【武大学者·冯铁拴】国家监察立法体系化论析
来源 :冯铁拴
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2019-06-12

作者简介:冯铁拴,武汉大学法学院经济法专业博士研究生。

文章来源:本文刊载于《西南政法大学学报》2019年第1期,感谢作者授权推送。


摘要:《宪法》和《监察法》虽为监察委员会依法行使监察权奠定了法律基础,但如果监察法律体系转型不及时也有可能制约国家监察权依法行使。无论是基于路径依赖的理论,还是基于领域法学概念的兴起,抑或是出于填补《监察法》的立法漏洞或空白,从而确保监察权在法治轨道上有序运行,监察立法都应当尽快体系化。制定新法与修改已有法律作为实现监察立法体系化的两种重要方式,应受到同等重视。新法的制定除需全国人大常委会加大监察法律制度供给外,还需全国人大尽快启动《立法法》修改进程,分别赋予国家监察委员会和省级监察委员会以监察法规和监察规章制定权。新法的制定与旧法的修改将助推以《宪法》和《监察法》为基础,监察特别法为骨干,监察法规、监察规章为配套规范的监察立法体系的最终形成。

关键词:监察委员会;立法权;体系化;监察权


一、问题意向:国家监察立法体系化命题的提出

党的十九大报告明确要求,推进反腐败国家立法和制定国家监察法。基于此,十三届全国人大一次会议先后审议通过了《宪法修正案(草案)》《国务院关于提请审议国务院机构改革方案的议案》《监察法(草案)》。根据修订后的宪法和法律规定,原先作为国务院组成部门的监察部不再保留,《行政监察法》也宣告废止。与之相伴随的是,专司监察权的监察委员会也完成了组建,监察体制改革工作初步完成,监察体制改革于宪有据、于法有据的局面得以初步形成。

然而,就在监察体制改革法治化取得重大突破的背景下,实践中产生了新的问题亟待进一步解决,受到媒体关注的由云南省纪委、监察委员会联合印发的《关于规范农村操办婚丧喜庆事宜的通知》将人们的视线引向监察体制改革法治化问题上。《监察法》出台后,不少地区的监察委员会发布了一些涉及公民权利义务的规范性文件,鉴于《宪法》《监察法》以及《立法法》没有明确赋予省级监察委员会立法权,根据“法无授权不可为”这一原则,以云南省监察委员会为代表的省级监察委员会发布此类不具有法的位阶的文件用于调整公民权利义务关系显然值得进一步思考。不过,在对监察委员会制定规范性文件进行思考之余,更有必要思考的是应否赋予其必要的立法权。因为,无论是地方监察委员会还是国家监察委员会,它们都普遍行使着监察规范性文件制定权,中央纪委国家监委印发的《国家监察委员会特约监察员工作办法》《公职人员政务处分暂行规定》皆是典型例证。对此,《关于<中华人民共和国监察法(草案)的说明>》中关于“监察法是反腐败国家立法,是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律”的表述值得深入解读。其不仅阐明了《监察法》在国家监察工作中的统领性和基础性地位,也揭示了尚有一系列受《监察法》统领及与之配套的具体立法有待制定和出台,从而进一步规范国家监察工作。这些立法应该涉及哪些领域?由哪个主体加以制定?这些问题亟待厘清。此外,监察体制改革前与《行政监察法》相配套的法规、规章、规范性文件是否可以作为新时代监察委员会行使监察权的法律依据?是否需要进行修订?也需尽快纳入议事日程。基于前述问题,本文将着眼于国家监察立法体系化的必要性以及体系化可能的路径,致力于为新时代监察体制改革法治化在立法层面提供参考。


  二、监察立法体系化何以必要:基于不同视角的考察

目前国家监察法律体系尚需完善。当下,各级监察委员会主要依据《监察法》行使宪法赋予的监察权,但这对于满足重拳打击职务违法犯罪的现实需求尚有差距。基于此,建立监察法为基础的监察立法体系势在必行。监察立法体系化可以从以下几个不同视角加以论证: 其一,行政监察法律规范具有继承的可行性和必要性,客观上要求监察立法必须体系化,而这与路径依赖理论不谋而合;其二,监察法融合多个传统部门法的法律规定,难以归入任何一个部门法,应自成一个领域并不断拓展监察法律体系,领域法学理论可为此提供智识支撑;其三,从“宜粗不宜细”的立法理念来看,现行监察法诸多空白或漏洞尚需配套立法加以填补,同样呼唤着监察立法的体系化。

(一)路径依赖视角下的监察立法体系化:历史的惯性

“路径依赖是指经济、社会或技术等系统一旦进入某个路径,就会在惯性的作用下不断自我强化,并且锁定在这一特定路径上。”尽管这一理论也存在着诸多不足,比如过于强调历史惯性的作用,而忽视了制度设计者的主观能动性等。但不可否认的是,“未来往往是根本不确定性的,并不是过去的投影或重复,必然会出现路径依赖及历史相关性现象。”美国学者欧纳 A·哈萨维(OonaA.Hathaway)则进一步将路径依赖理论引入到到法学研究领域,并对路径依赖理论在法学领域中的具体应用展开了探讨。亦如美国学者弗雷德里克·索根斯(Frederic G. Sourgens)所主张的,法律制度变迁之所以符合路径依赖的特点,很大程度上与法律决策的稳定性以及透明性有着密切关系。伴随着国家监察体制改革的完成以及《监察法》的出台,行政监察时期的诸多法律规范不可避免地要进行修改乃至废止。但是,立法者在进行法律决策时,基于维系法律的指引与评价功能的考量,也会适度保持法律秩序的稳定性。监察体制改革后的法律立、改、废亦应遵循这一原则,而这正是路径依赖理论可供适用的场域。

行政监察时期,不同立法主体出台了一系列的法律规范,这些法律规范共同构筑起了当时的监察法律体系。具体而言,这些法律规范中,既有以《行政监察法》为代表的由全国人大及其常委会制定的法律,也有以《行政监察法实施条例》为代表的由国务院制定的行政法规,还有以《监察机关特邀监察员工作办法》为代表的由监察部制定的部门规章;在地方层面,还有分别以《河南省预防职务犯罪工作条例》和《湖北省行政问责办法》等为代表的由地方人大及其常委会制定的地方性法规以及由地方人民政府制定的地方规章。也正是这一系列由不同主体制定的不同层级法律规范有力地推动了行政监察时期党和国家的反腐事业。

依据宪法规定,监察委员会系专司监察权的国家机关,既非行政机关,也非司法机关。但是,监察机关与行政机关和司法机关也非毫无关联。按照《全国人大常委会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《决定》)的有关表述,监察委员会的职权主要整合自行政系统的监察部门、预防腐败部门以及检察系统的反贪反渎职部门。这在客观上也催生出对相关法律规范加以修订和适用的要求。《决定》还进一步指出“其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责,一并调整由监察委员会行使。”这足以表明,涉及行政监察机关履行监察职责的法律并非当然失效(《行政监察法》除外),能修改的就不应废止,应尽可能维持法律体系的稳定。更进一步而言,它还揭示了构建国家监察法律体系与变革行政监察时期法律体系的内在关系,即“没有守旧成分的单纯变革,是一个虚无到虚无的过程。没有变革成分的单纯守旧,也不可能持续。”行政监察时期行之有效的法律法规乃至规章经过改造后依旧可以也应当在国家监察中发挥其应有的功能。毕竟,单凭《宪法》和《监察法》,监察委员会难以充分有效地行使监察职能。

总之,法律规范的立、改、废皆遵循着路径依赖理论,历史惯性发挥着举足轻重的作用。在行政监察时期,行政监察机关依赖着一系列与《行政监察法》配套的法律规范支撑着行政监察权的有序运行。有鉴于国家监察委员会对行政监察机关监察职权的继承,支撑其职权行使的一系列法律规范亦对其提出继承的客观需求,而这则催生出国家监察立法体系化这一内在要求。

(二)领域法学视角下的监察立法体系化:时代的呼唤

一般而言,中国特色社会主义法律体系是由宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等法律部门构成。国家机关在对现行法律法规规章予以归类时,将所有的法律文件按照这七个法律部门予以分类,例如《涉外民事关系法律适用法》属于民商法类,《环境保护法》属于行政法类,《个人所得税法》属于经济法类。

值得注意的是,中国政府法治信息网法律法规数据库将《监察法》归为行政法类。将监察法归入行政法范畴这一做法只是权宜之计。国务院新闻办公室于2011年10月发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书对行政法做出了较为具体的定义,“行政法是关于行政权的授予、行政权的行使以及对行政权的监督的法律规范。”亦如学者所言,行政法作为独立的部门法,其调整对象系行政关系,而行政关系的核心则是行政权力。监察委员会整合行政机关监察权力以及检察院的侦查权后,其行使的权力已然与行政监察机关行使的监察权有所不同,“监察权是独立于立法权、行政权和司法权的国家权力,属于权力监督的范畴”。相应地,监察法所调整的法律关系也就与行政处罚法、行政许可法乃至行政监察法等有所不同,前者调整的是监察关系也即权力监督关系,核心是监察权力;后者调整的是行政关系,核心是行政权力。将监察法归入行政法的范畴也就不甚可取。实际上,有的高校(如西南政法大学)单独设置监察法学院,并且独立于行政法学院,这也在一定程度上说明监察法与行政法确有不同,无论是二者调整的法律关系抑或是所需要遵循的法律原则皆如此。

监察法所涉及的内容极为丰富,既有本属宪法及其相关法调整的监察委员会的组织事项,也有相关法律调整的职权、程序等事项。相较于监察委员会组织事项的部门法划分,监察委员会职权与程序事项的划分要复杂得多,虽有行政法的色彩,但并非属于行政法。这是由于监察权虽产生于行政权但却是一种与之不同的新型复合型权力——国家监察权。故此,如果仅适用传统的部门法划分理论,要对监察法作出准确分类几无可能,至少我们很难明确它究竟是宪法及相关法还是行政法。它还整合了刑事诉讼法关于检察机关的部分权力,甚至还带有一定的诉讼法色彩。如此,我们必须打破部门法的思维定势,引入领域法学的思维模式。

“领域法学,是以问题为导向,以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象的新型法学理论体系、学科体系和话语体系,与传统部门法学同构而又互补。”部门法思维的不足既体现在对监察法的定性和归类,也体现在对其它新兴法律上,比如体育法、财税法以及金融法等学科的分析工具欠佳上。在应对这些定性和归类难题时,以财税法学界学者为代表,他们不主张将财税法归入经济法,而主张将财税法作为与经济法相交叉的领域法。对监察法的定性与归类不妨借鉴此种认知与归类方法。在监察法研究尚且较为薄弱的当下,我们不宜运用部门法思维去分析监察法究竟属于哪一个部门法,更何况它也不属于任何一个部门法;而应运用领域法思维谋求其自成一体,并将之归入监察领域法,从而摆脱部门法的束缚。待学界和实务界对监察法的研究更为成熟之后,可参酌当下学界对监察权乃一种独立权力的定性方法为其争取更为独立的监察部门法地位。

不过,无论是出于谋求监察法的独立领域法地位还是争取独立部门法地位,一系列与监察法相配套的法律规范皆应尽快出台。否则,监察权的依法行使将因缺乏具体法律依据从而陷入被动状态,监察法体系的形成亦将成为“无本之木,无米之炊”。在监察体制改革已取得重大突破,监察对象也已实现全覆盖的当下,这一问题的回应也就愈加重要。实际上,国家监察委员会已经在推动监察法律体系的进一步完善,国家监察委员会分别联合中央纪委、最高人民检察院分别出台了《公职人员政务处分暂行规定》《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》《国家监察委员会管辖规定( 试行) 》等多部文件就是典型例证。对于这几部文件的定性目前尚难统一,难以发挥积极作用。有的文件被称为法规,如宿州市纪检监察系统的文件;有的文件被称为业务文件,如淮南市纪检监察系统的文件。但实践提出监察委员会是否拥有立法权以及应否赋予其监察立法权问题,以及监察法是否属于某一个传统部门法问题。事实上,很难划入某一个具体的部门法,以《国家监察委员会管辖规定( 试行) 》为例,将之归入刑事诉讼法似乎较为合适,但是监察委员会又非司法机关,刑事诉讼法规范

的是司法机关的司法行为,如此将之归为诉讼及非诉程序部门法也不甚合适。面对传统部门法难以在监察法律体系领域自圆其说,而监察部门法尚未被确立这一困境,领域法学的思维方法无疑是一种可有效应对这一困境的分析工具。可将监察法以及与之配套的法律规范归为监察领域法。监察领域法概念的提出不仅有助于法律规范的重新分类,也有助于法学研究乃至法律原则的提取与抽象。

总之,监察法律体系不属于现行任何一个部门法,而是自成一体,属于一个相对独立的领域法。不过,亦应认识到确立监察领域法地位并非监察法律体系的终极目标,其终极目标应该随着监察法理论研究的深入进一步成熟。但无论是确立其相对独立的领域法地位还是将来完全独立的部门法地位,皆有赖于一个以《监察法》为统领和依托的监察法律规范体系的形成。唯有如此,监察权的依法行使才不至于因过度抽象而流于形式。

(三)法律漏洞填补视野下的监察立法体系化:未来法律实践的需要

一般而言,法律漏洞是指由于立法者疏忽、未预见,或情况变更等,法律规范对于应当规定的事项存在一定的不周之处,导致圆满计划的破裂[]。尽管现行《监察法》对于监察机关与人民检察机关在职务犯罪侦查问题上与《刑事诉讼法》作出了必要的衔接规定,但即便如此,两部法律之间的衔接依然需要进一步加强。例如,人民检察院侦查职务犯罪案件,律师可以依据《刑事诉讼法》在侦查阶段提前介入,但监察委调查职务犯罪案件,律师是否可以提前介入并无明文规定。

依据《监察法》的规定,监察委员会对职务违法和犯罪主体行使的是调查权,此种职权介于行政监察权与刑事侦查权之间,既非行政监察权,也非刑事侦查权。循此思路,监察委员会调查职务犯罪案件时,被调查人员的律师帮助权若仅依赖于现行法律文本显然是无从说起的。不过,从法治的角度加以观测,司法机关的刑事侦查权以及监察委员会的调查权皆应受到法治原则的拘束。也正因如此,从应然意义来看,监察委员会行使调查权时亦应赋予律师提前介入的权利。更何况,在监察体制改革前,被调查人员处于刑事侦查情形下尚且可以获得律师的帮助,若朝着不利于被调查人员的权利保障方向发展,这本身就与全面依法治国的总体要求不符。实然与应然,文义解释与体系解释之间的差距在某种意义上当属《监察法》本身的漏洞。也因如此,一系列与《监察法》配套的法律规范应当尽快出台,从而为保障监察委员会依法行使调查权,为更好地保护被调查人员的合法权益提供更为明确的法律指引。

除此之外,国务院制定的一系列涉及行政监察的条款乃至整个法规是否依旧发生法律效力也有待探讨。诚然,国家监察委员会制定的《公职人员政务处分暂行规定》明确了相关法规规章继续发生法律效力,但是从法律体系的角度来讲,上位法《行政监察法》已被废止,“皮之不存,毛将焉附”,其配套的法律规范自无继续生效的依据。国家监察委员会未被赋予立法权,其出台的规定本身就存在法律化的问题。针对这些法律适用问题,目前尚无较高位阶的法律规范予以规制。这一种《监察法》条文本身的漏洞,有待配套法律规范的出台加以完善。

最后,在法律规范存在漏洞的情况下,除了依据法理寻求配套法律规范的弥补外,还可谋求法律体系的帮助,因为“体系能有效率的协助发现法律所依据之事务法则及其规范目的,正确解释法律,发现存在于法律中的漏洞,指引该漏洞之补充。”现行监察法律体系尚且较为单薄,难以为法律漏洞的填补提供更多的解释。解决这一问题更需监察法律体系的形成。

总之,不管是从立法论角度而言,还是从解释论角度而言,弥补监察法存在的法律漏洞,监察法律规范的扩充以及体系化皆是其共同方向。当然,伴随着监察立法的体系化,对公职人员的政务处分、监察机关的信息公开、监察官制度的具体落实等问题都将迎刃而解。


三、监察立法体系化可能的路径:改革与调适

“一方面, 法律的稳定性确保人们能够拥有一致的规则和安宁的社会生活秩序;另一方面,人们也时常希望法律能够灵活变通以确保公平、正义等价值的实现。”换言之,一国的法律体系的形成既不能处于完全静止状态,也不应完全揠苗助长,盲目制定新法,而应在维持旧法与制定新法之间寻求某种平衡。亦如学者所主张的,中国法律体系的形成既有渐进性的自然成长色彩,也有政府主导的人工干预色彩。具体到致力于反腐败建设的中国监察立法体系,亦应恪守这一理念,在改良与改革中实现平衡,也即在对已有的监察相关法律规范予以改革的基础上再制定一系列新的监察法律。   

(一)调适既有的监察法律体系

在立法与修改的进程中,“一个国家法律体系的状况,反映着这个国家政治、经济和社会制度的发展和完善程度状况。”监察法律体系作为一国专门反腐败的法律体系,其完备程度则取决于一国反腐败事业的发展程度。监察体制改革的快速推进,统一高效的监察法的出台标志着反腐事业取得了长足的发展。但是,在肯定监察体制改革对于反腐的积极作用的同时,亦应认识到行政监察时期行政系统、检察系统以及法院系统分散反腐的基础功能,离开这些系统对于反腐事业的贡献,监察法以及监察委员会对完成宪法以及监察法赋予其的监察权的效果难以达到最佳。但不加区分,对行政监察时期的法律规范,不加以甄别直接适用的做法也不可取。在《行政监察法》已然被废止的背景下,与之相配套的一系列法规规章规范性文件不宜按照《政务处分暂行规定》的规定直接作为监察机关政务处分的法律规范依据。应当在对已有的监察法律规范体系进行分析清理的基础上做出必要地调适再加以适用。

类型化作为观测事物本质的一种方法,其核心就在于将类似事物按照其共同的属性予以归类。对行政监察时期监察法律规范做出类型化分析则有助于我们正确处理对不同监察法律规范的适用,以下对行政监察时期监察法律规范按照两种不同的标准做出分类。

1.按照法律位阶划分。

行政监察时期的监察法律规范大致可以分为法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府规章。与法律规范的不同位阶相对应的是不同层次的立法主体。按照《立法法》以及《宪法》的规定,立法权大致可以划分为上位法立法权与职权立法权。值得说明的是,基于实施上位法的目的而制定的下位法,应当遵循上位法。相比之下,基于职权进行的自主立法,虽然也需要遵循上位法,但是上位法废止并不必然导致下位法被废止。当然职权立法权的行使亦有其前提,即职权的存在。《宪法》修改之前,国务院以及地方各级人民政府拥有领导本辖区的监察事务的职权,国务院制定行政法规、监察部制定监察规章、地方各级人民政府制定监察地方规章有其宪法依据。但随着《宪法》的修改,监察权已然由监察委员会行使。此时,无论是地方各级人民政府还是国务院及其监察部门制定监察法律规范的权力皆应转移。相比之下,无论是全国人大及其常委会还是有立法权的地方人大及其常委会,它们的职权立法权则不会受此影响,因为无论是行政监察时期抑或是监察委员会时期,依据宪法以及有关组织法,实施监察的主体都需要接受权力机关的监督,需要对权力机关负责,有立法权的权力机关完全可以依据宪法和立法法的规定制定涉及监察的法律法规。易言之,监察体制改革对于权力机关的监察立法权虽有影响,但是仅限于局部范围。基于此,行政机关制定的监察法律规范应当废止或修订后重新颁布,权力机关制定的监察法律规范通常情况并不需要废止,只需要做出必要的修改。

2. 按照法律规范所涉内容划分。

对行政监察时期监察法律规范大致可以分为两类。一类是专门监察法律规范,一类是监察相关的法律规范。具体来说,前者是《行政监察法》的直接下位法,如国务院制定的《行政监察法实施条例》,监察部制定的《监察机关特邀监察员工作办法》。后者是与《行政监察法》有一定关系的下位法,如国务院制定的《行政机关公务员处分条例》、《财政违法处罚处分条例》,地方人大机关制定的诸如《河南省预防职务犯罪条例》的地方性法规,监察部与国务院有关部委联合制定的诸如《事业单位工作人员处分暂行规定》的部门规章,地方人民政府制定的诸如《湖北省行政问责办法》的规章。专门监察法律规范作为《行政监察法》的直接下位法,在上位法废止后,下位法作为上位法的解释性规范自无存在的基础。以《行政监察法实施条例》为例,该行政法规系对于《行政监察法》的行政解释,法律既然被废止,对法律的解释也就没有继续存在的空间。至于与《行政监察法》相关的其它法律规范,是否需要废止应当具体分析。如果废止相关法律规范会导致整部法律规范难以继续实施,那么应该宣布废止;如果废止相关规范不影响其它法律规范条款的实施,则可不必废止整部法律规范。以《财政违法处罚处分条例》为例,该条例虽然涉及行政监察机关行使处分权的事项,但该条例主要侧重财政、审计部门对财政违法行为的处罚处分,监察部门的处分事项可以依据其它法律加以确定,删除相关内容并不会从根本上影响该条例的实施。相应的,即便《行政监察法》已经废止,行政监察机关确实不再存在,国务院也不再拥有行政监察的职权,但这并不妨碍该条例继续发挥功能,因为关于行政监察的有关事项,完全可以通过“转致”这一立法技术搭建起该法规与监察法律体系之间的桥梁,进而使得有关法律冲突得以解决。

总之,行政监察时期专门规范监察事项的法律规范应当废止,不具有调适的空间;监察相关的法律规范则应视情况予以修改。行政监察时期权力机关制定的监察法律规范原则上不应废止,应当做出必要修改与调适,使之继续发生法律效力,除非确与现行监察法体系不符;行政机关制定的监察法规规章则应废止。也就是说,行政机关制定的专门监察法律规范应当废止;行政机关制定的与监察相关法律规范应当废止有关监察的条款,视情况决定是否废止整个法律规范;权力机关制定的法律规范(目前仅有全国人大常委会制定的《行政监察法》这一部专门监察法律规范,而地方权力机关制定专门监察法律规范尚付阙如)应当加强,原有的非专门性的监察法律规范应通过法律规范修改的方式,使之与现行《监察法》要求相配套衔接。

(二)制定新法并完善监察立法体系

“法律创新的过程是一个破旧立新的过程。法律创新是全面的创新,包括法律体系的重构、法律内容的创新、法律观念的转换、法律运行体制的改革。”法律之所以要创新,根本原因则在于原有的法律体系难以满足社会发展的需要。同理,随着反腐败进入深水区,构建统一高效的反腐败机制也就十分重要,仅靠原有行政监察时期的监察立法,显然也无法满足反腐的需要。监察体制改革的深入推进,亟需加强监察立法。

《监察法》中“需要”的内容达13处,其中与监察委员会有关的内容达到12处,其中1处与人民检察院有关。“需要”一词在为监察委员会行使监察权提供便利的同时也容易引发监察机关滥用自由裁量权。监察委员会行使的监察权系公权力,应当恪守“法无规定不可为”的原则,法律对其授权不宜过度概括,应该尽可能具体,防止其不当使用。法的目的与宗旨可以限制监察机关行使裁量权[]。但监察立法目的本身就需进一步明确。尽管保障人权与反腐败之间并不矛盾,但是二者侧重点却有所不同,前者强调限制监察机关的监察权力,通常不会赋予其过多的自由裁量权;后者则侧重于保障监察机关更有力地打击腐败行为,法律更加倾向于赋予其更多的自由裁量权。为了确保监察机关自由裁量权在法治轨道运行,仍有必要对其自由裁量空间加以规定。这些配套规定作为《监察法》这一母法的必要补充,将与母法一同构成监察法律体系。

例如,《监察法》中就监察机关技术调查的事项规定“根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施”,“根据需要”以及“可以”无不彰显着监察机关的自由裁量权,对此不加以规范很有可能会带来公民权利的减损。该如何限制这种权力,最高人民检察院曾制定相应的规则专门明确技术侦查的具体要求,但问题是监察委员会是否需要按照检察院等有关司法机关制定的司法解释执行抑或是另行制定相应的法律法规?这些都需要进一步明确,无论如何,这都有赖于诸多更为具体的监察法律规范对监察法本身进一步明确,否则监察法的立法使命难免流于形式,宪法规定的国家尊重与保障人权的目标亦将难以真正实现。再如,《监察法》第十二条第一款“各级监察委员会可以向本级……派驻或者派出监察机构、监察专员”中的“可以”一词同样为监察派驻制度留下了较大的制度空间,对此可以由全国人大及其常委会赋权国家监察委员会出台类似《监察派驻条例》的监察法规。又如《监察法》中涉及管辖问题的亦存在多处使用“可以”的措辞表达,其中第十六条第二款的两处,第十七条第一款的两处,而无论是第十六条的提级管辖还是第十七条的指定下级管辖都需要对此加以进一步规范,否则监察权将大打折扣。基于此,有必要尽快出台配套的《监察管辖规定》对此提供更为明确的操作规则,以有利于各级监察机关有序行使其监察权。

除此之外,《监察法》文本中还涉及多处“依法”字眼,尽管并非每一处的“依法”都有其特殊意义,但不少地方的“依法”仍旧需要配套的法律规定为监察权的行使创造可能。例如,其第十四条明确指出,“国家实行监察官制度,依法确定监察官的等级设置、任免、考评和晋升等制度。”此处的“依法”就指明了监察官制度应由法律加以确定。不过,基于《监察法》的位阶,监察官制度的规范就需要《监察法》以外的法律规范加以配套,制定与《法官法》《检察官法》相并列的《监察官法》。再如第五十四条的“监察机关应当依法公开监察工作信息”中的“依法”就需要创制新的配套监察法律规范,当然这一规范既可以是藉由全国人大常委会制定的《监察信息公开法》加以实现,也可由国家监察委员会在依法取得监察立法权后,参酌《政府信息公开条例》制定适用于监察机关系统的《监察信息公开条例》,从而为监察机关信息公开工作提供操作指引,进而有效解决各级监察机关监察信息公开无法可依的问题。凡此种种,皆意味着一系列与《监察法》相配套的法律规范亟待出台。

总之,监察立法体系化进程中不仅需要对现行法律规范予以必要的调适、修改,还需要根据监察法的需要,制定一系列的配套法律规范。就法律层面而言,应由全国人大及其常委会尽快制定诸如《监察官法》、《国家监察委员会组织法》和《国家监察程序法》等;就法规层面,应尽快出台诸如《监察派驻条例》《监察管辖规定》以及《监察信息公开条例》等监察法规。


四、监察立法体系化的配套制度设计:以《立法法》修改为中心

不少社会法学者开始把社会当作一个可以维持各种行动意义的一致性的社会系统。法律作为调整社会关系的一种规范,也属于社会系统的一部分,可以称其为法律系统。法律系统不仅与社会系统中其它系统(比如政治系统、文化系统、经济系统等)发生诸多关系;法律系统内部不同法律之间也发生着这种关联,可谓“牵一发而动全身”。监察立法体系的建立对法律系统内部其它法律体系的变迁亦将产生一系列影响。在众多法律子系统中,宪法及其相关法这一系统受到的影响最为强烈,其次是行政法系统和刑事诉讼法系统。目前,刑事诉讼法已经完成修改,监察法律系统与刑事诉讼法系统之间的张力得以在很大程度上消弥。相比之下,行政法系统和宪法相关法系统与监察法律系统之间还存在着一定的张力。具体来说,这种张力表现为从国务院到各部委再到地方各级人民政府整个行政系统都不再拥有监察立法权,但监察权的行使却主要仰据这些更为具体的下位法而非更为抽象的上位法。在此背景下监察法律体系的形成有赖于全国人大及其常委会、有立法权的地方人大及其常委会、国家以及省级监察委员会等不同主体制定效力不同的法律规范,尤其是尽快制定国家以及省级监察委员会层面的监察法律规范,但现行立法法尚未赋予监察委员会立法权。因此,监察立法体系的形成尚需对立法法做出必要的修改与调适,赋予国家监察委员会和省级监察委员会必要的监察立法权,允许国家监察委员会制定监察法规,省级监察委员会制定监察规章。

(一)《立法法》应尽快赋予国家、省两级监察委立法权

从已有学者的研究成果来看,不少学者都认为全国人大及其常委会制定的监察法律具有抽象、概括的特点,而监察权又有别于行政权和司法权,应当赋予监察委员会必要的监察立法权。不过,监察立法权究竟赋予到哪一级监察委员会尚存在不同观点。有学者认为监察立法权应该在国家和省两级监察委员会之间予以配置,其中国家监察委员会可以制定监察法规,省级监察委员会可以制定监察规章。还有学者主张为监察立法权应当只赋予国家监察委员会,即国家监察委员会既可以制定监察法规也可以制定监察规章。还有学者主张仅应将监察立法权赋予国家监察委员会,“国家监察委可以制定反腐规章, 统合地方各级监察委员会, 实现监察委员会的垂直领导体制。”结合《宪法》与《监察法》,笔者认为应分别赋予国家监察委员会和省级地方监察委员会立法权。

宪法中国家机构排序某种程度上体现了其各自的政治地位,其中在前的国家机构拥有更高的政治地位,在后的国家机构的政治地位亦相对靠后。实际上,《宪法》和《立法法》在赋予不同中央机构立法权时也考量了各自的政治地位以及宪法地位,展现出政治地位以及宪法地位越高的中央国家机关立法权也越大的趋势。国务院拥有行政法规制定权,其法律位阶仅次于宪法和法律,同时国务院依据《立法法》的规定还享有诸多授权立法权,比如税收立法权。除了国务院享有广泛的立法权外,相应的组成部门也拥有一定的立法权,也即规章制定权。最高人民法院和最高人民检察院对法律法规适用中的问题有司法解释权,但无创设法律规范的立法权,其组成部门也不拥有立法权。在“一府两院一委”格局下,最高人民法院和最高人民法院的司法解释权获得了《立法法》的承认,赋予国家监察委员会以相应的立法权既是《宪法》所确立的“一府两院一委”格局的内在诉求,亦是《立法法》对监察体制改革应作的积极回应。若国家监察委缺乏监察立法权,“(将)难以制约行政权与司法权”。

至于省级监察委员会是否也应当被赋予一定的监察立法权问题,虽如前所述,学者间尚存在一定的争议,但是结合此次宪法修正案来看,赋予省级监察委员会监察规章制定权确有必要。其一,《宪法修正案(2018)》第四十六条和第五十一条明确将国务院和地方人民政府管理监察职权的内容予以删除,这表明无论是国务院还是省市两级人民政府,它们都无权再就本辖区监察事项制定行政法规或行政规章。在《宪法》做出修改后,依据《监察法》规定“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”,各级监察委员会成为管理本辖区监察事项的专责机关。与之相应的是,监察立法权亦须有相应主体加以行使。其二,从立法效率原则来看,赋予省级监察委员会立法权亦有必要。众所周知,省级监察委员由省级人大及其常委会产生,须对其负责,省级监察委员会的权力源于同级人大及其常委会。省级人大及其常委会固然可以依照《宪法》和《立法法》的规定,制定本辖区与监察有关的地方性法规。不过,一方面地方性法规的制定通常需要经过诸多立法程序,耗时较长,效率较低,不利于高效反腐;同时,人大及其常委会较之于专门机关在特定事项的专业程度也较为有限,即便制定出相应的地方法规,也可能会因为过于原则或抽象,缺乏针对性而不利于监察效率的提升。因此,赋予省级监察委员会监察规章制定权有其积极意义,不仅可以弥补地方性法规过于原则或抽象的不足,还能够提高效率,从而为监察机关依法行使监察职权及时提供可操作的规范。

最后,还应指出,监察立法权暂时不宜过度下放,省级以下监察委员会不宜被赋予监察立法权。无论是从党内法规制定主体来看,还是从立法现实来看,省级以下监察委员会都欠缺必要的立法基础。以《监察法》为例,该法多次涉及“经省级以上监察机关批准”的表达,这体现了将监察立法权保留在省级和中央监察机关也符合现行宪法秩序下差异的立法权配置格局。

(二)《立法法》应对监察立法法律保留事项做出规定

“中国现行宪法确立了民主、法治和人权保障的基本原则,它们构成了中国法律保留的宪法基础,也确立了全国人大在人权保障中的核心地位。”尽管法律保留原则一度为限制行政机关的立法权而产生,但发展至今,法律保留原则已扩展至保障人权的层次。客观来说,人权不仅涉及人身权,也涉及财产权,正因如此,罪刑法定与税收法定分别担负着保障公民的人身自由权与财产自由权的重任。当然,对于公民人身权自由权的限制发展到现代,已然不止有刑法一个部门法,行政法的快速扩张,一系列的行政法律也涉及到对公民人身自由的限制,例如中国的《治安管理处罚法》《行政处罚法》《行政强制法》等等。

随着《监察法》的诞生,相应的监察法律体系实际上也关涉公民的人身自由,尤其是监察机关对职务犯罪中对被调查对象的留置权的行使。但并非任何一种监察法律规范都可以设定限制人身自由的法律规范,按照我国《立法法》的规定,只有全国人大及其常委会制定的法律才能就被调查对象人身自由限制事项予以设定,地方性法规和监察法规、监察规章无权设定。除此之外,监察法规、地方性法规以及监察规章还应遵循《立法法》第八条关于法律保留事项的规定。具体而言,对于监察委员会的组织和职权事项,应当由全国人大及其常委会制定法律;监察官事项的规定,亦应参照《法官法》《检察官法》由全国人大及其常委会制定法律。

此外,涉及监察机关与行政机关、司法机关相互合作、相互制约的事项,虽然可以由多个部门联合出台规范性文件来实现,但是这种处理方法与现行法律体系并非完全契合,因为联合出台的法律文件在法律地位上只是规范性文件,而依靠规范性文件来限制公民权利与义务显然欠缺法律依据。此类问题亦应尽可能通过法律加以规制。

监察法律体系的完善虽然离不开监察法规和监察规章的支撑乃至主体作用,但是监察法律体系的完善以及设定监察立法权都应当遵循法律保留的原则,确保监察体制改革和反腐在法治的基础上进行,以充分保障公民基本人权。《立法法》在做出修改之时,应当在现有法律保留事项基础上,结合监察体制改革的实际情况,除了明确法律与行政法规、司法解释之间的边界外,尚需进一步明确法律与监察法规的权力配置方案。


五、结语

监察立法权是监察权制衡行政权与司法权所必须的权力,也是监察机关依法监督行政机关以及司法机关必不可少的手段。《立法法》应当及时反映宪法确立的“一府两院一委”这一宪法格局,分别赋予国家监察委员会以监察法规制定权,省级监察委员会以监察规章制定权,助力监察权与行政权以及司法权的良性运行。这样,以宪法和监察法为基础,监察特别法为骨干,监察法规、监察规章为配套的中国特色监察立法体系将逐步得到完善。基于监察权独立属性,中国特色监察法律体系的建构一方面需要对行政监察时期监察法律体系适当继承,另一方面要根据调整对象、调整手段以及调整目标的变化,不再将监察法律体系归入行政法律体系,而是独立成为监察法律体系。建构中国特色监察法律体系须以领域法的视野,以问题为导向,遵循自身的立法目的、立法原则才能不断取得成效。


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【武大学者·冯铁拴】国家监察立法体系化论析
来源:冯铁拴
浏览数:2477
2019-06-12

作者简介:冯铁拴,武汉大学法学院经济法专业博士研究生。

文章来源:本文刊载于《西南政法大学学报》2019年第1期,感谢作者授权推送。


摘要:《宪法》和《监察法》虽为监察委员会依法行使监察权奠定了法律基础,但如果监察法律体系转型不及时也有可能制约国家监察权依法行使。无论是基于路径依赖的理论,还是基于领域法学概念的兴起,抑或是出于填补《监察法》的立法漏洞或空白,从而确保监察权在法治轨道上有序运行,监察立法都应当尽快体系化。制定新法与修改已有法律作为实现监察立法体系化的两种重要方式,应受到同等重视。新法的制定除需全国人大常委会加大监察法律制度供给外,还需全国人大尽快启动《立法法》修改进程,分别赋予国家监察委员会和省级监察委员会以监察法规和监察规章制定权。新法的制定与旧法的修改将助推以《宪法》和《监察法》为基础,监察特别法为骨干,监察法规、监察规章为配套规范的监察立法体系的最终形成。

关键词:监察委员会;立法权;体系化;监察权


一、问题意向:国家监察立法体系化命题的提出

党的十九大报告明确要求,推进反腐败国家立法和制定国家监察法。基于此,十三届全国人大一次会议先后审议通过了《宪法修正案(草案)》《国务院关于提请审议国务院机构改革方案的议案》《监察法(草案)》。根据修订后的宪法和法律规定,原先作为国务院组成部门的监察部不再保留,《行政监察法》也宣告废止。与之相伴随的是,专司监察权的监察委员会也完成了组建,监察体制改革工作初步完成,监察体制改革于宪有据、于法有据的局面得以初步形成。

然而,就在监察体制改革法治化取得重大突破的背景下,实践中产生了新的问题亟待进一步解决,受到媒体关注的由云南省纪委、监察委员会联合印发的《关于规范农村操办婚丧喜庆事宜的通知》将人们的视线引向监察体制改革法治化问题上。《监察法》出台后,不少地区的监察委员会发布了一些涉及公民权利义务的规范性文件,鉴于《宪法》《监察法》以及《立法法》没有明确赋予省级监察委员会立法权,根据“法无授权不可为”这一原则,以云南省监察委员会为代表的省级监察委员会发布此类不具有法的位阶的文件用于调整公民权利义务关系显然值得进一步思考。不过,在对监察委员会制定规范性文件进行思考之余,更有必要思考的是应否赋予其必要的立法权。因为,无论是地方监察委员会还是国家监察委员会,它们都普遍行使着监察规范性文件制定权,中央纪委国家监委印发的《国家监察委员会特约监察员工作办法》《公职人员政务处分暂行规定》皆是典型例证。对此,《关于<中华人民共和国监察法(草案)的说明>》中关于“监察法是反腐败国家立法,是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律”的表述值得深入解读。其不仅阐明了《监察法》在国家监察工作中的统领性和基础性地位,也揭示了尚有一系列受《监察法》统领及与之配套的具体立法有待制定和出台,从而进一步规范国家监察工作。这些立法应该涉及哪些领域?由哪个主体加以制定?这些问题亟待厘清。此外,监察体制改革前与《行政监察法》相配套的法规、规章、规范性文件是否可以作为新时代监察委员会行使监察权的法律依据?是否需要进行修订?也需尽快纳入议事日程。基于前述问题,本文将着眼于国家监察立法体系化的必要性以及体系化可能的路径,致力于为新时代监察体制改革法治化在立法层面提供参考。


  二、监察立法体系化何以必要:基于不同视角的考察

目前国家监察法律体系尚需完善。当下,各级监察委员会主要依据《监察法》行使宪法赋予的监察权,但这对于满足重拳打击职务违法犯罪的现实需求尚有差距。基于此,建立监察法为基础的监察立法体系势在必行。监察立法体系化可以从以下几个不同视角加以论证: 其一,行政监察法律规范具有继承的可行性和必要性,客观上要求监察立法必须体系化,而这与路径依赖理论不谋而合;其二,监察法融合多个传统部门法的法律规定,难以归入任何一个部门法,应自成一个领域并不断拓展监察法律体系,领域法学理论可为此提供智识支撑;其三,从“宜粗不宜细”的立法理念来看,现行监察法诸多空白或漏洞尚需配套立法加以填补,同样呼唤着监察立法的体系化。

(一)路径依赖视角下的监察立法体系化:历史的惯性

“路径依赖是指经济、社会或技术等系统一旦进入某个路径,就会在惯性的作用下不断自我强化,并且锁定在这一特定路径上。”尽管这一理论也存在着诸多不足,比如过于强调历史惯性的作用,而忽视了制度设计者的主观能动性等。但不可否认的是,“未来往往是根本不确定性的,并不是过去的投影或重复,必然会出现路径依赖及历史相关性现象。”美国学者欧纳 A·哈萨维(OonaA.Hathaway)则进一步将路径依赖理论引入到到法学研究领域,并对路径依赖理论在法学领域中的具体应用展开了探讨。亦如美国学者弗雷德里克·索根斯(Frederic G. Sourgens)所主张的,法律制度变迁之所以符合路径依赖的特点,很大程度上与法律决策的稳定性以及透明性有着密切关系。伴随着国家监察体制改革的完成以及《监察法》的出台,行政监察时期的诸多法律规范不可避免地要进行修改乃至废止。但是,立法者在进行法律决策时,基于维系法律的指引与评价功能的考量,也会适度保持法律秩序的稳定性。监察体制改革后的法律立、改、废亦应遵循这一原则,而这正是路径依赖理论可供适用的场域。

行政监察时期,不同立法主体出台了一系列的法律规范,这些法律规范共同构筑起了当时的监察法律体系。具体而言,这些法律规范中,既有以《行政监察法》为代表的由全国人大及其常委会制定的法律,也有以《行政监察法实施条例》为代表的由国务院制定的行政法规,还有以《监察机关特邀监察员工作办法》为代表的由监察部制定的部门规章;在地方层面,还有分别以《河南省预防职务犯罪工作条例》和《湖北省行政问责办法》等为代表的由地方人大及其常委会制定的地方性法规以及由地方人民政府制定的地方规章。也正是这一系列由不同主体制定的不同层级法律规范有力地推动了行政监察时期党和国家的反腐事业。

依据宪法规定,监察委员会系专司监察权的国家机关,既非行政机关,也非司法机关。但是,监察机关与行政机关和司法机关也非毫无关联。按照《全国人大常委会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《决定》)的有关表述,监察委员会的职权主要整合自行政系统的监察部门、预防腐败部门以及检察系统的反贪反渎职部门。这在客观上也催生出对相关法律规范加以修订和适用的要求。《决定》还进一步指出“其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责,一并调整由监察委员会行使。”这足以表明,涉及行政监察机关履行监察职责的法律并非当然失效(《行政监察法》除外),能修改的就不应废止,应尽可能维持法律体系的稳定。更进一步而言,它还揭示了构建国家监察法律体系与变革行政监察时期法律体系的内在关系,即“没有守旧成分的单纯变革,是一个虚无到虚无的过程。没有变革成分的单纯守旧,也不可能持续。”行政监察时期行之有效的法律法规乃至规章经过改造后依旧可以也应当在国家监察中发挥其应有的功能。毕竟,单凭《宪法》和《监察法》,监察委员会难以充分有效地行使监察职能。

总之,法律规范的立、改、废皆遵循着路径依赖理论,历史惯性发挥着举足轻重的作用。在行政监察时期,行政监察机关依赖着一系列与《行政监察法》配套的法律规范支撑着行政监察权的有序运行。有鉴于国家监察委员会对行政监察机关监察职权的继承,支撑其职权行使的一系列法律规范亦对其提出继承的客观需求,而这则催生出国家监察立法体系化这一内在要求。

(二)领域法学视角下的监察立法体系化:时代的呼唤

一般而言,中国特色社会主义法律体系是由宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等法律部门构成。国家机关在对现行法律法规规章予以归类时,将所有的法律文件按照这七个法律部门予以分类,例如《涉外民事关系法律适用法》属于民商法类,《环境保护法》属于行政法类,《个人所得税法》属于经济法类。

值得注意的是,中国政府法治信息网法律法规数据库将《监察法》归为行政法类。将监察法归入行政法范畴这一做法只是权宜之计。国务院新闻办公室于2011年10月发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书对行政法做出了较为具体的定义,“行政法是关于行政权的授予、行政权的行使以及对行政权的监督的法律规范。”亦如学者所言,行政法作为独立的部门法,其调整对象系行政关系,而行政关系的核心则是行政权力。监察委员会整合行政机关监察权力以及检察院的侦查权后,其行使的权力已然与行政监察机关行使的监察权有所不同,“监察权是独立于立法权、行政权和司法权的国家权力,属于权力监督的范畴”。相应地,监察法所调整的法律关系也就与行政处罚法、行政许可法乃至行政监察法等有所不同,前者调整的是监察关系也即权力监督关系,核心是监察权力;后者调整的是行政关系,核心是行政权力。将监察法归入行政法的范畴也就不甚可取。实际上,有的高校(如西南政法大学)单独设置监察法学院,并且独立于行政法学院,这也在一定程度上说明监察法与行政法确有不同,无论是二者调整的法律关系抑或是所需要遵循的法律原则皆如此。

监察法所涉及的内容极为丰富,既有本属宪法及其相关法调整的监察委员会的组织事项,也有相关法律调整的职权、程序等事项。相较于监察委员会组织事项的部门法划分,监察委员会职权与程序事项的划分要复杂得多,虽有行政法的色彩,但并非属于行政法。这是由于监察权虽产生于行政权但却是一种与之不同的新型复合型权力——国家监察权。故此,如果仅适用传统的部门法划分理论,要对监察法作出准确分类几无可能,至少我们很难明确它究竟是宪法及相关法还是行政法。它还整合了刑事诉讼法关于检察机关的部分权力,甚至还带有一定的诉讼法色彩。如此,我们必须打破部门法的思维定势,引入领域法学的思维模式。

“领域法学,是以问题为导向,以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象的新型法学理论体系、学科体系和话语体系,与传统部门法学同构而又互补。”部门法思维的不足既体现在对监察法的定性和归类,也体现在对其它新兴法律上,比如体育法、财税法以及金融法等学科的分析工具欠佳上。在应对这些定性和归类难题时,以财税法学界学者为代表,他们不主张将财税法归入经济法,而主张将财税法作为与经济法相交叉的领域法。对监察法的定性与归类不妨借鉴此种认知与归类方法。在监察法研究尚且较为薄弱的当下,我们不宜运用部门法思维去分析监察法究竟属于哪一个部门法,更何况它也不属于任何一个部门法;而应运用领域法思维谋求其自成一体,并将之归入监察领域法,从而摆脱部门法的束缚。待学界和实务界对监察法的研究更为成熟之后,可参酌当下学界对监察权乃一种独立权力的定性方法为其争取更为独立的监察部门法地位。

不过,无论是出于谋求监察法的独立领域法地位还是争取独立部门法地位,一系列与监察法相配套的法律规范皆应尽快出台。否则,监察权的依法行使将因缺乏具体法律依据从而陷入被动状态,监察法体系的形成亦将成为“无本之木,无米之炊”。在监察体制改革已取得重大突破,监察对象也已实现全覆盖的当下,这一问题的回应也就愈加重要。实际上,国家监察委员会已经在推动监察法律体系的进一步完善,国家监察委员会分别联合中央纪委、最高人民检察院分别出台了《公职人员政务处分暂行规定》《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》《国家监察委员会管辖规定( 试行) 》等多部文件就是典型例证。对于这几部文件的定性目前尚难统一,难以发挥积极作用。有的文件被称为法规,如宿州市纪检监察系统的文件;有的文件被称为业务文件,如淮南市纪检监察系统的文件。但实践提出监察委员会是否拥有立法权以及应否赋予其监察立法权问题,以及监察法是否属于某一个传统部门法问题。事实上,很难划入某一个具体的部门法,以《国家监察委员会管辖规定( 试行) 》为例,将之归入刑事诉讼法似乎较为合适,但是监察委员会又非司法机关,刑事诉讼法规范

的是司法机关的司法行为,如此将之归为诉讼及非诉程序部门法也不甚合适。面对传统部门法难以在监察法律体系领域自圆其说,而监察部门法尚未被确立这一困境,领域法学的思维方法无疑是一种可有效应对这一困境的分析工具。可将监察法以及与之配套的法律规范归为监察领域法。监察领域法概念的提出不仅有助于法律规范的重新分类,也有助于法学研究乃至法律原则的提取与抽象。

总之,监察法律体系不属于现行任何一个部门法,而是自成一体,属于一个相对独立的领域法。不过,亦应认识到确立监察领域法地位并非监察法律体系的终极目标,其终极目标应该随着监察法理论研究的深入进一步成熟。但无论是确立其相对独立的领域法地位还是将来完全独立的部门法地位,皆有赖于一个以《监察法》为统领和依托的监察法律规范体系的形成。唯有如此,监察权的依法行使才不至于因过度抽象而流于形式。

(三)法律漏洞填补视野下的监察立法体系化:未来法律实践的需要

一般而言,法律漏洞是指由于立法者疏忽、未预见,或情况变更等,法律规范对于应当规定的事项存在一定的不周之处,导致圆满计划的破裂[]。尽管现行《监察法》对于监察机关与人民检察机关在职务犯罪侦查问题上与《刑事诉讼法》作出了必要的衔接规定,但即便如此,两部法律之间的衔接依然需要进一步加强。例如,人民检察院侦查职务犯罪案件,律师可以依据《刑事诉讼法》在侦查阶段提前介入,但监察委调查职务犯罪案件,律师是否可以提前介入并无明文规定。

依据《监察法》的规定,监察委员会对职务违法和犯罪主体行使的是调查权,此种职权介于行政监察权与刑事侦查权之间,既非行政监察权,也非刑事侦查权。循此思路,监察委员会调查职务犯罪案件时,被调查人员的律师帮助权若仅依赖于现行法律文本显然是无从说起的。不过,从法治的角度加以观测,司法机关的刑事侦查权以及监察委员会的调查权皆应受到法治原则的拘束。也正因如此,从应然意义来看,监察委员会行使调查权时亦应赋予律师提前介入的权利。更何况,在监察体制改革前,被调查人员处于刑事侦查情形下尚且可以获得律师的帮助,若朝着不利于被调查人员的权利保障方向发展,这本身就与全面依法治国的总体要求不符。实然与应然,文义解释与体系解释之间的差距在某种意义上当属《监察法》本身的漏洞。也因如此,一系列与《监察法》配套的法律规范应当尽快出台,从而为保障监察委员会依法行使调查权,为更好地保护被调查人员的合法权益提供更为明确的法律指引。

除此之外,国务院制定的一系列涉及行政监察的条款乃至整个法规是否依旧发生法律效力也有待探讨。诚然,国家监察委员会制定的《公职人员政务处分暂行规定》明确了相关法规规章继续发生法律效力,但是从法律体系的角度来讲,上位法《行政监察法》已被废止,“皮之不存,毛将焉附”,其配套的法律规范自无继续生效的依据。国家监察委员会未被赋予立法权,其出台的规定本身就存在法律化的问题。针对这些法律适用问题,目前尚无较高位阶的法律规范予以规制。这一种《监察法》条文本身的漏洞,有待配套法律规范的出台加以完善。

最后,在法律规范存在漏洞的情况下,除了依据法理寻求配套法律规范的弥补外,还可谋求法律体系的帮助,因为“体系能有效率的协助发现法律所依据之事务法则及其规范目的,正确解释法律,发现存在于法律中的漏洞,指引该漏洞之补充。”现行监察法律体系尚且较为单薄,难以为法律漏洞的填补提供更多的解释。解决这一问题更需监察法律体系的形成。

总之,不管是从立法论角度而言,还是从解释论角度而言,弥补监察法存在的法律漏洞,监察法律规范的扩充以及体系化皆是其共同方向。当然,伴随着监察立法的体系化,对公职人员的政务处分、监察机关的信息公开、监察官制度的具体落实等问题都将迎刃而解。


三、监察立法体系化可能的路径:改革与调适

“一方面, 法律的稳定性确保人们能够拥有一致的规则和安宁的社会生活秩序;另一方面,人们也时常希望法律能够灵活变通以确保公平、正义等价值的实现。”换言之,一国的法律体系的形成既不能处于完全静止状态,也不应完全揠苗助长,盲目制定新法,而应在维持旧法与制定新法之间寻求某种平衡。亦如学者所主张的,中国法律体系的形成既有渐进性的自然成长色彩,也有政府主导的人工干预色彩。具体到致力于反腐败建设的中国监察立法体系,亦应恪守这一理念,在改良与改革中实现平衡,也即在对已有的监察相关法律规范予以改革的基础上再制定一系列新的监察法律。   

(一)调适既有的监察法律体系

在立法与修改的进程中,“一个国家法律体系的状况,反映着这个国家政治、经济和社会制度的发展和完善程度状况。”监察法律体系作为一国专门反腐败的法律体系,其完备程度则取决于一国反腐败事业的发展程度。监察体制改革的快速推进,统一高效的监察法的出台标志着反腐事业取得了长足的发展。但是,在肯定监察体制改革对于反腐的积极作用的同时,亦应认识到行政监察时期行政系统、检察系统以及法院系统分散反腐的基础功能,离开这些系统对于反腐事业的贡献,监察法以及监察委员会对完成宪法以及监察法赋予其的监察权的效果难以达到最佳。但不加区分,对行政监察时期的法律规范,不加以甄别直接适用的做法也不可取。在《行政监察法》已然被废止的背景下,与之相配套的一系列法规规章规范性文件不宜按照《政务处分暂行规定》的规定直接作为监察机关政务处分的法律规范依据。应当在对已有的监察法律规范体系进行分析清理的基础上做出必要地调适再加以适用。

类型化作为观测事物本质的一种方法,其核心就在于将类似事物按照其共同的属性予以归类。对行政监察时期监察法律规范做出类型化分析则有助于我们正确处理对不同监察法律规范的适用,以下对行政监察时期监察法律规范按照两种不同的标准做出分类。

1.按照法律位阶划分。

行政监察时期的监察法律规范大致可以分为法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府规章。与法律规范的不同位阶相对应的是不同层次的立法主体。按照《立法法》以及《宪法》的规定,立法权大致可以划分为上位法立法权与职权立法权。值得说明的是,基于实施上位法的目的而制定的下位法,应当遵循上位法。相比之下,基于职权进行的自主立法,虽然也需要遵循上位法,但是上位法废止并不必然导致下位法被废止。当然职权立法权的行使亦有其前提,即职权的存在。《宪法》修改之前,国务院以及地方各级人民政府拥有领导本辖区的监察事务的职权,国务院制定行政法规、监察部制定监察规章、地方各级人民政府制定监察地方规章有其宪法依据。但随着《宪法》的修改,监察权已然由监察委员会行使。此时,无论是地方各级人民政府还是国务院及其监察部门制定监察法律规范的权力皆应转移。相比之下,无论是全国人大及其常委会还是有立法权的地方人大及其常委会,它们的职权立法权则不会受此影响,因为无论是行政监察时期抑或是监察委员会时期,依据宪法以及有关组织法,实施监察的主体都需要接受权力机关的监督,需要对权力机关负责,有立法权的权力机关完全可以依据宪法和立法法的规定制定涉及监察的法律法规。易言之,监察体制改革对于权力机关的监察立法权虽有影响,但是仅限于局部范围。基于此,行政机关制定的监察法律规范应当废止或修订后重新颁布,权力机关制定的监察法律规范通常情况并不需要废止,只需要做出必要的修改。

2. 按照法律规范所涉内容划分。

对行政监察时期监察法律规范大致可以分为两类。一类是专门监察法律规范,一类是监察相关的法律规范。具体来说,前者是《行政监察法》的直接下位法,如国务院制定的《行政监察法实施条例》,监察部制定的《监察机关特邀监察员工作办法》。后者是与《行政监察法》有一定关系的下位法,如国务院制定的《行政机关公务员处分条例》、《财政违法处罚处分条例》,地方人大机关制定的诸如《河南省预防职务犯罪条例》的地方性法规,监察部与国务院有关部委联合制定的诸如《事业单位工作人员处分暂行规定》的部门规章,地方人民政府制定的诸如《湖北省行政问责办法》的规章。专门监察法律规范作为《行政监察法》的直接下位法,在上位法废止后,下位法作为上位法的解释性规范自无存在的基础。以《行政监察法实施条例》为例,该行政法规系对于《行政监察法》的行政解释,法律既然被废止,对法律的解释也就没有继续存在的空间。至于与《行政监察法》相关的其它法律规范,是否需要废止应当具体分析。如果废止相关法律规范会导致整部法律规范难以继续实施,那么应该宣布废止;如果废止相关规范不影响其它法律规范条款的实施,则可不必废止整部法律规范。以《财政违法处罚处分条例》为例,该条例虽然涉及行政监察机关行使处分权的事项,但该条例主要侧重财政、审计部门对财政违法行为的处罚处分,监察部门的处分事项可以依据其它法律加以确定,删除相关内容并不会从根本上影响该条例的实施。相应的,即便《行政监察法》已经废止,行政监察机关确实不再存在,国务院也不再拥有行政监察的职权,但这并不妨碍该条例继续发挥功能,因为关于行政监察的有关事项,完全可以通过“转致”这一立法技术搭建起该法规与监察法律体系之间的桥梁,进而使得有关法律冲突得以解决。

总之,行政监察时期专门规范监察事项的法律规范应当废止,不具有调适的空间;监察相关的法律规范则应视情况予以修改。行政监察时期权力机关制定的监察法律规范原则上不应废止,应当做出必要修改与调适,使之继续发生法律效力,除非确与现行监察法体系不符;行政机关制定的监察法规规章则应废止。也就是说,行政机关制定的专门监察法律规范应当废止;行政机关制定的与监察相关法律规范应当废止有关监察的条款,视情况决定是否废止整个法律规范;权力机关制定的法律规范(目前仅有全国人大常委会制定的《行政监察法》这一部专门监察法律规范,而地方权力机关制定专门监察法律规范尚付阙如)应当加强,原有的非专门性的监察法律规范应通过法律规范修改的方式,使之与现行《监察法》要求相配套衔接。

(二)制定新法并完善监察立法体系

“法律创新的过程是一个破旧立新的过程。法律创新是全面的创新,包括法律体系的重构、法律内容的创新、法律观念的转换、法律运行体制的改革。”法律之所以要创新,根本原因则在于原有的法律体系难以满足社会发展的需要。同理,随着反腐败进入深水区,构建统一高效的反腐败机制也就十分重要,仅靠原有行政监察时期的监察立法,显然也无法满足反腐的需要。监察体制改革的深入推进,亟需加强监察立法。

《监察法》中“需要”的内容达13处,其中与监察委员会有关的内容达到12处,其中1处与人民检察院有关。“需要”一词在为监察委员会行使监察权提供便利的同时也容易引发监察机关滥用自由裁量权。监察委员会行使的监察权系公权力,应当恪守“法无规定不可为”的原则,法律对其授权不宜过度概括,应该尽可能具体,防止其不当使用。法的目的与宗旨可以限制监察机关行使裁量权[]。但监察立法目的本身就需进一步明确。尽管保障人权与反腐败之间并不矛盾,但是二者侧重点却有所不同,前者强调限制监察机关的监察权力,通常不会赋予其过多的自由裁量权;后者则侧重于保障监察机关更有力地打击腐败行为,法律更加倾向于赋予其更多的自由裁量权。为了确保监察机关自由裁量权在法治轨道运行,仍有必要对其自由裁量空间加以规定。这些配套规定作为《监察法》这一母法的必要补充,将与母法一同构成监察法律体系。

例如,《监察法》中就监察机关技术调查的事项规定“根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施”,“根据需要”以及“可以”无不彰显着监察机关的自由裁量权,对此不加以规范很有可能会带来公民权利的减损。该如何限制这种权力,最高人民检察院曾制定相应的规则专门明确技术侦查的具体要求,但问题是监察委员会是否需要按照检察院等有关司法机关制定的司法解释执行抑或是另行制定相应的法律法规?这些都需要进一步明确,无论如何,这都有赖于诸多更为具体的监察法律规范对监察法本身进一步明确,否则监察法的立法使命难免流于形式,宪法规定的国家尊重与保障人权的目标亦将难以真正实现。再如,《监察法》第十二条第一款“各级监察委员会可以向本级……派驻或者派出监察机构、监察专员”中的“可以”一词同样为监察派驻制度留下了较大的制度空间,对此可以由全国人大及其常委会赋权国家监察委员会出台类似《监察派驻条例》的监察法规。又如《监察法》中涉及管辖问题的亦存在多处使用“可以”的措辞表达,其中第十六条第二款的两处,第十七条第一款的两处,而无论是第十六条的提级管辖还是第十七条的指定下级管辖都需要对此加以进一步规范,否则监察权将大打折扣。基于此,有必要尽快出台配套的《监察管辖规定》对此提供更为明确的操作规则,以有利于各级监察机关有序行使其监察权。

除此之外,《监察法》文本中还涉及多处“依法”字眼,尽管并非每一处的“依法”都有其特殊意义,但不少地方的“依法”仍旧需要配套的法律规定为监察权的行使创造可能。例如,其第十四条明确指出,“国家实行监察官制度,依法确定监察官的等级设置、任免、考评和晋升等制度。”此处的“依法”就指明了监察官制度应由法律加以确定。不过,基于《监察法》的位阶,监察官制度的规范就需要《监察法》以外的法律规范加以配套,制定与《法官法》《检察官法》相并列的《监察官法》。再如第五十四条的“监察机关应当依法公开监察工作信息”中的“依法”就需要创制新的配套监察法律规范,当然这一规范既可以是藉由全国人大常委会制定的《监察信息公开法》加以实现,也可由国家监察委员会在依法取得监察立法权后,参酌《政府信息公开条例》制定适用于监察机关系统的《监察信息公开条例》,从而为监察机关信息公开工作提供操作指引,进而有效解决各级监察机关监察信息公开无法可依的问题。凡此种种,皆意味着一系列与《监察法》相配套的法律规范亟待出台。

总之,监察立法体系化进程中不仅需要对现行法律规范予以必要的调适、修改,还需要根据监察法的需要,制定一系列的配套法律规范。就法律层面而言,应由全国人大及其常委会尽快制定诸如《监察官法》、《国家监察委员会组织法》和《国家监察程序法》等;就法规层面,应尽快出台诸如《监察派驻条例》《监察管辖规定》以及《监察信息公开条例》等监察法规。


四、监察立法体系化的配套制度设计:以《立法法》修改为中心

不少社会法学者开始把社会当作一个可以维持各种行动意义的一致性的社会系统。法律作为调整社会关系的一种规范,也属于社会系统的一部分,可以称其为法律系统。法律系统不仅与社会系统中其它系统(比如政治系统、文化系统、经济系统等)发生诸多关系;法律系统内部不同法律之间也发生着这种关联,可谓“牵一发而动全身”。监察立法体系的建立对法律系统内部其它法律体系的变迁亦将产生一系列影响。在众多法律子系统中,宪法及其相关法这一系统受到的影响最为强烈,其次是行政法系统和刑事诉讼法系统。目前,刑事诉讼法已经完成修改,监察法律系统与刑事诉讼法系统之间的张力得以在很大程度上消弥。相比之下,行政法系统和宪法相关法系统与监察法律系统之间还存在着一定的张力。具体来说,这种张力表现为从国务院到各部委再到地方各级人民政府整个行政系统都不再拥有监察立法权,但监察权的行使却主要仰据这些更为具体的下位法而非更为抽象的上位法。在此背景下监察法律体系的形成有赖于全国人大及其常委会、有立法权的地方人大及其常委会、国家以及省级监察委员会等不同主体制定效力不同的法律规范,尤其是尽快制定国家以及省级监察委员会层面的监察法律规范,但现行立法法尚未赋予监察委员会立法权。因此,监察立法体系的形成尚需对立法法做出必要的修改与调适,赋予国家监察委员会和省级监察委员会必要的监察立法权,允许国家监察委员会制定监察法规,省级监察委员会制定监察规章。

(一)《立法法》应尽快赋予国家、省两级监察委立法权

从已有学者的研究成果来看,不少学者都认为全国人大及其常委会制定的监察法律具有抽象、概括的特点,而监察权又有别于行政权和司法权,应当赋予监察委员会必要的监察立法权。不过,监察立法权究竟赋予到哪一级监察委员会尚存在不同观点。有学者认为监察立法权应该在国家和省两级监察委员会之间予以配置,其中国家监察委员会可以制定监察法规,省级监察委员会可以制定监察规章。还有学者主张为监察立法权应当只赋予国家监察委员会,即国家监察委员会既可以制定监察法规也可以制定监察规章。还有学者主张仅应将监察立法权赋予国家监察委员会,“国家监察委可以制定反腐规章, 统合地方各级监察委员会, 实现监察委员会的垂直领导体制。”结合《宪法》与《监察法》,笔者认为应分别赋予国家监察委员会和省级地方监察委员会立法权。

宪法中国家机构排序某种程度上体现了其各自的政治地位,其中在前的国家机构拥有更高的政治地位,在后的国家机构的政治地位亦相对靠后。实际上,《宪法》和《立法法》在赋予不同中央机构立法权时也考量了各自的政治地位以及宪法地位,展现出政治地位以及宪法地位越高的中央国家机关立法权也越大的趋势。国务院拥有行政法规制定权,其法律位阶仅次于宪法和法律,同时国务院依据《立法法》的规定还享有诸多授权立法权,比如税收立法权。除了国务院享有广泛的立法权外,相应的组成部门也拥有一定的立法权,也即规章制定权。最高人民法院和最高人民检察院对法律法规适用中的问题有司法解释权,但无创设法律规范的立法权,其组成部门也不拥有立法权。在“一府两院一委”格局下,最高人民法院和最高人民法院的司法解释权获得了《立法法》的承认,赋予国家监察委员会以相应的立法权既是《宪法》所确立的“一府两院一委”格局的内在诉求,亦是《立法法》对监察体制改革应作的积极回应。若国家监察委缺乏监察立法权,“(将)难以制约行政权与司法权”。

至于省级监察委员会是否也应当被赋予一定的监察立法权问题,虽如前所述,学者间尚存在一定的争议,但是结合此次宪法修正案来看,赋予省级监察委员会监察规章制定权确有必要。其一,《宪法修正案(2018)》第四十六条和第五十一条明确将国务院和地方人民政府管理监察职权的内容予以删除,这表明无论是国务院还是省市两级人民政府,它们都无权再就本辖区监察事项制定行政法规或行政规章。在《宪法》做出修改后,依据《监察法》规定“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”,各级监察委员会成为管理本辖区监察事项的专责机关。与之相应的是,监察立法权亦须有相应主体加以行使。其二,从立法效率原则来看,赋予省级监察委员会立法权亦有必要。众所周知,省级监察委员由省级人大及其常委会产生,须对其负责,省级监察委员会的权力源于同级人大及其常委会。省级人大及其常委会固然可以依照《宪法》和《立法法》的规定,制定本辖区与监察有关的地方性法规。不过,一方面地方性法规的制定通常需要经过诸多立法程序,耗时较长,效率较低,不利于高效反腐;同时,人大及其常委会较之于专门机关在特定事项的专业程度也较为有限,即便制定出相应的地方法规,也可能会因为过于原则或抽象,缺乏针对性而不利于监察效率的提升。因此,赋予省级监察委员会监察规章制定权有其积极意义,不仅可以弥补地方性法规过于原则或抽象的不足,还能够提高效率,从而为监察机关依法行使监察职权及时提供可操作的规范。

最后,还应指出,监察立法权暂时不宜过度下放,省级以下监察委员会不宜被赋予监察立法权。无论是从党内法规制定主体来看,还是从立法现实来看,省级以下监察委员会都欠缺必要的立法基础。以《监察法》为例,该法多次涉及“经省级以上监察机关批准”的表达,这体现了将监察立法权保留在省级和中央监察机关也符合现行宪法秩序下差异的立法权配置格局。

(二)《立法法》应对监察立法法律保留事项做出规定

“中国现行宪法确立了民主、法治和人权保障的基本原则,它们构成了中国法律保留的宪法基础,也确立了全国人大在人权保障中的核心地位。”尽管法律保留原则一度为限制行政机关的立法权而产生,但发展至今,法律保留原则已扩展至保障人权的层次。客观来说,人权不仅涉及人身权,也涉及财产权,正因如此,罪刑法定与税收法定分别担负着保障公民的人身自由权与财产自由权的重任。当然,对于公民人身权自由权的限制发展到现代,已然不止有刑法一个部门法,行政法的快速扩张,一系列的行政法律也涉及到对公民人身自由的限制,例如中国的《治安管理处罚法》《行政处罚法》《行政强制法》等等。

随着《监察法》的诞生,相应的监察法律体系实际上也关涉公民的人身自由,尤其是监察机关对职务犯罪中对被调查对象的留置权的行使。但并非任何一种监察法律规范都可以设定限制人身自由的法律规范,按照我国《立法法》的规定,只有全国人大及其常委会制定的法律才能就被调查对象人身自由限制事项予以设定,地方性法规和监察法规、监察规章无权设定。除此之外,监察法规、地方性法规以及监察规章还应遵循《立法法》第八条关于法律保留事项的规定。具体而言,对于监察委员会的组织和职权事项,应当由全国人大及其常委会制定法律;监察官事项的规定,亦应参照《法官法》《检察官法》由全国人大及其常委会制定法律。

此外,涉及监察机关与行政机关、司法机关相互合作、相互制约的事项,虽然可以由多个部门联合出台规范性文件来实现,但是这种处理方法与现行法律体系并非完全契合,因为联合出台的法律文件在法律地位上只是规范性文件,而依靠规范性文件来限制公民权利与义务显然欠缺法律依据。此类问题亦应尽可能通过法律加以规制。

监察法律体系的完善虽然离不开监察法规和监察规章的支撑乃至主体作用,但是监察法律体系的完善以及设定监察立法权都应当遵循法律保留的原则,确保监察体制改革和反腐在法治的基础上进行,以充分保障公民基本人权。《立法法》在做出修改之时,应当在现有法律保留事项基础上,结合监察体制改革的实际情况,除了明确法律与行政法规、司法解释之间的边界外,尚需进一步明确法律与监察法规的权力配置方案。


五、结语

监察立法权是监察权制衡行政权与司法权所必须的权力,也是监察机关依法监督行政机关以及司法机关必不可少的手段。《立法法》应当及时反映宪法确立的“一府两院一委”这一宪法格局,分别赋予国家监察委员会以监察法规制定权,省级监察委员会以监察规章制定权,助力监察权与行政权以及司法权的良性运行。这样,以宪法和监察法为基础,监察特别法为骨干,监察法规、监察规章为配套的中国特色监察立法体系将逐步得到完善。基于监察权独立属性,中国特色监察法律体系的建构一方面需要对行政监察时期监察法律体系适当继承,另一方面要根据调整对象、调整手段以及调整目标的变化,不再将监察法律体系归入行政法律体系,而是独立成为监察法律体系。建构中国特色监察法律体系须以领域法的视野,以问题为导向,遵循自身的立法目的、立法原则才能不断取得成效。


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