴起,金融产品逐渐由为部分人所享有走向市民大众,财产权利和财富权益的商品化程度大幅提升。无论是个性化产品抑或标准化产品,它们的类型和数量都得到了极大地丰富,金融商事交易更加便捷,投资者的交易目的也不再满足于所有权控制下单纯的产品取得与使用,逐利性本能驱使其更为关注投资价差回报与资金增值。在此便利金融情势下,大量的个人开始能够迈入资本市场,个体投资者具有商事特性的投资行为日趋增加,金融领域(主要是证券市场)因而集聚了大量的投资型商个人。因为投资偏好、组合策略和金融工具选取的不同,在金融领域的商个人稳定地存在着。个体投资者的重要性已成为监管共识。当然,个体投资者(天使投资人例外)能否算严格意义上的商个人还有待进一步考量。个人投资者是商个人的肯定说主要在日本,《日本商法典》直接将证券交易行为界定为绝对商行为,并规定实施此行为的投资者为商人。结合主流学的商人判定三要件说,“营利性”目的要件的符合自不必言,但其在“职业性”和“独立性”要件的契合上尚存争议。以股票投资为例,我国股市以散户为主,公众股民虽买进卖出行为频繁,但以炒股为业的并占多数,且股票交易虽以投资者名义进行,但交易执行只能委托证券公司代为买卖,因而个体证券投资者的商事独立性存有瑕疵。

 

实际上,不管是受网络科技兴起繁荣的影响,抑或是受金融交易普及泛化的推动,实质意义上的商个人群体都有明显丰富之势,以网商和个体金融投资者为代表的新型商个人业已形成规模,其创新发展迫切需要制度的因应,以明确其体系定位。

 

(二)喜忧并存:《民法总则》对商个人统合规范的利弊衡平

 

在商个人法律制度零散、杂乱的背景下,借新时代法律体系建设之东风,民法典顺势而为,《民法总则》于2017年正式颁行。作为市场经济、民商事主体社会生活的基本依据,《民法总则》并未忽视商个人,其通过第二章自然人和第四章非法人组织的内容对商个人进行了规范,这在一定程度上算是系统性法律补缺。从法解释学视角出发,《民法总则》以“民商合一”的理念对民事主体进行了细致规范,并提及商主体。关于商个人,其第54-56条分别规定了个体工商户、农村承包经营户的内涵和债务责任分担机制,第102条将个人独资企业纳入非法人组织的体系,并通过第103-108条明确了其登记、债务承担、企业名义、解散、清算及参照适用法人一般规定的要求。这使三种较为基础的商个人具有明确的法律正当性,商个人的交易预期更为清晰。

 

然而,囿于《民法总则》以伦理观念作为制度范式构建的基础,对商事市场交易价值的阐释存在局限,《民法总则》的先行统合尝试也因民商的差异而存有问题。首先,从内部构成看,以民塑商的观念强烈。商主体暗含于民事主体之中,作为民事主体的特殊组成,商个人、商合伙及商法人以从属性地位被自然人、法人及非法人组织的民法分类所覆盖,个体工商户和农村承包经营户归为自然人,但个人独资企业被视为非法人组织,不归于商个人,由此导致个人独资企业的自然人一源投资属性被忽视,其沦为法人责任划分下的附属品,商个人的内在体系遂被人为割裂。其次,商人营业自由的权利未能得到充分贯彻。法人部分确被创新性地划分为营利法人和非营利法人,但自然人和非法人组织部分未以营利性进行明确划分,营业自由并没给予明文彰显。而且对商个人还要求依法登记,这种登记的强制施行,更像是一种私权限制机制 ,其非但未能体现营业自由的本质,还为制度执行者的过度管制提供了说辞。再次,《民法总则》毕竟不是商事组织及交易的专门法,其涵盖内容广泛,民事主体不过是其体系大厦的一部分,更何况商主体当中的商个人,因此其对商个人的规定比较简略,缺乏精准性的体系规范。更需要注意的是,不能为了将商主体(个人)融入民法典,而牵强地对其内容进行组合拼凑,如此非但有损于民法典体例的完整性、逻辑的系统性和内容的稳定性,还会损害商个人立法的具体性、特殊性和专业性。

 

四、制度因应的三重面

向:定位、体系及进路

商事问题的化解不能过度依赖民事规范的调整,其独特的内在运作机理和特征决定了商事规则或惯例才是问题有效解决的合理进路。面对传统有限的商个人,我国既有的制度已力有不逮,再加之网络科技发展背景下新型商个人不断涌现,这进一步加剧了商个人对更为科学之制度需求的迫切性。欲破除商个人的“传统之弊”和“勃兴之困”,商事制度应从三重面向出发,先明确商个人的基本定位,再加强商个人的体系塑造,最后通过《商事通则》的制定来统合施行。

 

(一)定位:商个人拥有营业自由的基本权利

自由是法的基本价值,它在商法领域的集中体现便是营业自由,即商人可自由地从事营业活动。营业自由权是商人享有的一种自然的、不可剥夺的权利,是安排商事制度、配置商事权利、实施商事行为、实现商主体效益最大化目标的前提和基础,是公民生存权的体现。正如洛克所言,“一切含灵之舞,本性皆有追求幸福的趋向”。从文义训诂的意义出发,营业实际上是 “营利(目的)”+“职业(状态)”的内涵聚合体,这是区分商人与民事主体的关键要素。商个人是商人体系中与自然人关联最为密切的商事主体。与组织体相比,商个人的营业自由权利并非来自法律的拟制创造,而是商个人与生俱来的权利。在我国,商个人无法充分发挥创新潜能,概因其合法性权源仍处于缺失的境地。

 

因此,商个人的营业自由权应得到法律明定。唯有保障商个人的营业自由才是对市场理性的最大彰显。现实中,保障商个人营业自由的突破点在于改革商事登记制度。商事登记是商个人进入商事交易的入口。我国商事登记制度的价值理念倾向于“看重安全、轻视效率”,其无差异性的主体和营业资格的统一登记模式影响了小微企业或个体的发展。域外国家在商事登记问题上多采取区分对待的思路,如英国和美国只要求公司进行注册登记(2006年《英国公司法》、1996年《美国统一有限责任公司法》),对个体经营者、合伙并未有登记要求。在我国,应减少商事登记的管制,强化商事登记的服务功能,对有限责任类的商法人进行强制登记,对商个人则豁免登记。豁免登记并不代表监管的缺位,商个人仍要办理税务登记,应根据实际交易所得进行纳税,如此以事后税务规制的思路来取代商个人事前的登记模式,保证商个人的营业自由。

 

(二)体系:商个人制度区分度的塑造或形式差异的整合

 

商个人的内部存在不同的划分,例如,基于组织性的差异,可分为组织商个人(个人独资企业)与个体商人(个体工商户、农村承包经营户、摊贩等);根据主体形态是否被法律明定的不同,可作有名商个人(个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户)与无名商个人(网商、摊贩等)之划分;按营业资格的取得是否以商事登记为限,还有登记商个人(个人独资企业、个体工商户)和非登记商个人(农村承包经营户、网商、摊贩等)之别。这些划分对于识别不同商个人有一定意义,但需注意的是,从投资主体的自然人一源性和债权承担的无限责任角度出发,现有名称各异的商个人实际上并无本质差异。甚至,早在20世纪90年代即有学者呼吁:“取消个体工商户和独资企业的法律划分,使个体工商户恢复其独资企业的性质,并由统一企业法一并调整。”随着同质化的问题在现实中愈演愈烈,主张将商个人进行统合,来消除不必要的人为区分的声音逐渐兴起。但是,整合说的实现难度较大,毕竟个体工商户经过30余年的发展,其制度演变已形成一定的路径依赖,再加上其人数规模十分庞大,贸然地统合不仅耗费大量的制度成本,甚至还会引发社会矛盾。

 

与之相对,较为温和的改良式进路则强调,在保持既有架构之同时,从宏观的商主体角度出发,通过制度修补和政策扶持来增强不同商个人的区分度,使其拥有层次鲜明的“上进下退”的结构(如图二)。网商、摊贩等作为无名商个人是有名商个人的重要补充,可借鉴域外小商人制度,小商人制度的设计初衷在于保护小规模经营者,使其既能获得主体的某些权利,又不必承担登记等严格冗杂的义务,通过营利权利的明定和商事登记的豁免,为其发展提供制度支持。至于个体工商户,应进一步减轻其登记负担,去除不必要的主体登记,以营业登记为轴心加强其信息公示;同时,简化其验照、年检等审查程序,降低制度成本,更重要的是还要畅通其向个人独资企业转化的途径。实际上,2011年我国修订的《个体工商户条例》第28条即已出台转化依据:“个体工商户申请转变为企业组织,符合法定条件的,登记机关应当为其提供便利。”但该条规定还是过于笼统,应进一步细化方案加强其可操作性。对于个人独资企业,既要给与其升级的便利,鼓励其向治理更为规范的合伙企业、公司(尤其是一人公司)转变,也应继续简化其登记的内容,只保留投资者、企业名称和住所登记即可,另外应取消不合理的收费,减低企业税费标准,进一步减轻企业运行的成本。

图二:从组织程度和责任状态看商人体系

 

(三)进路:商个人制度的完善应通过制定《商法通则》来落实

 

商主体(人)是商法体系的核心要素,商个人制度的完善仅靠分散的商事单行法难以有效实现,还需要总纲性商法规范予以统领,来落实原则理念等共识并消除不同位阶商事法规之间的矛盾和冲突。这种总纲性规范不能由强调民商合一的《民法总则》规定,毕竟刻意追求民商规范的融合,将导致民商混合体系内商个体规范商化不足和强调民事主体规范过度商化的不良状态。而且,以《民法总则》为上位法的民商事法律体系,仍只是实质笼统意义的民商合一,商事单行法无法被其完全涵括。因此,为保证商法理念和价值体系的一贯性,应进一步强化商事立法结构体系的逻辑性和科学性,注重商法规范的系统性和协调性。 

 

在我国,这种统合性基本法应被寄托于《商法通则》的制定,《商法通则》不同于一般的商事单行法,它是关于商事主体和商事活动的一般法律规定,是适用于所有商事法律领域的共同性规则。毋庸置疑,以商主体和商行为为中心的商法体系必然要在《商法通则》中对“商人”这一概念进行定位和阐释。商个人作为商人的重要组成,自然是通则内容的重要关注点。具体而言,商个人的营业自由权利、基本类型划分、资格的取得、变更和消灭、强制登记与豁免登记结合的商事登记模式等内容应在《商法通则》的商主体部分得到明确规范。如此,通过《商法通则》这一基础性上位法规范,既能破除既有商个人制度割裂、冲突的现象,还能为具体商个人(如个体工商户、个人独资企业)下位法的制定提供底线约束,增进相关商事单行法内容的一致性。当然,仅靠《商法通则》来规范商个人亦不可取,毕竟《商法通则》需规定的内容相对丰富,在特定的结构和有限的篇幅内并不能为商个人提供细致缜密的规范,这需部分规章和规范性文件的补位。

 

五、结语

总之,人始终是法律制度关怀的核心,商人商事交易的能动性和灵活性更应成为商法体系和商法学研究的重要对象。长期以来,孱弱的商个人被视为民事自然人从商的简单称谓,商个人一直在商人体系中屈居一隅,这严重影响了其发展。但是,近年来在网络科技的助推下,以微商、网商、直播号主为代表的新型商个人不断涌现,商个人又重焕生机,逐步走向勃兴。这为我们重新关注商个人提供了良好的契机。目前我国商个人制度供给不足、目标不清、内容杂糅,制约了商个人的创新发展。欲破解困局,应围绕商个人的基本定位、体系构成和落实进路三个方面进行推进,明确商个人的营业自由权利,加强不同商个人的制度区分与塑造,并通过《商法通则》进行统合落实。

 

 

 

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【武大学者·张阳】走向勃兴的商个人:主体转向及制度因应
来源:张阳
浏览数:5023
2019-11-14

 
 

作者简介:张阳,武汉大学法学院经济法专业博士研究生。

期刊来源:《西南政法大学学报》,2019年01期。感谢作者授权推送!

 
 

内容提要:企业组织架构的盛行不能掩盖商个人的基石地位,商个人乃商人体系之核心,其因循市场交易和契约自由的本质而历久弥新,在网络科技助推下,更是逐渐走向勃兴。但囿于大企业观的强势主导,小微色彩浓重的商个人在我国未得到足够重视,其制度供应严重不足,且内在关系含混,无益于商事创新的推进。实践中,《民法总则》“民商合一”的理念为商个人体系提供了粗浅的架构尝试,但民商思维的殊异决定了其非但无法从根源上解决商个人的法律弊端,还可能引致商人体系与民事主体之混淆。问题之解决应从商事特质出发进行制度性回应,明晰商个人的营业自由权利,加强商个人内部的区分度塑造,并通过《商法通则》的制定来统合共识。

关键词:商个人;商主体;商事登记;营业自由;民法总则;商法通则

 

商事体系以实践为面向,富于变化是其关键显征。商人乃商事(法)的主线归依,自民事自然人的行为动机由生活交换向营利交易转变以来,商个人的概念便日渐成形,并长期稳居商人体系之核心地位。但是,随着规模经济的发展和交易时空的延拓,以企业架构为主导的组织体逐步取代商个人成为商人主流,商事交易及法律制度也随之聚焦于企业组织体,甚至出现了以“企业”概念取代“商人”概念的声音,相比之下,商个人似在不断式微。实际上,商个人非但并未走向消亡,还在网络科技和金融普惠的推动下日益勃兴,网商、微商和金融投资者等新型商个人类型不断涌现,商人的交易工具、交易模式乃至交易场所都发生了巨大变化,新时代的商个人又重焕生机。但这种热潮背后也暗含危机,囿于我国20世纪80年代以来过于强调大企业的培育,商个人的发展未能得到足够重视,其制度供应体系较为混杂、内容散乱,且有按企业治理监管思路生硬套用之嫌,这难以契合商个人的实际发展需求,无益于商事交易的持续创新。与商事法律对商个人的忽视形成鲜明对比的是,2017年《民法总则》颁行,为商个人规范提供了一定法律依据,但其涉及的内容较浅,且与商事理念和商人划分存有相悖之处,无法从根本上解决商个人的制度弊端。若欲破解困局,应从商事交易特质出发,围绕商个人的基本定位、商个人组成的区分塑造以及《商法通则》的制定路径,进行系统性的制度回应。如此,商个人方能去除传统之弊,迈向勃兴之路。

 

一、商个人之厘清:本体的

        剖释与要义的判定

商个人是商人的从属概念,商个人的厘清应从历史演进和体系定位中寻求进路。从商人由兴到盛的进程来看,商人在逐步摆脱自然人的人格束缚向团体人格的再塑转化过程,呈现出由个体到契约再到组织不断拓展的脉络。商人发端于自然人,中国传统的行商、货郎、摊贩等,都是单一的自然人从商的典型称谓,在彼时商人以个人或个人凝集体——“户”为单位,而无组织的概念,西方罗马私法中的法律主体也强调个体人格。约公元前2世纪起,罗马人开始雇佣无独立人格的奴隶进行营业买卖,这种营业体有规模延拓之势,但营业实体仍是商自然人。中世纪欧洲开始出现“索赛特”(societas)等商合伙形式,这种合伙的本质是契约的联结,其以无限责任为基础将自然人个体予以聚合,组织体的意味逐步凸显。而后在地中海沿岸,又出现了适应规模化、高频率交易的新主体“康孟达”(commenda),“康孟达”实际上是契约当事人构建的独立于商自然人的“资产池”,商事风险代价被集中于该资产池,因而其初具有限责任的特质。到14世纪后,随着贸易风险的加大,现代意义的商法人——公司才出现,尤以16世纪中叶英格兰地区的合股公司为典型。由此,内部治理结构明晰、股东责任有限、所有权与经营权分离的商事组织团体在实践层面初步完成。

 

这种交易实践对商人形态的塑造起初以商事惯例的形式得到自发遵行,直到19世纪其才被国家法所接纳,如1897年商事组织在《法国商法典》中的体现和1900年《德国民法典》对法人团体人格的明确创设。须注意的是,商人新主体的出现并不会完全替代既有主体,其呈现共时性、科层式分布的样态。目前,大陆法系的商人主要由商个人、商合伙及商法人三类构成。无论商人内部形态划分何其多样,其外向特征却日益鲜明,其概念内涵也愈发明确。虽然学界和法典表述不一,但对商人的判别应从营利性、职业性和独立性要素出发已成为共识。营利性强调商人对财富的创造、利用和开发(非赠与、一般交换);职业性突出了其持续商行为的开展(区别于民事主体偶尔的买卖活动);独立性表明商人须以自己名义实施行为,能够独立经营营业(不同于商人内部的董事、经理人)。

 

除商人的共性所在外,较于商合伙和商法人,商个人还有其突出特征。其一,现代意义的商个人不再是外观上的单一自然人形态,而是投资主体的自然人“一源性”,这与商合伙或商法人对投资主体的复数性要求相区分。其二,商个人的人格与投资者高度重合,人格并未实现完全独立,不具有法人那样独立的法律人格,投资者因而对商个人的经营风险和债务承担无限责任,这与商法人的有限责任构造明显不同。其三,商个人的所有与经营一体化,商个人是投资者同时也是经营者,投资者是决定商个人事业发展(如财产转让、投资方向等)的关键力量,这和所有与经营两权相对分离的商合伙、商法人有明显差异。归根结底,商个人对投资者具有较强的依附性,其以合意债的契约达成为交易轴心,尚欠缺组织模式下基于共同目的的充分协作机制,是高风险的基层商事经营体。当然,商个人亦有其突出的优势,这主要在于其运作由一人把控,摆脱了“人合”与“资合”的纠葛限制,能够在商事活动中灵活运作、高效执行。

 

需注意的是,现实商事活动远比理论和制度复杂,商个人并非仅由商法规范调整,对偏向静态的商个人的厘清并非法律切入之唯一追求,当商个人处于动态商事活动之中时,对与其相关的商事法律关系的剖释,能更为宏观地认识联结商个人的社会网络。以类型化视角观之,商个人的法律关系集中于“水平”“向上”“向下”三个层次。首先,商个人与商主体之间“水平”的法律关系:双方均为商人身份,如果行为以营利为目的(如买卖),则构成最典型的双向商事关系,且多由商事交易法规范;若仅具商人身份,但未行商事交易行为(如赠与),则不构成商事关系。其次,商个人与监管机构之间“向上”的法律关系:监管机构自然不以营利为目的,若商个人进行商事登记等营利准备的程序性事宜,其与监管机构构成单向性商事关系,多由商事组织法调整;商个人若仅是接受政府的一般行政管理,则二者无商事关系,但构成行政法上的法律关系。最后,商个人与消费者之间“向下”的法律关系:消费者基于日常生活需要购买或接受服务,与商主体相比,其一般处于交易弱势地位,若商个人基于营利目的与之发生交易,则构成单向性商事关系;但商个人与消费者的关系不局限于商事关系,商个人还可能进行促销、发放赠品等活动,甚至消费者可能与商个人产生侵权纠纷等问题,此时主要构成民事法律关系,应由民法予以调整。

 

因此,对商个人的理解不应过于局限、片面,既要从历史流变中探究商个人的缘起和进化,明晰商个人与自然人、现代商个人与传统商自然人的差异,又要能以体系化思维辨识商个人与商合伙、商法人等组织体的不同,还须跨出商法规范的视角,将商个人置于动态的、全面的法律关系框架下进行宏观认知。

 

二、“孱弱”的商个人:现实

        观照与问题聚焦

作为“由民渐商”的先驱,古老又现代的商个人未曾缺席商事活动的创新演变,其因循契约自由和市场交易的本质而历久弥新,与组织经营体共同构成商人核心蕴含。然而,不容忽视的是,商个人的发展也受到声势日盛的组织体挤压,企业成为商法的关注焦点,商个人却未得到足够的重视。在我国,无论制度供给的数量还是规范内容的质量都严重不足,这妨碍了商个人制度的创新发展。

(一)现实观照:波动起伏、克制发展的商个人制度演进

经济体制的调整对我国商个人的制度定位十分重要,政策的方向一度主导着商个人演变的历程,商个人很大程度上成为与“公有制经济”相对的“个体私营经济”的核心组成部分。自1949年至今,经过近70年风雨洗练,商个人的定位、组成及制度大致分为六个阶段。新中国刚成立时,党和政府允许个体私营经济的存在,1949年《共同纲领》第30条曾指出“凡有利于国计民生的私营经济事业,人民政府应鼓励其经营的积极性”,但现实中私营经济并未受到重视,甚至被“明褒实贬”。1954年《宪法》更是取消了私营经济的概念,换以个体劳动者所有制和资本家所有制来指代。个体私营经济被施以严格限制,但尚有合法空间,商个人仍获得了有限的发展。随后,全民所有制经济被过分强调,个体私营经营被推到发展对立面而饱受排斥,随着 1956年生产资料所有制的社会主义改造基本完成,个体私营经济步入沉寂的发展阶段,在此之后长达20余年间,仅有极少数满足人民生活基本需要的商个人——“个体工商业者”在艰难生存。

图一:我国商个人制度演进的六个阶段

 

1978年党的十一届三中全会的召开,揭开了商个人发展的新篇章,会议在做出改革开放重大决策的同时,还为个体经济的复苏提供了政策导向,集市贸易、社员自留地、家庭副业等禁忌被解除。1982年《宪法》更明确指出“个体经济是社会主义公有制经济的补充”,个体工商业开始复兴。1986年《民法通则》的颁布直接将商个人合法化,个体工商户和农村承包经营户成为其典型组成 。至此,个体经济被正名,但私营经济地位尚未明确,直到两年后1988年《宪法修正案》通过,商个人发展迈向第四阶段,私营经济被《宪法》确认。同年,国务院颁布《私营企业暂行条例》,完善了私营企业法律环境,丰富了私营企业的组织选择(独资、合伙和有限责任公司)。1993年《宪法修正案》摒弃计划经济体制,规定国家实行社会主义市场经济,各种所有制经济可以平等竞争,各类企业一视同仁。随后,备受瞩目的《公司法》出台,法人形态的有限责任公司、股份有限公司的规范初具,1997年《合伙企业法》也随之颁布,商人主体类型得以不断丰富。而随着千禧年的临近,《宪法》于1999年被再次进行了修正,首次将个体私营经济的宪法定位由社会主义经济的“必要补充”变为“重要组成部分”,进一步提高了私有产权的法律地位。同年,为了弥补所有制立法残缺的弊端,第九届全国人大常委会审议通过了具有中国特色的《个人独资企业法》,个人独资企业夹杂着组织与契约属性,以新型商个人示众,但其自诞生之日起便因与个体工商户的实质区别不够明显而饱受争议。2005年,《公司法》进一步修订,新增“一人公司”,可谓补全了我国现代企业家族的图谱。

 

(二)问题聚焦:辅线地位、管制较多及制度区分度小的困扰

 

商个人架构在我国虽初步形成(个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业),但由于立法不够重视和受计划经济思维的影响,其在商人(主体)体系发展中仍面临诸多困境。首先,商个人及其制度未被给予足够重视。商事组织体崛起对商个人形成了巨大冲击。从20世纪90年代开始,为适应社会化大生产和市场经济体制发展的需求,现代企业(尤其是法人制公司)制度建设成为我国商事主体制度的核心,资本组成、股权结构、公司治理、融资模式、利益平衡及社会责任等问题成为学界和实务界的关注焦点;再加上国企改革需求和政策导向的带动,对产权清晰、权责明确、顺应潮流的复杂商组织体的强调便占据了商人制度建构的主线和重心。与之形成鲜明对比的是,传统商个人发展受到轻视,处于经济补位状态,即使有零散的政策或法律予以支持倡导,其实质作用也欠佳。

 

不仅如此,商个人的特质也未被充分认识,其甚至被生硬地套用大企业监管思路,管制色彩浓重。例如,我国商事登记偏向于公法工具,以“管理本位、安全至上”为价值理念,有着严格的规程和要求设置。登记一般包括主体登记和营业登记。法人等企业组织体的法律人格需借助于法律拟制,通过必要的设立条件和登记程序才算成立,因而需主体登记;商个人之自然人法律身份乃“天赋”,应无须主体登记。而营业登记则是在市场准入层面上对营业资格的确认,不具有赋权的效力,主要作用在于公示信息,其适用于商个人和商组织。我国并未区分此种差异,而是主体登记和营业登记不分,笼统采用强制的统一登记模式。这种登记模式使得商个人的登记被施加以“主体登记”审核,设立成本和后期维护(如存续变更)成本被制度性加大,影响商个人的交易积极性。而且,这背后映射出的“家长主义式”管制思维还人为限制了商个人的类型创新和活动领域,现实中商个人的正当类型被限定为个体工商户、农村经营承包户和个人独资企业三类。这一方面导致流动摊贩等未登记的商个人法律地位不明,市场频现其因无证经营与城管发生经常性冲突;另一方面还影响新型商个人主体的创新设立,自然人的营业权受到实质性限制,在自身正当性存疑的环境中,商事经营难免会谨小慎微、无法阔步向前。此外,商事登记制度的基础性法律尚付阙如,“XX登记管理办法”等部门规章或规范性文件构成登记的主要依据,商事登记的权威不足,且彼此缺乏内容的一致性,影响制度施行。

 

即便是法定的三类商个人之间还存在制度区分度过小的问题,形式意义的区分超于实质层面的差异。以个体工商户和个人独资企业为例,前者本与独资企业相对,以雇工人数8人为届分之限,标准虽不见得合理,但至少个体与独资的区分是清晰的,而1999年个人独资企业的出现改变了对独资企业的传统界定,人数标准被淡化,仅强调单个自然人的一源性投资,二者界限遂开始模糊。虽然个人独资企业外在的组织性意味更强,更近似于现代企业制度的特征,更适合规模化经济,是目前商个人体系的顶配,但其突出的债务无限责任承担、所有与经营高度一体化及非法人性等特征决定其与个体工商户的差异仅停在“度”上,未达到“质”的区别。而且,从主体名称上二者亦难以辨识,实践中,汉字的丰富性为二者的名称提供了可能性,“厂”“行”“店”“站”“坊”“场”“馆”“院”“吧”“城”“会所”“中心”“市场”及“经营部”等,均可被个体工商户或个人独资企业选取使用,仅靠名称并不能明确区分二者。再者,与个体工商户的灵活、便捷、低成本相比,业主经营制的个人独资企业并不具有明显优势,其组织架构更为繁复,且营业资格要求(场地、资本等)受更多的限定,经营范围和投资去向还存在潜在约束,交易成本不易削减,再加上2005年以“债权有限责任”为特点的一人公司的出现,使得个人独资企业“向上”近似于一人公司,“往下”则与个体工商户差异微小。

 

由上观之,我国商个人体系的组成尚显芜乱,制度架构缺乏确定的主线,主体定位也并不明晰,与商事组织体相比较,其显得相对羸弱,商个体发展退于次位,创新性不足。如此情形下,无新意的商个人亟须新的发展转机,来引起市场关注,重塑主体自信,激发内在潜能。

 

三、走向勃兴?——新主体

   涌现及《民法总则》介入

网络科技的商事化应用和金融投资的便捷普及为商个人的勃兴提供了契机,网店主、微商、直播号主及个体金融投资人发展势头迅猛,以新媒介、新经济、新途径为特征的新型商个人群体正在逐步形成,这为商个人制度的理论深化和实践发展提供了独到视角和鲜活素材,其功能定位和制度建构正被日益重视。但我们仍需认识到,在传统业态下我国商个人的制度供给显得力有不逮,遑论这新式主体的出现?2017年《民法总则》的概括介入,为商个人的制度共性之提炼提供了范本,但其内容架构和制度功效尚待商榷。因此,实际上,商个人的勃兴之路契机与困境并存。

 

(一)网络科技应用、金融投资普及与新型商个人的涌现

 

当下科技要素与经济生态的结合日趋紧密,网络科技已深度融入商事发展的进程,成为商事创新的关键要素。除线下实体商个人主导的经营买卖之外,线上的网络空间逐步成为商个人的新阵地。网络使商个人的设立及交易成本大幅降低,经营场所以“数字化、虚拟化、信号化”的方式存在,无须物理设施空间的购置维护;网络打破了线下经营的时空限制,全球跨地域、全天交易成为可能,商事交易的对象范围得到大大扩展;网络科技丰富了交流渠道,减少了沟通障碍,商个人与消费者的联结更为紧密;再加上网络程序的智能化应用使得商个人一人即可获得类似于团队组织的能力,自动问答和便捷发货体系省去了大量的人力成本,一对多交易模式盛行。可以说,网络科技的发展不仅推动了传统商个人的转型,个体工商户、农村承包经营户开始利用网络进行商事买卖,还催生了新生代网络商个人的兴起,个人网店、微商、直播号主、电商(E-Commerce Entities)等新型独立的商个人形态不断涌现,商个人开始有了发展的新路径。

 

与此同时,在实体经济之外,科技金融使得金融经济的发展也有了新契机,在传统有形物买卖的基础上,人为拟制创造的新型商品层出叠现,伴以金融工程学技术和资产证券化工具的兴起,金融产品逐渐由为部分人所享有走向市民大众,财产权利和财富权益的商品化程度大幅提升。无论是个性化产品抑或标准化产品,它们的类型和数量都得到了极大地丰富,金融商事交易更加便捷,投资者的交易目的也不再满足于所有权控制下单纯的产品取得与使用,逐利性本能驱使其更为关注投资价差回报与资金增值。在此便利金融情势下,大量的个人开始能够迈入资本市场,个体投资者具有商事特性的投资行为日趋增加,金融领域(主要是证券市场)因而集聚了大量的投资型商个人。因为投资偏好、组合策略和金融工具选取的不同,在金融领域的商个人稳定地存在着。个体投资者的重要性已成为监管共识。当然,个体投资者(天使投资人例外)能否算严格意义上的商个人还有待进一步考量。个人投资者是商个人的肯定说主要在日本,《日本商法典》直接将证券交易行为界定为绝对商行为,并规定实施此行为的投资者为商人。结合主流学的商人判定三要件说,“营利性”目的要件的符合自不必言,但其在“职业性”和“独立性”要件的契合上尚存争议。以股票投资为例,我国股市以散户为主,公众股民虽买进卖出行为频繁,但以炒股为业的并占多数,且股票交易虽以投资者名义进行,但交易执行只能委托证券公司代为买卖,因而个体证券投资者的商事独立性存有瑕疵。

 

实际上,不管是受网络科技兴起繁荣的影响,抑或是受金融交易普及泛化的推动,实质意义上的商个人群体都有明显丰富之势,以网商和个体金融投资者为代表的新型商个人业已形成规模,其创新发展迫切需要制度的因应,以明确其体系定位。

 

(二)喜忧并存:《民法总则》对商个人统合规范的利弊衡平

 

在商个人法律制度零散、杂乱的背景下,借新时代法律体系建设之东风,民法典顺势而为,《民法总则》于2017年正式颁行。作为市场经济、民商事主体社会生活的基本依据,《民法总则》并未忽视商个人,其通过第二章自然人和第四章非法人组织的内容对商个人进行了规范,这在一定程度上算是系统性法律补缺。从法解释学视角出发,《民法总则》以“民商合一”的理念对民事主体进行了细致规范,并提及商主体。关于商个人,其第54-56条分别规定了个体工商户、农村承包经营户的内涵和债务责任分担机制,第102条将个人独资企业纳入非法人组织的体系,并通过第103-108条明确了其登记、债务承担、企业名义、解散、清算及参照适用法人一般规定的要求。这使三种较为基础的商个人具有明确的法律正当性,商个人的交易预期更为清晰。

 

然而,囿于《民法总则》以伦理观念作为制度范式构建的基础,对商事市场交易价值的阐释存在局限,《民法总则》的先行统合尝试也因民商的差异而存有问题。首先,从内部构成看,以民塑商的观念强烈。商主体暗含于民事主体之中,作为民事主体的特殊组成,商个人、商合伙及商法人以从属性地位被自然人、法人及非法人组织的民法分类所覆盖,个体工商户和农村承包经营户归为自然人,但个人独资企业被视为非法人组织,不归于商个人,由此导致个人独资企业的自然人一源投资属性被忽视,其沦为法人责任划分下的附属品,商个人的内在体系遂被人为割裂。其次,商人营业自由的权利未能得到充分贯彻。法人部分确被创新性地划分为营利法人和非营利法人,但自然人和非法人组织部分未以营利性进行明确划分,营业自由并没给予明文彰显。而且对商个人还要求依法登记,这种登记的强制施行,更像是一种私权限制机制 ,其非但未能体现营业自由的本质,还为制度执行者的过度管制提供了说辞。再次,《民法总则》毕竟不是商事组织及交易的专门法,其涵盖内容广泛,民事主体不过是其体系大厦的一部分,更何况商主体当中的商个人,因此其对商个人的规定比较简略,缺乏精准性的体系规范。更需要注意的是,不能为了将商主体(个人)融入民法典,而牵强地对其内容进行组合拼凑,如此非但有损于民法典体例的完整性、逻辑的系统性和内容的稳定性,还会损害商个人立法的具体性、特殊性和专业性。

 

四、制度因应的三重面

向:定位、体系及进路

商事问题的化解不能过度依赖民事规范的调整,其独特的内在运作机理和特征决定了商事规则或惯例才是问题有效解决的合理进路。面对传统有限的商个人,我国既有的制度已力有不逮,再加之网络科技发展背景下新型商个人不断涌现,这进一步加剧了商个人对更为科学之制度需求的迫切性。欲破除商个人的“传统之弊”和“勃兴之困”,商事制度应从三重面向出发,先明确商个人的基本定位,再加强商个人的体系塑造,最后通过《商事通则》的制定来统合施行。

 

(一)定位:商个人拥有营业自由的基本权利

自由是法的基本价值,它在商法领域的集中体现便是营业自由,即商人可自由地从事营业活动。营业自由权是商人享有的一种自然的、不可剥夺的权利,是安排商事制度、配置商事权利、实施商事行为、实现商主体效益最大化目标的前提和基础,是公民生存权的体现。正如洛克所言,“一切含灵之舞,本性皆有追求幸福的趋向”。从文义训诂的意义出发,营业实际上是 “营利(目的)”+“职业(状态)”的内涵聚合体,这是区分商人与民事主体的关键要素。商个人是商人体系中与自然人关联最为密切的商事主体。与组织体相比,商个人的营业自由权利并非来自法律的拟制创造,而是商个人与生俱来的权利。在我国,商个人无法充分发挥创新潜能,概因其合法性权源仍处于缺失的境地。

 

因此,商个人的营业自由权应得到法律明定。唯有保障商个人的营业自由才是对市场理性的最大彰显。现实中,保障商个人营业自由的突破点在于改革商事登记制度。商事登记是商个人进入商事交易的入口。我国商事登记制度的价值理念倾向于“看重安全、轻视效率”,其无差异性的主体和营业资格的统一登记模式影响了小微企业或个体的发展。域外国家在商事登记问题上多采取区分对待的思路,如英国和美国只要求公司进行注册登记(2006年《英国公司法》、1996年《美国统一有限责任公司法》),对个体经营者、合伙并未有登记要求。在我国,应减少商事登记的管制,强化商事登记的服务功能,对有限责任类的商法人进行强制登记,对商个人则豁免登记。豁免登记并不代表监管的缺位,商个人仍要办理税务登记,应根据实际交易所得进行纳税,如此以事后税务规制的思路来取代商个人事前的登记模式,保证商个人的营业自由。

 

(二)体系:商个人制度区分度的塑造或形式差异的整合

 

商个人的内部存在不同的划分,例如,基于组织性的差异,可分为组织商个人(个人独资企业)与个体商人(个体工商户、农村承包经营户、摊贩等);根据主体形态是否被法律明定的不同,可作有名商个人(个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户)与无名商个人(网商、摊贩等)之划分;按营业资格的取得是否以商事登记为限,还有登记商个人(个人独资企业、个体工商户)和非登记商个人(农村承包经营户、网商、摊贩等)之别。这些划分对于识别不同商个人有一定意义,但需注意的是,从投资主体的自然人一源性和债权承担的无限责任角度出发,现有名称各异的商个人实际上并无本质差异。甚至,早在20世纪90年代即有学者呼吁:“取消个体工商户和独资企业的法律划分,使个体工商户恢复其独资企业的性质,并由统一企业法一并调整。”随着同质化的问题在现实中愈演愈烈,主张将商个人进行统合,来消除不必要的人为区分的声音逐渐兴起。但是,整合说的实现难度较大,毕竟个体工商户经过30余年的发展,其制度演变已形成一定的路径依赖,再加上其人数规模十分庞大,贸然地统合不仅耗费大量的制度成本,甚至还会引发社会矛盾。

 

与之相对,较为温和的改良式进路则强调,在保持既有架构之同时,从宏观的商主体角度出发,通过制度修补和政策扶持来增强不同商个人的区分度,使其拥有层次鲜明的“上进下退”的结构(如图二)。网商、摊贩等作为无名商个人是有名商个人的重要补充,可借鉴域外小商人制度,小商人制度的设计初衷在于保护小规模经营者,使其既能获得主体的某些权利,又不必承担登记等严格冗杂的义务,通过营利权利的明定和商事登记的豁免,为其发展提供制度支持。至于个体工商户,应进一步减轻其登记负担,去除不必要的主体登记,以营业登记为轴心加强其信息公示;同时,简化其验照、年检等审查程序,降低制度成本,更重要的是还要畅通其向个人独资企业转化的途径。实际上,2011年我国修订的《个体工商户条例》第28条即已出台转化依据:“个体工商户申请转变为企业组织,符合法定条件的,登记机关应当为其提供便利。”但该条规定还是过于笼统,应进一步细化方案加强其可操作性。对于个人独资企业,既要给与其升级的便利,鼓励其向治理更为规范的合伙企业、公司(尤其是一人公司)转变,也应继续简化其登记的内容,只保留投资者、企业名称和住所登记即可,另外应取消不合理的收费,减低企业税费标准,进一步减轻企业运行的成本。

图二:从组织程度和责任状态看商人体系

 

(三)进路:商个人制度的完善应通过制定《商法通则》来落实

 

商主体(人)是商法体系的核心要素,商个人制度的完善仅靠分散的商事单行法难以有效实现,还需要总纲性商法规范予以统领,来落实原则理念等共识并消除不同位阶商事法规之间的矛盾和冲突。这种总纲性规范不能由强调民商合一的《民法总则》规定,毕竟刻意追求民商规范的融合,将导致民商混合体系内商个体规范商化不足和强调民事主体规范过度商化的不良状态。而且,以《民法总则》为上位法的民商事法律体系,仍只是实质笼统意义的民商合一,商事单行法无法被其完全涵括。因此,为保证商法理念和价值体系的一贯性,应进一步强化商事立法结构体系的逻辑性和科学性,注重商法规范的系统性和协调性。 

 

在我国,这种统合性基本法应被寄托于《商法通则》的制定,《商法通则》不同于一般的商事单行法,它是关于商事主体和商事活动的一般法律规定,是适用于所有商事法律领域的共同性规则。毋庸置疑,以商主体和商行为为中心的商法体系必然要在《商法通则》中对“商人”这一概念进行定位和阐释。商个人作为商人的重要组成,自然是通则内容的重要关注点。具体而言,商个人的营业自由权利、基本类型划分、资格的取得、变更和消灭、强制登记与豁免登记结合的商事登记模式等内容应在《商法通则》的商主体部分得到明确规范。如此,通过《商法通则》这一基础性上位法规范,既能破除既有商个人制度割裂、冲突的现象,还能为具体商个人(如个体工商户、个人独资企业)下位法的制定提供底线约束,增进相关商事单行法内容的一致性。当然,仅靠《商法通则》来规范商个人亦不可取,毕竟《商法通则》需规定的内容相对丰富,在特定的结构和有限的篇幅内并不能为商个人提供细致缜密的规范,这需部分规章和规范性文件的补位。

 

五、结语

总之,人始终是法律制度关怀的核心,商人商事交易的能动性和灵活性更应成为商法体系和商法学研究的重要对象。长期以来,孱弱的商个人被视为民事自然人从商的简单称谓,商个人一直在商人体系中屈居一隅,这严重影响了其发展。但是,近年来在网络科技的助推下,以微商、网商、直播号主为代表的新型商个人不断涌现,商个人又重焕生机,逐步走向勃兴。这为我们重新关注商个人提供了良好的契机。目前我国商个人制度供给不足、目标不清、内容杂糅,制约了商个人的创新发展。欲破解困局,应围绕商个人的基本定位、体系构成和落实进路三个方面进行推进,明确商个人的营业自由权利,加强不同商个人的制度区分与塑造,并通过《商法通则》进行统合落实。

 

 

 

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