作者简介：王健，武汉大学法学院经济法专业博士生研究生。

文章来源：原文载于《兰州学刊》2019年第6期，感谢作者授权推送。

随着移动互联网技术的蓬勃兴起，分享经济成为适应当今信息社会发展的新理念。分享经济下APP平台的繁荣，催生了企业用工模式的新特点：各类网约工，如外卖平台的送餐员、网约司机、网约家政、网约厨师等，在为劳务需求方提供劳务的关系中同时加入了与信息提供方（即APP平台）的关系，使得劳动关系、劳务关系、承揽关系等多种有着实质区别的法律关系杂糅在网络平台公司的用工模式中，网约工与APP平台公司之间的关系性质因此被推上劳动法的风口浪尖，不断考验、松动甚至瓦解着传统劳动关系的认定标准。

根据有关学者通过对“e代驾”在京、沪、穗三地法院判决的分析显示，司法上对于应该怎样认定网约司机与网络平台公司之间的关系尚未形成统一标准。如2015年2月，王哲拴与北京亿心宜汽车技术开发服务有限公司劳动争议一案，北京市第一中级人民法院作出终审判决，认定王哲拴与亿心宜公司不存在劳动关系。这样的司法认定，到目前来看，仍然是主流观点。无独有偶，2017年7月，历时将近一年的七名厨师诉“好厨师”APP要求确认劳动关系一案，一审法院认定双方建立的关系符合劳动关系的特点，七名厨师依法获得赔偿，而这一案件也被称为我国首例网约工要求确认劳动关系的案例。2018年6月，闪送员李某在闪送途中发生交通事故，李某起诉“闪送”平台的经营者同城必应科技公司至北京市海淀区人民法院要求确认劳动关系并获得支持，在回答劳动关系具有灵活性特征是否影响劳动关系认定时，法院认为：“所谓的交通工具并不是主要的生产资料，由闪送平台运营方——同城科技公司通过互联网技术所掌握的信息才是更为重要的生产资料，这些信息及信息技术手段，是李某个人无法掌握的，同城必应科技公司恰借助其对相关信息及技术手段的掌控权，而在与李某的用工关系中处于强势支配地位。”可见，信息从属正逐渐成为经济从属与人格从属之外的另一种认定劳动关系从属性内涵的方向或视角，其对传统劳动关系理论的具有明显的松动、扩充的作用，对此下文将进行详细阐述。

作为网约工要求确认劳动关系并获得法院支持的两起典型案例，判决一出，便引起了社会有关网约工身份认定的热烈讨论。在收集的关于这类案件的报道中，笔者发现“如何判断劳动关系”的司法分歧、网约工的“身份认定困境”和传统劳动关系认定标准的松动等现状，加剧了此类事件责任边际界定的模糊化和网约工合法权益减损，有违劳动法的本质理念和初衷。据此，本文以七人诉“好厨师”APP平台案以及李某诉“闪送”平台案这两起案例判决为样本案件分析，展开对此类网约工身份与劳动关系认定难点的分析。

（一）案例基本概述

分析以上两个案例不难发现：1、法官在论证员工和平台公司之间是否存在劳动关系时是非常谨慎的，甚至在李某诉“闪送”平台公司案中有特别注明“本院认定李先生与必应公司之间有劳动关系，并不代表所有注册的闪员与必应公司之间均具有劳动关系”。2、这两个案件的判决结果虽然均判定了网约工与平台公司之间存在劳动关系，但并没有全部支持劳动者的诉求，如首例网约工劳动争议案中法院仅支持了违法解雇的诉求。3、法院在判定双方当事人之间存在劳动关系时，考察的核心点并非形式上签订的是合作协议还是劳动合同，而是实质上是否有较高的依附性、稳定性和继续性关系。4、这两起案例是确立网约工为劳动法意义上的劳动者的为数不多的案例，且是近两年才出现的，在李某诉“闪送”平台案中法院认定的信息从属理论，其对我国传统劳动关系认定标准的冲击是明显的。

（二）分歧与问题

近年来，随着互联网经济的发展，我国平台就业人员劳动关系认定争议案件日益增多。据北京市朝阳区人民法院统计，自2015年1月至2018年第一季度，共受理了188件互联网平台用工劳动争议案件，这些案件的争议焦点主要集中在双方是否存在劳动关系上。对此，目前的共识是，互联网平台这种新型的用工方式给劳动法中劳动关系的认定带来了基础性、变革性的挑战，APP平台的部分网约工与传统劳动法意义上的劳动者不同，其劳动权益应该受到法律保护，尤其是社会保险权益，但是不能简单认定为劳动关系从而导致劳动关系认定泛化。在这个共识的背后，隐藏着两个根本分歧的理念，即：一个是，共享经济鼓励创新是第一位的，这一点迎合了企业对于灵活化、多元化用工方式的客观需求，不能以劳动保护的名义限制、扼杀了这种还处于起步阶段的经济新模式，因此每一个判定网约工与APP平台公司之间存在劳动关系的案件判决都可能会成为“压垮互联网共享经济的最后一根稻草”；另一个则是，劳工保护。在中国市场化发展到当前的程度，劳动者的主体意识越来越强烈，在实际生活中不断主张自己的利益诉求，作为带有实质正义气质的劳动法应该在理论上进行创新和突破，将网约工认定为劳动者并纳入保护范畴中。具体在网约工与网络平台公司认定劳动关系争议案件的司法实践中，对于双方之间所建立的关系是否具备劳动关系的特征则留给了法官依据劳动关系从属性理论来具体判断。

然而，这样的理念冲突之下，凸显了一个重要的法律问题——面对现行“有劳动关系则给予保护、无则不给予保护”的一刀切的劳动关系认定模式，网约工的劳动权益保障仍将长期游离在劳动法律保护体系之外。由于网约工自身的短期性、流动性、灵活性等特点，多数APP平台公司并不愿与之签订劳动合同，而是像“好厨师”APP平台公司一样与网约工签订的是商务合作协议。这意味着，当前数量庞大的网约工的身份在法律上处于模糊地位，从而失去了劳动法确立的劳动者最低工资、最低工作时间等劳动基准，同时也失去了劳动合同期限、经济补偿金、解雇保护、社会保险等一系列保护。在这样的理论和实践背景下，应该如何创新劳动法关于劳动关系的认定并采取何种标准来保护网约工的劳动权益而又不至于使劳动关系的认定泛化？成为亟待解决的问题。

据国家信息中心的最新数据显示，目前我国共享经济的服务提供者人数约为7000万人，到2020年，这一人数预计将超1亿人。以网约工中的网约司机为例，截止到2015年底，网约车服务已覆盖全国150个城市，乘客客户端用户数量已超过4000万，日均订单已超过500万。此外，根据统计报告显示，在从事网约车服务的驾驶员中，有约99.6%的人拥有自己的私家车，有约80%的人是兼职驾驶员。这是目前关于我国网约车司机行业最全面、最直接的资料数据，但2016年7月28日《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）出台后的有关这方面的资料还未见公布。可以肯定的是，网约工这种新型就业形式，在近几年的发展中无疑形成了新的复杂多样的法律关系类型。

（一）网约工的新特点

与大工业时代下，固定时间、固定地点并具有强烈人身和经济从属性特点的传统劳动法意义上的劳动者不同，在当前迅猛发展的分享经济模式下，网约工呈现出如下新特点：

（1）分享经济发展模式改变了网约工的工作场所和工作时间。一方面，当前的APP平台作为虚拟实体，既不存在工厂也不存在实体店铺，因此APP平台和提供自身劳务的网约工可以摆脱工作场所的束缚，自由地在更广阔的空间中完成工作；另一方面，过去的劳动者必须在用人单位规定的固定的时间点上下班，并在这个时间范围内完成定量的工作。而在现在的分享经济模式中，APP平台公司对网约工在时间上的控制明显减弱，网约工在一定范围内可以选择、决定用相对自由的时间来完成相应的工作任务。

（2）网约工吸纳了大量临时性的就业人员，适应并推动了劳动力市场的灵活化、多元化的趋势，满足了企业降低劳动力成本以及对弹性化用工的需求。然而，在这种新的工作方式下，APP平台公司与网约工之间不一定必须结合成劳动法意义上的劳动关系，也可以构成一种民法意义上的商务合作或者承揽合作关系。因此，网约工这种用工模式可以为APP平台公司甩掉劳动法上的一系列义务性包袱，从而为APP平台公司减轻用工成本。尤其是在当前中国劳动力成本日益攀升的情况下，网约工对APP平台公司的重要性更加凸显。

（3）网约工对APP平台公司的人身和经济从属性明显减弱。实践表明，在移动互联网时代，现代企业管理越来越向“去管理化”、“去劳动关系”的方向发展。管理的最高境界是零管理；零管理的实质是自组织管理，即企业中每一个员工、部门和环节均实行“自我导向、自我激励、自我约束、自我发展”……从整体来看，所有成员都是一个利益共同体；从个体来看，每个成员都是一个自主经营体。这段话道出了APP平台公司对网约工的管理实质，网约工对APP平台公司的从属性明显减弱，由传统的等级式的科层化管理转变成了自管理者。

（二）网约工与APP平台公司之间形成的关系类型

在七人诉“好厨师”APP平台案中和李某诉“闪送”平台案中，两个平台公司均主张他们与七名厨师、李某之间建立的是民事合作关系，而非劳动关系。由于快乐公司与七名厨师之间签订了明确的《合作协议》，因此笔者在“好厨师”平台的官网上参阅了该《合作协议》，一方面其中确实有明确双方关系为商务合作协议的内容；然而，另一方面，协议中却有部分条款对网约厨师带有明显的人身管理印痕。同样，在李某诉“闪送”平台案中平台公司对李某有“进行闪送服务时必须佩带工牌，依服务流程提供服务”和“任闪送员期间不能从事其他工作”等要求。可见，APP平台公司具有天然的规避与网约工之间建立劳动关系的趋向与属性。从实践上看，当前网约工与APP平台公司之间建立的法律关系类型，归纳起来，主要包括以下三种类型：

第一种类型，合作关系（或劳务关系）。事实上，网约工群体中有大量人员属于兼职就业，其使用的是自己的劳动工具，并可以灵活化地安排时间。网约工通过与APP平台公司签订合作协议，可以自由地决定是否上班，什么时候上、下班以及有权自主决定不接单。这种合作关系的判定要点之一在于网约工属于兼职就业，他们在做网约工之外一般还有一份稳定的就业和收入来源。

第二种，劳动关系。APP平台公司内部雇佣的网约工，作为公司员工，与之签订劳动合同（实践中也可能没有签订，这只是形式要件）。网约工使用的不是自己的劳动工具，而是APP平台公司所属提供的工具，以APP平台公司劳动者身份提供劳务，并遵守相关规章制度，听从用人单位的监管，按时领取相应的工资报酬。

第三种，介于前两种之间的非标准劳动关系（包括准从属性或弱从属性劳动关系）。最典型的表现形式之一就是以形式平等的商务合作协议或者承揽协议规避劳动关系，APP平台公司利用这种事情签订的合作协议，采取各种方式，既可以甩掉劳动关系这个包袱，又可以将网约工捆绑在其运营模式之中。因此，这种隐蔽化的雇佣关系是实践中产生争议最多的一类关系，如果仅仅依据形式上的合作协议而否认事实劳动关系，则对网约工权益保护非常不利。

从上文中分析可见，APP平台用工模式引起了一种甚至多种复杂的社会关系的嬗变，其突出表现在网约工劳动者身份认定上的困境。特别是在移动互联网时代中，劳动关系和就业形式日益弹性化、多元化，隐蔽性的非标准劳动关系以各种形式大量涌现，网约工对APP平台公司的人格和经济从属性明显减弱。传统的从属性理论对此的回应已出现明显的滞后性，表现在：1、劳动关系和劳务关系等基本概念的区分仍然存有较大分歧；2、在内容认定上，过分依赖从属性标准；在司法实践中，劳动关系认定不是过于宽泛就是过于狭窄；3、从属性中的经济和人身从属被信息从属（弱从属性，更多的是依赖意义上的）所削弱。在现有研究中，学者对于前两点的论述已有诸多笔墨，而对于信息从属这种互联网下的新型从属性却鲜有涉及。以下，笔者从APP平台用工模式的信息从属和弹性化用工两个方面来论述其对传统劳动关系理论的影响。 

（一）信息从属对传统劳动关系理论的影响

从大工业时代发展而来的传统劳动关系从属性理论，在面对互联网信息时代的浪潮中，其内容和结构已出现明显的松动痕迹。正如李某诉“闪送”平台公司一案中双方的工作流程一样：“甲方接受用户信息后应通知乙方服务内容,包括取货地点、送货地点、距离、价格等相关信息；乙方收到上述信息后，应依据本协议提供取送服务。”在网约工这种新型用工模式中，我们看到，网约工对APP平台公司的经济依赖转换成了一种信息依赖，APP平台将自身化身为一种专门提供客服信息的中介，网约工依据APP平台提供的信息为劳务需求方提供劳务，收取劳务报酬，但这些劳务报酬均在APP平台公司那儿，APP平台公司在收取了一定比例的信息服务费后，网约工才能从APP平台公司那儿自由提取自己的劳务报酬。因此，网约工对APP平台公司的互动关系已变成了平台公司一方对信息的收集、检索、发现、传递和网约工一方对信息的接收、运用，由此网约工对APP平台公司产生了一种新的依赖，即信息依赖，虽然这种信息依赖的迹象尚未特别明显，但是其对经济从属和人身从属的松动却是明显的。事实上，从属性可以被看成是一个“射程”概念。具有最强从属性的典型雇员的形象是在工作地点、时间和内容上均没有任何自主权，只能完全在雇主的指挥监督下劳动。以此为原点向外发射，可以清晰的看到，随着雇员自主性、灵活性的增加和雇主管理程度的降低，从属性逐渐减弱，最后在劳务自主超越管理监督的状态下达到这个“射程”的边缘。笔者认为，网约工这种信息从属对确认劳动关系的从属性理论的最大影响就在于它将这个“射程”的范围向前推进得更远了。

回顾劳动历史，劳动关系大致经历了从古代奴隶劳动时代到罗马法时期的租赁劳动时代再到日耳曼法时期的团体主义时代，然后再到近代劳动契约时代，最后到当今的互联网社会时代。因此劳动关系的认定是随着时代变化而发展的，工业革命以来曾经被认定为是劳资间互动基础的阶级“斗争”正在逐渐消失，代之以“合作”为本质的劳资关系体系则在二十世纪末逐渐形成。在当今互联网时代分享经济迅猛发展的条件下，劳动者提供自身劳动力的场所分散、时间零碎化以及其与雇主关系趋向平等或转为多边化、扁平化的形式，已经难以避免。从工业经济时代发展而来的劳动关系从属性理论已经开始松动，这可集中体现在网约工对APP平台公司的信息依赖和从属上：形式上，网约工只需一台移动手机并在APP平台上完成注册和符合一定的资质条件后，即可获得工作，而不需要经过招聘、面试、签订劳动合同等复杂环节，通过这种方式，APP平台公司实现了对网约工的去管理化的用工，降低了管理成本，而网约工也因此有了较大的独立性，可以不受传统劳动关系中工作地点集中、时间节奏单一的限制等；实质上，网约工需要通过APP平台接受平台公司传递的信息，并依据信息所指示的内容来完成相应的工作，只有在完成一定的信息接单后才能获得基本的收入。在这里，信息就是权力。这种信息的传递，隐藏在背后的就是用人单位支配控制权力的传递。

（二）弹性化用工对传统劳动关系理论的影响

事实上，我国APP平台用工这种弹性化用工方式在上世纪70年的欧美国家已经普遍存在。自上世纪90年代以来，随着经济全球化的深入和市场竞争的加剧，越来越多的企业采取了灵活化、弹性化的用工方式，灵活就业也逐渐成为人们的生活方式。为应对由此带来的实践中劳动关系认定的复杂现象，部分国家对劳动者采取了分层分类的保护，在立法上采取了三元框架的立法安排，即在劳动关系与非劳动关系之间给予具有准从属性劳动一个中间类型的适度倾斜的保护，如德国“类似雇员的人”，其主要特点在于经济从属性较强，而人格和组织从属性较弱。在英国，这个中间类型的称呼是“准依赖劳动者”，意大利劳动法则使用的是“准从属性劳动”的概念。由于这些中间类型的劳动者并不完全拥有典型雇员的从属性，因此只能受到劳动法的部分保护，并不能完全适用劳动法中倾斜保护的所有规则。可以看出，这些国家在实践中均是以采取经济从属性为判断依据而弱化人格和组织从属性，以此来拓宽劳动关系的认定范围。

然而，由于当前司法实践中网约工的劳动者身份和劳动关系认定的基本依据仍然是2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确认劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），《通知》所传递的核心理论仍然是传统的劳动关系从属性理论。从实践来看，该模式值得重新审视：1、在APP平台公司去管理化的理念下，若严格按照《通知》中的第二条认定标准“劳动者受用人单位的劳动管理”，则网约工不可能被认定为劳动法意义上的劳动者。2、在司法判决中，《通知》中规定的三个标准均具备才能认定为劳动关系，这种“同时具备全部情形”的要求实际上忽视了劳动关系在互联网时代中所表现出的复杂性和多元性。3、《通知》中所传递的从属性理论内涵模糊，可操作性不强，留给法官自己判断的空间过大的，容易导致劳动关系认定的过于宽泛或狭窄。有学者在收集和研究了几年网约工与APP平台之间的劳动争议案件中发现，但凡单纯诉求确认劳动关系的案件，裁判结果往往认定不构成劳动关系；如果案件涉及工伤认定和赔偿，裁决的结果通常认定存在劳动关系。原因在于，劳动关系从属性理论的模糊性，导致不同法官对于劳动关系认定存在不同的理解。4、劳动关系的认定应该突破《通知》中确立的三个标准，一味的强调传统型、全面性与标准性将无法适应时代浪潮中用工方式的弹性化发展。

在当今所处的互联网时代，我们用支付宝、微信支付取代了现金支付，用网上购物和发达的物流配送取代了实体店铺购物，用APP平台取代了工厂、商铺，然而，这一切都发生得悄无声息却又如此迅猛，以至传统出租车司机、手工工匠、小实体店铺等大量社会群体仍然在抵制这种普遍趋势，与此同时，大资本、大企业却正在积极推动促进这种新型经济的发展。“适应性、流动性成了现在的口号，而且当这一口号运用到劳动力市场时，它预示着‘这项工作，我内行’的终结，并宣告只有短期的工作合同或是根本没有合同的时代的到来。工作岗位没有任何固定的安全可靠性，而只有‘直到进一步通知’的条款。工作生涯充满不确定性。”平台经济下，网约工与APP平台公司之间的复杂关系显然只是互联网时代的一个很小的切面。但可以肯定的是，在互联网经济和共享经济的时代大环境下，传统的劳动关系已然松动，我们面对的是一个多元化的世界，劳动者不再是传统的劳动者，用人单位也已经不是传统的用人单位。由此，劳动法在面对互联网时代中不断出现的众多新事件时，出现了认定劳动关系的悖论——是应该修正、扩充传统劳动关系的从属性理论，还是应该保持其稳定甚至静止和固化。

（一）非标准劳动关系是劳动关系理论的趋势与重构核心

随着传统劳动关系理论的这种变化，非标准劳动关系在劳动法理论研究中变得越来越重要。非标准劳动关系是相对于传统的标准劳动关系而言的一种社会关系，也可称之为非正规劳动关系、隐蔽雇佣关系等。传统标准劳动关系工业化大生产时代所形成的、以标准工时制度为特征的、劳工对雇主的人格和组织从属性明显的用工方式。从主体性方面来看，非标准劳动关系的涵盖范围包括劳务派遣工、临时工、季节工、家庭工、自雇工等辅助性、关联性的用工形式。在新的经济形势下，单一、长期、稳定的传统用工模式以难以满足企业的多样化的需求，因而产生了多元化的用工方式以适应市场的灵活性和维持企业的竞争力。非标准劳动关系的特征是，劳动关系的“三分”、“三合”以及从属性的减弱，即：“三分”是指劳动关系与工作场所分离、与持续性工作分离以及劳动力雇佣与劳动力使用分离；“三合”是指劳动关系与经营关系、服务关系以及多种劳动关系重合。因此，“三分”与“三合”正对应着APP平台用工中的弹性化雇佣模式，而从属性的减弱则与人格从属、经济从属减弱而信息从属被凸显相对应。非标准劳动关系由于在充分适应了互联网经济需求的多元性和短期性后，从而导致了非标准劳动关系中劳动者对用人单位从属性的减弱。然而，目前我国《劳动合同法》只规定了劳务派遣工和非全日制用工这两种非标准劳动用工，这与实践中丰富的非标准劳动用工形式是明显不符的。

（二）引入非标准劳动关系，劳动法应为网约工正名

从2016年7月28日出台的《暂行办法》来看，我国对网约车司机采取的态度似乎是，将网约车司机排除在劳动法的使用范围以外，通过主要适用民法并辅之以部分强制性的劳动标准。这种调整模式，是明显站在保护新型经济的灵活性的立场上的，它看到了分享经济在扩大就业、利用闲置资源以及加速推动经济发展上的积极作用，却割裂、损害了网约工的劳动权益，同时也固化了传统劳动关系理论的发展。

2016年4月，因为APP平台公司单方降低补贴政策，北京优步与滴滴发生了万名司机集体罢工维权事件；2016年6月，广州、深圳自营车司机因为无单可接而集体罢工；2016年8月，由于补贴减少，导致西安滴滴司机集体罢工……网约工自身的劳动权利意识逐渐加强，开始在夹缝中积极的追求自身的合法权益。基于这样的背景，有学者绕开个别劳动关系，转而从认定集体劳动关系的角度赋予网约工组织权和集体协商权。这有利于将网约工群体的权益纳入劳动法律体系中予以保护，提高网约工自身的议价能力，更好的争取集体性权利，但是却仍然没有直接、正面地回应网约工与APP平台公司之间建立的是否为劳动关系的问题。对此，当前学界的基本共识是网络平台的部分网约工与传统劳动法意义上的劳动者不同，不能简单认定为劳动关系。笔者在学界达成的基本共识上，进一步认为：1、可以适度从宽地将网约工视为劳动法中非标准劳动关系意义上的劳动者，将其纳入劳动法律体系的保护之中，无论是个体权利还是集体权利均予以一定程度的倾斜保障；2、除APP平台公司自己雇佣的已签订劳动合同的网约工外，以合作方式加入APP平台公司并依其信息、受其指示而提供劳务的，均可认定为非标准劳动关系，以此扩大解释传统的从属性理论。实际上网约工的劳动成果更多的是服务而不是产品，虽然APP平台公司给予网约工较多的行为自由，但他们对于服务质量的控制是必不可少的，而控制服务质量与控制网约工的劳动行为是连在一起的，故双方存在从属性是必然的，只是由于网约工自身的短期性、流动性、灵活性等特点而会导致劳动关系的从属性和继续性降低。

2015年，《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题的回复 》提出，在劳动争议案件的审判工作中，应当明确劳动关系和劳务关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。因此需要明确的是，在网约工身份认定上引入非标准劳动关系以认定其为劳动法上的新型劳动者，这种扩大解释，并不是一种宽泛化的解释，而是一次理论适应时代、稳中求进的解释。本质上，这种扩大解释是弱化了从属性中的人身从属和组织从属而更多的认识到经济从属以及信息从属或信息技术从属对劳动关系认定的影响。

总之，以牺牲网约工的合法权益来维持分享经济的灵活性，是不可取的。在互联时代中，劳动法应该为网约工正名，认定其劳动者的法律身份，同时以兼职或者以合作方式加入APP平台公司并依其信息、受其指示而提供劳务的网约工，其与APP平台公司的关系是劳动法意义上的非标准劳动关系。但在认定网约工与APP平台公司之间的关系为非标准劳动关系之后，应该注意到非标准劳动关系毕竟不同于标准劳动关系，后者严格的劳动法义务对APP平台公司将是一个繁重的负担，若不加区别的全部适用标准劳动关系的规则，则将会拖垮共享经济的发展。因此，在减弱、扩展传统劳动劳动关系认定标准的基础上，还应相应的降低劳动保护的规范和强制标准，重点提高网约工自身的自治能力尤其是团体自治能力，促使网约工用工模式增强灵活性并同时满足多元的现实需求。

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