【武大学者·张弋羲】论民法典编纂中商事规范的融入 ——以商事代理规范为视角
来源 :张弋羲
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2019-06-12

论民法典编纂中商事规范的融入

——以商事代理规范为视角

作者简介:张弋羲,武汉大学法学院经济法专业博士研究生。

文章来源:原文载于冯果主编《民法典编纂背景下商法的挑战与回应》,湖北人民出版社2018年版。

摘要:民法典编纂中为何要融入商事规范,是制定民法典必须首先回答的问题。民、商事规范的差异性,是考虑融入商事规范的基本立足点。而民、商法之间不可须臾离之关系,决定了在民法典中融入商事规范具备可行性。继而,在全面检视已施行之商事规范的基础上,以规范特性为基础进行分类,将商事规范融会贯通于未来我国民法典,是制定民法典时融入商事规范的一种可能的路径选择。在明确基本思路后,以商事代理规范为示例,对其在民法典中的位置安排、规则构建进行阐释和论证。最后,就民法典编纂中融入商事规范的其他留意点予以阐明。

关键词:民法典;商事规范融入;商事代理;留意点

一、民法典编纂中为何要融入商事规范:一个前提性问题

时下,民法典编纂已然成为国民热议的话题,中国共产党第十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,勾勒出了一幅包含民法典在内的法制建设蓝图。未来数年内,制定一部内容完备、体系清晰的民法典已不再是一个遥远的梦想。从《民法通则》初出茅庐,到民法典草案数易其稿,民法典编纂中每向前迈出的一小步,都凝聚了众多民商法学者的辛劳与心血。为何要在民法典中融入商事规范,关系未来我国民法典体现民商事特质的基本立法定位,是制定民法典必须首先回答的问题。

商事规范相较于民事规范的差异性,是在民法典中融入商事规范的基点。在理念定位上,商事规范侧重于保护从事经营行为的企业之法益,强调商主体和商行为的营利性;在价值引领上,以保障交易简便、迅捷,维护交易安全为双翼;在调整对象上,商事法律关系兼有平权与不平权两种特性,如商事登记、商事账簿、证券发行与管理都兼有很强的调整不平权关系的公法色彩;在规范性质上,商事规范具有很强的可操作性和技术性。正基于此,对比民事规范,商事规范有其特殊性和独立性,此一方面为民法典中需融入、吸纳商事规范理念、价值的基本立足点。另一方面,民、商法之间不可须臾离之关系,决定了在民法典中融入商事规范具有现实可行性。

目前按部就班的立法实践活动,推动着商事规范融入民法典的进程,制定一部阶梯分明、疏密有序的单一民法典,在学界并无太大争议。当前,《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)已由全国人大常委会初次审议,依据全国人大法工委《关于<民法总则(草案)>的说明》,“通过编纂民法典,完善我国民商事领域基本规则,亦为商事活动提供基本遵循”,是制定民法典的重大意义之一。需明确的是,单一民法典是我国现阶段私法领域立法最为切实可行、且已付诸实践的路径选择。民、商事规范的差异性,是制定民法典时融入商事规范的基本立足点。而一部包容基本民商事法律关系的民法典,所体现出的对民、商事交易活动的促进、规范功能,是制定民法典时融入商事规范的必然要求。

二、民法典编纂中融入商事规范的基本思路

商事规范相较于民事规范的独立价值,是制定民法典考虑融入商事规范的逻辑起点,而当前立法活动的进程,决定了在制定民法典时兼收、并容商事规范,是最为切实可行且立法成本较低的实施方案。那么,融入商事规范时应当考虑哪些因素?应当遵循怎样的基本思路?笔者认为,应当在目前通行的成熟立法经验基础上,全面检视已施行之商事规范,以条款特性为基础进行分类,根据分类确定不同类型商事规范条款融入民法典的方法与思路。

(一)查漏补缺:全面检视已施行之商事规范

改革开放三十余年中国民商法的发展史,就是民商事规范交融、共促的发展史。从上世纪80年代民法与经济法的论争,到90年代初合同法、物权法立法,中国民法学大抵充任着“为立法服务”的角色。其间,同属私法领域的商法学,亦为社会主义市场经济立法贡献良多。而商事规范或独立于民法体系之外,单独立法成典;或附从于民事单行法中,与民事规范相溶、相附。这些数量巨大、种类繁多的商事规范,为市场经济民商事交易活动提供了充分、有效的法律支持与保障,是未来编纂民法典时不得不予以考虑的重要因素。

民商合一立法体例在现今中国法律体系中已有相当体现。按照王利明教授的归纳,我国《民法通则》致力于构建一个民商合一的规范体系,而《合同法》与《物权法》也相继确立了诸多具有商事性质的法律制度。独立之商事规范,大多已单独成典,如公司法、海商法、票据法、保险法等商事单行法陆续颁布,填充了民事法律规范不能涵盖的领域。故而,在民商合一视域下,全面审视、梳理现行商事规范,就显得尤为必要与迫切。

对于商事规范性质的认识应当全面、准确。以商事代理规范为例,学界主流观点认为,商事代理与间接代理等同,主张将间接代理规范纳入民法典代理制度部分,与直接代理一同作为代理之两种类型予以规定。这里就涉及到商事代理规范的释义、范围与类型问题,需要学界统一认识、求同存异。而对于我国已有立法中未出现之商事代理类型,需要从立法层面进行评估,确定是否有必要将其纳入,这里则涉及“查漏”与“补缺”的问题,需要从成本时间、立法技术等层面仔细斟酌、论证。惟其如此,方能将民商事生活与整个市场所适用的共同规则和共同制度,集中规定于民法典,以收纲举目张之效。

(二)分门别类:以商事规范自身特性为基础进行分类

在现今成熟的立法经验基础上,全面检视已施行之商事规范后,还必须确定以何种标准对商事规范进行分类,从而确定不同类型规范融入民法典的具体方法与途径。这一标准应当具有可理解性和可操作性,笔者认为,以商事规范自身特性为基础对其进行分类,是简便易行、且行之有效的作法。

商事规范自身特性在编纂民法典时可以起到“筛选器”的作用。具有哪些特性的商事规范应当纳入民法典中,而哪些商事规范应当加以变通、改造,都离不开对其自身特性的充分考察。赵万一教授认为,应当以法律制度的基础性、调整对象的普遍性和制度影响的重大性三大标尺,衡量一种商法制度是否应当在民法典中予以体现。毋庸讳言,这些标准对于辅助我们判断商事规范的性质,助益良多。但仅凭这些,还远远不够。笔者认为,对商事规范性质的认识应当更为具体、深入,进一步而言,须考虑商事规范的共通性和兼容性,以下就以商事行为和民事行为为示例阐述。

一般认为,一国民法典总则部分规定法律行为规范,当无疑义。法律行为规范作为一种具有共通性的法律规范,理应在彰显规则统领性、抽象性的民法总则部分占有一席之地。商事行为包括买卖、行纪、居间、信托、仓储、货运和证券交易。商事买卖中,关于合同的订立、效力、履行、变更和转让等内容,属于合同法总则部分的共通性规范,而各种合同部分不具有共通性特征,在合同法分则予以规定。商事信托、证券交易很难从中提炼、总结出共通性规则,因而各国一般在信托法、证券法等单行法中特别规定。以商事规范自身特性为基础进行分类,不是空洞的学术推演,须将当前研究聚焦于具体制度层面,对已施行之商事规范进行深入、细致的研究。

(三)融会贯通:在既有立法经验基础上融入商事规范

编纂民法典当以我国既有立法为基础,有选择性地立、改、废。站在巨人之肩,方能瞰风景之远。改革开放三十余年来的立法成就,在编纂民法典时不应忽视。民事立法领域,《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》,相继出台。商事立法领域,《公司法》、《证券法》、《信托法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》,陆续颁布。这些民商事法规,构成了中国特色社会主义法律体系中至为重要的组成部分。在既有立法经验基础上,通过分析商事规范自身特性,有选择性地根据规范特性,在民法典中融入商事规范,才能做到民法典形式与内容的浑然天成、完美自然。

如前所述,以共通性和兼容性为标准筛选商事规范,可以为绝大多数商事规范找到其在民法典中的位置与归属。共通性体现为规范用语的凝练、概括,兼容性主要考察规范对民法体系的排异程度,两者互为因果、相互转化。具言之,将共通性商事规范融入民法典总则部分;不具有共通性的规范,需“化整为零”,考虑融入民法典各编之中;无法在民法典中兼容的商事规范,考虑通过商事特别法予以规定。

当然,从民法典体系性、协调性角度来看,在既有立法经验基础上融入商事规范,不应贪大求全。若不论商事规范自身特性,一味寄望民法典能包容一切商事关系,民法典规范能涵盖一切商事规范,就背离了制定民法典必须遵循的客观规律。以重大性、基础性和普遍性作为筛选商事规范的第一道“筛选器”,判断是否有必要将该商事规范融入民法典;以共通性和兼容性作为第二道“筛选器”,确定该商事规范在民法典中的体系位置和制度安排。

三、民法典编纂中融入商事规范的具体表现——以商事代理规范为示例

在回答了民法典编纂中为何要融入商事规范,以及从具体方法层面,明确了民法典融入商事规范的基本思路后,如何融入具体商事规范,更待详论。遗憾的是,在谈及民法典编纂中商事代理规范时,学界探讨的热点仍主要集中于间接代理制度的适用范围,以及该制度是否应当纳入民法典这一层面。对商事代理的概念和范围、与民事代理的区别以及如何将商事代理理念、原则、规范融入民法典,依然缺乏深入、细致的研究。以下行文,笔者尝试以商事代理规范为微观示例,对民法典编纂中融入商事规范这一命题,展开讨论。

(一)商事代理的产生与沿革

根据立法史学的考证,代理制度产生并存续的历史并不久远,在罗马法时代,代理制度尚未从法律行为制度中分离出来。彼时,委任契约与代理相伴相生,断难截然分开。在古罗马法学家查士丁尼的《法学总论》中,委任作为契约之一被详细地予以规定,那时的委任契约中不仅蕴涵着我们今天所谓的代理法律关系,而且还混淆着信托、寄托、承揽等法律关系。学者们通常认为,基于“非其本人不得缔结契约”这一古老法律认知,直接代理制度在古罗马法律制度中并未建立。而诉讼代理与间接代理是古罗马时期代理思想萌芽、发展的主要载体。诉讼代理是与“债的更新”并行不悖的债务移转方式,其基础关系仍属委任。与间接代理一样,委任契约是代理人行使权利的基础与前提。毋庸讳言,在罗马法时代,以间接代理为表现形式之一的商事代理之发达程度远高于民事代理,直接代理的理念与逻辑如同中世纪漫长而缓慢的发展进程一般,虽已萌芽,仍含苞待开。

如果说罗马法时代的商事代理仅能从委任契约中找寻踪迹,那么随着大陆法系法典化浪潮的到来,19世纪法典化时代的商事代理,更多地可从独立于法律行为制度的代理制度中觅得依归。依陈自强教授之论述,商事代理与民事代理各有其发展轨迹,前者较之后者产生时点更早,其理念、规范亦先于后者臻于完善:“当欧洲民法学家承袭罗马法之传统,否认代理可能性依旧之际,基于商业实际需要,近代意大利北方之城市在未经法学者承认,无实定法依据下,经理人制度已悄然粉墨登场,行之数百年,早已成为商业惯例。”

在这些散见于商业惯例、习惯的商事代理理念逐渐被大陆法系国家所制定的成文法典吸纳、包容之后,商事代理具有了更为突出的独立性特征。举例而言,德国除在《德国民法典》规定代理之一般规定外,更在《德国商法典》第一编第五章规定了经理权与代办权(第48条至58条),第七章规定了商事代理人(第84条至92c条)。法国在《法国商法典》第三编第四章辟专章详细规定了商事代理人的概念、权利、竞业禁止义务和商事代理合同等内容。瑞士民法典第五编《债务法》,在其第二章“各种合同”中,第十三节委任合同中列明了代理合同(第418A条至418V条),在第十七节规定了经理人与其他商业代理。由此观之,无论是采民商分立立法例之法、德,亦或采民商合一立法例之瑞士,商事代理在民法体系中均有其立足之地。商事代理与民事代理如何共促与相溶,是采民商合一例拟制定民法典的国家,必须直面且极富现实意义的命题。

(二)商事代理的范围界定与类型化

商事代理范围之宽狭,与民法典编纂中商事代理规范的整合、取舍关联颇深。我国大陆地区,有关商事代理的概念、特征等定性层面论述较丰,而涉及商事代理种类、范围等定量层面研究较为匮乏,鲜有论及。偶有论及者,对于商事代理的范围界定与类型划分,亦存分歧。

我国商法学界对商事代理的研究偏定性而不重定量,导致对于商事代理的范围界定存在理论盲区,进而影响合理类型化商事代理具体形式。对商事代理的范围论述较为详尽者,当推史尚宽教授所著《债法各论》一书。史尚宽教授认为,商事代理有广狭两义,广义而言,应包括经理权及其他商事代理与代办权;狭义而言,专指除经理权以外的商业使用人之商事代理。史教授的论述对于廓清商事代理的范围,影响甚巨。陈自强教授则将商事代理限定为经理权与商业辅助人之代理权两种类型。

依循史、陈二人的观点,笔者认为,商事代理权的范围大约涵盖以下三部分:①商业辅助人之代理权。商业辅助人(店员、销售人员)与企业之间成立劳动关系,其代理企业销售商品、提供服务,成为企业这一组织体不可分割的部分,扩展了“企业之手”。②经理权。经理人由企业任用,通常指导企业决策并参与生产经营,对外在其职务范围内,行使企业赋予其的经理权,是最为典型的商事代理。③代理商之代办权。代理商与企业之间联系紧密,透过代理商,企业可将其业务范围扩张至更远的地域;而代理商以企业的名义,并借助其名望,承担其全部或一部商事业务,双方互为依托,互利共赢。

(三)商事代理与民事代理的区别

一是制度功能相异。商事代理主要功能旨在使团体或企业经营者参与法律交易活动;民事代理则侧重于扩张个人经济活动空间,以及使无完全行为能力人能参与法律交易活动;

二是代理权发生原因有别。商事代理仅产生于代理权授予这一意定代理场合,具有任意性;民事代理既包括法定代理(如父母的法定代理权、监护人的法定代理权以及夫妻之间的法定代理权),亦包含意定代理。

三是代理的要件不同。商事代理中代理人的意思表示及受意思表示并非以本人名义,为非显名主义;而民事代理中必须以本人名义得为意思表示或受意思表示,为显名主义。

四是被代理人与代理人基础关系不同。商事代理中本人与代理人之间多成立委托关系(如经理人)和雇佣关系(如销售人员、学徒);民事代理中雇佣关系并无存在空间。

五是法律效果归属不同。商事代理中经理人、销售人员、学徒等隶属于商主体的商事代理人所为之意思表示直接归属于商主体,而代办商、行纪人、居间人等代理人,未必非以本人名义为意思表示,法律效果可归属于自己。民事代理中代理人代为及代受意思表示效果,直接归属于被代理人,在契约行为中,由被代理人直接取得当事人的地位,享有权利,承担义务。

(四)商事代理在诸民法典建议稿中的体现

1.诸民法典建议稿中相关规定

梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组成果《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》第六章代理中,并未有明确条文规定代理的种类,但根据该部分章、节的设置可以推论,梁教授主张将代理分为直接代理与间接代理。值得称道的是,王利明教授领衔主导的《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》第七章第202条,将代理类型分为意定、法定和指定三种类型。此外,杨立新教授牵头起草的《<中华人民共和国民法总则(草案)>建议稿》中,对代理类型进行了区分,并在第212条规定了商事代理色彩浓厚的职务代理。

2.《民法总则(草案)》代理部分的规定

颇为引人瞩目的是,由全国人大常委会法制工作委员会牵头起草的《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》),已于2016年6月经由第十二届全国人大常委会第二十一次会议初步审议,现已向社会公布并征询意见。值得称赞的是,该草案第143条明文规定了代理分为委托代理和法定代理,为代理权的发生主要基于委托代理之商事代理在民法典中的融入奠定了基础。此外,第142条规定了英美法系隐名代理制度之一部。

(五)商事代理在民法典中的位置安排与规则构建

    1.位置安排

商事代理制度在一国或地区民法典中的位置安排,与该国立法传统休戚相关。立法传统上采民商分立的国家,一般会于民总部分规定代理之一般规定,而于商法典设专门章节规定商事代理。而采民商合一的国家,代理之一般规定常见财产法总则部分,商事代理规范则融合进债法编各种合同之中。采民商合一立法例的经验,对我国商事代理规范在民法典中的位置安排不无启发意义。

(1)商业辅助人规范于民法典中的位置安排

商业辅助人,是德国商法上的概念,在日本商法中,称之为商业使用人。商业辅助人所为之代理,在我国基本与“职务代理”意涵相同。关于商业辅助人之代理权,我国理论界研究较为薄弱。理论研究的停滞不前,与立法活动对商业辅助人规范的熟视无睹相互影响,致使在民法典编纂过程中对此类规范很少涉及,更遑论合理设置此类规范在民法典中的具体位置。未来我国民法典对商业辅助人之代理权设置有两种立法选择:其一,在《民法总则》代理章节之“一般规定”部分设置商业辅助人之代理权的一般条款(如“杨稿”第212条);其二,在民法典债编“各种合同”之“雇用合同”章节规定商业辅助人之代理权。相较而言,第一种选择更能体现商事代理规范的特殊性,但两者在充分发挥商事代理规范作用这一点上差异不大,可谓殊途同归。

(2)代理商规范于民法典中的位置安排

代理商,又称代办商,其代理权权源与经理权类似,都来自公司这一组织体的授权。以公司名义进行交易,法律效果由公司承受。就其历史源流而言,代理商之代办权发轫于经理权,且与后者区别甚微,具言之,区别有二:其一,代办权范围窄于经理权,例如,《德国商法典》第54条规定,代办权范围限于被授权经营一项商事营利事业,或该事业之一定种类的行为,或者属于该事业之个别行为;其二,基于代办权产生之代理商地位独立,而依经理权诞生之经理则具有较强的隶属性。笔者认为,代理商规范是典型的商事代理规范,就其于民法典中的位置安排而言,应当纳入民法典债编“各种合同”之中,以一种典型合同形式规定代办权之授予、限制以及代理商的权利义务安排。

(3)经理权规范于民法典中的位置安排

有关经理之相关规范在我国公司法律规范群中已有体现,我国《公司法》第46、49条,分别就经理的产生、职权予以规定。但观其立法意旨,似侧重于经理权之管理权能,而忽视其代表权能,且经理权规范这一典型商事代理规范在我国民商事立法中,未置明文。作为一种带有浓厚法定权利色彩的商事代理权,经理权在各国立法实践中往往通过商法、公司法加以特别规定。德国通过独立的商法典,对经理权的授予、范围及其限制予以规定,我国台湾地区则将经理权纳入“民法典”债编“各种之债”中。笔者认为,我国未来民法典有关经理权规范的位置安排,可遵循分则与商事特别法相结合的模式。详言之,在债权编中,拟条文列明有关经理权的一般规定,在商事特别法(主要为公司法)中,规定有关经理权的限制、权利范围等内容。

2.规则构建

(1)代理类型

代理基本类型的区分,是将商事代理规范融入民法典的前提,而面对这一问题,我国理论界的观点分歧极大。上文已述,德、日将商事代理置于独立的商法典中,而瑞士、我国台湾地区则在债编通则或是“各种之债”中对商事代理予以规定。王泽鉴教授以我国台湾地区“民法”为示例,把代理分为法定代理和意定代理两类,而将商事代理归于意定代理的范畴,在上文提及的诸民法典建议稿中,梁慧星教授领衔的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》主张将代理分为直接代理与间接代理。而由全国人大常委会法制工作委员会统筹起草的《中华人民共和国民法总则(草案)》则明确提出法定、委托二分法的类型划分设想,颇值赞赏。未来我国民法典应循法定、意定两分法的立法模式,并以《民法总则》中意定代理这一法定类型为基础,在债法通则或分则中构建商事代理规范群。若果如此,商业辅助人之代理权、经理权以及代理商之代办权这三种典型商事意定代理权,就能够在我国民法典中找到适当的位置。

(2)商事代理权之授予

在民商合一立法体例下,商事代理权的授予一般适用民法有关代理权授予之规定。但基于三种商事代理权自身的特殊性,需针对不同类型的商事代理权,拟定特别的权利授予规则。故下文就经理权、商业辅助人之代理权、代理商之代办权,分别论述。

域外关于经理权的授予有两种模式:其一,由公司法定代理人(德国商法概念,与我国法定代表人概念意涵大致相同),通过明确的意思表示授予(德商法第48条);其二,通过法律明确规定经理人的代理权,法定授予(日商法第38条)。笔者认为,未来我国民法典中关于经理人代理权的授予,应采意定授予模式,理由有二:第一,法定授予一般采概括授权方式,如德商法授予经理人一切诉讼上的、诉讼外的行为以及法律行为(德商法第49条、日商法第38条),而现代民商事活动变化多样、难言稳定,即便采概括授权,仍难以跳脱出纷繁复杂的现代民商事交易活动,意定授予模式更为灵活、便捷;第二,我国公司法采用意定授予的方式。《公司法》第46、49条规定了公司经理由董事会聘任或者解聘,从历史传承的角度来看,未来民法典应尊重公司法之相关规定,对于经理权的授予采意定模式。

商业辅助人之代理权多属意定授予。德商法规定商业辅助人通过任用的方式确定(德商法典第59条),日本商法则另辟蹊径,在商法典中设置了表见经理人制度(日商法典第42条),通过引致条款(日商法第44条),规定商业辅助人就商品出卖而为之法律行为,准用第42条表见经理人之相关规定。未来我国民法典当以意定授予的方式规定商业辅助人之代理权,在法律上明确商业辅助人之代理人地位。

域外法例及学说普遍认为,代理商之代办权的授予方式是典型的意定授予。松波仁一郎认为,代理商分为商行为之代理或者媒介两种类型,为商行为之代理时,显属意定授予,自不必论。而为商行为之媒介时,亦在多数场合仍为代理。结合域外学说、立法例,未来我国民法典有关代理商之代理权授予方式,应采意定授予模式。

(3)商事代理权之限制

商事代理的主要功能是,使团体或企业经营者参与法律交易活动,故而,代理人一般被赋予广泛、全面的权利。王泽鉴教授认为:“代理权的范围,由本人定之,可分为三类”:特定代理权、种类代理权与概括代理权。上文已述及,商事代理权的范围相当广泛,虽受到本人意定意思表示的限制,但一般表现为概括代理权(如经理权),或种类代理权(如代办权)。商事代理权范围的广泛,可视为商法基于交易便利、迅捷理念出发,赋予代理人的一种权利,但基于法益平衡原理,一方在享受权利的同时,需要承担一定的义务,代理人所承担的义务,在法律上就表现为对商事代理权的施加的限制。

对商事代理权施加的限制,体现了“禁止权利滥用”和“法益平衡”的法思想。商法以效率和安全为其价值之双翼。如果说通过授予商事代理人广泛的代理权,反映了商法对于效率价值的追寻,那么对商事代理权施加的限制则体现了商法对安全价值的兼顾。正所谓“长眠于权利之上之人无权利”。非但如此,商事代理人即使获得了广泛的权利,但终究仍只是本人拓展商事活动空间的“辅助之手”,对于某些特定物的处置仍应当受到法律和本人的意定限制。比如域外商法关于经理权对“土地的出让和负担的设定”之限制(德商法第49条、台湾地区“民法”第554条),关于代理商之代办权对“土地的出让和负担的设定、票据债务的承担、借贷的继受”之限制(德商法第54条、台湾地区“民法”第557、558条)。对商事代理权的限制是对商法效率价值的修正,一般以善意第三人的知悉为要件,也即如果交易相对人仅在自己知悉或者应当知悉这种限制时,始需承受此种限制的效力。

综上,未来我国民法典对商事代理权之限制,应当首先以代理双方当事人之间的意思表示为限,在此基础上,通过民法典创设对商事代理人代理权权限的法定限制:如经理人之经理权对于不动产出让及设定负担的限制;代理商之代办权对于不动产出让及设定负担、对于借贷的承继、对票据债务的负担等方面的限制。此外,应在民法典中体现对善意第三人的保护,即第三人仅在知悉此种限制时,方承受此种限制之效力,以贯彻商法尊重外观法理、注重交易安全的价值取向。

(4)商事代理权之消灭

上文已述,商事代理权主要基于意定产生,故其伴随基础法律关系的消灭而消灭。在大陆法系国家,商事代理权之消灭准用民法总则中代理之一般规定,如德民法第168条,意定代理权依作为其授予依据的法律关系确定。但民总关于代理之一般规定,其立法意旨主要适用于个人扩张其经济活动范围之民事代理,商事代理因其组织性、营利性特征,与民事代理判然有别。故而,域外国家均对商事代理权之消灭规定了特殊情形与事由,这些一般都通过法律置以明文。如日本商法第50条规定:①代理商与商人之间未约定期间,双方可在2个月前发出预告而解除代理权。②当有不得已事由时,双方可以随时解除代理权。

未来我国民法典当以民法总则中意定代理为基础,创设可以适用于商法领域的代理权消灭一般规定。代理权消灭一般规定具有共通性特点,但应当体现出差异性,具体而言,可以就以下几个方面做出特殊规定:其一,在民法总则中创设预告解除制度。即通过设置一到三个月的时间预告解除期,给代理双方当事人留下足够的时间选任、更换新的代理人,避免出现经营事业无法运转之情形;其二,在民法各编中关于代理商之规定需细化。代理商之代办权如何消灭,不得已消灭代办权有哪些具体事由,都需通过法律规定予以明确;其三,完善我国公司法、劳动法关于经理人之经理权、商业辅助人之代理权的特殊消灭规则;其四,规定商事代理权的独立性,即不因营业所有人的自然死亡而消灭(参考德商法第52条,台湾地区“民法”第564条)。

四、编纂民法典中融入商事规范的留意点

以商事代理规范为示例,只是从一微观角度对商事规范融入民法典的实现路径,所做的“解剖麻雀式”的尝试,其示范意义大于理论意义。诚然,任何将商事规范融入民法典的思路、路径都有其自身优势和缺陷,本文仅是民商法学界所做的众多尝试之一。以文启思、以砖引玉是本文所寄望达成之主要目的。

民法典是我国法律体系中“皇冠上的宝石”,未来民法典的编纂,势必是一场规模宏大、影响深远的立法活动。需要众多民商法学者积极贡献真知灼见,为构筑中国特色社会主义法律体系添砖加瓦。除以上行文中融入商事规范的基本思路外,还需注意以下基本留意点:

首先,民法典应对商事特别法保持一定的谦抑性。民法典应予具体商事制度足够的空间,对于特殊商事制度,应通过商事特别法这一接口予以规范。民商合一体例的核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法,并不追求法典意义上的合一,更非要民法典将所有商事法规都包含在内,民法典不宜包括商事特别法。民法典调整对象应当是广泛的民商事关系,但并不意味着民法典就应当“包罗万象”。如前所述,对于商事特别法中具有共通性的内容,民法典应在总则部分有所体现,当仁不让;但对于商事特别法中不具有共通性的内容,民法典应保持适当的谦抑,通过设置引致条款,交由商事特别法规范,术业专攻。

其次,民法典应当通俗易懂、简明扼要,正确处理强调用语平实的民法规范与强调技术性的商法规范之间的关系。民法典制定过程中如何协调技术性与通俗性的矛盾,是摆在任何立法者面前不容回避的话题。民法典规范用语过于复杂、周密,就会使人在了解、获悉法律信息上面临障碍,也会对法官适用法律徒增困惑;民法典规定过于简单、平实,就是大大增加民法典内容,易进“贪大求全”之困境。有鉴于此,作为民商分立潮流中“一股清新之风”的瑞士民法典,可资借鉴。“那些对瑞士民法典推崇备至的法学家当中,必然有人认为德国民法典过于概念化,且在文字与技巧上过于复杂,在层次结构上过于精细。”民法典用语的通俗易懂,更需在融入商事规范时,再三掂量、细为斟酌。将晦涩、难懂的法律术语,尽量通过简洁明了、言简意赅的用语予以规范。若果如此,未来我国的民法典就可以称的上是一部易读、易懂的民法典,“使受过教育的非专业人士有所了解,使受过法学教育的专业人士了解更多。”

最后,民法典应在内容上体现开放性和包容性,在价值取向上反映市场经济深化的时代诉求。我国传统文化对“商人”这一概念,存在着偏见与排斥。“重农抑商”观念也在很大程度上影响了我国历史上的法制建设。民、商二法在促进、保障市场经济平稳、有序运行方面之贡献,已得到实务界和学界通说所肯认。民法强调个体平等、意思自由之观念,恰可消弭我国传统文化中对“商人”阶层所持有的流行偏见与误读,而商事规范融入民法典是否能保持民法内在体系之一致性与逻辑一贯性,更不无斟酌之余地。于此而言,未来我国民法典应在条文上规定得“有意识地不完备”,对商事领域出现的新问题,应怀开放与包容之心,使法律之理解与适用更贴近生活现实。

五、结语

以上,本文对民法典编纂中商事规范的融入做了初步研究,行文思路如下:首先,立足于民、商事规范的差异性,讨论了民法典编纂中为何要融入商事规范这一前提,单一民法典是现阶段最为切实可行的实施方案,固不待言,在单一法典化背景下,方有商事规范融入民法典之问题;其次,探析了民法典编纂中融入商事规范的基本思路。全面检视我国已施行之商事规范,以条款自身特性进行分类,在此基础上,查漏补缺、融会贯通于未来民法典;再次,以商事代理规范为微观示例,穷本溯源,探究商事代理的范围与类型,并结合其在民法典建议稿与民法总则草案中的体现,探讨了商事代理规范在民法典中的位置安排与具体规则构建,尝试以小见大,为民法典编纂中商事规范融入这一命题,贡献一愚之得;最后,就融入商事规范的其他留意点进行了阐释和论述。本文于写作过程中,深感商事规范融入民法典,并非朝夕之功,需仰仗众多民商法学者、同仁共同努力。将问题聚焦于规范层面,抛弃口号式的呐喊与空洞的学术推演,探寻具体商事规范如何融入民法典,应为当务之急。



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【武大学者·张弋羲】论民法典编纂中商事规范的融入 ——以商事代理规范为视角
来源:张弋羲
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2019-06-12

论民法典编纂中商事规范的融入

——以商事代理规范为视角

作者简介:张弋羲,武汉大学法学院经济法专业博士研究生。

文章来源:原文载于冯果主编《民法典编纂背景下商法的挑战与回应》,湖北人民出版社2018年版。

摘要:民法典编纂中为何要融入商事规范,是制定民法典必须首先回答的问题。民、商事规范的差异性,是考虑融入商事规范的基本立足点。而民、商法之间不可须臾离之关系,决定了在民法典中融入商事规范具备可行性。继而,在全面检视已施行之商事规范的基础上,以规范特性为基础进行分类,将商事规范融会贯通于未来我国民法典,是制定民法典时融入商事规范的一种可能的路径选择。在明确基本思路后,以商事代理规范为示例,对其在民法典中的位置安排、规则构建进行阐释和论证。最后,就民法典编纂中融入商事规范的其他留意点予以阐明。

关键词:民法典;商事规范融入;商事代理;留意点

一、民法典编纂中为何要融入商事规范:一个前提性问题

时下,民法典编纂已然成为国民热议的话题,中国共产党第十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,勾勒出了一幅包含民法典在内的法制建设蓝图。未来数年内,制定一部内容完备、体系清晰的民法典已不再是一个遥远的梦想。从《民法通则》初出茅庐,到民法典草案数易其稿,民法典编纂中每向前迈出的一小步,都凝聚了众多民商法学者的辛劳与心血。为何要在民法典中融入商事规范,关系未来我国民法典体现民商事特质的基本立法定位,是制定民法典必须首先回答的问题。

商事规范相较于民事规范的差异性,是在民法典中融入商事规范的基点。在理念定位上,商事规范侧重于保护从事经营行为的企业之法益,强调商主体和商行为的营利性;在价值引领上,以保障交易简便、迅捷,维护交易安全为双翼;在调整对象上,商事法律关系兼有平权与不平权两种特性,如商事登记、商事账簿、证券发行与管理都兼有很强的调整不平权关系的公法色彩;在规范性质上,商事规范具有很强的可操作性和技术性。正基于此,对比民事规范,商事规范有其特殊性和独立性,此一方面为民法典中需融入、吸纳商事规范理念、价值的基本立足点。另一方面,民、商法之间不可须臾离之关系,决定了在民法典中融入商事规范具有现实可行性。

目前按部就班的立法实践活动,推动着商事规范融入民法典的进程,制定一部阶梯分明、疏密有序的单一民法典,在学界并无太大争议。当前,《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)已由全国人大常委会初次审议,依据全国人大法工委《关于<民法总则(草案)>的说明》,“通过编纂民法典,完善我国民商事领域基本规则,亦为商事活动提供基本遵循”,是制定民法典的重大意义之一。需明确的是,单一民法典是我国现阶段私法领域立法最为切实可行、且已付诸实践的路径选择。民、商事规范的差异性,是制定民法典时融入商事规范的基本立足点。而一部包容基本民商事法律关系的民法典,所体现出的对民、商事交易活动的促进、规范功能,是制定民法典时融入商事规范的必然要求。

二、民法典编纂中融入商事规范的基本思路

商事规范相较于民事规范的独立价值,是制定民法典考虑融入商事规范的逻辑起点,而当前立法活动的进程,决定了在制定民法典时兼收、并容商事规范,是最为切实可行且立法成本较低的实施方案。那么,融入商事规范时应当考虑哪些因素?应当遵循怎样的基本思路?笔者认为,应当在目前通行的成熟立法经验基础上,全面检视已施行之商事规范,以条款特性为基础进行分类,根据分类确定不同类型商事规范条款融入民法典的方法与思路。

(一)查漏补缺:全面检视已施行之商事规范

改革开放三十余年中国民商法的发展史,就是民商事规范交融、共促的发展史。从上世纪80年代民法与经济法的论争,到90年代初合同法、物权法立法,中国民法学大抵充任着“为立法服务”的角色。其间,同属私法领域的商法学,亦为社会主义市场经济立法贡献良多。而商事规范或独立于民法体系之外,单独立法成典;或附从于民事单行法中,与民事规范相溶、相附。这些数量巨大、种类繁多的商事规范,为市场经济民商事交易活动提供了充分、有效的法律支持与保障,是未来编纂民法典时不得不予以考虑的重要因素。

民商合一立法体例在现今中国法律体系中已有相当体现。按照王利明教授的归纳,我国《民法通则》致力于构建一个民商合一的规范体系,而《合同法》与《物权法》也相继确立了诸多具有商事性质的法律制度。独立之商事规范,大多已单独成典,如公司法、海商法、票据法、保险法等商事单行法陆续颁布,填充了民事法律规范不能涵盖的领域。故而,在民商合一视域下,全面审视、梳理现行商事规范,就显得尤为必要与迫切。

对于商事规范性质的认识应当全面、准确。以商事代理规范为例,学界主流观点认为,商事代理与间接代理等同,主张将间接代理规范纳入民法典代理制度部分,与直接代理一同作为代理之两种类型予以规定。这里就涉及到商事代理规范的释义、范围与类型问题,需要学界统一认识、求同存异。而对于我国已有立法中未出现之商事代理类型,需要从立法层面进行评估,确定是否有必要将其纳入,这里则涉及“查漏”与“补缺”的问题,需要从成本时间、立法技术等层面仔细斟酌、论证。惟其如此,方能将民商事生活与整个市场所适用的共同规则和共同制度,集中规定于民法典,以收纲举目张之效。

(二)分门别类:以商事规范自身特性为基础进行分类

在现今成熟的立法经验基础上,全面检视已施行之商事规范后,还必须确定以何种标准对商事规范进行分类,从而确定不同类型规范融入民法典的具体方法与途径。这一标准应当具有可理解性和可操作性,笔者认为,以商事规范自身特性为基础对其进行分类,是简便易行、且行之有效的作法。

商事规范自身特性在编纂民法典时可以起到“筛选器”的作用。具有哪些特性的商事规范应当纳入民法典中,而哪些商事规范应当加以变通、改造,都离不开对其自身特性的充分考察。赵万一教授认为,应当以法律制度的基础性、调整对象的普遍性和制度影响的重大性三大标尺,衡量一种商法制度是否应当在民法典中予以体现。毋庸讳言,这些标准对于辅助我们判断商事规范的性质,助益良多。但仅凭这些,还远远不够。笔者认为,对商事规范性质的认识应当更为具体、深入,进一步而言,须考虑商事规范的共通性和兼容性,以下就以商事行为和民事行为为示例阐述。

一般认为,一国民法典总则部分规定法律行为规范,当无疑义。法律行为规范作为一种具有共通性的法律规范,理应在彰显规则统领性、抽象性的民法总则部分占有一席之地。商事行为包括买卖、行纪、居间、信托、仓储、货运和证券交易。商事买卖中,关于合同的订立、效力、履行、变更和转让等内容,属于合同法总则部分的共通性规范,而各种合同部分不具有共通性特征,在合同法分则予以规定。商事信托、证券交易很难从中提炼、总结出共通性规则,因而各国一般在信托法、证券法等单行法中特别规定。以商事规范自身特性为基础进行分类,不是空洞的学术推演,须将当前研究聚焦于具体制度层面,对已施行之商事规范进行深入、细致的研究。

(三)融会贯通:在既有立法经验基础上融入商事规范

编纂民法典当以我国既有立法为基础,有选择性地立、改、废。站在巨人之肩,方能瞰风景之远。改革开放三十余年来的立法成就,在编纂民法典时不应忽视。民事立法领域,《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》,相继出台。商事立法领域,《公司法》、《证券法》、《信托法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》,陆续颁布。这些民商事法规,构成了中国特色社会主义法律体系中至为重要的组成部分。在既有立法经验基础上,通过分析商事规范自身特性,有选择性地根据规范特性,在民法典中融入商事规范,才能做到民法典形式与内容的浑然天成、完美自然。

如前所述,以共通性和兼容性为标准筛选商事规范,可以为绝大多数商事规范找到其在民法典中的位置与归属。共通性体现为规范用语的凝练、概括,兼容性主要考察规范对民法体系的排异程度,两者互为因果、相互转化。具言之,将共通性商事规范融入民法典总则部分;不具有共通性的规范,需“化整为零”,考虑融入民法典各编之中;无法在民法典中兼容的商事规范,考虑通过商事特别法予以规定。

当然,从民法典体系性、协调性角度来看,在既有立法经验基础上融入商事规范,不应贪大求全。若不论商事规范自身特性,一味寄望民法典能包容一切商事关系,民法典规范能涵盖一切商事规范,就背离了制定民法典必须遵循的客观规律。以重大性、基础性和普遍性作为筛选商事规范的第一道“筛选器”,判断是否有必要将该商事规范融入民法典;以共通性和兼容性作为第二道“筛选器”,确定该商事规范在民法典中的体系位置和制度安排。

三、民法典编纂中融入商事规范的具体表现——以商事代理规范为示例

在回答了民法典编纂中为何要融入商事规范,以及从具体方法层面,明确了民法典融入商事规范的基本思路后,如何融入具体商事规范,更待详论。遗憾的是,在谈及民法典编纂中商事代理规范时,学界探讨的热点仍主要集中于间接代理制度的适用范围,以及该制度是否应当纳入民法典这一层面。对商事代理的概念和范围、与民事代理的区别以及如何将商事代理理念、原则、规范融入民法典,依然缺乏深入、细致的研究。以下行文,笔者尝试以商事代理规范为微观示例,对民法典编纂中融入商事规范这一命题,展开讨论。

(一)商事代理的产生与沿革

根据立法史学的考证,代理制度产生并存续的历史并不久远,在罗马法时代,代理制度尚未从法律行为制度中分离出来。彼时,委任契约与代理相伴相生,断难截然分开。在古罗马法学家查士丁尼的《法学总论》中,委任作为契约之一被详细地予以规定,那时的委任契约中不仅蕴涵着我们今天所谓的代理法律关系,而且还混淆着信托、寄托、承揽等法律关系。学者们通常认为,基于“非其本人不得缔结契约”这一古老法律认知,直接代理制度在古罗马法律制度中并未建立。而诉讼代理与间接代理是古罗马时期代理思想萌芽、发展的主要载体。诉讼代理是与“债的更新”并行不悖的债务移转方式,其基础关系仍属委任。与间接代理一样,委任契约是代理人行使权利的基础与前提。毋庸讳言,在罗马法时代,以间接代理为表现形式之一的商事代理之发达程度远高于民事代理,直接代理的理念与逻辑如同中世纪漫长而缓慢的发展进程一般,虽已萌芽,仍含苞待开。

如果说罗马法时代的商事代理仅能从委任契约中找寻踪迹,那么随着大陆法系法典化浪潮的到来,19世纪法典化时代的商事代理,更多地可从独立于法律行为制度的代理制度中觅得依归。依陈自强教授之论述,商事代理与民事代理各有其发展轨迹,前者较之后者产生时点更早,其理念、规范亦先于后者臻于完善:“当欧洲民法学家承袭罗马法之传统,否认代理可能性依旧之际,基于商业实际需要,近代意大利北方之城市在未经法学者承认,无实定法依据下,经理人制度已悄然粉墨登场,行之数百年,早已成为商业惯例。”

在这些散见于商业惯例、习惯的商事代理理念逐渐被大陆法系国家所制定的成文法典吸纳、包容之后,商事代理具有了更为突出的独立性特征。举例而言,德国除在《德国民法典》规定代理之一般规定外,更在《德国商法典》第一编第五章规定了经理权与代办权(第48条至58条),第七章规定了商事代理人(第84条至92c条)。法国在《法国商法典》第三编第四章辟专章详细规定了商事代理人的概念、权利、竞业禁止义务和商事代理合同等内容。瑞士民法典第五编《债务法》,在其第二章“各种合同”中,第十三节委任合同中列明了代理合同(第418A条至418V条),在第十七节规定了经理人与其他商业代理。由此观之,无论是采民商分立立法例之法、德,亦或采民商合一立法例之瑞士,商事代理在民法体系中均有其立足之地。商事代理与民事代理如何共促与相溶,是采民商合一例拟制定民法典的国家,必须直面且极富现实意义的命题。

(二)商事代理的范围界定与类型化

商事代理范围之宽狭,与民法典编纂中商事代理规范的整合、取舍关联颇深。我国大陆地区,有关商事代理的概念、特征等定性层面论述较丰,而涉及商事代理种类、范围等定量层面研究较为匮乏,鲜有论及。偶有论及者,对于商事代理的范围界定与类型划分,亦存分歧。

我国商法学界对商事代理的研究偏定性而不重定量,导致对于商事代理的范围界定存在理论盲区,进而影响合理类型化商事代理具体形式。对商事代理的范围论述较为详尽者,当推史尚宽教授所著《债法各论》一书。史尚宽教授认为,商事代理有广狭两义,广义而言,应包括经理权及其他商事代理与代办权;狭义而言,专指除经理权以外的商业使用人之商事代理。史教授的论述对于廓清商事代理的范围,影响甚巨。陈自强教授则将商事代理限定为经理权与商业辅助人之代理权两种类型。

依循史、陈二人的观点,笔者认为,商事代理权的范围大约涵盖以下三部分:①商业辅助人之代理权。商业辅助人(店员、销售人员)与企业之间成立劳动关系,其代理企业销售商品、提供服务,成为企业这一组织体不可分割的部分,扩展了“企业之手”。②经理权。经理人由企业任用,通常指导企业决策并参与生产经营,对外在其职务范围内,行使企业赋予其的经理权,是最为典型的商事代理。③代理商之代办权。代理商与企业之间联系紧密,透过代理商,企业可将其业务范围扩张至更远的地域;而代理商以企业的名义,并借助其名望,承担其全部或一部商事业务,双方互为依托,互利共赢。

(三)商事代理与民事代理的区别

一是制度功能相异。商事代理主要功能旨在使团体或企业经营者参与法律交易活动;民事代理则侧重于扩张个人经济活动空间,以及使无完全行为能力人能参与法律交易活动;

二是代理权发生原因有别。商事代理仅产生于代理权授予这一意定代理场合,具有任意性;民事代理既包括法定代理(如父母的法定代理权、监护人的法定代理权以及夫妻之间的法定代理权),亦包含意定代理。

三是代理的要件不同。商事代理中代理人的意思表示及受意思表示并非以本人名义,为非显名主义;而民事代理中必须以本人名义得为意思表示或受意思表示,为显名主义。

四是被代理人与代理人基础关系不同。商事代理中本人与代理人之间多成立委托关系(如经理人)和雇佣关系(如销售人员、学徒);民事代理中雇佣关系并无存在空间。

五是法律效果归属不同。商事代理中经理人、销售人员、学徒等隶属于商主体的商事代理人所为之意思表示直接归属于商主体,而代办商、行纪人、居间人等代理人,未必非以本人名义为意思表示,法律效果可归属于自己。民事代理中代理人代为及代受意思表示效果,直接归属于被代理人,在契约行为中,由被代理人直接取得当事人的地位,享有权利,承担义务。

(四)商事代理在诸民法典建议稿中的体现

1.诸民法典建议稿中相关规定

梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组成果《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》第六章代理中,并未有明确条文规定代理的种类,但根据该部分章、节的设置可以推论,梁教授主张将代理分为直接代理与间接代理。值得称道的是,王利明教授领衔主导的《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》第七章第202条,将代理类型分为意定、法定和指定三种类型。此外,杨立新教授牵头起草的《<中华人民共和国民法总则(草案)>建议稿》中,对代理类型进行了区分,并在第212条规定了商事代理色彩浓厚的职务代理。

2.《民法总则(草案)》代理部分的规定

颇为引人瞩目的是,由全国人大常委会法制工作委员会牵头起草的《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》),已于2016年6月经由第十二届全国人大常委会第二十一次会议初步审议,现已向社会公布并征询意见。值得称赞的是,该草案第143条明文规定了代理分为委托代理和法定代理,为代理权的发生主要基于委托代理之商事代理在民法典中的融入奠定了基础。此外,第142条规定了英美法系隐名代理制度之一部。

(五)商事代理在民法典中的位置安排与规则构建

    1.位置安排

商事代理制度在一国或地区民法典中的位置安排,与该国立法传统休戚相关。立法传统上采民商分立的国家,一般会于民总部分规定代理之一般规定,而于商法典设专门章节规定商事代理。而采民商合一的国家,代理之一般规定常见财产法总则部分,商事代理规范则融合进债法编各种合同之中。采民商合一立法例的经验,对我国商事代理规范在民法典中的位置安排不无启发意义。

(1)商业辅助人规范于民法典中的位置安排

商业辅助人,是德国商法上的概念,在日本商法中,称之为商业使用人。商业辅助人所为之代理,在我国基本与“职务代理”意涵相同。关于商业辅助人之代理权,我国理论界研究较为薄弱。理论研究的停滞不前,与立法活动对商业辅助人规范的熟视无睹相互影响,致使在民法典编纂过程中对此类规范很少涉及,更遑论合理设置此类规范在民法典中的具体位置。未来我国民法典对商业辅助人之代理权设置有两种立法选择:其一,在《民法总则》代理章节之“一般规定”部分设置商业辅助人之代理权的一般条款(如“杨稿”第212条);其二,在民法典债编“各种合同”之“雇用合同”章节规定商业辅助人之代理权。相较而言,第一种选择更能体现商事代理规范的特殊性,但两者在充分发挥商事代理规范作用这一点上差异不大,可谓殊途同归。

(2)代理商规范于民法典中的位置安排

代理商,又称代办商,其代理权权源与经理权类似,都来自公司这一组织体的授权。以公司名义进行交易,法律效果由公司承受。就其历史源流而言,代理商之代办权发轫于经理权,且与后者区别甚微,具言之,区别有二:其一,代办权范围窄于经理权,例如,《德国商法典》第54条规定,代办权范围限于被授权经营一项商事营利事业,或该事业之一定种类的行为,或者属于该事业之个别行为;其二,基于代办权产生之代理商地位独立,而依经理权诞生之经理则具有较强的隶属性。笔者认为,代理商规范是典型的商事代理规范,就其于民法典中的位置安排而言,应当纳入民法典债编“各种合同”之中,以一种典型合同形式规定代办权之授予、限制以及代理商的权利义务安排。

(3)经理权规范于民法典中的位置安排

有关经理之相关规范在我国公司法律规范群中已有体现,我国《公司法》第46、49条,分别就经理的产生、职权予以规定。但观其立法意旨,似侧重于经理权之管理权能,而忽视其代表权能,且经理权规范这一典型商事代理规范在我国民商事立法中,未置明文。作为一种带有浓厚法定权利色彩的商事代理权,经理权在各国立法实践中往往通过商法、公司法加以特别规定。德国通过独立的商法典,对经理权的授予、范围及其限制予以规定,我国台湾地区则将经理权纳入“民法典”债编“各种之债”中。笔者认为,我国未来民法典有关经理权规范的位置安排,可遵循分则与商事特别法相结合的模式。详言之,在债权编中,拟条文列明有关经理权的一般规定,在商事特别法(主要为公司法)中,规定有关经理权的限制、权利范围等内容。

2.规则构建

(1)代理类型

代理基本类型的区分,是将商事代理规范融入民法典的前提,而面对这一问题,我国理论界的观点分歧极大。上文已述,德、日将商事代理置于独立的商法典中,而瑞士、我国台湾地区则在债编通则或是“各种之债”中对商事代理予以规定。王泽鉴教授以我国台湾地区“民法”为示例,把代理分为法定代理和意定代理两类,而将商事代理归于意定代理的范畴,在上文提及的诸民法典建议稿中,梁慧星教授领衔的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》主张将代理分为直接代理与间接代理。而由全国人大常委会法制工作委员会统筹起草的《中华人民共和国民法总则(草案)》则明确提出法定、委托二分法的类型划分设想,颇值赞赏。未来我国民法典应循法定、意定两分法的立法模式,并以《民法总则》中意定代理这一法定类型为基础,在债法通则或分则中构建商事代理规范群。若果如此,商业辅助人之代理权、经理权以及代理商之代办权这三种典型商事意定代理权,就能够在我国民法典中找到适当的位置。

(2)商事代理权之授予

在民商合一立法体例下,商事代理权的授予一般适用民法有关代理权授予之规定。但基于三种商事代理权自身的特殊性,需针对不同类型的商事代理权,拟定特别的权利授予规则。故下文就经理权、商业辅助人之代理权、代理商之代办权,分别论述。

域外关于经理权的授予有两种模式:其一,由公司法定代理人(德国商法概念,与我国法定代表人概念意涵大致相同),通过明确的意思表示授予(德商法第48条);其二,通过法律明确规定经理人的代理权,法定授予(日商法第38条)。笔者认为,未来我国民法典中关于经理人代理权的授予,应采意定授予模式,理由有二:第一,法定授予一般采概括授权方式,如德商法授予经理人一切诉讼上的、诉讼外的行为以及法律行为(德商法第49条、日商法第38条),而现代民商事活动变化多样、难言稳定,即便采概括授权,仍难以跳脱出纷繁复杂的现代民商事交易活动,意定授予模式更为灵活、便捷;第二,我国公司法采用意定授予的方式。《公司法》第46、49条规定了公司经理由董事会聘任或者解聘,从历史传承的角度来看,未来民法典应尊重公司法之相关规定,对于经理权的授予采意定模式。

商业辅助人之代理权多属意定授予。德商法规定商业辅助人通过任用的方式确定(德商法典第59条),日本商法则另辟蹊径,在商法典中设置了表见经理人制度(日商法典第42条),通过引致条款(日商法第44条),规定商业辅助人就商品出卖而为之法律行为,准用第42条表见经理人之相关规定。未来我国民法典当以意定授予的方式规定商业辅助人之代理权,在法律上明确商业辅助人之代理人地位。

域外法例及学说普遍认为,代理商之代办权的授予方式是典型的意定授予。松波仁一郎认为,代理商分为商行为之代理或者媒介两种类型,为商行为之代理时,显属意定授予,自不必论。而为商行为之媒介时,亦在多数场合仍为代理。结合域外学说、立法例,未来我国民法典有关代理商之代理权授予方式,应采意定授予模式。

(3)商事代理权之限制

商事代理的主要功能是,使团体或企业经营者参与法律交易活动,故而,代理人一般被赋予广泛、全面的权利。王泽鉴教授认为:“代理权的范围,由本人定之,可分为三类”:特定代理权、种类代理权与概括代理权。上文已述及,商事代理权的范围相当广泛,虽受到本人意定意思表示的限制,但一般表现为概括代理权(如经理权),或种类代理权(如代办权)。商事代理权范围的广泛,可视为商法基于交易便利、迅捷理念出发,赋予代理人的一种权利,但基于法益平衡原理,一方在享受权利的同时,需要承担一定的义务,代理人所承担的义务,在法律上就表现为对商事代理权的施加的限制。

对商事代理权施加的限制,体现了“禁止权利滥用”和“法益平衡”的法思想。商法以效率和安全为其价值之双翼。如果说通过授予商事代理人广泛的代理权,反映了商法对于效率价值的追寻,那么对商事代理权施加的限制则体现了商法对安全价值的兼顾。正所谓“长眠于权利之上之人无权利”。非但如此,商事代理人即使获得了广泛的权利,但终究仍只是本人拓展商事活动空间的“辅助之手”,对于某些特定物的处置仍应当受到法律和本人的意定限制。比如域外商法关于经理权对“土地的出让和负担的设定”之限制(德商法第49条、台湾地区“民法”第554条),关于代理商之代办权对“土地的出让和负担的设定、票据债务的承担、借贷的继受”之限制(德商法第54条、台湾地区“民法”第557、558条)。对商事代理权的限制是对商法效率价值的修正,一般以善意第三人的知悉为要件,也即如果交易相对人仅在自己知悉或者应当知悉这种限制时,始需承受此种限制的效力。

综上,未来我国民法典对商事代理权之限制,应当首先以代理双方当事人之间的意思表示为限,在此基础上,通过民法典创设对商事代理人代理权权限的法定限制:如经理人之经理权对于不动产出让及设定负担的限制;代理商之代办权对于不动产出让及设定负担、对于借贷的承继、对票据债务的负担等方面的限制。此外,应在民法典中体现对善意第三人的保护,即第三人仅在知悉此种限制时,方承受此种限制之效力,以贯彻商法尊重外观法理、注重交易安全的价值取向。

(4)商事代理权之消灭

上文已述,商事代理权主要基于意定产生,故其伴随基础法律关系的消灭而消灭。在大陆法系国家,商事代理权之消灭准用民法总则中代理之一般规定,如德民法第168条,意定代理权依作为其授予依据的法律关系确定。但民总关于代理之一般规定,其立法意旨主要适用于个人扩张其经济活动范围之民事代理,商事代理因其组织性、营利性特征,与民事代理判然有别。故而,域外国家均对商事代理权之消灭规定了特殊情形与事由,这些一般都通过法律置以明文。如日本商法第50条规定:①代理商与商人之间未约定期间,双方可在2个月前发出预告而解除代理权。②当有不得已事由时,双方可以随时解除代理权。

未来我国民法典当以民法总则中意定代理为基础,创设可以适用于商法领域的代理权消灭一般规定。代理权消灭一般规定具有共通性特点,但应当体现出差异性,具体而言,可以就以下几个方面做出特殊规定:其一,在民法总则中创设预告解除制度。即通过设置一到三个月的时间预告解除期,给代理双方当事人留下足够的时间选任、更换新的代理人,避免出现经营事业无法运转之情形;其二,在民法各编中关于代理商之规定需细化。代理商之代办权如何消灭,不得已消灭代办权有哪些具体事由,都需通过法律规定予以明确;其三,完善我国公司法、劳动法关于经理人之经理权、商业辅助人之代理权的特殊消灭规则;其四,规定商事代理权的独立性,即不因营业所有人的自然死亡而消灭(参考德商法第52条,台湾地区“民法”第564条)。

四、编纂民法典中融入商事规范的留意点

以商事代理规范为示例,只是从一微观角度对商事规范融入民法典的实现路径,所做的“解剖麻雀式”的尝试,其示范意义大于理论意义。诚然,任何将商事规范融入民法典的思路、路径都有其自身优势和缺陷,本文仅是民商法学界所做的众多尝试之一。以文启思、以砖引玉是本文所寄望达成之主要目的。

民法典是我国法律体系中“皇冠上的宝石”,未来民法典的编纂,势必是一场规模宏大、影响深远的立法活动。需要众多民商法学者积极贡献真知灼见,为构筑中国特色社会主义法律体系添砖加瓦。除以上行文中融入商事规范的基本思路外,还需注意以下基本留意点:

首先,民法典应对商事特别法保持一定的谦抑性。民法典应予具体商事制度足够的空间,对于特殊商事制度,应通过商事特别法这一接口予以规范。民商合一体例的核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法,并不追求法典意义上的合一,更非要民法典将所有商事法规都包含在内,民法典不宜包括商事特别法。民法典调整对象应当是广泛的民商事关系,但并不意味着民法典就应当“包罗万象”。如前所述,对于商事特别法中具有共通性的内容,民法典应在总则部分有所体现,当仁不让;但对于商事特别法中不具有共通性的内容,民法典应保持适当的谦抑,通过设置引致条款,交由商事特别法规范,术业专攻。

其次,民法典应当通俗易懂、简明扼要,正确处理强调用语平实的民法规范与强调技术性的商法规范之间的关系。民法典制定过程中如何协调技术性与通俗性的矛盾,是摆在任何立法者面前不容回避的话题。民法典规范用语过于复杂、周密,就会使人在了解、获悉法律信息上面临障碍,也会对法官适用法律徒增困惑;民法典规定过于简单、平实,就是大大增加民法典内容,易进“贪大求全”之困境。有鉴于此,作为民商分立潮流中“一股清新之风”的瑞士民法典,可资借鉴。“那些对瑞士民法典推崇备至的法学家当中,必然有人认为德国民法典过于概念化,且在文字与技巧上过于复杂,在层次结构上过于精细。”民法典用语的通俗易懂,更需在融入商事规范时,再三掂量、细为斟酌。将晦涩、难懂的法律术语,尽量通过简洁明了、言简意赅的用语予以规范。若果如此,未来我国的民法典就可以称的上是一部易读、易懂的民法典,“使受过教育的非专业人士有所了解,使受过法学教育的专业人士了解更多。”

最后,民法典应在内容上体现开放性和包容性,在价值取向上反映市场经济深化的时代诉求。我国传统文化对“商人”这一概念,存在着偏见与排斥。“重农抑商”观念也在很大程度上影响了我国历史上的法制建设。民、商二法在促进、保障市场经济平稳、有序运行方面之贡献,已得到实务界和学界通说所肯认。民法强调个体平等、意思自由之观念,恰可消弭我国传统文化中对“商人”阶层所持有的流行偏见与误读,而商事规范融入民法典是否能保持民法内在体系之一致性与逻辑一贯性,更不无斟酌之余地。于此而言,未来我国民法典应在条文上规定得“有意识地不完备”,对商事领域出现的新问题,应怀开放与包容之心,使法律之理解与适用更贴近生活现实。

五、结语

以上,本文对民法典编纂中商事规范的融入做了初步研究,行文思路如下:首先,立足于民、商事规范的差异性,讨论了民法典编纂中为何要融入商事规范这一前提,单一民法典是现阶段最为切实可行的实施方案,固不待言,在单一法典化背景下,方有商事规范融入民法典之问题;其次,探析了民法典编纂中融入商事规范的基本思路。全面检视我国已施行之商事规范,以条款自身特性进行分类,在此基础上,查漏补缺、融会贯通于未来民法典;再次,以商事代理规范为微观示例,穷本溯源,探究商事代理的范围与类型,并结合其在民法典建议稿与民法总则草案中的体现,探讨了商事代理规范在民法典中的位置安排与具体规则构建,尝试以小见大,为民法典编纂中商事规范融入这一命题,贡献一愚之得;最后,就融入商事规范的其他留意点进行了阐释和论述。本文于写作过程中,深感商事规范融入民法典,并非朝夕之功,需仰仗众多民商法学者、同仁共同努力。将问题聚焦于规范层面,抛弃口号式的呐喊与空洞的学术推演,探寻具体商事规范如何融入民法典,应为当务之急。



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