【武大学者·张岩】共享经济下灵活就业人员的工伤保险制度探析 ——以平台工作者为视角
来源 :张岩
浏览数 :4907
2019-11-08

 

作者简介:张岩,武汉大学法学院经济法专业硕士研究生。

文章来源:原文发表于《吉林工商学院学报》2018年第6期,并被人大复印报刊资料《社会保障制度》2019年第4期转载,感谢作者授权推送。

 
 
 

摘要:共享经济冲击了以稳定雇佣为特征的传统劳动关系,催生了互联网平台下的新型灵活用工。新型灵活用工让雇员拥有更灵活的工作方式和更多元的就业选择,然而这种看似宽松的状态后可能是对劳动者权益的压缩:以合作协议掩盖劳动关系、以商业保险代替工伤保险,而现行劳动法“一刀切”的刚性调整模式以及工伤保险和劳动关系的“捆绑”使平台灵活就业人员享受工伤保险待遇具有相当大的难度。将平台灵活就业人员纳入工伤保险制度保障符合工伤保险分散职业风险的理论基础亦具有现实的必要性,因此应突破现行劳动关系认定范畴,探索建立共享经济下平台灵活就业人员的工伤保险制度。

关键词:共享经济;灵活用工;平台工作者;工伤保险

 
 

一、问题的缘起

 

共享经济是一种以互联网平台为载体,充分利用闲置资源且满足多元化需求的一种新型经济形态。随着“互联网+”时代的到来,先进的技术为灵活用工带来了更多可能性和发展空间,催生了互联网平台用工这种新型的灵活用工模式。互联网平台下的灵活用工让雇员拥有更灵活的工作时间、更宽松的工作状态、更多元的就业选择,使他们成为“斜杠青年”,不再受传统的劳动关系的约束。然而,平台灵活就业人员在工作中面临诸多职业风险,而现行工伤保险法律制度却无法对其职业灾害提供有效应对和保护。现实中平台灵活用工这种看似宽松的工作状态的实际情况是:真实的劳动关系被规避,取而代之的是劳务、居间、承揽、承包等各式合作关系,劳动者在工作中造成职业伤害请求工伤保险待遇的举证难度相当大、程序设置相当冗长,一般要经过仲裁甚至一审、二审才可能打破表面的合作关系,被认定为劳动关系继而享受工伤保险待遇。目前在我国,享受工伤保险待遇以劳动关系的存在为前提,而共享经济下的新业态企业在订立合同、报酬分配、工伤保险方面具有强势话语权,劳动者由于知识能力的有限或为得到工作而被迫与用人单位签订合作协议,这使劳动者享受工伤保险待遇具有障碍并且面临诸多不确定性。另外由于共享经济下新型平台灵活用工有别于传统用工,平台灵活就业人员是否属于劳动者范畴、是否可以作为工伤保险的被保险人本身尚属于学界和司法实务中争议的问题。2017年,国家发改委发布《关于促进分享经济发展的指导性意见》指出,研究完善适应分享经济特点的灵活就业人员社会保险参保缴费措施,切实加强劳动者权益保障。目前,平台灵活就业人员可以参加养老保险和医疗保险,但工伤保险却以劳动关系的存在和认定为前提,用人单位的规避无疑使灵活就业人员享受工伤保险待遇的难度加大。本文以实践中的平台灵活用工特征为立足点,探讨平台灵活就业人员纳入工伤保险制度的现实必要性和理论基础,在此基础上结合我国制度实际探寻平台灵活就业人员纳入工伤保险制度的现实路径。

 

二、共享经济下平台灵活用工的特征

 

共享经济的特点在于盘活闲置资源,其以平台为载体进行信息的分享。而共享经济下的平台用工区别于传统的灵活用工之处也在于其以平台为载体,用工单位不直接占有劳动力资源,而是通过平台进行管理,形成“企业+平台+个人”的新型结构。这种新型的灵活用工在业务模式、监督管理、报酬发放等方面均展现出全新的模式,其运作模式的差异使企业对个人的管理、控制不同,个人对企业的从属性差异较大。从实践来看,法院据以认定新型平台灵活用工从属性的规范依据为劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条,考虑的因素为个人从事的工作是否为企业的业务组成部分、个人是否接受企业的管理和监督、个人是否由企业发放报酬等。

从企业对个人的监督来看,通常以对个人完成工作的时间有无要求、完成工作的过程是否遵守企业规范、企业是否要求个人严格按照平台的系统进行操作以及个人是否可以自主选择订单、修改订单等方面来界定,符合以上情形越多的企业对个人的监督程度越大;从企业对个人的管理来看,有些新业态企业虽然没有传统企业的固定工作地点,但会采用工作站打卡、开会、考勤等方式对个人进行管理,亦有上班时间登陆APP制度、请假制度、投诉扣款制度等,个人对单位的人格从属性较大,而有些企业却并无类似管理制度;从个人报酬的获得来看,有些个人报酬的获得只能在线上APP中提取,提取的时间、报酬的计算方式完全由企业决定,对于该种情形一般认定为单位发放报酬,而有些个人能够在线下直接由客户支付报酬亦可在线上APP中随时提取报酬,对于该种情形常难以认定为单位发放报酬,单位在此过程中仅提供居间信息服务并收取部分费用;从企业的业务组成来看,许多新业态企业虽然主张自己仅是信息发布平台,但实际却要求个人在提供服务时统一穿着有企业标识的服饰、统一配备有企业标识的服务工具,并且服务的价格、服务的标准完全由企业决定,此种企业对个人工作的强势干预通常被认定为是企业业务的组成部分,而那些对个人工作干预较少的企业则更多被支持为居间关系。因此,共享经济下的平台灵活用工由于经营模式的差异而在从属性方面表现出较大差异,但总体来说,新型平台用工关系以“互联网为基础的‘网签加盟’‘合作合营’‘利益分成’‘众包模式’等打破了签订劳动合同、建立固定劳动关系的传统用工方式”,用工方通常仅以网上的格式条款约束劳动者,而在单位内部管理、工会组织等方面日趋淡化,组织从属性亦较传统劳动关系有所弱化。

 

三、平台灵活就业人员纳入工伤

    保险制度的必要性及理论基础

 

(一)平台灵活就业人员纳入工伤保险制度的必要性

依据我国现行的《工伤保险条例》第二条,工伤保险待遇的权利主体为企事业单位、社会团体等组织的职工以及个体工商户的雇工,在对权利主体进行界定时是依据单位的性质,而非依据劳动者从事的劳动。另外我国现行《工伤保险条例》第十八条明确将劳动关系的证明作为工伤认定的申请前提,劳动关系的认定成为劳动者享受工伤保险待遇的门槛。因此,对于共享经济下的灵活就业人员来说,若其未与用人单位签订劳动合同,其享受工伤保险待遇的难度则非常大并且要承担相当的举证责任。实践中有诸多用人单位为了降低用工成本、规避法律责任,通过以另一种法律形式掩盖真实的法律关系的方式以使劳动者获得更少的保护。如以合作协议的方式和劳动者建立关系,并为其缴纳商业保险来分散工作风险。但是商业保险和社会保险具有本质区别:社会保险着眼于社会适当性,而商业保险着眼于个人公平性,并且商业保险公司以营利为目的,在索赔时被保险人必须要履行告知义务。因此,即使单位缴纳了商业保险费,商业保险的支付保障功能也代替不了工伤保险的强制性、便捷性、预防性和补偿性。

工伤保险制度的目的是分散工业化带来的个人无力承受的风险,将无法认定为劳动关系的劳动者排除在工伤保险保障之外,其合理性为何?我国目前劳动关系的认定实行一种单一的认定标准,实行“一体适用、同等对待”的处理方式,但随着信息技术的发展,劳动用工方式的面貌呈现日新月异的变化,以往高度组织化的用工模式逐渐被弹性灵活的工作模式所替代,劳动者和用人单位都早已突破传统的范畴。目前在我国,既有朝九晚五的传统工作者亦有足不出户的网上自由职业者,既有传统国有、外资等大中企业亦有民营的小微企业,各种企业在经营形式、劳动管理形式上差别甚大,“一刀切”的劳动关系界定模式早已无法应对不同行业、不同规模、不同形式企业之间的差别。因此,有学者主张将劳动者分类管理,以从属性为标准对劳动者进行分类,在立法技术上打破传统的针对所有劳动者的综合立法模式,向针对特定类型主体和特定事项的专门立法模式转变。亦有学者主张对强制缔约和解雇保护等制度进行修改,以在劳动关系领域实现“去规制化”。无论何种观点,都对劳动法“一刀切”的刚性调整模式持批判态度,主张更加灵活化的劳动法调整模式。工伤保险制度建立的目的是分散职业风险,但职业风险的界定不应限制在目前我国法律所规定的劳动关系中,同样存在于一些非标准劳动关系中。现行的劳动法对于劳动关系界定“一刀切”的模式已经在学界产生诸多批判,而工伤保险与劳动关系“捆绑”更使得工伤保险难以适应逐渐兴起的新型灵活用工模式。因此,应当突破传统的劳动关系的界定,将工伤保险和传统劳动关系“解绑”,并逐步建立将共享经济下的灵活就业人员纳入工伤保险的制度,切实保护共享经济下灵活就业人员的权益。

(二)平台灵活就业人员纳入工伤保险制度的理论基础

纵观工伤保险制度的发展,我们看到工伤保险从最初的亚当·斯密“风险承担理论”下的劳动者责任自负过渡到以雇主过错责任为主的侵权法救济方式,后发展为无过失的补偿制度,最终确立工伤保险制度。这是从侵权视角向保险视角的转变,是从关注过错向关注风险的转变,是从私主体间的赔偿向公法介入并和保险机制结合的转变。其转变的原因在于人们逐渐发现很多事故并不是劳动者或者雇主的过错导致,现代工伤事故难以归咎于任何人的过失。因此,“职业风险”理论被提出,并得到许多国家的认同。该理论认为,凡是劳动者利用机器或者体力从事经济活动就可能受到职业方面的伤害,这种伤害的造成不论是否由于雇主或劳动者的过失导致,雇主都应进行赔偿。该理论奠定了工伤赔偿不论过错,而关注职业风险本身的理论基础。“职业风险”理论解决了工伤赔偿范围的问题,但考虑到雇主赔偿能力的有限和雇员享受工伤待遇的迫切,在雇主无过失补偿制度的基础上,国家强制介入建立工伤保险。工伤保险制度的建立实际上是在国家的主导下,雇主阶层和劳动者阶层长久对抗达成的妥协,是一种自下而上的过程。在这个过程中,工伤事故的解决不再关注每一个特定或单独的事件,而是站在整个现代工业的普遍性立场来归纳或得出结论。工伤保险突破私法上的损害赔偿,不仅以受害劳动者权利救济为本位亦考量雇主的赔偿能力,最终运用大数法则分散风险,每个雇主仅以缴纳保险费的形式形成一定规模的保险基金,以保险基金给付受伤劳动者的工伤保险待遇。

工伤保险预防的是一种职业风险,因此只要有职业风险的存在便应该允许劳动者进入工伤保险以得到保障。换句话说,工伤保险的被保险人应为有职业风险存在的劳动者,而不是符合特定劳动关系下的劳动者,被保险人的判断标准应为职业风险而非标准劳动关系。德国在确定工伤保险被保险人(在德国是法定事故保险)时就不是以用人单位的类型划分的,而是以特定的劳动人群作为标准,基于劳动、雇佣关系从事工作者、上职业教育或高等教育期间的学生、家内劳动者、自营作业者等均在工伤保险保障范畴之列。因此,对于我国共享经济下的灵活就业人员来说,其在工作过程中存在难以预见的犯罪行为和事故风险,其风险指数并不亚于传统劳动关系下的部分劳动者,将其纳入工伤保险保护范畴符合工伤保险的制度目的和设立初衷。劳动关系的认定仅应作为用人单位缴费与否与缴费多少的依据,而不应成为拒绝劳动者进入工伤保险的理由。

 

四、平台灵活就业人员纳入

     工伤保险制度的路径

 

1.扩大工伤保险的被保险人范围

我国的社会保险制度最初源于劳动保险,劳动保险的保障对象仅为职工且属于单位保障,职工自身不缴费。但随着社会保险全民化的推进,社会保险权的主体不再仅仅局限为劳动关系下的劳动者,而包括生存权保障下的全体社会公民,有学者称社会保险权从工业公民资格逐步扩展为社会公民资格。这一转变的原因是,宪法规定的公民的社会保障权是全体公民基于生存权享有的权利,任何人不得非法限制和排除。工伤保险制度的宗旨是分散职业风险,实现劳动者在工伤保障层面的共济,实现风险的社会化,若工伤的风险由灵活就业人员自己承担显然是对工伤保险宗旨的背离,是对社会保险权的侵害。目前我国养老保险和医疗保险基本实现全民化,工伤保险亦应该顺应时代发展趋势,将新型灵活就业人员纳入保障范围,只是制度设计上可以区别对待。

如何将工伤保险被保险人范围扩大?既然工伤保险保障的是职业风险,保障的对象便应该是符合达到劳动法定年龄、有劳动能力、以劳动所得为生活来源的群体,而不是所有人。在我国的特定语境下,“劳动者”的称呼似乎是符合上述要求又契合我国国情的,只是应当改变对劳动关系认定的“一刀切”的做法。劳动者的从属性实际上是一个“射程”的概念,其以典型劳动关系为原点向外发射,随着劳动者自主性的增强和用人单位拘束性的减弱,从属性逐渐减弱,直至劳动者完全自主状态下达到从属性射程的边缘。因此,从属性较传统劳动关系弱的劳动者依然可以纳入“劳动者”的范畴。实际上,世界上许多国家都根据雇员从属性的差异对雇员进行分类,将经济从属性较强而人格从属性和组织从属性较弱的劳动者依然纳入劳动法保护范畴。如在德国,除了从属性比较极端的自雇人(self-employed)外,类似雇员的人(employee-likeperson)被引入劳动法理论以弥补劳动法理论的不足;在英国,准依赖劳动者(quasi-dependent labor)的概念被引入以指代那些具备一定的从属性却不完全符合传统雇员从属性特征的劳动者群体。因此在我国,工伤保险的保障对象为有职业风险的劳动者,包括传统劳动关系下的劳动者,亦应当包括从属性较小但依然有职业风险存在的灵活用工。扩大工伤保险的被保险人范畴,改变劳动者的界定范畴为第一步。

2.明确缴费主体并规定强制缴费义务

要更好地落实平台灵活就业人员纳入工伤保险的制度,就要在将其纳入工伤保险保障范围之后明确缴费主体并规定强制缴费义务。依据我国现行的《工伤保险条例》第七条,工伤保险的缴费义务主体为用人单位,其理论基础在于将雇主的事故预防责任和赔偿责任转化为保险机制,以大数法则由全社会共担。而对于共享经济下的平台灵活用工来说,虽然劳动者对用人单位的从属性较弱,但用人单位作为用工主体,从谁受益谁担责的角度来说,其理应承担一定的工伤保险责任。因为其作为用工主体,享受着劳动者的劳动所带来的收益,理应尽到风险防范义务并承担损害赔偿风险。针对实践中出现的用人单位缴费积极性不高、漏缴、不缴情况严重的问题,笔者认为对于从属性差异较大的平台灵活就业人员来说,从属性满足能够纳入工伤保险的条件的,应适用现行《工伤保险条例》第六十二条的规定。单位未按规定参保的,劳动者可以直接要求单位支付工伤保险待遇。另外由于共享经济下的灵活用工是一种以平台为载体的用工,用人单位对劳动者在工作时间、工作地点、工作方式等的管理和控制较弱,若要其承担和传统劳动关系下用人单位相同的工伤保险责任未免有些严厉。因此在共享经济下灵活用工的工伤保险缴费问题上可以由劳动者自己负担一部分,因为新型灵活就业人员相较于传统劳动者在工作方式、工作时间方面相对灵活、自主性较强,对于工伤风险的发生也比传统的用人单位控制下的劳动者具有更多的掌控力,由其承担一部分工伤的风险,缴纳一小部分工伤保险费是其享受自由、灵活的工作方式的代价。另外,对于共享经济下的新型灵活用工,政府应当给予一定的补贴以充实工伤保险基金。分享经济带来了促进就业的社会效果,使劳动力市场更加灵活,为了鼓励并支持共享经济这个势不可挡的大潮,政府应当给予共享经济下的灵活就业人员适当的补贴以充实工伤保险基金。

3.改变工伤认定标准和程序

各国在认定工伤时,通常采用几个要素作为判断标准。在美国,多数州倾向通过四个要素来测定劳动者所受伤害是否为工伤:(1)个人的事故伤害(A Personal Injury);(2)伤害是意外产生的(By Accident);(3)伤害是由于工作(Arises Out of Employment);(4)在工作过程中(In The Course of Employment)。在我国,工伤认定大都采用三要素标准,即:时间要素、空间要素、因果关系要素。传统劳动关系下,认定工伤要求三要素同时具备并且相对严格,但是共享经济下灵活就业人员的工伤认定在时间要素和空间要素方面应该相对宽松,因为新型灵活用工的人格从属性和组织从属性都相对较弱,劳动者的工作时间和工作地点比较自由。而因果关系的判断应该是灵活就业人员工伤保险认定的核心因素。我国《工伤保险条例》将可能认定为工伤的时间限制在四个范围:工作时间、工作时间前后、在上下班途中、因工外出期间。共享经济下的平台就业人员的工作时间可以延展为进入平台准备进行接单的时间以及退出平台后下班回家的时间。关于工作地点,在(2017)苏8602行初1848号案中,对于美团外卖送餐员的工作地点,法院依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第三项的规定认为外卖送餐员工作内容系送餐,需来往于商家及顾客多个场所之间,工作场所的认定应相对宽松。因此,空间要素在新型灵活就业人员的工伤保险认定上应当更为淡化,因为现在共享经济下灵活就业兴起的原因之一便是工作地点的相对自由,过度强调空间要素不符合该职业群体的实际特点和现实情况。在因果关系要素方面,应当注意即使网约工作者打开平台并承接工作,若并未按照平台进行实际工作和收费的“私拉活”行为通常难以认定为因工作原因造成伤害。

在工伤认定的程序方面,江苏南通和太仓有关灵活就业人员工伤保险的实践中确定由灵活就业者本人或其近亲属进行工伤认定申请的做法。共享经济下灵活就业人员的工伤保险认定亦可由劳动者本人或其近亲属申请,正可以应对灵活用工的地域灵活性特点。在申请程序方面,传统的工伤保险认定一般由劳动者提供证据证明与用人单位存在劳动关系,对于共享经济下的灵活就业人员来说,应当突破传统的劳动关系的证明要求,将其举证的门槛降低。

 

五、结语

 

共享经济下的平台灵活用工主体与劳动者约定的合作协议和免责条款并不能改变其法律关系的本质属性,突破劳动关系认定“一刀切”的制度藩篱,将具有较大从属性的就业人员纳入劳动者范畴才是处理平台灵活就业人员劳动关系认定的妥当思路。在此基础上,考虑到工伤保险制度是一种以人为本的国家强制社会保险制度,它集预防、赔偿、补偿为一体,具有商业保险无法替代的功能,应将符合从属性要求的灵活就业劳动者纳入工伤保险体系,制定更加适应共享经济特征的灵活就业人员工伤保险制度。由此,建构更加多元而和谐的劳资关系、更加稳定而安全的风险分散体系。

 

 

 

 

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【武大学者·张岩】共享经济下灵活就业人员的工伤保险制度探析 ——以平台工作者为视角
来源:张岩
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2019-11-08

 

作者简介:张岩,武汉大学法学院经济法专业硕士研究生。

文章来源:原文发表于《吉林工商学院学报》2018年第6期,并被人大复印报刊资料《社会保障制度》2019年第4期转载,感谢作者授权推送。

 
 
 

摘要:共享经济冲击了以稳定雇佣为特征的传统劳动关系,催生了互联网平台下的新型灵活用工。新型灵活用工让雇员拥有更灵活的工作方式和更多元的就业选择,然而这种看似宽松的状态后可能是对劳动者权益的压缩:以合作协议掩盖劳动关系、以商业保险代替工伤保险,而现行劳动法“一刀切”的刚性调整模式以及工伤保险和劳动关系的“捆绑”使平台灵活就业人员享受工伤保险待遇具有相当大的难度。将平台灵活就业人员纳入工伤保险制度保障符合工伤保险分散职业风险的理论基础亦具有现实的必要性,因此应突破现行劳动关系认定范畴,探索建立共享经济下平台灵活就业人员的工伤保险制度。

关键词:共享经济;灵活用工;平台工作者;工伤保险

 
 

一、问题的缘起

 

共享经济是一种以互联网平台为载体,充分利用闲置资源且满足多元化需求的一种新型经济形态。随着“互联网+”时代的到来,先进的技术为灵活用工带来了更多可能性和发展空间,催生了互联网平台用工这种新型的灵活用工模式。互联网平台下的灵活用工让雇员拥有更灵活的工作时间、更宽松的工作状态、更多元的就业选择,使他们成为“斜杠青年”,不再受传统的劳动关系的约束。然而,平台灵活就业人员在工作中面临诸多职业风险,而现行工伤保险法律制度却无法对其职业灾害提供有效应对和保护。现实中平台灵活用工这种看似宽松的工作状态的实际情况是:真实的劳动关系被规避,取而代之的是劳务、居间、承揽、承包等各式合作关系,劳动者在工作中造成职业伤害请求工伤保险待遇的举证难度相当大、程序设置相当冗长,一般要经过仲裁甚至一审、二审才可能打破表面的合作关系,被认定为劳动关系继而享受工伤保险待遇。目前在我国,享受工伤保险待遇以劳动关系的存在为前提,而共享经济下的新业态企业在订立合同、报酬分配、工伤保险方面具有强势话语权,劳动者由于知识能力的有限或为得到工作而被迫与用人单位签订合作协议,这使劳动者享受工伤保险待遇具有障碍并且面临诸多不确定性。另外由于共享经济下新型平台灵活用工有别于传统用工,平台灵活就业人员是否属于劳动者范畴、是否可以作为工伤保险的被保险人本身尚属于学界和司法实务中争议的问题。2017年,国家发改委发布《关于促进分享经济发展的指导性意见》指出,研究完善适应分享经济特点的灵活就业人员社会保险参保缴费措施,切实加强劳动者权益保障。目前,平台灵活就业人员可以参加养老保险和医疗保险,但工伤保险却以劳动关系的存在和认定为前提,用人单位的规避无疑使灵活就业人员享受工伤保险待遇的难度加大。本文以实践中的平台灵活用工特征为立足点,探讨平台灵活就业人员纳入工伤保险制度的现实必要性和理论基础,在此基础上结合我国制度实际探寻平台灵活就业人员纳入工伤保险制度的现实路径。

 

二、共享经济下平台灵活用工的特征

 

共享经济的特点在于盘活闲置资源,其以平台为载体进行信息的分享。而共享经济下的平台用工区别于传统的灵活用工之处也在于其以平台为载体,用工单位不直接占有劳动力资源,而是通过平台进行管理,形成“企业+平台+个人”的新型结构。这种新型的灵活用工在业务模式、监督管理、报酬发放等方面均展现出全新的模式,其运作模式的差异使企业对个人的管理、控制不同,个人对企业的从属性差异较大。从实践来看,法院据以认定新型平台灵活用工从属性的规范依据为劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条,考虑的因素为个人从事的工作是否为企业的业务组成部分、个人是否接受企业的管理和监督、个人是否由企业发放报酬等。

从企业对个人的监督来看,通常以对个人完成工作的时间有无要求、完成工作的过程是否遵守企业规范、企业是否要求个人严格按照平台的系统进行操作以及个人是否可以自主选择订单、修改订单等方面来界定,符合以上情形越多的企业对个人的监督程度越大;从企业对个人的管理来看,有些新业态企业虽然没有传统企业的固定工作地点,但会采用工作站打卡、开会、考勤等方式对个人进行管理,亦有上班时间登陆APP制度、请假制度、投诉扣款制度等,个人对单位的人格从属性较大,而有些企业却并无类似管理制度;从个人报酬的获得来看,有些个人报酬的获得只能在线上APP中提取,提取的时间、报酬的计算方式完全由企业决定,对于该种情形一般认定为单位发放报酬,而有些个人能够在线下直接由客户支付报酬亦可在线上APP中随时提取报酬,对于该种情形常难以认定为单位发放报酬,单位在此过程中仅提供居间信息服务并收取部分费用;从企业的业务组成来看,许多新业态企业虽然主张自己仅是信息发布平台,但实际却要求个人在提供服务时统一穿着有企业标识的服饰、统一配备有企业标识的服务工具,并且服务的价格、服务的标准完全由企业决定,此种企业对个人工作的强势干预通常被认定为是企业业务的组成部分,而那些对个人工作干预较少的企业则更多被支持为居间关系。因此,共享经济下的平台灵活用工由于经营模式的差异而在从属性方面表现出较大差异,但总体来说,新型平台用工关系以“互联网为基础的‘网签加盟’‘合作合营’‘利益分成’‘众包模式’等打破了签订劳动合同、建立固定劳动关系的传统用工方式”,用工方通常仅以网上的格式条款约束劳动者,而在单位内部管理、工会组织等方面日趋淡化,组织从属性亦较传统劳动关系有所弱化。

 

三、平台灵活就业人员纳入工伤

    保险制度的必要性及理论基础

 

(一)平台灵活就业人员纳入工伤保险制度的必要性

依据我国现行的《工伤保险条例》第二条,工伤保险待遇的权利主体为企事业单位、社会团体等组织的职工以及个体工商户的雇工,在对权利主体进行界定时是依据单位的性质,而非依据劳动者从事的劳动。另外我国现行《工伤保险条例》第十八条明确将劳动关系的证明作为工伤认定的申请前提,劳动关系的认定成为劳动者享受工伤保险待遇的门槛。因此,对于共享经济下的灵活就业人员来说,若其未与用人单位签订劳动合同,其享受工伤保险待遇的难度则非常大并且要承担相当的举证责任。实践中有诸多用人单位为了降低用工成本、规避法律责任,通过以另一种法律形式掩盖真实的法律关系的方式以使劳动者获得更少的保护。如以合作协议的方式和劳动者建立关系,并为其缴纳商业保险来分散工作风险。但是商业保险和社会保险具有本质区别:社会保险着眼于社会适当性,而商业保险着眼于个人公平性,并且商业保险公司以营利为目的,在索赔时被保险人必须要履行告知义务。因此,即使单位缴纳了商业保险费,商业保险的支付保障功能也代替不了工伤保险的强制性、便捷性、预防性和补偿性。

工伤保险制度的目的是分散工业化带来的个人无力承受的风险,将无法认定为劳动关系的劳动者排除在工伤保险保障之外,其合理性为何?我国目前劳动关系的认定实行一种单一的认定标准,实行“一体适用、同等对待”的处理方式,但随着信息技术的发展,劳动用工方式的面貌呈现日新月异的变化,以往高度组织化的用工模式逐渐被弹性灵活的工作模式所替代,劳动者和用人单位都早已突破传统的范畴。目前在我国,既有朝九晚五的传统工作者亦有足不出户的网上自由职业者,既有传统国有、外资等大中企业亦有民营的小微企业,各种企业在经营形式、劳动管理形式上差别甚大,“一刀切”的劳动关系界定模式早已无法应对不同行业、不同规模、不同形式企业之间的差别。因此,有学者主张将劳动者分类管理,以从属性为标准对劳动者进行分类,在立法技术上打破传统的针对所有劳动者的综合立法模式,向针对特定类型主体和特定事项的专门立法模式转变。亦有学者主张对强制缔约和解雇保护等制度进行修改,以在劳动关系领域实现“去规制化”。无论何种观点,都对劳动法“一刀切”的刚性调整模式持批判态度,主张更加灵活化的劳动法调整模式。工伤保险制度建立的目的是分散职业风险,但职业风险的界定不应限制在目前我国法律所规定的劳动关系中,同样存在于一些非标准劳动关系中。现行的劳动法对于劳动关系界定“一刀切”的模式已经在学界产生诸多批判,而工伤保险与劳动关系“捆绑”更使得工伤保险难以适应逐渐兴起的新型灵活用工模式。因此,应当突破传统的劳动关系的界定,将工伤保险和传统劳动关系“解绑”,并逐步建立将共享经济下的灵活就业人员纳入工伤保险的制度,切实保护共享经济下灵活就业人员的权益。

(二)平台灵活就业人员纳入工伤保险制度的理论基础

纵观工伤保险制度的发展,我们看到工伤保险从最初的亚当·斯密“风险承担理论”下的劳动者责任自负过渡到以雇主过错责任为主的侵权法救济方式,后发展为无过失的补偿制度,最终确立工伤保险制度。这是从侵权视角向保险视角的转变,是从关注过错向关注风险的转变,是从私主体间的赔偿向公法介入并和保险机制结合的转变。其转变的原因在于人们逐渐发现很多事故并不是劳动者或者雇主的过错导致,现代工伤事故难以归咎于任何人的过失。因此,“职业风险”理论被提出,并得到许多国家的认同。该理论认为,凡是劳动者利用机器或者体力从事经济活动就可能受到职业方面的伤害,这种伤害的造成不论是否由于雇主或劳动者的过失导致,雇主都应进行赔偿。该理论奠定了工伤赔偿不论过错,而关注职业风险本身的理论基础。“职业风险”理论解决了工伤赔偿范围的问题,但考虑到雇主赔偿能力的有限和雇员享受工伤待遇的迫切,在雇主无过失补偿制度的基础上,国家强制介入建立工伤保险。工伤保险制度的建立实际上是在国家的主导下,雇主阶层和劳动者阶层长久对抗达成的妥协,是一种自下而上的过程。在这个过程中,工伤事故的解决不再关注每一个特定或单独的事件,而是站在整个现代工业的普遍性立场来归纳或得出结论。工伤保险突破私法上的损害赔偿,不仅以受害劳动者权利救济为本位亦考量雇主的赔偿能力,最终运用大数法则分散风险,每个雇主仅以缴纳保险费的形式形成一定规模的保险基金,以保险基金给付受伤劳动者的工伤保险待遇。

工伤保险预防的是一种职业风险,因此只要有职业风险的存在便应该允许劳动者进入工伤保险以得到保障。换句话说,工伤保险的被保险人应为有职业风险存在的劳动者,而不是符合特定劳动关系下的劳动者,被保险人的判断标准应为职业风险而非标准劳动关系。德国在确定工伤保险被保险人(在德国是法定事故保险)时就不是以用人单位的类型划分的,而是以特定的劳动人群作为标准,基于劳动、雇佣关系从事工作者、上职业教育或高等教育期间的学生、家内劳动者、自营作业者等均在工伤保险保障范畴之列。因此,对于我国共享经济下的灵活就业人员来说,其在工作过程中存在难以预见的犯罪行为和事故风险,其风险指数并不亚于传统劳动关系下的部分劳动者,将其纳入工伤保险保护范畴符合工伤保险的制度目的和设立初衷。劳动关系的认定仅应作为用人单位缴费与否与缴费多少的依据,而不应成为拒绝劳动者进入工伤保险的理由。

 

四、平台灵活就业人员纳入

     工伤保险制度的路径

 

1.扩大工伤保险的被保险人范围

我国的社会保险制度最初源于劳动保险,劳动保险的保障对象仅为职工且属于单位保障,职工自身不缴费。但随着社会保险全民化的推进,社会保险权的主体不再仅仅局限为劳动关系下的劳动者,而包括生存权保障下的全体社会公民,有学者称社会保险权从工业公民资格逐步扩展为社会公民资格。这一转变的原因是,宪法规定的公民的社会保障权是全体公民基于生存权享有的权利,任何人不得非法限制和排除。工伤保险制度的宗旨是分散职业风险,实现劳动者在工伤保障层面的共济,实现风险的社会化,若工伤的风险由灵活就业人员自己承担显然是对工伤保险宗旨的背离,是对社会保险权的侵害。目前我国养老保险和医疗保险基本实现全民化,工伤保险亦应该顺应时代发展趋势,将新型灵活就业人员纳入保障范围,只是制度设计上可以区别对待。

如何将工伤保险被保险人范围扩大?既然工伤保险保障的是职业风险,保障的对象便应该是符合达到劳动法定年龄、有劳动能力、以劳动所得为生活来源的群体,而不是所有人。在我国的特定语境下,“劳动者”的称呼似乎是符合上述要求又契合我国国情的,只是应当改变对劳动关系认定的“一刀切”的做法。劳动者的从属性实际上是一个“射程”的概念,其以典型劳动关系为原点向外发射,随着劳动者自主性的增强和用人单位拘束性的减弱,从属性逐渐减弱,直至劳动者完全自主状态下达到从属性射程的边缘。因此,从属性较传统劳动关系弱的劳动者依然可以纳入“劳动者”的范畴。实际上,世界上许多国家都根据雇员从属性的差异对雇员进行分类,将经济从属性较强而人格从属性和组织从属性较弱的劳动者依然纳入劳动法保护范畴。如在德国,除了从属性比较极端的自雇人(self-employed)外,类似雇员的人(employee-likeperson)被引入劳动法理论以弥补劳动法理论的不足;在英国,准依赖劳动者(quasi-dependent labor)的概念被引入以指代那些具备一定的从属性却不完全符合传统雇员从属性特征的劳动者群体。因此在我国,工伤保险的保障对象为有职业风险的劳动者,包括传统劳动关系下的劳动者,亦应当包括从属性较小但依然有职业风险存在的灵活用工。扩大工伤保险的被保险人范畴,改变劳动者的界定范畴为第一步。

2.明确缴费主体并规定强制缴费义务

要更好地落实平台灵活就业人员纳入工伤保险的制度,就要在将其纳入工伤保险保障范围之后明确缴费主体并规定强制缴费义务。依据我国现行的《工伤保险条例》第七条,工伤保险的缴费义务主体为用人单位,其理论基础在于将雇主的事故预防责任和赔偿责任转化为保险机制,以大数法则由全社会共担。而对于共享经济下的平台灵活用工来说,虽然劳动者对用人单位的从属性较弱,但用人单位作为用工主体,从谁受益谁担责的角度来说,其理应承担一定的工伤保险责任。因为其作为用工主体,享受着劳动者的劳动所带来的收益,理应尽到风险防范义务并承担损害赔偿风险。针对实践中出现的用人单位缴费积极性不高、漏缴、不缴情况严重的问题,笔者认为对于从属性差异较大的平台灵活就业人员来说,从属性满足能够纳入工伤保险的条件的,应适用现行《工伤保险条例》第六十二条的规定。单位未按规定参保的,劳动者可以直接要求单位支付工伤保险待遇。另外由于共享经济下的灵活用工是一种以平台为载体的用工,用人单位对劳动者在工作时间、工作地点、工作方式等的管理和控制较弱,若要其承担和传统劳动关系下用人单位相同的工伤保险责任未免有些严厉。因此在共享经济下灵活用工的工伤保险缴费问题上可以由劳动者自己负担一部分,因为新型灵活就业人员相较于传统劳动者在工作方式、工作时间方面相对灵活、自主性较强,对于工伤风险的发生也比传统的用人单位控制下的劳动者具有更多的掌控力,由其承担一部分工伤的风险,缴纳一小部分工伤保险费是其享受自由、灵活的工作方式的代价。另外,对于共享经济下的新型灵活用工,政府应当给予一定的补贴以充实工伤保险基金。分享经济带来了促进就业的社会效果,使劳动力市场更加灵活,为了鼓励并支持共享经济这个势不可挡的大潮,政府应当给予共享经济下的灵活就业人员适当的补贴以充实工伤保险基金。

3.改变工伤认定标准和程序

各国在认定工伤时,通常采用几个要素作为判断标准。在美国,多数州倾向通过四个要素来测定劳动者所受伤害是否为工伤:(1)个人的事故伤害(A Personal Injury);(2)伤害是意外产生的(By Accident);(3)伤害是由于工作(Arises Out of Employment);(4)在工作过程中(In The Course of Employment)。在我国,工伤认定大都采用三要素标准,即:时间要素、空间要素、因果关系要素。传统劳动关系下,认定工伤要求三要素同时具备并且相对严格,但是共享经济下灵活就业人员的工伤认定在时间要素和空间要素方面应该相对宽松,因为新型灵活用工的人格从属性和组织从属性都相对较弱,劳动者的工作时间和工作地点比较自由。而因果关系的判断应该是灵活就业人员工伤保险认定的核心因素。我国《工伤保险条例》将可能认定为工伤的时间限制在四个范围:工作时间、工作时间前后、在上下班途中、因工外出期间。共享经济下的平台就业人员的工作时间可以延展为进入平台准备进行接单的时间以及退出平台后下班回家的时间。关于工作地点,在(2017)苏8602行初1848号案中,对于美团外卖送餐员的工作地点,法院依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第三项的规定认为外卖送餐员工作内容系送餐,需来往于商家及顾客多个场所之间,工作场所的认定应相对宽松。因此,空间要素在新型灵活就业人员的工伤保险认定上应当更为淡化,因为现在共享经济下灵活就业兴起的原因之一便是工作地点的相对自由,过度强调空间要素不符合该职业群体的实际特点和现实情况。在因果关系要素方面,应当注意即使网约工作者打开平台并承接工作,若并未按照平台进行实际工作和收费的“私拉活”行为通常难以认定为因工作原因造成伤害。

在工伤认定的程序方面,江苏南通和太仓有关灵活就业人员工伤保险的实践中确定由灵活就业者本人或其近亲属进行工伤认定申请的做法。共享经济下灵活就业人员的工伤保险认定亦可由劳动者本人或其近亲属申请,正可以应对灵活用工的地域灵活性特点。在申请程序方面,传统的工伤保险认定一般由劳动者提供证据证明与用人单位存在劳动关系,对于共享经济下的灵活就业人员来说,应当突破传统的劳动关系的证明要求,将其举证的门槛降低。

 

五、结语

 

共享经济下的平台灵活用工主体与劳动者约定的合作协议和免责条款并不能改变其法律关系的本质属性,突破劳动关系认定“一刀切”的制度藩篱,将具有较大从属性的就业人员纳入劳动者范畴才是处理平台灵活就业人员劳动关系认定的妥当思路。在此基础上,考虑到工伤保险制度是一种以人为本的国家强制社会保险制度,它集预防、赔偿、补偿为一体,具有商业保险无法替代的功能,应将符合从属性要求的灵活就业劳动者纳入工伤保险体系,制定更加适应共享经济特征的灵活就业人员工伤保险制度。由此,建构更加多元而和谐的劳资关系、更加稳定而安全的风险分散体系。

 

 

 

 

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