作者简介：杨宇航，武汉大学法学院2017级经济法学专业硕士研究生。

文章来源：原文载于《北京化工大学学报（社会科学版）》2019年第2期，感谢作者授权推送。

一、引言

其中视频贴片广告屏蔽行为的性质认定尤其具有代表性，不仅在司法实践中公然给出“同案不同判”的裁判结果，而且理论界同样观点对峙，交锋明显，切入角度横跨竞争法、知识产权法、侵权责任法等多个视角。具体在竞争法视野下，从微观层面的对视频贴片广告屏蔽行为的具体认定问题，到中观意义上的新型互联网竞争行为的认定标准和反不正当竞争法一般条款的适用问题，再到宏观层面的反不正当竞争法的价值理念定位和范式构建问题，形成各家之言。值得关注的是，在不同意见的交织对立下，越来越多的学者就利用利益衡量的方式来进行此类不正当行为认定以达成共识。但是却疏于论证这种民法解释学的有力武器是否适配于竞争法的体系之中，以及在如何系统性建构利益衡量方法方面缺乏纵深探索。因此，本文以竞争法视野下视频贴片广告屏蔽行为的性质认定为例，从剖析现实困境入手，证成利益衡量分析方法在竞争法领域的现实必要性和逻辑自洽性，继而基于新《反不正当竞争法》第二条的条文和利益衡量的理论内涵，系统性建构其具体的分析方法。

二、视频贴片广告屏蔽行为性质认定的现实困境与根源

视频贴片广告屏蔽，是指用户或者技术提供者通过一定的技术手段，针对视频播放前、中、后插入的广告等信息，拦截其正常显示的行为。一般而言，视频贴片广告不同于部分网页中的骚扰广告和恶意弹窗广告，前者属于视频网站运营商“免费观看+广告”的商业盈利模式，而后者属于典型的干扰互联网运行环境的不法行为，因而对于后者屏蔽技术开发一般不构成不正当竞争。争议较大的是对合法提供的视频贴片广告的屏蔽行为。

（一）实践困境：裁判逻辑迥异和认定进路不一

2014年“贝壳网际（北京）安全技术有限公司等与合一信息技术（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案”（以下简称“优酷诉猎豹案”）中，北京市第一中级人民法院认为猎豹浏览器对优酷视频贴片广告的屏蔽行为构成不正当竞争，该案在当年入选“中国50件典型知识产权案例”。此后的案件基本上沿袭了“优酷诉猎豹案”的判决理由和结果，认为此行为构成不正当竞争。但是在2018年初，广州市黄埔区人民法院在“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司不正当竞争案”和北京市朝阳区人民法院在“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限公司不正当竞争案”（以下简称“腾讯诉世界之窗案”）却作出了不同于以往的判决，先后认定浏览器自带插件对视频贴片广告的屏蔽行为不构成不正当竞争。通过细致类比“优酷诉猎豹案”和“腾讯诉世界之窗案”的判决书可以发现，两个法院除了在广义竞争关系的问题上达成了共识之外，在商业模式受保护与否、竞争行为不正当性和损害结果、是否依技术中立、行业惯例、公共利益形成有效抗辩等焦点问题上展现出了完全不同的裁判思路。

暂且不论具体观点孰是孰非，单从论证逻辑进路维度审视，可将上述案件的裁判方式概括为“以损害结果为导向”的法益保护逻辑和“以行为正当性判断为中心”的法益衡量逻辑。在前种逻辑中，法院一般先确立一种受保护的法益，再从权益受损推论侵害行为的不正当性；或者以权益是否受侵作为论证是否构成不正当竞争的出发点和立足点，对于行为本身的正当性仅作摆设性或者套路式的论述，对认定其实质正当性的元素并无实质性考量。而后者则相反，判断核心集中于行为的正当与否，对损害结果仅作为辅助性考量因素，并尝试将消费者利益与公共利益纳入评判范畴。逻辑进路的相异，不仅体现出法官在公平和效率价值取向上的侧重，同样彰显着对竞争法律理念和定位的理解。但是从法律安定性和司法权威性角度而言，无论采取何种逻辑进路，在面对同样的案件时，裁判结果不应有方向上的差异。故而，需要认清不同逻辑进路背后的认知谬误，回归法律本位，在规范层面推理出统一的裁判尺度。

（二）规范困境：具体规范阙如和认定标准模糊

司法实践的窘迫源自立法的缺陷。囿于《反不正当竞争法》具体列举情形比较有限，而现实中竞争行为纷繁复杂，因此对互联网新型不正当竞争行为的认定往往需要借助《反不正当竞争法》第二条的一般条款进行兜底。虽然新《反不正当竞争法》设有“互联网不正当竞争”条款，但是由于其列举有限、内容琐碎等局限性，并不能完全回应现实需求，因而借助于该条的兜底条款或者一般条款仍是未来法律适用的重点。一般条款为法律适用提供了弹性空间，但是只把握其形式功用而未厘清其实质功能则会具有法官自由裁量权滥用之倾向。从文义上看，《反不正当竞争法》第二条第二款定义了何谓不正当竞争行为，第一款列明了法律对经营者进行公平竞争的期许和倡导。从适用方法上看，一个市场行为要构成不正当竞争行为，需要同时满足两个条件：其一是对市场竞争造成损害，即第二款规定的效果要件；其二是行为本身具有违反诚实信用原则和公认的商业道德（新法称之为“商业惯例”）的性质，或者说具有不正当性或可责性，即第一款规定的行为要件，而反不正当竞争法领域的诚实信用原则多表现为商业惯例，因而可责性主要依据为违反商业惯例。

但是对于商业惯例的内涵却是“易于理解”而“难于掌握”。在未修法之前，法律使用的是“公认的商业道德”一词，但是对于其内涵界定一直是理论上的难题。虽然学界就该道德理解为习俗意义上的道德而非伦理意义上的道德达成了基本共识，但道德语义内涵与竞争规律格格不入，因此此次修法将其替换为商业惯例，以代指行业内普遍认知和接受的通行标准，似有排除行为评价道德化的意图，但是问题依旧悬而未决。何谓商业惯例？由谁以及如何来评判涉案行为是否构成商业惯例？市场秩序在很大程度上是耦合秩序，立法者尽管可以将已然形成于市场的商业道德诉诸问题，但却因有限理性及经济生活和道德流变面临适用的困难，再加上互联网产业快速发展和技术迭代加速的现实境况，更加难以厘清其中问题。另外，商业惯例本身是否可以作为判断行为不当性标准也受到了质疑。有学者一针见血地指出：“不符合既有惯例的竞争行为未必不当，符合现存通行模式的竞争行为也不一定百分之百正当，即正当与否的标准与惯例并不必然重合。”法院也认为，公认的行业惯例也未必一定就是合法的。因此，在具体规范阙如的情形下，司法试图通过一般条款来解决实践难题，作出了一定程度的探索，但是由于标准难以把握和标准自身合理性受到质疑，不正当竞争行为的认定仍面临说理信服力差、尺度难以统一的困境。

（三）困境根源：多元利益冲突和论证回应不足

从规范设立和规范适用的双重维度审视，在立法将未予明确的制度交由司法进行创造时，司法显然未能抽象出普遍的认定方法，也就难以实现个案的实质公平。就其本质来说，是未能合理认识和处理好竞争行为背后的利益冲突。法律规范本身即是一套利益博弈后的协调安排规则，是一种立法上的利益平衡过程， “法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡”。而一般条款的意义就在于将法律未能处理好的利益冲突交由司法来进行协调，是一种需要司法上的利益平衡的过程。具体到视频贴片广告屏蔽行为，其涉及视频网站经营者、屏蔽软件开发者和经营者、消费者和社会公共利益等多种诉求各异、此消彼长、交错对立的利益关系。这种屏蔽行为减少了视频网站的经营利润，但是提升了消费者的上网体验，同时为屏蔽软件开发者和经营者积累了用户资源，甚至可能在一定程度上促进技术创新。故而在这种多元利益冲突明显的情形下，认定方法的构造应该回应两个方面的要求：其一，对于不正当竞争行为的认定不能仅以经营者利益受损害为导向，换句话说，之前法院法益保护逻辑进路存在缺陷，当涉案行为牵涉利益众多的情形下，对行为正当性的判断需要在分析不同可能的利益影响结果的基础上回归到行为正当性的判断。其二，认定方法的构造必须直面利益冲突，在裁判说理部分充分论证利益的存在和平衡过程，如此方可解决裁判说理理性欠缺的弊端，保障裁判结果的合理性和更高的信服力。

三、利益衡量方法的引入与逻辑证成

所谓利益衡量，“乃在发现立法者对各种问题或利害冲突, 表现在法律秩序内, 由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”。其作为一种补充法律漏洞的解释方法，产生的根本原因在于社会多元利益结构带来的法益冲突无法通过一般法律条文的形式理性解决，而需要法官进行实质考量，这不仅是个案裁判方法，更具有方法论上的意义。利益衡量为利益法学派所创立，由日本民法学者加藤一郎借鉴和再造后，被我国民法学者引入后多作为一种民法解释学的方法运用于民事案件之中，但是其功能却不应仅限于此。作为竞争法域内“私法”属性更为突出的反不正当竞争法，引入利益衡量作为不正当竞争行为的认定方法不仅是解决前述现实困境的紧迫需求，具有实然意义的必须性，而且具备理论上的逻辑自洽和体系适配，具有应然意义的可行性。

（一）利益衡量符合动态竞争和损害中性的理念认知

竞争是市场经济的内在属性和固有规律。竞争是指两个或两个以上的经济活动主体（经营者）在特定市场上通过提供有利的价格、数量、质量、服务或其他条件，争取交易机会以获得更大经济利益的行为。竞争应是常态化和动态化的，所谓动态的竞争观，是指在“看不见的手”的指引下，市场主体虽行为各异，但是有着内生秩序和动态过程，在这个过程中，竞争行为显示出强烈的对抗性，从而使市场充满活力。竞争形态也是多样的，既包括平行竞争、超越式竞争，也应肯定嵌入式竞争。在动态的竞争观下，不应轻易否定竞争行为的正当性，应该认识到竞争特质并非“非必要不干扰”，而是“常态型干扰”。同样，对经营者的利益损害的中性化对待也应该是上述竞争属性的必然要求。竞争的动因和目标就是争夺有限的交易机会，表现为尽可能争取更多的客户，扩大市场占有份额，增大销售额，提高利润率，最大限度地获取经济利益。由于市场交易机会的有限性，竞争行为带来的对竞争对手方利益的损害是竞争的应有之义。由此看来，竞争性损害恰是效率和激励机制之所在，因此在判断竞争行为是否正当时就不能仅关切到经营者利益，更不能以法益保护为基点，遵循因损害结果存在而推出行为不当的进路。因此，利益衡量的认定方式是完全符合动态竞争和损害中性的理念认知的。

（二）利益衡量契合行为规制主义的功能立场

反不正当竞争法属于竞争法范畴，虽然其与知识产权法有共生互补的密切关系，但是也应当认识其有自身独特的适用逻辑和边界。其“不同于知识产权保护思路，知识产权保护是‘守成’，即对于已有权利的静态保护；反不正当竞争是维护破旧立新的动态竞争机制，以行为对于竞争机制的损害性为判断标准”。反不正当竞争法保护的是正常的市场竞争秩序，维护社会福利即消费者集体利益和竞争性市场的一般利益，而非保护特定经营者的利益，因此竞争行为的正当性判断必须摒弃以往误读反不正当竞争法的知识产权属性，落入侵权损害的一般套路，转而立足于其行为法的特征，将行为作为规制的核心，以行为是否符合正当的市场机制要求进行判断。但是问题在于，行为判断不如权益保护模式界定清晰，其具有与生俱来的不确定性，这种不确定性不仅源于方法上的构造，也与竞争法本身的调整对象和需求有关。因而在进行行为判断时，需要辅助可能造成的结果考量，而利益衡量方法正好契合行为规制的内在要求，与反不正当竞争法的功能立场保持同一。

（三）利益衡量适应二元法益平衡的价值定位

新《反不正当竞争法》第二条首次将侵害消费者利益作为判定不正当竞争行为的重要标准，且立法目的条款亦明确同时保障经营者与消费者的利益，这预示着反不正当竞争法法益结构的转型，即超越既有的仅以经营者利益为中心的法益结构，转向构筑“经营者保护”与“消费者保护”二元体系。这种演变不仅是域外竞争法发展之历史趋势，而且是立法者基于互联网时代消费者主体地位革新和增强竞争法社会法品格的重要研判。当然，除了立法所明确提及的经营者利益和消费者利益，法律代表的公共利益保护应予以考虑，是自不待言的。从这个意义上讲，立法者已经认识到根植于竞争秩序中的多元利益诉求，继而为司法提供了方向意义上的参照标准。因此，利益衡量的认定方法有立法论上的支持。

四、利益衡量方法的系统性构造

利益衡量方法的引入，破解了概念法学中执着于追求商业惯例内涵界定的困境，转而通过实质比较与分析的方法，聚焦于立法对行为本身正当性的判定要求，为法官进行裁判提供了一个可操作化的框架与路径。这也就不难理解为何其成为越来越多学者提出的解决方案和学术主张。但是利益衡量有其固有之弊端——“利益”概念的宽泛性和解释的多元性、衡量过程的主观性、衡量因素的运动性、衡量结论的弹性化以及权衡考量与法学思维定位的偏离等难题, 都使得利益衡量在司法实践中存在“恣意衡量”的可能性。因此，为保障利益衡量方法在不正当竞争行为认定中的妥适性，需要明晰行为中涉及的利益内涵，并系统性地建构衡量方法。概括而言，可以分为两个方面：其一，衡量对象，即在涉案行为可能影响的利益是否得到了全面而充分的解析；其二，衡量过程，即利益侧重的偏好和位阶的排序是否客观而公正。只有完全遵循上述两方面的要求，结论才有可能是合理的。

（一）横向维度的利益解析

 一般而言，在新型不正当竞争案件中显而易见地涉及到竞争双方的当事人利益和消费者利益的冲突。但是除此之外，利益衡量还要纳入制度利益和社会公共利益才显完整。制度利益意即通过法律规范固定于法律之中的由法律所保护的利益。法的价值在于其安定性和妥当性,要考虑以后类案的裁判后果, 特别是利益衡量往往因法律漏洞而出现,必然会对未来产生影响，因此有必要在个案裁判时对制度利益所带来的影响进行评估。而社会公共利益是一种整体和普遍的利益，其代表着利益的根本性和福祉惠及范围的最大可能性。在一定程度上，几乎每部法律保障的利益最终落脚点都在社会公共利益，“社会公共利益为利益衡量的支点与根基，离开了社会公共利益，就谈不上妥当的利益衡量”。另外，反不正当竞争法作为调节市场竞争秩序的法律，“社会法”品格逐渐凸显，因此在利益衡量过程中当然应将其纳入考量范围。

具体而言，当事人利益体现为竞争双方的利益。在视频贴片广告屏蔽行为中，视频运营商的利益在于其通过自己创造和运行“免费视频+广告”的商业模式获取利益和培养用户粘性，并保持这种经营活动不受他人干扰；而屏蔽软件的运营者利益在于通过技术开发达到消除视频贴片广告的目的，满足用户快捷、干净地观看视频的需求，继而以此来吸引网络用户和推广自己的产品。

消费者利益体现为网络用户的利益。《反不正当竞争法》不同于《中华人民共和国消费者权益保护法》对于消费者权益的直接保护模式，更多体现为一种“利益的反射保护”，即通过规制经营者的不正当竞争行为，营造秩序良好的市场环境，继而落脚于消费者利益的实现上。消费者利益主要表征为以尽可能小的代价享受尽可能优质的网络服务，最关键的在于赋予且保障消费者的选择权，即由消费者选择是否愿意支出费用、是否愿意观看广告等。同时，也要关注利益的周期性特征，明确短期利益和长期利益的各自内容。

制度利益可从法律条文中的目的条款等规范中得以解读。《反不正当竞争法》第一条开宗明义提出立法目的为“鼓励和保护公平竞争”，后续具体规范也都围绕此中心展开，因此在行为认定评价时对于制度利益的考量重点为法律目的是否得以实现。

社会公共利益应为各个利益主体的利益耦合。社会是一个抽象的实体，公共利益诉求的表达有赖于个体利益需求的实现。在视频贴片广告屏蔽案件中，社会整体利益所涵盖的个体利益应当包括与涉案行为相关的当事人双方的利益、消费者利益和制度利益。置言之，此类案件的裁判应实现不同利益主体间利益的共赢，而非仅仅追求经营者的利益得到满足。

（二）纵向维度的衡量展开

利益的全面解析是法的发现之过程，而其外在正当化需要通过衡量过程得以展现。利益衡量本身即为一种论辩和证成的方式，因此衡量的过程是利益衡量方法运用的核心，也是最容易产生争议和分歧的步骤。利益衡量的运用，不是仅仅简单化和定量化的利益位阶排序，这种立足于“冲突论”的非此即彼的解决思路并未认清根植于利益背后理由层次的差异，在适用中具有天然缺陷。应转向“调和论”路径，在利益初步排序基础上，实现利益兼容和整体利益的最大化，并且对无法兼容的利益损害降至最低。

具体到视频贴片广告屏蔽案件中，一般认为当事人利益是处于同一位阶且相互冲突的；由于互联网市场的追逐竞争是以消费者的深层选择作为中介的，因而消费者利益可以作为稍高层级的评价标准；而制度利益和公共利益是处于更高位阶上的利益，两者利益在很大程度上可以视为一致，但是如果制度利益已然无法反映社会公共利益，抑制了社会发展，评价时就应以社会公共利益作为终局性标准，矫正制度利益的滞后。正如前述，利益排序和简单比较有个预设前提，即在利益冲突时只能选择保护其中一种利益而排除其他利益。但这个假设并不牢靠，社会公共利益是诸多个体利益的耦合，利益最大化的过程并非是将某一个体的利益提升到最大，而将另一个体的利益降至最低，而是一种兼容式平衡，实现利益上的“纳什平衡”和“帕累托最优”。在这个程度上而言，部分学者主张借鉴德国、美国的类似案例，以消费者利益作为关键评价标准，存在不周延之弊端。因为从短期利益来看，消费者确实可以在免费的基础上不受商业广告之打扰，但是就长期利益而言，视频运营商在很大概率上会采取调整免费商业模式、增加反屏蔽技术投入、付费加入浏览器“白名单”等策略，这些都会提升运营成本而最终将成本转嫁至消费者身上。因此，无论是我国法院之前秉持的“经营者利益至上”的思路，还是鼓励借鉴国外的“消费者利益保护”的倾向，都难脱衡量过于简单化之诟病。应当做的是将当事人和消费者利益置于制度利益和社会公共利益的视域中给予综合权衡，使得各主体利益以最小损害实现总体利益的最大化。为实现这一目的，可引入比例原则分析方法与经济分析方法。

比例原则旨在考察不同方式对两个相冲突利益的各自影响，从而选择能够最大程度上同时兼容两种利益的方式，其包含三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。适当性原则要求行为在“目的-手段”的关系上必须是适当的；必要性原则要求不存在任何其他能造成更小侵害而又能达成同等目的的行为来替代该行为；狭义比例原则要求该行为给相冲突的利益造成的侵害不得逾越其从实现正当目的中获得的利益。具体来说，视频贴片广告屏蔽的正当目的在于提升用户上网体验，而屏蔽软件作为达成这一目的的方式，其默认关闭广告屏蔽功能只有在消费者主动选择的情况下才发挥作用，在可选择的手段中已经将损害可能性降至最低。这一屏蔽行为，给视频网站经营者带来了广告收入上的损失，但是在竞争者利益、消费者利益、制度利益与社会公共利益方面都有提升。就损害而言，对于视频网站经营者并非致命，视频网站经营者可以通过优化广告时间、创意广告内容等方式提高广告接受度，而不仅仅是僵化地增加时长和强制观看，这一点可从YouTube的成功商业范例和最近腾讯视频在热门网络剧中插入剧中人物角色进行广告宣传的短片取得良好收益的范例得以佐证。而且在市场的作用下，基于对利润的追求，视频网站经营者也不会单纯以提升服务价格和转嫁成本为手段维持经营，必然会寻找新的拓展方向。而就利益而言，除了消费者和竞争者直接受益之外，肯定行为正当性就是鼓励市场竞争的蓬勃发展，这不仅促进了技术的快速创新，而且倒逼网络服务提供商不断提升互联网服务水准，及时把握趋势和动向，这明显利大于弊。

当然，这种法律上定性化的论证理由仍然可能存在模糊和非理性之嫌，而经济分析法的技术性和具体性更强，使司法的目标分析和效果分析更加精确，其定量化的分析方法能为利益衡量锦上添花。事实上，目前诸多竞争法领域的案件法院都在主动探索使用经济分析的方法。而博弈论则是该方法为实现利益均衡所作出的实质性贡献，其要求法官在裁判中，积极权衡当事人、消费者等主体的利益及社会效果，对各种可能的因素配置权重和计算，把不同的利益衡量结果带来的收益进行定量分析，尽量使双方当事人的活动达到一种最优状态，并为以后类案提供博弈标准。而“卡尔多-希克斯补偿均衡理论”中所提出的“最大利益净余额”基准也可借鉴，该基准意指面对互相抵牾的利益，可以提升社会整体增量利益作为解决问题之基准。具言之，面对多种相互抵牾之利益时，无法实现同时优化所有主体的利益，唯有采用提升社会整体利益总量之基准。依照该基准，则只能基于多数人的更大利益而放弃一小部分主体的较小利益，才能获得增量利益。但同时应当注意，经济分析方法并非万能，法律本身价值要求在进行严谨的定量式数学分析中，需牢记并且时刻反省其背后的公平正义价值。因此，比例原则和经济分析原则各有优劣，应该在适用中共生共伴，配合之程度应由法官在个案中进行权衡和选择，以保证利益衡量的过程理性和结果正义。

五、结语

以利益衡量的方法进路代替概念法学思维逻辑，是以个案衡平和实质正义破解形式理性困境之道。市场竞争的逻辑在于通过激励、约束和反制等方式求优争胜，只有允许对既有利益的损害才能勃发出新的利益发展空间，而利益衡量方法恰好与此完美契合。另外，在新型不正当竞争行为的认定中，引入利益衡量的方法还有助于司法谦抑和尊重市场理念的彰显。但其适用的正当性不能保障其适用的正确性，为使利益衡量真正成为法官的“正义工具”，而非“恣意妄为”，需要在解释论上搭设框架和明晰步骤，即全面的利益解析和以比例原则和经济分析方法为手段的纵向衡量。在此进路之下，才能真正发挥《反不正当竞争法》的制度价值，展现出良性发展的市场环境。