【武大学者·张阳】个人破产何以可能:溯源、证立与展望
来源 :张阳
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2019-08-15

作者简介:张阳(1991-),男,山东日照人,武汉大学法学院博士研究生,武汉大学资本市场法治研究中心助理研究员。

文章来源:原文刊载于《税务与经济》2019年第4期,感谢作者授权推送。

 

摘要  破产并非企业专属,破产法不能回避“不幸”个人的债务清理之救济。从强调惩治到凸显保护,个人破产在经济演进中对债务人愈发友好。实际上,个人破产应是企业等团体破产的基石,是国家经济转型调控的有力工具。我国仅有《企业破产法》,个人破产未被涵括,现有的参与分配、失信惩戒及债务临时核销等替代机制无法从根源上化解债务清理之困局。而消费金融膨胀扩张及民事主体泛商化的新情势更迫切需要个人破产的引入护航。现实中,信用体系的建设程度或财产登记的开展状况不应成为个人破产落地之障碍,适恰的制度设计将有效消除个人破产被滥用的忧虑。从结构要素出发,我国个人破产制度应围绕主体范围、财产限定和机制衡平等内容进行重点架构。

关键词  个人破产;债务清理;商个人;破产免责;破产立法

 

 

引言

长期以来,破产被视为经营失信/失败的代称,人们往往“谈破(产)而色变”,对破产者呈鄙夷甚至厌恶之态。但随着破产功用的积极彰显和破产文明的全球扩散,破产逐渐作为市场经济体债务风险处置的关键工具而深入人心,无论是个人还是团体,破产为其债务清理提供着友好型的底线安排。在我国,破产体系残缺,破产法被冠以“企业破产法”,尚无个人破产制度,这在先前计划经济体制下并无大碍,毕竟分配主义经济主导下,个人既无产可破,亦无破产之需。然而,随着市场经济的深化,消费金融逐渐兴起,资金借贷的体量和结构向个人倾斜,且在网络科技助推下,传统民事主体还呈现“泛商化”之势,商个人日益勃兴,个人消费与投资趋于膨胀,债务偿还开始出现爆炸性的违约高潮。囿于个人破产立法制度缺位,我国债务清理常陷入处置不能的尴尬困局,司法中大量存在个人执行不能的“僵尸案件”,最高人民法院也在2018年向全国人大常委会提出“推动建立个人破产制度,畅通执行退出进路”的建议。实际上,早在上世纪90年代中后期,引入个人破产之声便不绝于耳,在2006年《企业破产法》制定前后更是达至高峰,但始终未能成行。究其缘由,主要顾虑是我国财产登记制度和社会信用体系未臻完善。实践中,虽有执行参与分配、失信惩戒及债务临时核销机制作为个人破产的替代方案,但难从根源化解债务清理之困局。在域外发达市场,个人破产是破产制度的重要组成,这既契合历史演变的规律,也是破产文明发展趋势。如何在数字经济、消费金融及互联网“+”融通的背景下,探索关照我国现实的个人破产制度,将是当前法治发展及经济革新的紧要命题。

 

一、个人破产的历史流变、核心功用及体系定位

(一)历史流变:从强调惩治处罚到凸显救济保护的转向

破产乃债务处置的特殊手段,是针对债务人陷入财务困境后缺乏偿债能力的一种底线安排,个人破产源远流长,历经人身替代罚、加重财产罚和友好性财产清理的不同阶段。长期以来,欠债不还之举备受世人唾弃和苛责,债务违约即意味着诚信缺失和信义背离,债务人难被宽恕,不仅要背负“污名”(stigma),而且财产责任“履行不能”的惩处常被人身责任所替代,在无财产偿还债务时,破产之“破”更多要落实于人身罚的执行。在古罗马,根据《十二铜表法》,若债务不能清偿,债务人将被卖身为奴或被处死分尸;在我国古代,劳役抵债(秦)或笞杖刑罚(唐)也极为常见。经过一千余年漫长的发展,16世纪开始,在1570年英国伊丽莎白一世法案(Elizabethan statute)引领下,破产之“破”的经济属性才更为明确,虽然人身惩处依然存在,但破产的债务清理目标趋于清晰。此时,个人破产被视为商人之专属,身份法属性突出,非商人的“支付不能”无法以破产终结,传统的严苛执行仍十分普遍。即便对商个人,破产法也体现出强烈的“亲债权人”偏向,破产贬抑性(degrading)色彩依然浓重,债权人利益最大化是破产首要考量,债务人财产责任沉重。

 

直到19世纪中页,友好型个人破产(bankruptcy-friendly)制度才日渐形成,“诚实而不幸”(honest but unfortunate)的个人被破产制度所保护救济,合理的债务风险/困境可被债权人宽容,债务违约的道德谴责和人格侮辱的现象逐步消逝。个人破产不再承受人身处罚,还可享有部分财产不被强制执行(自由财产)和破产免责“重新开始”(债务免除)的人性权利,债务人财务性重生和重新融入社会经济生活的“赋能”成为破产立法的重要目标。而且,伴随着1841年美国第二部破产法的通过,个人破产开始走向一般主体主义,商人范围限定被日益淡化,破产不再是商人特权,自然人因消费借贷导致的财务困境也可通过破产制度予以纾解。而且在20世纪后期金融消费借贷的刺激下呈现出个人破产重心由投资破产向消费破产转向的强力态势,作为“自然人”的消费者破产甚至超越传统“商人”成为破产案件的主力。在欧洲大陆,丹麦于1984年进行了最早的消费者破产的立法,亚洲地区的日本也于2002年对其“民事更生法”进行修订,针对性地回应一般消费者之破产救济需求,我国台湾地区更是在2007年专门出台《消费者债务清理条例》化解日益增加的自然人负债无力清偿的问题。综上,个人破产法的“救济法”和“市民法”的属性日益突出。

 

(二)核心功用:债权人、债务人及社会整体的利益衡平实现

现代型个人破产制度从竭力压抑债务人的传统桎梏中挣脱,不再是单一维度的对债权人利益的“马首是瞻”,而是更为关注债权人、债务人及社会整体的利益衡平和多重价值的共同实现。(1)对债务人而言,文明的个人破产可在不幸的生活遭遇或失误的投资决策中给予债务人以喘息之机,不仅精神名誉上保有其基本尊严,免被烙以道德缺失的刻板印象,而且经济上还为其留存必要的自由财产,以保障其生活/事业可“重新开始”(fresh start)。相对于传统压榨惩处型催债,个人破产制度在不摧残债务人身心健康的同时,促进了债务人的本体“经济康复”(economic rehabilitation)。(2)对债权人来说,个人破产也有利于其债权的合理实现。与消极惩治打压的催债带给债务人无尽的折磨和无望不同,以“宽容缓和”为特点的个人破产制度注重对债务人的积极激励,它为债务人偿债能力的再塑提供了可能,债权利益更能在债务人的合作配合下得以实现。而且,债务人鲜有一个债权人,在多个债权人同时存在的情况下,个人破产提供集约性的债务清偿安排(collective arrangement),不仅可以规范的制度流程减少债权人信息搜集、财产查明及债权处分等的时间投入和成本耗费,还能避免个别债务被私下执行而损害全体债权人情形的发生。同时,专业的破产管理人之存在将为多个债权人提供对债务人“财产”和“行为”持续有效的高性价比管理,能减少单个债权人的负担,减少重复无序的盲目管理。(3)对社会而言,合作激励导向下之个人破产制度利于平衡债权人与债务人之间的利益冲突,能为债务人正常生活提供可能,降低催债恶性事件发生的机率,避免无穷尽的债务追索引发的社会不稳定问题。此外,个人破产免责机制还能发挥鼓励市场主体投资创业、勇敢创新的作用。破产非道德化和债务合理豁免为投资或理性消费提供了法制的稳定保障,失败/失误的风险将可预期化,这会促进培育创新产业和推动消费改革,进而以巧妙的制度设计实现社会利益的多向优化。

 

(三)体系定位:个人破产是企业等团体破产制度的基础

当然,个人破产的认知不能仅仅局限于本体的解读,更应从破产主体结构进行体系化阐释。如图一所示,与个人破产相对的是团体破产,团体破产针对的是法律的拟制体,其债务清偿多为法人的有限责任,个人债务承担则往往归于无限责任的履行,也正因如此,团体破产一般清算即终止,破产牵涉的是法人层面的财产处置,而个人破产并无这般“壳体”的区隔,责任分配与生命体直接相关,即便破产,只要个人存在(未死亡),债务也有追偿的可能,并非被立刻予以消免。个人破产还可细分为商个人破产和消费者破产,前者以营利为导向,商事色彩浓重,后者则以生活消费为目标,民事属性突出。其中,消费者是当然的自然人,商个人则不然,个体工商户、个人独资企业及农村承包经营户等“个人经济体”亦有组织特征,不过其组织性程度弱于法人企业,且责任与经营个体仍然混同。因此,个人破产内部应厘定彼此的差异,进行区分性的制度安排。从现实分布看,个人破产和企业破产为当今破产法两大核心组成;但从历史溯源探析,个人先于企业(团体)出现,早期破产法仅适用于个人,直至19世纪方才出现公司法人及随之适用的破产制度,可以说,企业破产是个人破产的放大和延伸。即便是企业破产,仍可被穿透“面纱”,发生与个人责任(股东、高管、实际控制人等)的联系,而且,个人破产制度的基础在于个人信用,而个人信用又是企业信用、社会信用的基础。故而,在科层式主体架构中,更要注意彼此经济联系的关键纽带,不能因为企业是复杂化、规模化、聚合化的经济体,而忽视更加本源性的个人,个人破产应是破产法的重要基石,是团体破产的根本基础所在。

 

 

 因此,对个人破产的理解不能过于偏狭,既要从历史演变中溯源探索个人破产的缘起和流变,明晰传统个人破产与现代个人破产的理念差异和制度区分,又要从多元维度理性观察个人破产的价值功用,寻求债务人、债权人和社会整体的利益如何调和,还须跨出本体视角,从体系化、比较的进路对个人破产进行基本的定位。

 

二、破产之殇:企业主导、替代乏力与现实冲击

(一)个人破产阙如:企业主导型破产立法的制度现状

从20世纪80年代以来,囿于“大企业观”的强势主导,我国破产立法始终围绕企业主体建构,小微色彩浓重的个人破产一直未被纳入制度体系。受传统片面的单一性所有制经济的观念影响,个体私营活动长期被视为“公有制”经济发展对立面饱受排斥,在计划管制经济模式向市场自由经济模式转变的特殊背景下,1986年第一部《企业破产法(试行)》更加关注全民所有制企业为核心的团体破产的推进。此外,加之国际经济格局的变动和融入世界市场的需要,促使企业经济体在商业市场的退出机制被强调,市场法制国际化“对标”的重要使命集中于企业团体破产问题。因此,与一般破产从个人发起的进路不同,我国破产法制率先从企业破冰。随着市场经济深入发展,个体财富积累日益增加,个人的经营投资和负债消费趋于普遍,个人债务违约的现象层出不穷,债务的清理处置日益频繁,个人破产的引入需求更为迫切。在市场和学者的千呼万唤中,2006年《企业破产法》通过,本欲承载个人破产制度愿景的破产法,再次化为幻景,沦为“半部”破产法。即便该法的第135条留有“参照适用”的灵活接口,扩大了该法适用范围,但“企业法人以外的组织”这种团体对象的限定,仍然清晰排除了个人破产被植入的可能性。直至当前,我国的破产法仍是企业主导,尚无个人破产的规定。

 

(二)替代机制乏力:执行参与分配、失信惩戒及债务临时核销的局限

司法实践中,在个人破产制度缺位的情形下,有三类功能相近的债务清理机制进行替代性运作。有“小破产”程序之称的执行参与分配制度最受青睐,其指民事执行过程中债务人的有限财产可经债权人的申请加入而被债权人(们)按一定比例分配清偿,但其存在以下局限:其一,索赔主体被人为窄化。参与分配制度仅限于已获司法执行依据或进入诉讼程序的债权人,采用其他方式追偿(仲裁)、债权届期尚未行权及债权未到期的债权人利益尚难以被有效保护,而破产能全面覆盖合法的债权主体。其二,执行财产范围有限。参与分配的债务人财产被严格限定于申请执行人的债权额度内,且应是被查封、扣押或冻结的,执行程序未涉及的财产不能被强制分配,这导致整体“执行财产池”与第一位债权人的申请“额度”直接相关,其他债权人未清偿的部分只能另案起诉,而个人破产可将债务人全部财产进行清理分配。其三,债权公平性难以保障。参与分配制度不问(事前)债权成立的时间差异,强调按照(事后)债权救济申请的先后顺序进行依次清偿,采用“先到先得”的规则,在先申请的债权人优先受偿,在债务财产不充足的情形下,后位的债权人利益将被“搁置”,这有违公平原则及债权的平等性。而个人破产可将公平对待债权人,以一次性、终局性的财务安排对债权进行概括清偿(非个别清偿)。其四,执行效率低、成本高。适格的债权人在民事强制执行程序终结前均可申请进入参与分配程序,这导致分配方案存有较大不确定性,新债权人的加入将导致即有安排发生重新变动,增加了执行成本;此外,由于缺乏管理人,在债权人众多的情形下,债务纠纷难以被统一地高效协调。其五,对债务人救济的法律关怀不足。参与分配作为对债务人的被动的强力执行程序,仍是“债权人利益本位”的债务清理之代表,未能体现对债务人的拯救和重生的宽容,而个人破产的自主申请、免责安排和复权制度能为债务人提供“东山再起”的制度空间,可有效调和多元的利益纠葛。

 除参与分配制度外,失信惩戒也是债务催收清偿的制度选择,与前者债务人多为财产不足的客观情形不同,后者针对的主体主要是有财产而故意不履行的债务人,因其逃债的主观恶性较突出,先是2010年最高人民法院发布了《关于限制被执行人高消费的若干规定》,以限制高消费令的形式惩戒失信人不当消费行为,尔后为集中化解“执行难”的困境,2016年以国家发改委和最高人民法院牵头的44家单位又发布了《关于对失信被执行人实施联合惩戒的备忘录》,通过8大类、55小项惩戒措施,力促通过“失权”安排督促“老赖”进行债务偿还。然而,这种“标签化”的制度制裁,使债务人的尊严受损,个别举措(民商行为的限定和个人信息的公布)甚至有过激侵犯公民人权之虞。而且,从现实数据来看,强力的失信惩戒也未能收获理想的债务履行率。这种重惩处制裁的制度进路也无法发挥破产特有的救济债务人的功用。

值得指出的是,债务临时核销/延期的措施则有一定的救济“关怀”债务人的蕴意。实践中,面对突发不可抗力的自然灾难(火灾、水灾、地震、泥石流等)导致的群体性个人债务危机,我国政府偏好使用临时的政策性安排来化解债务人之困。例如,2008年汶川地震后,大量自然人的房屋尽损,其商品房的房贷仍未全部偿还,若对其要求正常的偿债,则不免过于残忍。在此情形下,中国银监会紧急发布呆账贷款核销的通知,准许对房屋灭失且无力偿还的个人贷款者进行债务核销处置,这与个人破产债务免责机制有相通之处。但是,其仅针对债务人是银行的债务人而不含其他类型债权人,尚有违公平原则,而且,临时的政策性安排也无法与个人破产法律制度的稳定功用相提并论。

 

(三)新情势冲击:消费金融扩张、民事主体泛商化引致的债务风险加剧

随着市场经济不断深入发展,个人面对的市场情势变化也对债务处置带来了新挑战,破产制度阙如的弊端显得更为突出。对个人而言,我国近十年来的消费借贷状况发生了巨大变化,传统对借贷的羞愧观念在市场经济的带动下逐渐祛除,个人对物质和精神产品/服务的追求达到新高度,个人消费金融呈扩张之势。在以往的银行主导的借贷模式之外,P2P点对点贷款、无抵押小额贷款、互联网金融等便利的借贷载体和汽车消费金融等专业化的借贷工具蓬勃发展,信用可得性(credit availability)陡增,个人追求生活质量的资金来源更为多元化。同时,在手机移动端和电脑PC端盛行的京东白条、蚂蚁花呗/借呗等为代表的分期借贷产品更是直接渗透到每个人的生活,分期的结构设计使债务偿还的短期压力减小,受短视主义的影响,消费者往往过分低估远期的偿债违约风险。而且,在数字科技和物联网的深度交融发展下,个人消费时空限制减弱,“7/24买卖、线上+线下交易”成为趋势,多样消费的场景得到大为扩展,消费欲望也逐渐膨胀,尤其是近五年以支付宝、微信为核心的电子支付的崛起,现金支付在生活日益鲜见,当金钱收支通过数字(加减)变动的形式呈现时,纸币对应的“物质沉甸感”和劳动价值感难以体现,消费者的理性被进一步蚕食。在消费金融膨胀扩张的情形下,债务违约问题愈发突出,2018年我国居民部门的杠杆率更是首度突破50%,达到了52.3%,高负债消费、高债务违约的社会已经到来。

不仅是消费金融扩张,个人的商化(商业联系)也愈发明显。科技要素与经济生态的结合日益紧密,在大众创业、万众创业的政策鼓舞下,个人从商成本大为降低,商业活动的空间被全面拓展,个人网店、微商、直播号主以及电商等线上经营模式的交易场所以数字形式存在,经营时间全天候,经营地点跨地域,经营渠道在网络智能化程序应用的帮助实现了交流、下单、运输和支付的一体化运作,个人亦可有团体组织之能力,商事活动在网络科技的融合助推下实现了个人的全方位高覆盖,“商业的个体化运作”(business gets personal)成为新趋势。此外,除商业经营外,投资行为也日益“市民化”,在传统有形物买卖之外,人为拟制创造的新型商品层出不穷,金融产品逐渐由专业投资者享有走向市民大众,市场涌现出股票、债券、基金、信托及其交融衍化的各种标准型和个性化产品,投资大门被开放地多样化打开,金融商事交易更为便捷,个人金融投资的可得性愈发友好。但风险总是与商业经营/投资相伴而生,在主体泛商化的同时,经营亏损或投资失败现象也日益多发,个人不仅享有商业活动营利/盈利的可能,亦饱受着债务违约危机导致的困扰。由于参与分配等替代性机制对债务人救济的乏力,被催债跳楼、卷钱“跑路”等极端事件频频发生,市场对建立长效化、根本性的个人破产制度呼吁强烈。

 

三、可行性证立:个人破产中国难点的双向破除

自1841年现代个人破产制度在美国确立以来,救济型的个人破产立法逐渐成为全球化的趋势,被各国引入延展适用,在2018年世界前十大经济体中,仅中国和巴西尚无个人破产制度。甚至,还有研究将中国归于个人破产不友好的“抗拒类”(resistance)国家。但实际上,中国社会并不缺乏个人破产的呼声,从2003年起,更是不断有全国人大代表提交议案来建议引入个人破产制度,在2004年还一度进入《企业破产法》(草案),但最终均未成行,主要反对意见并没有否认个人破产制度的必要性,而是多以“我国社会信用体系和个人财产登记制度尚不完善”质疑其现实可行性。然而,综观域外历史经验和制度应然要义,我们不难发现,个人破产制度的证立基础在于制度设计本身,而并不完全受制于外在条件的影响。退一步而言,即使认为信用体系环境等条件是个人破产制度落地的重要基础,经过近年来的持续建设发展,其施行条件也日臻完备。

 

(一)正向论证:“胡萝卜+大棒”式激励与惩罚并立的制度设计是个人破产落地之本

社会信用体系欠佳常被视为我国个人破产制度引入的主要障碍,甚至在2004年个人破产离入法最近的一次——《企业破产法》草案稿中先被列入后又删除的核心缘由也是唯恐信用体系不完备使个人破产制度异化为债务人逃债之工具。然而,事实真的如此吗?回溯破产演进的历史,社会信用状况并未成为个人破产制度建立的障碍,无论是在1705年英国初行的个人“债务宽恕”(debt forgiveness)规范,还是在1841年美国的个人“债务免除”(debt relief)制度,个人破产均得到有效的实行,虽然当时地理区隔,交通尚不发达,信息搜集分析也不便,沟通方式更不如当前迅捷,社会信用体系难被称为完善,但这并未造成个人破产制度被滥用。其实,对信用体系的高要求背后暗含着强压管制的制度思维,其试图通过完备的信用体系来约束债务人,以增强债务偿付之可能,但现代个人破产并非仅着眼于这般“大棒”强制,还需“胡萝卜”般的激励制度进行配合,信用体系不仅不应成为一味惩治债务人的工具,更应作为鼓励债务人守信的手段。因此,个人破产制度的立法关键不在信用体系如何,而是在于提供赏罚分明、全面细致的制度架构对债务人进行合理的鼓励与约束。

 

  另一反对个人破产落地的关键理由是我国个人财产登记制度尚不完善。这种观念将财产清晰完备的登记视为债务执行、破产申报及清算的不可或缺的前提,认为若个人财产登记不力,将直接影响破产执行的有效查明和后续免责等制度的开展。实际上,个人财产透明与否并非破产制度建立的必要条件。一方面,破产财产识别不是个人破产制度的前置条件。财产登记确可一定程度上便于掌握个人财产状况,利于破产程序之运作,但不能因此将其过度强调,以至于异化为非财产登记完备而不能设立,自然人的“财产状态”是否完全透明并非破产法关心的首要问题,债务人是否有可供清理的财产才是重点。而当前在数字司法技术的支持下,通过法院执行财产查控系统,已可轻易查询到个人的存款、车辆、不动产、证券、互联网银行以及第三方支付账户的财产情况,个人财产的主动登记并不重要。另一方面,个人财产信息也不应被国家强权过度干预。信息支配的自主性即是自由权的体现,也是个人尊严的保障。财产状况是个人信息的重要组成,理应成为个人权利的“自留地”而不被政府或他人在无合理、正当事由时知晓,渗透力过强的财产登记将个人的经济状况进行画像式全然勾勒,信息被过度的采集,个人隐私难以得到保障。如此凸显登记对破产之效的观念背后依然流露出将个人破产寄托于政府对债务人的“父爱式”管控,而忽视柔和的“胡萝卜式”激励安排。若破产内在的制度不进行反思,而偏囿于改革外在的社会信用体系或财产登记制度,即使个人破产制度被设立,也难以发挥应然之效。

 

(二)反向分析:日渐完备的社会信用体系和财产登记制度可为个人破产提供助力

即便暂且搁置个人破产正向的实行前提之争议,而对制度外在条件进行反向分析,当前社会信用体系和财产登记状况也较以往取得了巨大进展,能为个人破产制度施行提供必要条件。首先,社会信用体系建设日渐完备。从2004年11月央行信用信息局初步成立,到2006年3月央行正式设立征信中心专职负责企业和个人的征信系统建设,再到2013年《征信业管理条例》法规施行明确征信系统是由国家设立的金融信用信息基础数据库的定位,社会信用体系的组织架构和设施布局不断完善,已基本实现了为国内有信用消费/投资/经营记录的个人建立信用档案的目标。截至2018年底,近9.9亿自然人信用信息被接入征信体系,不仅涵盖核心银行信贷信息,还包括社保、税收、民事裁决与执行等信息状况。2018年,首家个人征信牌照——“百行征信”正式下发,以市场自律运作为基石的民间个人征信空白被填补,个人信用状况的覆盖面得到极大扩展,在传统银行类金融信息之外,其他网络投资借贷、生活消费的履约/违约状况也被详细记录。而且,随着大数据、物联网及互联网技术的深度融合,个人信用状况可以全方位、场景化展现,信用报告的分析也更为科学合理,在生活“电子化”的背景下,失信惩戒的手段更为多样,信用约束力不断增强。

 

财产登记制度也得到逐步改进。个人破产需要明确债务人的可被清理的财产范围。与企业相比,个人财产往往不公开、不透明,且比较零碎和杂乱,又常与家庭财产相混合,增加了区别的难度,必要合适的登记制度有助于化解此困局。当然这需要立法不仅对财产权属作出明定,还要审慎规范登记的程度和边界,避免以国家之手不正当地侵犯个人隐私。近年来我国民商事制度之完善为其提供了可能,2007年《物权法》颁行,私有财产所有权得到界定并被国家承认保护,2015年《不动产登记暂行条例》实施,破产的大型标的——“不动产”被明确登记程序。不仅渗透型的登记制度有所发展,登记背后的核心——信息的保护底线也被法律所密切关注,2017年个人民商事活动的基本法——《民法总则》通过,其第111条明确规定,“自然人的个人信息受法律保护,任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全”。而且,更深入地看,除了直接的登记信息外,底层的数据保护也开始得到制度关照,毕竟碎片化的数据(data)经过整合分析后亦可有明确的信息(information)指向,存在被滥用侵害个人权利的可能。而《民法总则》第127条规定,“法律对数据…的保护有规定的,依照其规定”,它通过“概括式、宣示化”的规范模式也对数据保护提供了基本的法律依据。因而,财产登记的深入开展与信息数据保护的“衡平”已初步具有法律制度的底线保障。

 

由上可见,无论从正向的论证,还是反向的分析,个人破产制度在我国的可行性已然具备,社会信用体系程度与个人财产登记制度状况不应是个人破产落地的障碍和借口,科学合理的制度设计才是个人破产有效施行的关键所在。

 

四、制度展望:主体选择、财产限定及机制衡平

回归到制度架构,个人破产是一套复杂的系统化规范体系,其制度涉及内容繁多,但从类型化方法归纳出发,主体、财产和机制是个人破产的基本要素,也是其与企业破产制度相界分的基础,应进行重点的考量。具言之,主体是个人破产的适用范围,财产是个人破产的执行对象,而机制衡平则是个人破产的运行保障,唯有将三者同步协调,方能确保个人破产的功用在我国有效发挥,减少发生制度被滥用的可能。

 

(一)主体范围何以选择?——“个人”范围应采用“有限的一般主义”

个人破产首先应界定个人的范围,即制度适用的对象。综观个人破产演变历史和各国现行破产制度,个人之解读主要存在两种模式,一种是“商个人模式”,另一种是“一般个人模式”,前者将破产对象限缩于以营利为目的的经营或投资的商个人(trader),后者则不受行为动机限定,适用对象还包括消费者(consumer)等一般自然人,制度覆盖面更广。在19世纪前,个人破产仅限于商个人,破产制度被视为商业活动的特殊规范,商人身份的特权属性较为突出,但随着社会泛商化的发展和民主平等观念的进步,商人之限定逐渐被淡化,从1841年美国破产法开始,个人破产一般主义被正式确立并不断推广,如图二所示,经过近一个半多世纪的发展,个人一般主义已成为发达市场破产制度的主流选择,以2018年世界十大经济体和我国港澳台地区的现行制度为例,目前,仅中国、巴西和澳门地区尚未有明确的“个人破产”,其余经济体均已确立个人破产制度并采纳一般破产主义。

而且,于我国而言,一般主义破产能涵盖自然人、消费者的范围,可积极回应当前消费借贷膨胀和民事主体普遍商化的现实,并降低争议颇大的商事主体界分标准不一带来的识别难度和制度障碍。但个人一般主义也应有其特殊的限定,尤其要考虑我国长期城乡二元体制下的差异问题,农村居民暂不应纳入个人破产主体范围,原因如下:首先,农村居民收入难以被准确计算,农业生产经营所得受自然环境、市场变化和生产周期等外在影响较大,收入不稳定且通常缺乏预期,虽不乏部分零工/打工的收入,但相对于工资收入或工商业经营所得而言,其不确定性偏高,在破产判别“能否清偿到期债务”时,缺乏实际参照的可操作性标准。其次,农村居民经营多以家庭作业的形式开展,生产工具、生产资料共同使用,财产也惯以“户”的概念由成员共同享有,典型即为农村承包经营所得、宅基地使用权等,家庭是劳动所得的最终结算单位,这会导致个人破产的财产在清算分配中难以被清晰区分。此外,我国具有特殊的农村经济组织形式和农村集体土地所有的特征,农村居民收入基础在很大程度上离不开土地,而土地承包经营权和宅基地的流转饱受各种程序或权利限制,其财产权属变动受到立法政策的制约,个人破产清算是否应穿透一般的“现金收入所得”而牵涉到土地权益的价值清算,答案目前尚不清晰。即使能穿透,农村土地财产利益的变现也十分复杂。因此,从制度操作性考虑,我国个人破产主体范围应采用(暂且)排除农村居民的有限一般主义之标准。

 

 

(二)财产的三重限定:自由财产、免责财产的例外及债务豁免的红线

 财产是债务履行/破产清算之基础。现代个人破产制度强调在保证债权人利益的前提下彰显对债务人救济的“人文关怀”,自由财产制度即是此着眼于此的重要保障。自由财产也称为豁免财产,它不属于破产财产的范围,是债务人不被清算分配的财产底线,这也就意味着,无论债务如何高额,也不应剥夺债务人的基本生存权,应给予其“经济重建”(economic rehabilitation)的机会,通过必要的财产保留来助力其实现财务性重生。实践中,我国民事强制执行中的“最低生活保障”的安排即有类似功能,在执行自然人债务人的财产时,应当为其生活及其抚养家属保留必要的居住房屋和普通生活必需品(如衣服、家具、寝具、生活费及炊具等)。自由财产范围不能过于含糊,德国、日本采用抽象概括的划定,赋予法官自由裁量权,美国、英国、我国香港地区则通过列举加概括的方式明确范围。由于我国个人破产经验不足,法律初设时,以“列举+概括”定义的模式更易操作,从而保证既能有确定性指引,又存在兜底性条款,防止司法裁量权利空间过大。

 

个人破产的债务免责(discharge)一般可涉及到绝大多数的破产财产类型,但并非任何类型债务均能被“谅解”(forgive),某些特殊债不会因个人破产的申请而免除,并不受免责制度之影响,例如2015年《俄罗斯联邦无支付能力法》第十章“公民破产”第213-228条中即规定了免责债务范围不延及的债务类型,《美国1978年破产法》第423条(a)款亦有此类规定,归纳而言,主要应包括五类债务:(1)个人对国家/政府的特定债务,包括一定的税款、罚金、罚款等;(2)对社会相对弱势的群体的债务,如支付的工资、解除合同的遣散费,对家庭成员的赡养费等;(3)与债权人的人身密不可分的债务,即非纯粹的财务性损失,如债务人对他人造成的人身损害的赔偿义务;(4)个人基于自身主观过错(故意或重大过失)造成的财产性债务,如故意损毁他人财产而产生的债务等;(5)个人基于特定商事身份的债务,如公民是法人股东或作为仲裁管理人未适当履行在破产案件中的职责等。

 

 除不能被免除的债务类型外,即使是可免责的财产也应留有制度红线——若债务人不诚实(dishonest)、不负债(irresponsible)、不可信(untrustworthy),有债务欺诈、挥霍和隐瞒行为,其相关债务将被剔除“免责”(discharge)范畴。例如,《德国破产法》第290条第1款规定了6类不容忍的债务欺诈情形,《美国破产法》第707(a)则更细化,债务人被拒绝免除债务的情形则达9类,情形虽众多,但细究发现,这些纷繁的规定实际上有内在规律可循,值得我国学习借鉴。具言之,一方面,既往破产不诚信行为影响下次债务豁免,严重程度由高到低,大抵包括:(1)债务人被判处破产欺诈的刑罚(永被排除);(2)一定年限内的不同欺诈举动,如3年内有债务欺诈的行为(严重的欺诈后果影响时间长)、1年内有过度举债的行为(较轻的挥霍波及时间短);(3)曾被免除过剩余债务,德国规定10年内不得申请,美国则为8年。另一方面,本次破产过程中的不诚信行为,主要有两类:(1)对个人财产状况或破产原因进行虚假陈述或隐瞒真相;(2)隐匿、损毁财产或相关凭证。

 

(三)防滥用与重救济的机制衡平:破产前置程序、失权复权制度的确立

个人破产能否有效实行关键在于制度的周密设计。如何在既能拯救债务人的同时,还能防止破产被滥用,需要从程序和权利两方面进行规制。从程序角度出发,个人破产应设定一定的申请门槛和必要的前置程序。我国人口众多,个人债务破产一旦放开,司法将会面临较高的压力,现实中也不免出现小(微)额债务申请破产的现象,其实,小额债务可通过社会救济等其他方式纾解,而不必浪费司法资源,因此,应设定一定的债务标准防止案件无序激增就十分必要。此外,在诉讼外设置合理的前置程序亦是可行方案。在域外,尤其是欧洲大陆法系国家,破产前的债务清理程序被视为债务人正式申请破产免责的前提条件,例如,德国《支付不能法》第305条规定,债务人在诉讼时应提交6个月内有与债权人协商偿还未果的证明,法国更是在全国设立了专门性的机构——“个人过度负债委员会”进行破产前置的处理,这与我国的劳动法中的“仲裁前置”十分相似,破产申请需提交该特定机构出具或认证的和解失败的文件。如此,既能妥适协调债务人与债权人的债务问题,同时还能集约优化司法资源。我国个人破产初立时,可采用德国协商方案证明的方式作为破产前置程序,先助力制度落地,后续破产发展更成熟时,再考虑设立类似法国的特定机构,来强化破产案件的专业分流。同时,需注意的是,在前置程序将破产进行必要的“复杂化”安排时,进入诉讼程序的案件则应有相对于一般企业破产案件之外的便利选择,如当事人可选择简易程序来减少诉讼周期、复杂性,毕竟,个人破产案件债权债务关系总体而言相对简单。

 

破产可将个人对债务的无限责任化为有限责任的承担,这种破产对剩余债务“免责”的制度内设对债务人是“救赎”性关怀。但是在债务人享有此制度福利之时,也应对其进行必要的惩戒以平衡(tradeoff)其债务违约之行。从权利限制出发,失权机制即为此设。失权体现为对破产债务人进行一定时期的权利或行为限制,比如台湾地区,债务人将无法获得以下四类任职资格:(1)公职人员资格,如公务员、工商业工会代表、农会会员等;(2)商事企业的职务,如股东、董事、监视、合伙人等;(3)法律指定的职业,如公证人、律师、失踪人清算人等;(4)其他审慎程度要求高的资格,如会计师等。澳大利亚更是还包括限制破产人的不当高消费行为,如除非获得管理人同意,否则不得出国旅行、不得购置房产,甚至细化到在信贷消费超过一定金融时,还应向对方披露其破产人身份的要求。在我国社会信用相对缺失的环境下,相对严格的失权设计十分必要。当然,个人破产也不能无限期进行失权的惩戒,也应有相关的复权安排,以恢复公民的权利和任职资格。复权设计要结合期限和程序进行控制,即通过必要年限的失权后,破产人可进行复权的程序。时限方面,域外多为3年为上,但不超过10年,例如香港是4年,德国是6年;程序方面上,在失权期限届满后,有两类复权模式,即当然复权和申请复权,前者期满权利可自然恢复,后者则须破产人向法院申请,经裁决后方可复权。在我国,为防止债务人恶性逃债,后者更为可取。

 

余论:立法模式、法律协调及社会保障的系统跟进

破产法被视为现代商法体系最重要的改革。个人破产制度并非独立的法律生态,它与其他制度存有紧密关联,是系统性的工程,其制度的切实落地及功用的有效发挥尚待以下问题的明确。首先,个人破产如何选择立法模式,是采用添入《企业破产法》扩展为中国“破产法”的大架构,还是采用并列式——单列为新法,仍应进一步论证。同时,如何将个人破产与《民法总则》的个人类型相协调也值得考虑,毕竟《民法总则》中的个人破产和非法人破产较为粗浅模糊,特别是个体工商户、个人独资企业此类“商个人”的破产依据仍有待明确。此外,还应注意的是,个人破产制度的有效开展离不开社会保障制度体系的建设,如何多维度提高破产者的恢复能力亦是配套安排的重点。当然,目前紧要之事乃推进个人破产制度,而不是在各种障碍中推脱回避。个人破产是我国经济转型中亟待确立的制度,其制度功用在经济转型改革、债务矛盾冲突的情势下尤为突出,不仅是个人消费/投资转型的法律保障,更是国家经济调控的重要创新抓手。我们应对个人破产有更为正确的认知,从救济功用出发,围绕主体选择、财产限定和防滥用机制的科学设计,来促进制度落地。

 

 

 

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【武大学者·张阳】个人破产何以可能:溯源、证立与展望
来源:张阳
浏览数:4586
2019-08-15

作者简介:张阳(1991-),男,山东日照人,武汉大学法学院博士研究生,武汉大学资本市场法治研究中心助理研究员。

文章来源:原文刊载于《税务与经济》2019年第4期,感谢作者授权推送。

 

摘要  破产并非企业专属,破产法不能回避“不幸”个人的债务清理之救济。从强调惩治到凸显保护,个人破产在经济演进中对债务人愈发友好。实际上,个人破产应是企业等团体破产的基石,是国家经济转型调控的有力工具。我国仅有《企业破产法》,个人破产未被涵括,现有的参与分配、失信惩戒及债务临时核销等替代机制无法从根源上化解债务清理之困局。而消费金融膨胀扩张及民事主体泛商化的新情势更迫切需要个人破产的引入护航。现实中,信用体系的建设程度或财产登记的开展状况不应成为个人破产落地之障碍,适恰的制度设计将有效消除个人破产被滥用的忧虑。从结构要素出发,我国个人破产制度应围绕主体范围、财产限定和机制衡平等内容进行重点架构。

关键词  个人破产;债务清理;商个人;破产免责;破产立法

 

 

引言

长期以来,破产被视为经营失信/失败的代称,人们往往“谈破(产)而色变”,对破产者呈鄙夷甚至厌恶之态。但随着破产功用的积极彰显和破产文明的全球扩散,破产逐渐作为市场经济体债务风险处置的关键工具而深入人心,无论是个人还是团体,破产为其债务清理提供着友好型的底线安排。在我国,破产体系残缺,破产法被冠以“企业破产法”,尚无个人破产制度,这在先前计划经济体制下并无大碍,毕竟分配主义经济主导下,个人既无产可破,亦无破产之需。然而,随着市场经济的深化,消费金融逐渐兴起,资金借贷的体量和结构向个人倾斜,且在网络科技助推下,传统民事主体还呈现“泛商化”之势,商个人日益勃兴,个人消费与投资趋于膨胀,债务偿还开始出现爆炸性的违约高潮。囿于个人破产立法制度缺位,我国债务清理常陷入处置不能的尴尬困局,司法中大量存在个人执行不能的“僵尸案件”,最高人民法院也在2018年向全国人大常委会提出“推动建立个人破产制度,畅通执行退出进路”的建议。实际上,早在上世纪90年代中后期,引入个人破产之声便不绝于耳,在2006年《企业破产法》制定前后更是达至高峰,但始终未能成行。究其缘由,主要顾虑是我国财产登记制度和社会信用体系未臻完善。实践中,虽有执行参与分配、失信惩戒及债务临时核销机制作为个人破产的替代方案,但难从根源化解债务清理之困局。在域外发达市场,个人破产是破产制度的重要组成,这既契合历史演变的规律,也是破产文明发展趋势。如何在数字经济、消费金融及互联网“+”融通的背景下,探索关照我国现实的个人破产制度,将是当前法治发展及经济革新的紧要命题。

 

一、个人破产的历史流变、核心功用及体系定位

(一)历史流变:从强调惩治处罚到凸显救济保护的转向

破产乃债务处置的特殊手段,是针对债务人陷入财务困境后缺乏偿债能力的一种底线安排,个人破产源远流长,历经人身替代罚、加重财产罚和友好性财产清理的不同阶段。长期以来,欠债不还之举备受世人唾弃和苛责,债务违约即意味着诚信缺失和信义背离,债务人难被宽恕,不仅要背负“污名”(stigma),而且财产责任“履行不能”的惩处常被人身责任所替代,在无财产偿还债务时,破产之“破”更多要落实于人身罚的执行。在古罗马,根据《十二铜表法》,若债务不能清偿,债务人将被卖身为奴或被处死分尸;在我国古代,劳役抵债(秦)或笞杖刑罚(唐)也极为常见。经过一千余年漫长的发展,16世纪开始,在1570年英国伊丽莎白一世法案(Elizabethan statute)引领下,破产之“破”的经济属性才更为明确,虽然人身惩处依然存在,但破产的债务清理目标趋于清晰。此时,个人破产被视为商人之专属,身份法属性突出,非商人的“支付不能”无法以破产终结,传统的严苛执行仍十分普遍。即便对商个人,破产法也体现出强烈的“亲债权人”偏向,破产贬抑性(degrading)色彩依然浓重,债权人利益最大化是破产首要考量,债务人财产责任沉重。

 

直到19世纪中页,友好型个人破产(bankruptcy-friendly)制度才日渐形成,“诚实而不幸”(honest but unfortunate)的个人被破产制度所保护救济,合理的债务风险/困境可被债权人宽容,债务违约的道德谴责和人格侮辱的现象逐步消逝。个人破产不再承受人身处罚,还可享有部分财产不被强制执行(自由财产)和破产免责“重新开始”(债务免除)的人性权利,债务人财务性重生和重新融入社会经济生活的“赋能”成为破产立法的重要目标。而且,伴随着1841年美国第二部破产法的通过,个人破产开始走向一般主体主义,商人范围限定被日益淡化,破产不再是商人特权,自然人因消费借贷导致的财务困境也可通过破产制度予以纾解。而且在20世纪后期金融消费借贷的刺激下呈现出个人破产重心由投资破产向消费破产转向的强力态势,作为“自然人”的消费者破产甚至超越传统“商人”成为破产案件的主力。在欧洲大陆,丹麦于1984年进行了最早的消费者破产的立法,亚洲地区的日本也于2002年对其“民事更生法”进行修订,针对性地回应一般消费者之破产救济需求,我国台湾地区更是在2007年专门出台《消费者债务清理条例》化解日益增加的自然人负债无力清偿的问题。综上,个人破产法的“救济法”和“市民法”的属性日益突出。

 

(二)核心功用:债权人、债务人及社会整体的利益衡平实现

现代型个人破产制度从竭力压抑债务人的传统桎梏中挣脱,不再是单一维度的对债权人利益的“马首是瞻”,而是更为关注债权人、债务人及社会整体的利益衡平和多重价值的共同实现。(1)对债务人而言,文明的个人破产可在不幸的生活遭遇或失误的投资决策中给予债务人以喘息之机,不仅精神名誉上保有其基本尊严,免被烙以道德缺失的刻板印象,而且经济上还为其留存必要的自由财产,以保障其生活/事业可“重新开始”(fresh start)。相对于传统压榨惩处型催债,个人破产制度在不摧残债务人身心健康的同时,促进了债务人的本体“经济康复”(economic rehabilitation)。(2)对债权人来说,个人破产也有利于其债权的合理实现。与消极惩治打压的催债带给债务人无尽的折磨和无望不同,以“宽容缓和”为特点的个人破产制度注重对债务人的积极激励,它为债务人偿债能力的再塑提供了可能,债权利益更能在债务人的合作配合下得以实现。而且,债务人鲜有一个债权人,在多个债权人同时存在的情况下,个人破产提供集约性的债务清偿安排(collective arrangement),不仅可以规范的制度流程减少债权人信息搜集、财产查明及债权处分等的时间投入和成本耗费,还能避免个别债务被私下执行而损害全体债权人情形的发生。同时,专业的破产管理人之存在将为多个债权人提供对债务人“财产”和“行为”持续有效的高性价比管理,能减少单个债权人的负担,减少重复无序的盲目管理。(3)对社会而言,合作激励导向下之个人破产制度利于平衡债权人与债务人之间的利益冲突,能为债务人正常生活提供可能,降低催债恶性事件发生的机率,避免无穷尽的债务追索引发的社会不稳定问题。此外,个人破产免责机制还能发挥鼓励市场主体投资创业、勇敢创新的作用。破产非道德化和债务合理豁免为投资或理性消费提供了法制的稳定保障,失败/失误的风险将可预期化,这会促进培育创新产业和推动消费改革,进而以巧妙的制度设计实现社会利益的多向优化。

 

(三)体系定位:个人破产是企业等团体破产制度的基础

当然,个人破产的认知不能仅仅局限于本体的解读,更应从破产主体结构进行体系化阐释。如图一所示,与个人破产相对的是团体破产,团体破产针对的是法律的拟制体,其债务清偿多为法人的有限责任,个人债务承担则往往归于无限责任的履行,也正因如此,团体破产一般清算即终止,破产牵涉的是法人层面的财产处置,而个人破产并无这般“壳体”的区隔,责任分配与生命体直接相关,即便破产,只要个人存在(未死亡),债务也有追偿的可能,并非被立刻予以消免。个人破产还可细分为商个人破产和消费者破产,前者以营利为导向,商事色彩浓重,后者则以生活消费为目标,民事属性突出。其中,消费者是当然的自然人,商个人则不然,个体工商户、个人独资企业及农村承包经营户等“个人经济体”亦有组织特征,不过其组织性程度弱于法人企业,且责任与经营个体仍然混同。因此,个人破产内部应厘定彼此的差异,进行区分性的制度安排。从现实分布看,个人破产和企业破产为当今破产法两大核心组成;但从历史溯源探析,个人先于企业(团体)出现,早期破产法仅适用于个人,直至19世纪方才出现公司法人及随之适用的破产制度,可以说,企业破产是个人破产的放大和延伸。即便是企业破产,仍可被穿透“面纱”,发生与个人责任(股东、高管、实际控制人等)的联系,而且,个人破产制度的基础在于个人信用,而个人信用又是企业信用、社会信用的基础。故而,在科层式主体架构中,更要注意彼此经济联系的关键纽带,不能因为企业是复杂化、规模化、聚合化的经济体,而忽视更加本源性的个人,个人破产应是破产法的重要基石,是团体破产的根本基础所在。

 

 

 因此,对个人破产的理解不能过于偏狭,既要从历史演变中溯源探索个人破产的缘起和流变,明晰传统个人破产与现代个人破产的理念差异和制度区分,又要从多元维度理性观察个人破产的价值功用,寻求债务人、债权人和社会整体的利益如何调和,还须跨出本体视角,从体系化、比较的进路对个人破产进行基本的定位。

 

二、破产之殇:企业主导、替代乏力与现实冲击

(一)个人破产阙如:企业主导型破产立法的制度现状

从20世纪80年代以来,囿于“大企业观”的强势主导,我国破产立法始终围绕企业主体建构,小微色彩浓重的个人破产一直未被纳入制度体系。受传统片面的单一性所有制经济的观念影响,个体私营活动长期被视为“公有制”经济发展对立面饱受排斥,在计划管制经济模式向市场自由经济模式转变的特殊背景下,1986年第一部《企业破产法(试行)》更加关注全民所有制企业为核心的团体破产的推进。此外,加之国际经济格局的变动和融入世界市场的需要,促使企业经济体在商业市场的退出机制被强调,市场法制国际化“对标”的重要使命集中于企业团体破产问题。因此,与一般破产从个人发起的进路不同,我国破产法制率先从企业破冰。随着市场经济深入发展,个体财富积累日益增加,个人的经营投资和负债消费趋于普遍,个人债务违约的现象层出不穷,债务的清理处置日益频繁,个人破产的引入需求更为迫切。在市场和学者的千呼万唤中,2006年《企业破产法》通过,本欲承载个人破产制度愿景的破产法,再次化为幻景,沦为“半部”破产法。即便该法的第135条留有“参照适用”的灵活接口,扩大了该法适用范围,但“企业法人以外的组织”这种团体对象的限定,仍然清晰排除了个人破产被植入的可能性。直至当前,我国的破产法仍是企业主导,尚无个人破产的规定。

 

(二)替代机制乏力:执行参与分配、失信惩戒及债务临时核销的局限

司法实践中,在个人破产制度缺位的情形下,有三类功能相近的债务清理机制进行替代性运作。有“小破产”程序之称的执行参与分配制度最受青睐,其指民事执行过程中债务人的有限财产可经债权人的申请加入而被债权人(们)按一定比例分配清偿,但其存在以下局限:其一,索赔主体被人为窄化。参与分配制度仅限于已获司法执行依据或进入诉讼程序的债权人,采用其他方式追偿(仲裁)、债权届期尚未行权及债权未到期的债权人利益尚难以被有效保护,而破产能全面覆盖合法的债权主体。其二,执行财产范围有限。参与分配的债务人财产被严格限定于申请执行人的债权额度内,且应是被查封、扣押或冻结的,执行程序未涉及的财产不能被强制分配,这导致整体“执行财产池”与第一位债权人的申请“额度”直接相关,其他债权人未清偿的部分只能另案起诉,而个人破产可将债务人全部财产进行清理分配。其三,债权公平性难以保障。参与分配制度不问(事前)债权成立的时间差异,强调按照(事后)债权救济申请的先后顺序进行依次清偿,采用“先到先得”的规则,在先申请的债权人优先受偿,在债务财产不充足的情形下,后位的债权人利益将被“搁置”,这有违公平原则及债权的平等性。而个人破产可将公平对待债权人,以一次性、终局性的财务安排对债权进行概括清偿(非个别清偿)。其四,执行效率低、成本高。适格的债权人在民事强制执行程序终结前均可申请进入参与分配程序,这导致分配方案存有较大不确定性,新债权人的加入将导致即有安排发生重新变动,增加了执行成本;此外,由于缺乏管理人,在债权人众多的情形下,债务纠纷难以被统一地高效协调。其五,对债务人救济的法律关怀不足。参与分配作为对债务人的被动的强力执行程序,仍是“债权人利益本位”的债务清理之代表,未能体现对债务人的拯救和重生的宽容,而个人破产的自主申请、免责安排和复权制度能为债务人提供“东山再起”的制度空间,可有效调和多元的利益纠葛。

 除参与分配制度外,失信惩戒也是债务催收清偿的制度选择,与前者债务人多为财产不足的客观情形不同,后者针对的主体主要是有财产而故意不履行的债务人,因其逃债的主观恶性较突出,先是2010年最高人民法院发布了《关于限制被执行人高消费的若干规定》,以限制高消费令的形式惩戒失信人不当消费行为,尔后为集中化解“执行难”的困境,2016年以国家发改委和最高人民法院牵头的44家单位又发布了《关于对失信被执行人实施联合惩戒的备忘录》,通过8大类、55小项惩戒措施,力促通过“失权”安排督促“老赖”进行债务偿还。然而,这种“标签化”的制度制裁,使债务人的尊严受损,个别举措(民商行为的限定和个人信息的公布)甚至有过激侵犯公民人权之虞。而且,从现实数据来看,强力的失信惩戒也未能收获理想的债务履行率。这种重惩处制裁的制度进路也无法发挥破产特有的救济债务人的功用。

值得指出的是,债务临时核销/延期的措施则有一定的救济“关怀”债务人的蕴意。实践中,面对突发不可抗力的自然灾难(火灾、水灾、地震、泥石流等)导致的群体性个人债务危机,我国政府偏好使用临时的政策性安排来化解债务人之困。例如,2008年汶川地震后,大量自然人的房屋尽损,其商品房的房贷仍未全部偿还,若对其要求正常的偿债,则不免过于残忍。在此情形下,中国银监会紧急发布呆账贷款核销的通知,准许对房屋灭失且无力偿还的个人贷款者进行债务核销处置,这与个人破产债务免责机制有相通之处。但是,其仅针对债务人是银行的债务人而不含其他类型债权人,尚有违公平原则,而且,临时的政策性安排也无法与个人破产法律制度的稳定功用相提并论。

 

(三)新情势冲击:消费金融扩张、民事主体泛商化引致的债务风险加剧

随着市场经济不断深入发展,个人面对的市场情势变化也对债务处置带来了新挑战,破产制度阙如的弊端显得更为突出。对个人而言,我国近十年来的消费借贷状况发生了巨大变化,传统对借贷的羞愧观念在市场经济的带动下逐渐祛除,个人对物质和精神产品/服务的追求达到新高度,个人消费金融呈扩张之势。在以往的银行主导的借贷模式之外,P2P点对点贷款、无抵押小额贷款、互联网金融等便利的借贷载体和汽车消费金融等专业化的借贷工具蓬勃发展,信用可得性(credit availability)陡增,个人追求生活质量的资金来源更为多元化。同时,在手机移动端和电脑PC端盛行的京东白条、蚂蚁花呗/借呗等为代表的分期借贷产品更是直接渗透到每个人的生活,分期的结构设计使债务偿还的短期压力减小,受短视主义的影响,消费者往往过分低估远期的偿债违约风险。而且,在数字科技和物联网的深度交融发展下,个人消费时空限制减弱,“7/24买卖、线上+线下交易”成为趋势,多样消费的场景得到大为扩展,消费欲望也逐渐膨胀,尤其是近五年以支付宝、微信为核心的电子支付的崛起,现金支付在生活日益鲜见,当金钱收支通过数字(加减)变动的形式呈现时,纸币对应的“物质沉甸感”和劳动价值感难以体现,消费者的理性被进一步蚕食。在消费金融膨胀扩张的情形下,债务违约问题愈发突出,2018年我国居民部门的杠杆率更是首度突破50%,达到了52.3%,高负债消费、高债务违约的社会已经到来。

不仅是消费金融扩张,个人的商化(商业联系)也愈发明显。科技要素与经济生态的结合日益紧密,在大众创业、万众创业的政策鼓舞下,个人从商成本大为降低,商业活动的空间被全面拓展,个人网店、微商、直播号主以及电商等线上经营模式的交易场所以数字形式存在,经营时间全天候,经营地点跨地域,经营渠道在网络智能化程序应用的帮助实现了交流、下单、运输和支付的一体化运作,个人亦可有团体组织之能力,商事活动在网络科技的融合助推下实现了个人的全方位高覆盖,“商业的个体化运作”(business gets personal)成为新趋势。此外,除商业经营外,投资行为也日益“市民化”,在传统有形物买卖之外,人为拟制创造的新型商品层出不穷,金融产品逐渐由专业投资者享有走向市民大众,市场涌现出股票、债券、基金、信托及其交融衍化的各种标准型和个性化产品,投资大门被开放地多样化打开,金融商事交易更为便捷,个人金融投资的可得性愈发友好。但风险总是与商业经营/投资相伴而生,在主体泛商化的同时,经营亏损或投资失败现象也日益多发,个人不仅享有商业活动营利/盈利的可能,亦饱受着债务违约危机导致的困扰。由于参与分配等替代性机制对债务人救济的乏力,被催债跳楼、卷钱“跑路”等极端事件频频发生,市场对建立长效化、根本性的个人破产制度呼吁强烈。

 

三、可行性证立:个人破产中国难点的双向破除

自1841年现代个人破产制度在美国确立以来,救济型的个人破产立法逐渐成为全球化的趋势,被各国引入延展适用,在2018年世界前十大经济体中,仅中国和巴西尚无个人破产制度。甚至,还有研究将中国归于个人破产不友好的“抗拒类”(resistance)国家。但实际上,中国社会并不缺乏个人破产的呼声,从2003年起,更是不断有全国人大代表提交议案来建议引入个人破产制度,在2004年还一度进入《企业破产法》(草案),但最终均未成行,主要反对意见并没有否认个人破产制度的必要性,而是多以“我国社会信用体系和个人财产登记制度尚不完善”质疑其现实可行性。然而,综观域外历史经验和制度应然要义,我们不难发现,个人破产制度的证立基础在于制度设计本身,而并不完全受制于外在条件的影响。退一步而言,即使认为信用体系环境等条件是个人破产制度落地的重要基础,经过近年来的持续建设发展,其施行条件也日臻完备。

 

(一)正向论证:“胡萝卜+大棒”式激励与惩罚并立的制度设计是个人破产落地之本

社会信用体系欠佳常被视为我国个人破产制度引入的主要障碍,甚至在2004年个人破产离入法最近的一次——《企业破产法》草案稿中先被列入后又删除的核心缘由也是唯恐信用体系不完备使个人破产制度异化为债务人逃债之工具。然而,事实真的如此吗?回溯破产演进的历史,社会信用状况并未成为个人破产制度建立的障碍,无论是在1705年英国初行的个人“债务宽恕”(debt forgiveness)规范,还是在1841年美国的个人“债务免除”(debt relief)制度,个人破产均得到有效的实行,虽然当时地理区隔,交通尚不发达,信息搜集分析也不便,沟通方式更不如当前迅捷,社会信用体系难被称为完善,但这并未造成个人破产制度被滥用。其实,对信用体系的高要求背后暗含着强压管制的制度思维,其试图通过完备的信用体系来约束债务人,以增强债务偿付之可能,但现代个人破产并非仅着眼于这般“大棒”强制,还需“胡萝卜”般的激励制度进行配合,信用体系不仅不应成为一味惩治债务人的工具,更应作为鼓励债务人守信的手段。因此,个人破产制度的立法关键不在信用体系如何,而是在于提供赏罚分明、全面细致的制度架构对债务人进行合理的鼓励与约束。

 

  另一反对个人破产落地的关键理由是我国个人财产登记制度尚不完善。这种观念将财产清晰完备的登记视为债务执行、破产申报及清算的不可或缺的前提,认为若个人财产登记不力,将直接影响破产执行的有效查明和后续免责等制度的开展。实际上,个人财产透明与否并非破产制度建立的必要条件。一方面,破产财产识别不是个人破产制度的前置条件。财产登记确可一定程度上便于掌握个人财产状况,利于破产程序之运作,但不能因此将其过度强调,以至于异化为非财产登记完备而不能设立,自然人的“财产状态”是否完全透明并非破产法关心的首要问题,债务人是否有可供清理的财产才是重点。而当前在数字司法技术的支持下,通过法院执行财产查控系统,已可轻易查询到个人的存款、车辆、不动产、证券、互联网银行以及第三方支付账户的财产情况,个人财产的主动登记并不重要。另一方面,个人财产信息也不应被国家强权过度干预。信息支配的自主性即是自由权的体现,也是个人尊严的保障。财产状况是个人信息的重要组成,理应成为个人权利的“自留地”而不被政府或他人在无合理、正当事由时知晓,渗透力过强的财产登记将个人的经济状况进行画像式全然勾勒,信息被过度的采集,个人隐私难以得到保障。如此凸显登记对破产之效的观念背后依然流露出将个人破产寄托于政府对债务人的“父爱式”管控,而忽视柔和的“胡萝卜式”激励安排。若破产内在的制度不进行反思,而偏囿于改革外在的社会信用体系或财产登记制度,即使个人破产制度被设立,也难以发挥应然之效。

 

(二)反向分析:日渐完备的社会信用体系和财产登记制度可为个人破产提供助力

即便暂且搁置个人破产正向的实行前提之争议,而对制度外在条件进行反向分析,当前社会信用体系和财产登记状况也较以往取得了巨大进展,能为个人破产制度施行提供必要条件。首先,社会信用体系建设日渐完备。从2004年11月央行信用信息局初步成立,到2006年3月央行正式设立征信中心专职负责企业和个人的征信系统建设,再到2013年《征信业管理条例》法规施行明确征信系统是由国家设立的金融信用信息基础数据库的定位,社会信用体系的组织架构和设施布局不断完善,已基本实现了为国内有信用消费/投资/经营记录的个人建立信用档案的目标。截至2018年底,近9.9亿自然人信用信息被接入征信体系,不仅涵盖核心银行信贷信息,还包括社保、税收、民事裁决与执行等信息状况。2018年,首家个人征信牌照——“百行征信”正式下发,以市场自律运作为基石的民间个人征信空白被填补,个人信用状况的覆盖面得到极大扩展,在传统银行类金融信息之外,其他网络投资借贷、生活消费的履约/违约状况也被详细记录。而且,随着大数据、物联网及互联网技术的深度融合,个人信用状况可以全方位、场景化展现,信用报告的分析也更为科学合理,在生活“电子化”的背景下,失信惩戒的手段更为多样,信用约束力不断增强。

 

财产登记制度也得到逐步改进。个人破产需要明确债务人的可被清理的财产范围。与企业相比,个人财产往往不公开、不透明,且比较零碎和杂乱,又常与家庭财产相混合,增加了区别的难度,必要合适的登记制度有助于化解此困局。当然这需要立法不仅对财产权属作出明定,还要审慎规范登记的程度和边界,避免以国家之手不正当地侵犯个人隐私。近年来我国民商事制度之完善为其提供了可能,2007年《物权法》颁行,私有财产所有权得到界定并被国家承认保护,2015年《不动产登记暂行条例》实施,破产的大型标的——“不动产”被明确登记程序。不仅渗透型的登记制度有所发展,登记背后的核心——信息的保护底线也被法律所密切关注,2017年个人民商事活动的基本法——《民法总则》通过,其第111条明确规定,“自然人的个人信息受法律保护,任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全”。而且,更深入地看,除了直接的登记信息外,底层的数据保护也开始得到制度关照,毕竟碎片化的数据(data)经过整合分析后亦可有明确的信息(information)指向,存在被滥用侵害个人权利的可能。而《民法总则》第127条规定,“法律对数据…的保护有规定的,依照其规定”,它通过“概括式、宣示化”的规范模式也对数据保护提供了基本的法律依据。因而,财产登记的深入开展与信息数据保护的“衡平”已初步具有法律制度的底线保障。

 

由上可见,无论从正向的论证,还是反向的分析,个人破产制度在我国的可行性已然具备,社会信用体系程度与个人财产登记制度状况不应是个人破产落地的障碍和借口,科学合理的制度设计才是个人破产有效施行的关键所在。

 

四、制度展望:主体选择、财产限定及机制衡平

回归到制度架构,个人破产是一套复杂的系统化规范体系,其制度涉及内容繁多,但从类型化方法归纳出发,主体、财产和机制是个人破产的基本要素,也是其与企业破产制度相界分的基础,应进行重点的考量。具言之,主体是个人破产的适用范围,财产是个人破产的执行对象,而机制衡平则是个人破产的运行保障,唯有将三者同步协调,方能确保个人破产的功用在我国有效发挥,减少发生制度被滥用的可能。

 

(一)主体范围何以选择?——“个人”范围应采用“有限的一般主义”

个人破产首先应界定个人的范围,即制度适用的对象。综观个人破产演变历史和各国现行破产制度,个人之解读主要存在两种模式,一种是“商个人模式”,另一种是“一般个人模式”,前者将破产对象限缩于以营利为目的的经营或投资的商个人(trader),后者则不受行为动机限定,适用对象还包括消费者(consumer)等一般自然人,制度覆盖面更广。在19世纪前,个人破产仅限于商个人,破产制度被视为商业活动的特殊规范,商人身份的特权属性较为突出,但随着社会泛商化的发展和民主平等观念的进步,商人之限定逐渐被淡化,从1841年美国破产法开始,个人破产一般主义被正式确立并不断推广,如图二所示,经过近一个半多世纪的发展,个人一般主义已成为发达市场破产制度的主流选择,以2018年世界十大经济体和我国港澳台地区的现行制度为例,目前,仅中国、巴西和澳门地区尚未有明确的“个人破产”,其余经济体均已确立个人破产制度并采纳一般破产主义。

而且,于我国而言,一般主义破产能涵盖自然人、消费者的范围,可积极回应当前消费借贷膨胀和民事主体普遍商化的现实,并降低争议颇大的商事主体界分标准不一带来的识别难度和制度障碍。但个人一般主义也应有其特殊的限定,尤其要考虑我国长期城乡二元体制下的差异问题,农村居民暂不应纳入个人破产主体范围,原因如下:首先,农村居民收入难以被准确计算,农业生产经营所得受自然环境、市场变化和生产周期等外在影响较大,收入不稳定且通常缺乏预期,虽不乏部分零工/打工的收入,但相对于工资收入或工商业经营所得而言,其不确定性偏高,在破产判别“能否清偿到期债务”时,缺乏实际参照的可操作性标准。其次,农村居民经营多以家庭作业的形式开展,生产工具、生产资料共同使用,财产也惯以“户”的概念由成员共同享有,典型即为农村承包经营所得、宅基地使用权等,家庭是劳动所得的最终结算单位,这会导致个人破产的财产在清算分配中难以被清晰区分。此外,我国具有特殊的农村经济组织形式和农村集体土地所有的特征,农村居民收入基础在很大程度上离不开土地,而土地承包经营权和宅基地的流转饱受各种程序或权利限制,其财产权属变动受到立法政策的制约,个人破产清算是否应穿透一般的“现金收入所得”而牵涉到土地权益的价值清算,答案目前尚不清晰。即使能穿透,农村土地财产利益的变现也十分复杂。因此,从制度操作性考虑,我国个人破产主体范围应采用(暂且)排除农村居民的有限一般主义之标准。

 

 

(二)财产的三重限定:自由财产、免责财产的例外及债务豁免的红线

 财产是债务履行/破产清算之基础。现代个人破产制度强调在保证债权人利益的前提下彰显对债务人救济的“人文关怀”,自由财产制度即是此着眼于此的重要保障。自由财产也称为豁免财产,它不属于破产财产的范围,是债务人不被清算分配的财产底线,这也就意味着,无论债务如何高额,也不应剥夺债务人的基本生存权,应给予其“经济重建”(economic rehabilitation)的机会,通过必要的财产保留来助力其实现财务性重生。实践中,我国民事强制执行中的“最低生活保障”的安排即有类似功能,在执行自然人债务人的财产时,应当为其生活及其抚养家属保留必要的居住房屋和普通生活必需品(如衣服、家具、寝具、生活费及炊具等)。自由财产范围不能过于含糊,德国、日本采用抽象概括的划定,赋予法官自由裁量权,美国、英国、我国香港地区则通过列举加概括的方式明确范围。由于我国个人破产经验不足,法律初设时,以“列举+概括”定义的模式更易操作,从而保证既能有确定性指引,又存在兜底性条款,防止司法裁量权利空间过大。

 

个人破产的债务免责(discharge)一般可涉及到绝大多数的破产财产类型,但并非任何类型债务均能被“谅解”(forgive),某些特殊债不会因个人破产的申请而免除,并不受免责制度之影响,例如2015年《俄罗斯联邦无支付能力法》第十章“公民破产”第213-228条中即规定了免责债务范围不延及的债务类型,《美国1978年破产法》第423条(a)款亦有此类规定,归纳而言,主要应包括五类债务:(1)个人对国家/政府的特定债务,包括一定的税款、罚金、罚款等;(2)对社会相对弱势的群体的债务,如支付的工资、解除合同的遣散费,对家庭成员的赡养费等;(3)与债权人的人身密不可分的债务,即非纯粹的财务性损失,如债务人对他人造成的人身损害的赔偿义务;(4)个人基于自身主观过错(故意或重大过失)造成的财产性债务,如故意损毁他人财产而产生的债务等;(5)个人基于特定商事身份的债务,如公民是法人股东或作为仲裁管理人未适当履行在破产案件中的职责等。

 

 除不能被免除的债务类型外,即使是可免责的财产也应留有制度红线——若债务人不诚实(dishonest)、不负债(irresponsible)、不可信(untrustworthy),有债务欺诈、挥霍和隐瞒行为,其相关债务将被剔除“免责”(discharge)范畴。例如,《德国破产法》第290条第1款规定了6类不容忍的债务欺诈情形,《美国破产法》第707(a)则更细化,债务人被拒绝免除债务的情形则达9类,情形虽众多,但细究发现,这些纷繁的规定实际上有内在规律可循,值得我国学习借鉴。具言之,一方面,既往破产不诚信行为影响下次债务豁免,严重程度由高到低,大抵包括:(1)债务人被判处破产欺诈的刑罚(永被排除);(2)一定年限内的不同欺诈举动,如3年内有债务欺诈的行为(严重的欺诈后果影响时间长)、1年内有过度举债的行为(较轻的挥霍波及时间短);(3)曾被免除过剩余债务,德国规定10年内不得申请,美国则为8年。另一方面,本次破产过程中的不诚信行为,主要有两类:(1)对个人财产状况或破产原因进行虚假陈述或隐瞒真相;(2)隐匿、损毁财产或相关凭证。

 

(三)防滥用与重救济的机制衡平:破产前置程序、失权复权制度的确立

个人破产能否有效实行关键在于制度的周密设计。如何在既能拯救债务人的同时,还能防止破产被滥用,需要从程序和权利两方面进行规制。从程序角度出发,个人破产应设定一定的申请门槛和必要的前置程序。我国人口众多,个人债务破产一旦放开,司法将会面临较高的压力,现实中也不免出现小(微)额债务申请破产的现象,其实,小额债务可通过社会救济等其他方式纾解,而不必浪费司法资源,因此,应设定一定的债务标准防止案件无序激增就十分必要。此外,在诉讼外设置合理的前置程序亦是可行方案。在域外,尤其是欧洲大陆法系国家,破产前的债务清理程序被视为债务人正式申请破产免责的前提条件,例如,德国《支付不能法》第305条规定,债务人在诉讼时应提交6个月内有与债权人协商偿还未果的证明,法国更是在全国设立了专门性的机构——“个人过度负债委员会”进行破产前置的处理,这与我国的劳动法中的“仲裁前置”十分相似,破产申请需提交该特定机构出具或认证的和解失败的文件。如此,既能妥适协调债务人与债权人的债务问题,同时还能集约优化司法资源。我国个人破产初立时,可采用德国协商方案证明的方式作为破产前置程序,先助力制度落地,后续破产发展更成熟时,再考虑设立类似法国的特定机构,来强化破产案件的专业分流。同时,需注意的是,在前置程序将破产进行必要的“复杂化”安排时,进入诉讼程序的案件则应有相对于一般企业破产案件之外的便利选择,如当事人可选择简易程序来减少诉讼周期、复杂性,毕竟,个人破产案件债权债务关系总体而言相对简单。

 

破产可将个人对债务的无限责任化为有限责任的承担,这种破产对剩余债务“免责”的制度内设对债务人是“救赎”性关怀。但是在债务人享有此制度福利之时,也应对其进行必要的惩戒以平衡(tradeoff)其债务违约之行。从权利限制出发,失权机制即为此设。失权体现为对破产债务人进行一定时期的权利或行为限制,比如台湾地区,债务人将无法获得以下四类任职资格:(1)公职人员资格,如公务员、工商业工会代表、农会会员等;(2)商事企业的职务,如股东、董事、监视、合伙人等;(3)法律指定的职业,如公证人、律师、失踪人清算人等;(4)其他审慎程度要求高的资格,如会计师等。澳大利亚更是还包括限制破产人的不当高消费行为,如除非获得管理人同意,否则不得出国旅行、不得购置房产,甚至细化到在信贷消费超过一定金融时,还应向对方披露其破产人身份的要求。在我国社会信用相对缺失的环境下,相对严格的失权设计十分必要。当然,个人破产也不能无限期进行失权的惩戒,也应有相关的复权安排,以恢复公民的权利和任职资格。复权设计要结合期限和程序进行控制,即通过必要年限的失权后,破产人可进行复权的程序。时限方面,域外多为3年为上,但不超过10年,例如香港是4年,德国是6年;程序方面上,在失权期限届满后,有两类复权模式,即当然复权和申请复权,前者期满权利可自然恢复,后者则须破产人向法院申请,经裁决后方可复权。在我国,为防止债务人恶性逃债,后者更为可取。

 

余论:立法模式、法律协调及社会保障的系统跟进

破产法被视为现代商法体系最重要的改革。个人破产制度并非独立的法律生态,它与其他制度存有紧密关联,是系统性的工程,其制度的切实落地及功用的有效发挥尚待以下问题的明确。首先,个人破产如何选择立法模式,是采用添入《企业破产法》扩展为中国“破产法”的大架构,还是采用并列式——单列为新法,仍应进一步论证。同时,如何将个人破产与《民法总则》的个人类型相协调也值得考虑,毕竟《民法总则》中的个人破产和非法人破产较为粗浅模糊,特别是个体工商户、个人独资企业此类“商个人”的破产依据仍有待明确。此外,还应注意的是,个人破产制度的有效开展离不开社会保障制度体系的建设,如何多维度提高破产者的恢复能力亦是配套安排的重点。当然,目前紧要之事乃推进个人破产制度,而不是在各种障碍中推脱回避。个人破产是我国经济转型中亟待确立的制度,其制度功用在经济转型改革、债务矛盾冲突的情势下尤为突出,不仅是个人消费/投资转型的法律保障,更是国家经济调控的重要创新抓手。我们应对个人破产有更为正确的认知,从救济功用出发,围绕主体选择、财产限定和防滥用机制的科学设计,来促进制度落地。

 

 

 

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