【武大学者·班小辉】安全与灵活并重:我国非全日制工作时间标准之完善
来源 :班小辉
浏览数 :1565
2019-04-17

安全与灵活并重:我国非全日制工作时间标准之完善

作者简介:班小辉,武汉大学法学院副研究员,法学博士。

文章来源:本文发表于《理论月刊》2019年第1期,感谢作者授权推送。

摘要:我国《劳动合同法》以促进就业为立法理念,为非全日制用工确立了特定的工作时间门槛,但由于工作时间标准的僵化性与模糊性,使得非全日制用工在工作时间的计算、与全日制用工的边界划分以及特殊短时工作的法律性质认定等方面存在争议。与我国相比,国际劳工组织、欧盟等在确立平等待遇权的基础上,对非全日制用工采取了以“可比较对象”为基础的界定模式,去除了工作时间门槛规定,并丰富了非全日制用工的种类。为了实现非全日制用工安全与灵活的并重,我国立法应当修正非全日制用工制度理念,在保障劳动者平等待遇权的基础上,扩大非全日制用工的工作时间范围,纳入召唤型非全日制用工,并确立合理的权利适用例外工时门槛,以构建更加完善的非全日制用工制度。

关键词:非全日制用工;界定标准;工作时间;门槛


自《劳动合同法》实施十年以来,关于安全与灵活价值的平衡问题一直是我国劳动法理论与立法关注的焦点。为加强劳动力市场的安全与稳定,《劳动合同法》于2012年对劳务派遣制度做出修正,但是对非全日用工制度却始终保持“沉默”,采取相较于全日制用工更加灵活的制度,与非全日用工制度的国际发展趋势相背离。我国这一立法态度与非全日制用工相对较窄的工作时间范围和以促进就业为目标的制度功能密切相关。但随着产业结构的不断调整和互联网技术的快速发展,我国劳动力市场结构和形态发生了较大的变化。自2011年起,我国第三产业已超过第一和第二产业,成为吸纳就业最多的产业。近几年以互联网为基础的“零工经济”的兴起,也改变了某些行业的用工方式,大量的“按需”就业模式开始涌现,工作时间呈现碎片化趋势,为灵活化的非全日制工作和更加独立的自雇工作提供了增长空间。因而,在当前背景下,完善非全日制用工的工作时间标准对于回应劳动力市场就业结构和形态的发展趋势尤为必要。本文以非全日制用工法定的工作时间标准为基础,探讨该标准在实践中产生的问题,并结合非全日制工作时间标准的国际发展趋势,提出我国非全日制工作时间标准的完善方案。

一、我国非全日制用工的界定基础:工作时间标准

非全日制用工又称部分工时制,通说是指劳动者的工作时间相对短于标准工作制下劳动者工作时间的用工方式。从全球范围来看,作为一种灵活就业方式,非全日制用工的发展与产业结构的调整、参与劳动力市场女性的增多等密切相关。该种工作方式不仅能够满足用人单位灵活用工和劳动者灵活就业的需求,也有助于政府实现促进就业的目标。在我国,非全日制用工最初受到政策与立法的关注,主要与促进就业有关。国务院在《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕2号)中规定,“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业”,并要求适应其特点,制定劳动关系等方面的配套办法。在国务院该文件的推动下,2003年原劳动和社会保障部颁布了《关于非全日制用工若干问题的意见》(以下简称《意见》),首次在立法层面对非全日制用工问题做出规定。

《意见》第1条确立了我国非全日制用工以“日”和“周”的工作时间数量为基础的定义方式,即“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”。《劳动合同法》第68条延续了这一定义模式,将其定义为“以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。与原劳动和社会保障部的规定相比,我国《劳动合同法》进一步缩小了非全日制用工的概念范围,将平均每日工作时间门槛降低至4小时,累计周工作时间门槛降低至24小时。因而,从立法关于工作时间规定的变化来看,我国非全日制用工法定范围经历了从宽到窄的演变。

除此之外,《劳动合同法》对非全日制用工特征做出了两点修正:一是,《意见》中将“小时计酬”列为定义要素之一,《劳动合同法》虽保持了这一特征,但是修改为“以小时计酬为主”。从字面意思来看,立法允许非全日制用工不采取小时计酬。二是,与《意见》相比,《劳动合同法》进一步对非全日制工作的工资支付期限做了要求,强调非全日制工作的工资支付周期最长不得超过十五日。但是,计酬方式和工资支付方式能否作为非全日制用工定义的必要构成要件在实践中存在争议。例如,一些法院在判定非全日制工作时,主要考察两个因素:一是工作时间是否超出法定标准,二是工资是否按照小时计酬。有些法院还将工资结算周期是否超过15天作为判定标准之一。然而,如果严格依照《劳动合同法》第68条的文本表述,小时计酬仅是非全日制工作的主要特征之一,而非必要特征。工资结算周期应当是立法对于非全日制工作的特别要求,确保从事灵活就业的非全日制劳动者能够及时获得劳动报酬,但是违反该规定并不应当导致对非全日制工作性质的否定,而是应当按照拖欠工资的行为予以处理。因此,计薪方式和工资支付周期仅应作为非全日制用工判定的辅助参考因素。

综上,我国立法选择了以工作时间标准作为非全日制用工的界定方法。该定义模式相对较为严格,与每日8小时、每周40小时的全日制工作时间相比,非全日制用工的范围较为狭窄。有学者认为《劳动合同法》采取严格定义是为了便于确定工作的性质,防止非全日制用工的过度扩张,导致劳动者权益遭受损害。从更深层次的立法动因来看,该定义模式在很大程度上与非全日制用工促进就业的功能定位相关。一方面,以相对较为宽松的劳动立法管制,促进失业人员或低技能劳动者通过非全日制工作实现就业;另一方面,以相对较短的工作时间,扩张企业的就业总体容量,使企业能够在相同数量工作岗位上雇佣更多的劳动者。因而,以“灵活”促“就业”是我国非全日制用工定义方式的立法理念。

二、我国非全日制工作时间标准的缺陷

虽然立法以工作时间标准为基础对非全日制用工设置了较为明确的定义范围,但由于相关操作性解释的缺失与制度设置的不合理,导致非全日制用工在实践中存在判定困难的问题。

(一)非全日制工作时间的标准认定问题

《劳动合同法》第68条虽然制定了工作时间的标准,但是并没有明确非全日制工作时间的判断与计算标准,导致工作时间的认定存在问题。

首先,“平均每日工作时间不超过四小时”和“每周工作时间累计不超过二十四小时”两个标准是否需要同时具备,该问题存在一定的争议。有学者主张采用“二选一”的方案,即虽然劳动者平均每日工作时间超过4小时,但是每周累计工作时间未超过24小时,依然应当视为非全日制用工。但是,如果非全日制劳动者每天工作4小时,每周工作7天,那么累计工作便超过了24小时,是否仍应当适用“二选一”的标准呢?从立法的角度来说,这种情形是可能存在的。原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》虽然要求劳动者每周至少休息一天,但是该复函是否能够适用于非全日制用工,现行立法并未明确规定。在司法实践中,一些关于非全日制用工的案件中便出现了每周工作7天的情形,法院在判定时坚持两个标准必须同时满足,即使平均每日的工作时间未超过4小时,但是每周累计工作时间超过24小时,也不属于非全日制用工。

然而,如果认为两个工作时间标准要素需要同时满足,立法实则并无必要对平均每日的工作时间再做限定。因为若每周工作时间不超过24小时,则平均每天的工作时间也不会超过4小时。所以,立法设定两个工作时间要素是重复的,反而造成理解上的歧义。原浙江省劳动和社会保障厅在执行原劳动和社会保障部《意见》时,便取消了“周”工作时间门槛,仅对每日的工作时间上限做了要求,而设定每周累计工作时间的上限标准,仅是为了规范劳动者同时在一个以上用人单位工作的就业行为,避免其累计超时工作的问题。

其次,立法对于非全日制工作时间的计算是取平均值,即对劳动者在同一用人单位工作期间的工作时间做综合考察,但是对计算的周期却未做要求。虽然非全日制用工以灵活和短期化用工为主,但是并不排除非全日制劳动者在同一用人单位长期工作的可能性,而工作时间长短的安排可能会随着用人单位生产经营需求或劳动者工作需求的变化而改变,例如季节性用工。如果不限定计算平均工作时间的期限范围,将不能合理体现劳动者的真实工作情况。

(二)非全日制工作时间的上限模糊

非全日制用工的工作时间范围是否为区分全日制工作和非全日制工作的强制性门槛,立法并未作明确说明。在学理上,对于该问题存在一定分歧。有观点认为,只要工作的平均日工作时间或者周工作时间超过《劳动合同法》所规定的时间门槛便是全日制工作。也有观点认为,为了满足用人单位灵活用工的需求,应当允许用人单位安排非全日制劳动者加班加点,所以不应当将每日或者每周的工作时间门槛作为区别非全日制工作和全日制工作的硬性标准。在上位法不明确的情况下,地方立法与司法实践对于该问题也理解不一。

《江苏省劳动合同条例》第41条规定,非全日制用工不适用加班加点的规定,用人单位和劳动者另有约定除外。该规定从侧面肯定了非全日制劳动者可以被安排加班加点。一些地方性规范并未明确用人单位能否安排非全日制劳动者超时劳动,而是对法定节假日的加班补偿作了规定,例如重庆市、甘肃省。还有一些地方立法规定,在非全日制劳动者同意的前提下,用人单位可以增加劳动时间,例如浙江省。但是,这些规范也并未明确非全日制劳动者加班的限度问题,以及在超过工作时间门槛时,如何认定其身份。

在司法实践中,法院对此问题同样未能达成一致。有的法院认为,即使存在偶尔加班的事实状态,也不足以构成对非全日制工作性质的否定。有的法院认为,在履行非全日制劳动合同时,企业若存在一些不严格遵守非全日制工时规定的行为,应当予以纠正,但违法行为本身并不会改变双方合同关系的性质。江苏省高院在2010年颁布的《劳动争议案件审理指南》中认为,工作时间是认定非全日制工作的重要标准,只要每周工作时间超过24小时,就应当被认定为全日制工作,而不存在加班的问题。但是受到《江苏省劳动合同条例》影响,近期的法院裁决则允许非全日制合同双方当事人就加班的问题做出约定,若无约定,对于超时工作的情形,应当视为对非全日制工作的否定。此外,在一些典型的以非全日制用工形式掩盖全日制用工事实的案件中,法院也会直接否定隐蔽的用工形式,确认为全日制工作。

可见,在上位法关于非全日制工作加班规则不明确的情形下,地方立法与司法机关对于超时加班下非全日制工作性质的认定也难以形成一致,导致非全日制工作和全日制工作的界限模糊。但是,工作时间标准不仅涉及劳动者用工身份的划分,还决定着劳动权利享有的范围。根据现行《劳动合同法》的规定,非全日制劳动者和全日制劳动者在劳动法上的权利存在较大的差异,例如,非全日制用工不必订立书面劳动合同,不必受合同解除规则的限制,双方可随时终止劳动合同,且用人单位不必支付经济补偿金。此外,非全日制劳动者还被排除在某些劳动权利享有范围之外。例如《江苏省劳动合同条例》第41条规定,非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。从逻辑上推论,只要日平均工作时间或者累计的周工作时间超过该门槛的劳动者,哪怕只是超过一分钟即可定性为全日制劳动者身份。但是这种时间数量的微弱变化为何会对劳动者的权利产生如此重大影响,是因为低于这一工作时间门槛的劳动者对用人单位的从属性骤然减弱,还是其对劳动权利的需求程度骤然降低?因而,工作时间标准实际上成为用人单位降低责任的指引线,一旦将劳动者身份定性为非全日制劳动者,用人单位的用工成本将大大降低,这也是需要清晰界定非全日制用工和全日制用工边界的根本原因。

(三)特殊类型非全日制用工的工作时间问题

由于非全日制用工的劳动合同相对灵活,以口头协议为主,工资结算周期较短,双方在终止用工时也无需履行过多的程序性规则,因而非全日制劳动者对用人单位的从属性相对较为松散,容易产生劳动关系灰色地带的问题。特别是部分未明确约定工作时间的用工,虽然其工作时间数量可能在非全日制工作时间标准以下,但其与用人单位之间究竟属于非全日制劳动关系还是劳务关系却模糊不清。在一些传统的“零工”案件中,便存在上述问题所引发的纠纷。随着当前“零工经济”的快速发展,这种零散型的就业形式日益普遍,就业主体可通过各类网络软件,以接受任务化派单的工作方式,赚取报酬。用人单位可将传统的全日制工作分割成数个非全日制工作,根据需求进行召唤,或通过“众包”方式,进行独立的劳务分包,再通过软件及其评价功能实现对工作的监督。在一些国家,甚至还出现“零工时合同”(zero hour contact)快速增长的现象,即用人单位不与劳务提供者约定最低的工作时间数量,而是根据具体经营的需求召唤劳务提供者进行工作。这种按需就业的模式推动了工作时间的碎片化现象,进一步为非全日制用工的增长提供了空间,同时也导致劳动关系的模糊性,增加了劳动者就业的不稳定性,工作时间难以获得保障。因而,立法有必要对这些特别的召唤型用工的工作时间予以规范。

综上,我国立法对非全日制用工所采取的以工作时间标准为基础的界定方式并不合理。在相对宽松的劳动立法管制背景下,该工作时间标准在实践中容易成为用人单位规避全日制用工法律责任的指引。此外,非全日制工作时间标准也并未考虑特殊的短时用工问题,导致零散用工的法律关系定性不清,劳动者的工作时间缺乏保障。

三、非全日制工作时间标准的国际趋势

与我国相比,非全日制工作时间标准的国际趋势呈现出较大的差异,一些国家还进一步对特殊类型的非全日制工作时间加以规定,以应对灵活用工的规范需求。结合国际劳工组织、欧盟以及相关发达国家的立法经验,非全日制工作时间标准主要呈现以下三方面特征。

(一)工作时间的比较:以可比较的全日制工人作为参考标准

国际劳工组织《非全日制工作公约》(第175号公约)第1条第1款规定,非全日制工人是指其正常的工作时间少于可比较的全日制工人。这一定义模式包含两个要素:一是工作时间。区分全日制和非全日制工作的核心在于工作时间,175号公约强调非全日制工作时间的相对缩短特征。作为衡量基准的正常工作时间是指每周或者在受雇的一定期间内的平均工作时间。二是可比较的全日制工人。175号公约并未对非全日制工作设置统一的工作时间门槛,而是采取“比较”的模式,只要工作时间少于可比较的全日制工人的工作时间即可归于非全日制工人范围。对于可比较全日制工人的界定,175号公约第1条第3款进一步做了规定,判断标准主要涉及:是否具有相同雇佣关系、是否从事相同或者类似的工作或者职业、是否在相同部门或企业或行业就业。欧盟《非全日制工作指令》(Directive 97/81/EC)第2条采取了和国际劳工组织相似的界定方式,即以“可比较”的全日制工人作为界定标准的参考,但是对衡量工作时间的跨度作了一定限制,即纳入计算的工作时间期限不超过一年,并将技能、资历、资格等因素纳入了考查。

可见,国际劳工组织与欧盟均不以硬性的工作时间门槛作为非全日制用工的界定标准,而是选择可比较的全日制劳动者工作时间作为参考,只要工作时间与之相比较短,便可被认定为非全日制劳动者。以国际劳工组织和欧盟为代表的非全日制工作定义模式已成为许多国家通用的界定方式。尤其是欧盟国家在欧盟指令的影响下,先后修改了本国立法,以与指令的定义模式保持一致。

(二)工作时间的范围:逐步抛弃相对较低的工作时间上限门槛

从一些国家的非全日制工作发展历程来看,非全日制工作的工作时间范围经历了从窄到宽的演变,逐步抛弃了以工作时间门槛限定非全日制用工的界定方式。例如,法国在《奥布里法Ⅱ》实施以前,将非全日制工人界定为工作时间比法定的或者集体合同规定的周工时短五分之一的工人。在实行40小时周工时制的情况下,每周工作时间低于32小时便可被认定为非全日制工人。为保持与欧盟指令一致,法国于2000年采取了欧盟的定义模式,废除了工作时间比例门槛的要求。西班牙关于非全日制用工的定义范围更是经历了数次反复修正。1980年《工人法令》(Workers’ Statute)将非全日制工人定义为:工作时间低于一般劳动合同所规定工时数量三分之二的工人。在1994年的立法改革中,为了进一步提升企业用工的灵活性,立法废除了非全日制用工的工作时间门槛定义,将其定义为比正常工作时间相对缩短的用工,并扩大了工作时间分配的自由度。1998年,西班牙通过Royal Law Decree 15/1998,将非全日制工作时间界定为每周、每月或者每年的工作时间数量少于77%的集体合同约定的全日制工人的工时数量,如果集体合同没有相关约定,则将每周法定的工作时间作为参考。2001年,西班牙再次进行了劳动法改革(Royal Law Decree 5/2001),废除了工作时间比例门槛的标准,最终与欧盟指令保持一致。 西班牙立法的反复修正与非全日制用工的安全与灵活性平衡密切相关,立法最终在平等待遇原则的基础上,确立了工作时间范围更宽和工时分配更加自由的非全日制用工制度。

因而,从工作时间的范围来看,一些先前范围较为狭窄的国家逐步抛弃了工作时间上限门槛的限制。这一趋势与非全日制劳动者数量不断增多、相关劳动立法保护不断加强密切相关。特别是平等待遇原则在非全日制立法中的确立,进一步削弱了工作时间上限门槛存在的必要性。

(三)工作时间的种类:一般与特殊并存

除了对一般的非全日制用工加以规定,一些国家立法也在不断丰富非全日制用工的种类,对特殊的非全日制工作进行了规范。

第一,依据工作时间数量的不同,一些立法进一步细化了非全日制工作的分类。这种分类主要包括两种:实质的非全日制工作(substantial part-time work)和边缘的非全日制工作(marginal part-time work)。对于后者,立法通常将其排除在一定的劳动法权利范围之外。一些国家立法专门对一定工作时间范围以下的非全日制劳动者的法律适用作了特别规定。例如,德国立法对迷你工作规定了特殊的社会保险规则,相对降低了雇主的社会保险责任,而周工作时间在15小时以下曾经是判断迷你工作的标准之一。韩国《劳动基准法》第18条第3款规定,以四周为计算期限(如果雇佣期少于四周,则以实际工作时间为准),平均每周的工作时间少于15小时的劳动者不适用该法第55条和第60条的规定,即每周至少休息一天和带薪年休假的权利。国际劳工组织第175号公约和欧盟指令也允许成员国基于客观事由,将特殊的非全日制用工排除在规则适用之外。但值得注意的是,这种适用除外并非针对全部的非全日制劳动者,而是部分特殊的非全日制劳动者。

第二,一些立法对特殊的非全日制工作模式做出作了规定。例如,德国《非全日制工作与固定期限合同法》(Teilzeit- und Befristungsgesetz,简称TzBfG)对召唤型工作(Arbeit auf Abruf)做了进一步规定,从立法上将召唤型劳动者纳入到非全日制用工的范围。根据TzBfG第12条第1款,召唤型工作是指雇主与雇员约定每周或者每天固定的工作时间长度,由雇员按照雇主工作量的多寡提供劳动。即在约定的时间长度内,雇主根据工作的需要召唤雇员提供劳动。为了确保召唤型劳动者的合法权益,该法第1款还规定了特殊情况下推定的工作时间长度。如果每周的工作时间长度无法确定,则将每周工作时间视为10个小时。如果每日的工作时间长度无法确定,则雇主对雇员的劳动给付请求每次至少连续3个小时。对于每日工作时间的限制,可以避免出现对雇员不合理的工作召唤,如每次很短时间的工作,会给雇员带来往返的路途负担以及对其有效安排其它时间造成影响。爱尔兰《工作时间组织法》第18条对零工时合同问题做了专门规定。即双方在合同中约定,雇员在一周内可以提供一定时间的工作,或者在雇主需要时,雇员能够提供劳动,或者上述两种情形均具有。在这种合同情形下,如果雇员在一周内没有被雇主安排工作,雇员有权按照约定工作时间数量的25%获得报酬,或者获得15小时的工作时间报酬,以最低者为准。通过对最低工作时间报酬的限制,以确保劳动者工作的稳定性。在瑞士的司法实务中,联邦法院还进一步区分真正的召唤工作和非真正的召唤工作,前者是指雇员在雇主召唤时负有提供劳动义务的工作,后者是指雇员对于雇主的召唤有选择的自由。不真正的召唤工作事实上是“零工时”的工作模式,雇主不承诺提供最低的工作任务,雇员也不负有按照召唤提供劳动的义务。

可见,上述立法在规范非全日制用工时,对特殊的非全日制用工有所考虑,既包括工作时间较少的边缘非全日制用工,亦包括用工方式较为特殊的召唤型用工,以实现非全日制用工制度灵活性与安全性的兼顾。

四、我国非全日制工作时间标准的完善路径

综上,我国仍是以促进灵活就业为非全日制用工立法的首要理念,将其僵化地限制在特定的工作时间标准之内,与非全日制用工制度的国际发展趋势不相符合。随着灵活就业人数的持续增长,我国有必要重新审视非全日制用工的立法理念,扩大非全日制用工的工作时间范围,纳入特殊的召唤型用工,确立合理的适用例外工作时间门槛,以确保用工安全和灵活的平衡发展。

(一)扩大非全日制用工的工作时间范围

从世界范围来看,非全日制用工在发达国家的定义范围呈现逐步扩大的趋势,这与立法确立了非全日制劳动者与全日制劳动者享有平等待遇权紧密相连。我国《劳动合同法》对非全日制工作选择了相对狭窄的定义范围和相对宽松的权利保护制度,对于促进低技能劳动者就业和失业者的再就业具有积极作用。因而,以较低的工作时间标准限缩非全日制用工的概念有一定的现实合理性。然而,这一定义方式不仅造成司法实践中的适用困境,也会对劳动力市场产生消极影响,将进一步加剧劳动力市场的分割,使得非自愿性非全日制劳动者陷入低质量就业的泥潭,在劳动力市场处于弱势地位的群体难以通过非全日工作获得正规就业机会。而且,随第三产业、互联网平台经济规模的不断增长,非全日制工作在工作时间上相对灵活,与企业多元化灵活用工需求相匹配,将具有进一步增长的市场空间。因而,从长远来看,非全日制工作的存在并非仅仅是为促进低技能劳动者就业,其与产业结构的升级、生产模式的转变密切相关。

因此,我国《劳动合同法》应当改变非全日制用工的定位,在确立非全日制劳动者与全日制劳动者享有平等待遇权的基础上,取消《劳动合同法》第68条关于工作时间的定义模式,参照国际通行定义模式,扩大非全日制用工的范围。具体而言:第一,采取可比较的全日制劳动者工作时间作为参考标准,凡是短于比较对象的工作时间,皆属于非全日制工作的范围。通过这一定义方案,有利于厘清非全日制工作与全日制工作的范围,消除不同用工方式下权利差异和身份争议的问题;第二,在可比较劳动者的确认问题上,应当以同一用人单位相同或者相似工作岗位的全日制劳动者作为参考。如果没有,则可选择同一地区或者同一行业相同或相似的全日制工作岗位作为参考。之所以采用可比较的全日制劳动者的方式,有助于在确立平等待遇原则的基础上,按照比例原则,确定非全日制劳动者的合理待遇。此外,立法还应当对纳入计算工作时间的期限做一定限制,避免用于比较工作时间的期限过长,建议采取通用的一年期限为上限。

(二)纳入召唤型非全日制用工

由于零工经济的快速增长,按需就业数量日益增多,劳动立法应当对这类特殊的用工做出规定,将其纳入非全日制用工的范围,明确其工作时间制度,以保障劳动者的合法权利。

第一,明确召唤型用工的法律概念。我国立法应允许用人单位与劳动者在召唤型用工的基础上建立劳动关系。即用人单位与劳动者约定一定的工作时间数量,由用人单位按照工作需要,召唤劳动者提供劳动。需要明确的是,在召唤型用工合同下,劳动者负有按照用人单位召唤提供劳动的义务,那些需要合意的临时性召唤型用工合同,则不应视为劳动合同。通过确立召唤型用工的法律地位,能够为用人单位提供更为灵活的非全日制用工方式,特别是满足当前互联网背景下零工经济的快速发展需要。

第二,规范召唤型用工的工作时间。用人单位在订立召唤型用工合同时,应当约定每日或每周的最低工作时间数量,如果未作约定,立法可以强制推定双方的最低工时数量,例如每周12小时,以保障非全日制劳动者在此类工作合同下的基本工作权益。一些国家虽未明确召唤型用工的工作时间,但是对非全日制用工的最低工作时间做出了要求。如果用人单位未按照约定的工作时间数量提供工作机会,用人单位应当按照小时最低工资标准向召唤型劳动者提供一定工时数量的补偿。该工时补偿的数量可以参考上述爱尔兰立法的规定,以约定工作时间的一定比例为准,也可以强制推定的最低工作时间数量为准,以确保召唤劳动者的基本劳动报酬权。

(三)确立合理的权利适用例外的工作时间门槛

在对非全日制用工逐步落实平等待遇原则的同时,一些国家仍保留了微量用工概念,将一定工作时间数量以下的劳动者排除在部分劳动权利的享有之外。有学者认为,我国不宜设置微量工作,因为适用例外会进一步产生社会不公平的问题,导致边缘化的非全日制劳动者难以得到保障。但是从本质上来看,我国当前的非全日制用工制度事实上等于国外的微量用工制度,并且权利排除的工作时间门槛显然较高,且权利范围较广。因而,我国立法应当重新厘清工作时间门槛与权利排除的关系。

笔者认为,适用例外不应当与非全日制劳动者身份挂钩。在权利排除的方式上,可采取韩国的立法模式,明确工作时间低于一定标准的劳动者不适用哪些条款,改变当前以非全日制劳动者身份作为排除标准的做法。美国在立法中也制定了相应的门槛规则,针对不同权利制定了差异化的工作时间排除门槛,且权利排除的类型也相对有限,主要集中在社会保障方面的权利。例如每年工作在1000小时以下(约每周20小时)的劳动者将被排除在雇主提供的养老保险计划之外,每年工作在1250小时以下(约每周24小时)的劳动者将被排除在《家庭和医疗休假法》的适用范围之外。对于每周工作在30小时以下的劳动者,雇主则不负有《患者保护与平价医疗法案》所要求的强制购买医疗保险的义务。

总而言之,在权利排除的条件上,不应以劳动者的全日制或非全日制身份为基础,而应当与特定的工时门槛相关联,并且不宜采用一刀切的标准,应当予以精细化。在权利排除的种类上,也不宜过多,且应当注意一些不可分的、与工作时间无关的基本劳工权利不应当排除,例如职业安全与卫生的权利、免遭歧视的权利等。应当注意的是,随着社会经济发展水平的逐步提升,立法者还应适时审查排除权利的工作时间门槛和权利排除范围的合理性。

结语

我国当前相对狭窄的非全日制工作时间标准与相对灵活的非全日制用工制度设计相关,立法将促进劳动者就业和满足企业灵活用工需求作为非全日制用工制度的主要功能。但是,这并不符合非全日制工作的应有价值定位,也不利于对非全日劳动者的权益保障。在未来修订《劳动合同法》时,应当调整非全日用工的立法定位,在赋予非全日制劳动者平等待遇权的基础上,扩大非全日制工作时间的范围,消除非全日制用工与全日制用工的权利差别;将召唤型用工纳入非全日制用工类型,明确基本的工作时间规则,以适应按需就业的发展趋势和保障劳动者基本工作时间;废除以非全日制劳动者身份为标准的适用例外制度,按照权利的内在要求重新确立精细化的适用例外。


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作者简介:班小辉,武汉大学法学院副研究员,法学博士。

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摘要:我国《劳动合同法》以促进就业为立法理念,为非全日制用工确立了特定的工作时间门槛,但由于工作时间标准的僵化性与模糊性,使得非全日制用工在工作时间的计算、与全日制用工的边界划分以及特殊短时工作的法律性质认定等方面存在争议。与我国相比,国际劳工组织、欧盟等在确立平等待遇权的基础上,对非全日制用工采取了以“可比较对象”为基础的界定模式,去除了工作时间门槛规定,并丰富了非全日制用工的种类。为了实现非全日制用工安全与灵活的并重,我国立法应当修正非全日制用工制度理念,在保障劳动者平等待遇权的基础上,扩大非全日制用工的工作时间范围,纳入召唤型非全日制用工,并确立合理的权利适用例外工时门槛,以构建更加完善的非全日制用工制度。

关键词:非全日制用工;界定标准;工作时间;门槛


自《劳动合同法》实施十年以来,关于安全与灵活价值的平衡问题一直是我国劳动法理论与立法关注的焦点。为加强劳动力市场的安全与稳定,《劳动合同法》于2012年对劳务派遣制度做出修正,但是对非全日用工制度却始终保持“沉默”,采取相较于全日制用工更加灵活的制度,与非全日用工制度的国际发展趋势相背离。我国这一立法态度与非全日制用工相对较窄的工作时间范围和以促进就业为目标的制度功能密切相关。但随着产业结构的不断调整和互联网技术的快速发展,我国劳动力市场结构和形态发生了较大的变化。自2011年起,我国第三产业已超过第一和第二产业,成为吸纳就业最多的产业。近几年以互联网为基础的“零工经济”的兴起,也改变了某些行业的用工方式,大量的“按需”就业模式开始涌现,工作时间呈现碎片化趋势,为灵活化的非全日制工作和更加独立的自雇工作提供了增长空间。因而,在当前背景下,完善非全日制用工的工作时间标准对于回应劳动力市场就业结构和形态的发展趋势尤为必要。本文以非全日制用工法定的工作时间标准为基础,探讨该标准在实践中产生的问题,并结合非全日制工作时间标准的国际发展趋势,提出我国非全日制工作时间标准的完善方案。

一、我国非全日制用工的界定基础:工作时间标准

非全日制用工又称部分工时制,通说是指劳动者的工作时间相对短于标准工作制下劳动者工作时间的用工方式。从全球范围来看,作为一种灵活就业方式,非全日制用工的发展与产业结构的调整、参与劳动力市场女性的增多等密切相关。该种工作方式不仅能够满足用人单位灵活用工和劳动者灵活就业的需求,也有助于政府实现促进就业的目标。在我国,非全日制用工最初受到政策与立法的关注,主要与促进就业有关。国务院在《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕2号)中规定,“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业”,并要求适应其特点,制定劳动关系等方面的配套办法。在国务院该文件的推动下,2003年原劳动和社会保障部颁布了《关于非全日制用工若干问题的意见》(以下简称《意见》),首次在立法层面对非全日制用工问题做出规定。

《意见》第1条确立了我国非全日制用工以“日”和“周”的工作时间数量为基础的定义方式,即“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”。《劳动合同法》第68条延续了这一定义模式,将其定义为“以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。与原劳动和社会保障部的规定相比,我国《劳动合同法》进一步缩小了非全日制用工的概念范围,将平均每日工作时间门槛降低至4小时,累计周工作时间门槛降低至24小时。因而,从立法关于工作时间规定的变化来看,我国非全日制用工法定范围经历了从宽到窄的演变。

除此之外,《劳动合同法》对非全日制用工特征做出了两点修正:一是,《意见》中将“小时计酬”列为定义要素之一,《劳动合同法》虽保持了这一特征,但是修改为“以小时计酬为主”。从字面意思来看,立法允许非全日制用工不采取小时计酬。二是,与《意见》相比,《劳动合同法》进一步对非全日制工作的工资支付期限做了要求,强调非全日制工作的工资支付周期最长不得超过十五日。但是,计酬方式和工资支付方式能否作为非全日制用工定义的必要构成要件在实践中存在争议。例如,一些法院在判定非全日制工作时,主要考察两个因素:一是工作时间是否超出法定标准,二是工资是否按照小时计酬。有些法院还将工资结算周期是否超过15天作为判定标准之一。然而,如果严格依照《劳动合同法》第68条的文本表述,小时计酬仅是非全日制工作的主要特征之一,而非必要特征。工资结算周期应当是立法对于非全日制工作的特别要求,确保从事灵活就业的非全日制劳动者能够及时获得劳动报酬,但是违反该规定并不应当导致对非全日制工作性质的否定,而是应当按照拖欠工资的行为予以处理。因此,计薪方式和工资支付周期仅应作为非全日制用工判定的辅助参考因素。

综上,我国立法选择了以工作时间标准作为非全日制用工的界定方法。该定义模式相对较为严格,与每日8小时、每周40小时的全日制工作时间相比,非全日制用工的范围较为狭窄。有学者认为《劳动合同法》采取严格定义是为了便于确定工作的性质,防止非全日制用工的过度扩张,导致劳动者权益遭受损害。从更深层次的立法动因来看,该定义模式在很大程度上与非全日制用工促进就业的功能定位相关。一方面,以相对较为宽松的劳动立法管制,促进失业人员或低技能劳动者通过非全日制工作实现就业;另一方面,以相对较短的工作时间,扩张企业的就业总体容量,使企业能够在相同数量工作岗位上雇佣更多的劳动者。因而,以“灵活”促“就业”是我国非全日制用工定义方式的立法理念。

二、我国非全日制工作时间标准的缺陷

虽然立法以工作时间标准为基础对非全日制用工设置了较为明确的定义范围,但由于相关操作性解释的缺失与制度设置的不合理,导致非全日制用工在实践中存在判定困难的问题。

(一)非全日制工作时间的标准认定问题

《劳动合同法》第68条虽然制定了工作时间的标准,但是并没有明确非全日制工作时间的判断与计算标准,导致工作时间的认定存在问题。

首先,“平均每日工作时间不超过四小时”和“每周工作时间累计不超过二十四小时”两个标准是否需要同时具备,该问题存在一定的争议。有学者主张采用“二选一”的方案,即虽然劳动者平均每日工作时间超过4小时,但是每周累计工作时间未超过24小时,依然应当视为非全日制用工。但是,如果非全日制劳动者每天工作4小时,每周工作7天,那么累计工作便超过了24小时,是否仍应当适用“二选一”的标准呢?从立法的角度来说,这种情形是可能存在的。原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》虽然要求劳动者每周至少休息一天,但是该复函是否能够适用于非全日制用工,现行立法并未明确规定。在司法实践中,一些关于非全日制用工的案件中便出现了每周工作7天的情形,法院在判定时坚持两个标准必须同时满足,即使平均每日的工作时间未超过4小时,但是每周累计工作时间超过24小时,也不属于非全日制用工。

然而,如果认为两个工作时间标准要素需要同时满足,立法实则并无必要对平均每日的工作时间再做限定。因为若每周工作时间不超过24小时,则平均每天的工作时间也不会超过4小时。所以,立法设定两个工作时间要素是重复的,反而造成理解上的歧义。原浙江省劳动和社会保障厅在执行原劳动和社会保障部《意见》时,便取消了“周”工作时间门槛,仅对每日的工作时间上限做了要求,而设定每周累计工作时间的上限标准,仅是为了规范劳动者同时在一个以上用人单位工作的就业行为,避免其累计超时工作的问题。

其次,立法对于非全日制工作时间的计算是取平均值,即对劳动者在同一用人单位工作期间的工作时间做综合考察,但是对计算的周期却未做要求。虽然非全日制用工以灵活和短期化用工为主,但是并不排除非全日制劳动者在同一用人单位长期工作的可能性,而工作时间长短的安排可能会随着用人单位生产经营需求或劳动者工作需求的变化而改变,例如季节性用工。如果不限定计算平均工作时间的期限范围,将不能合理体现劳动者的真实工作情况。

(二)非全日制工作时间的上限模糊

非全日制用工的工作时间范围是否为区分全日制工作和非全日制工作的强制性门槛,立法并未作明确说明。在学理上,对于该问题存在一定分歧。有观点认为,只要工作的平均日工作时间或者周工作时间超过《劳动合同法》所规定的时间门槛便是全日制工作。也有观点认为,为了满足用人单位灵活用工的需求,应当允许用人单位安排非全日制劳动者加班加点,所以不应当将每日或者每周的工作时间门槛作为区别非全日制工作和全日制工作的硬性标准。在上位法不明确的情况下,地方立法与司法实践对于该问题也理解不一。

《江苏省劳动合同条例》第41条规定,非全日制用工不适用加班加点的规定,用人单位和劳动者另有约定除外。该规定从侧面肯定了非全日制劳动者可以被安排加班加点。一些地方性规范并未明确用人单位能否安排非全日制劳动者超时劳动,而是对法定节假日的加班补偿作了规定,例如重庆市、甘肃省。还有一些地方立法规定,在非全日制劳动者同意的前提下,用人单位可以增加劳动时间,例如浙江省。但是,这些规范也并未明确非全日制劳动者加班的限度问题,以及在超过工作时间门槛时,如何认定其身份。

在司法实践中,法院对此问题同样未能达成一致。有的法院认为,即使存在偶尔加班的事实状态,也不足以构成对非全日制工作性质的否定。有的法院认为,在履行非全日制劳动合同时,企业若存在一些不严格遵守非全日制工时规定的行为,应当予以纠正,但违法行为本身并不会改变双方合同关系的性质。江苏省高院在2010年颁布的《劳动争议案件审理指南》中认为,工作时间是认定非全日制工作的重要标准,只要每周工作时间超过24小时,就应当被认定为全日制工作,而不存在加班的问题。但是受到《江苏省劳动合同条例》影响,近期的法院裁决则允许非全日制合同双方当事人就加班的问题做出约定,若无约定,对于超时工作的情形,应当视为对非全日制工作的否定。此外,在一些典型的以非全日制用工形式掩盖全日制用工事实的案件中,法院也会直接否定隐蔽的用工形式,确认为全日制工作。

可见,在上位法关于非全日制工作加班规则不明确的情形下,地方立法与司法机关对于超时加班下非全日制工作性质的认定也难以形成一致,导致非全日制工作和全日制工作的界限模糊。但是,工作时间标准不仅涉及劳动者用工身份的划分,还决定着劳动权利享有的范围。根据现行《劳动合同法》的规定,非全日制劳动者和全日制劳动者在劳动法上的权利存在较大的差异,例如,非全日制用工不必订立书面劳动合同,不必受合同解除规则的限制,双方可随时终止劳动合同,且用人单位不必支付经济补偿金。此外,非全日制劳动者还被排除在某些劳动权利享有范围之外。例如《江苏省劳动合同条例》第41条规定,非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。从逻辑上推论,只要日平均工作时间或者累计的周工作时间超过该门槛的劳动者,哪怕只是超过一分钟即可定性为全日制劳动者身份。但是这种时间数量的微弱变化为何会对劳动者的权利产生如此重大影响,是因为低于这一工作时间门槛的劳动者对用人单位的从属性骤然减弱,还是其对劳动权利的需求程度骤然降低?因而,工作时间标准实际上成为用人单位降低责任的指引线,一旦将劳动者身份定性为非全日制劳动者,用人单位的用工成本将大大降低,这也是需要清晰界定非全日制用工和全日制用工边界的根本原因。

(三)特殊类型非全日制用工的工作时间问题

由于非全日制用工的劳动合同相对灵活,以口头协议为主,工资结算周期较短,双方在终止用工时也无需履行过多的程序性规则,因而非全日制劳动者对用人单位的从属性相对较为松散,容易产生劳动关系灰色地带的问题。特别是部分未明确约定工作时间的用工,虽然其工作时间数量可能在非全日制工作时间标准以下,但其与用人单位之间究竟属于非全日制劳动关系还是劳务关系却模糊不清。在一些传统的“零工”案件中,便存在上述问题所引发的纠纷。随着当前“零工经济”的快速发展,这种零散型的就业形式日益普遍,就业主体可通过各类网络软件,以接受任务化派单的工作方式,赚取报酬。用人单位可将传统的全日制工作分割成数个非全日制工作,根据需求进行召唤,或通过“众包”方式,进行独立的劳务分包,再通过软件及其评价功能实现对工作的监督。在一些国家,甚至还出现“零工时合同”(zero hour contact)快速增长的现象,即用人单位不与劳务提供者约定最低的工作时间数量,而是根据具体经营的需求召唤劳务提供者进行工作。这种按需就业的模式推动了工作时间的碎片化现象,进一步为非全日制用工的增长提供了空间,同时也导致劳动关系的模糊性,增加了劳动者就业的不稳定性,工作时间难以获得保障。因而,立法有必要对这些特别的召唤型用工的工作时间予以规范。

综上,我国立法对非全日制用工所采取的以工作时间标准为基础的界定方式并不合理。在相对宽松的劳动立法管制背景下,该工作时间标准在实践中容易成为用人单位规避全日制用工法律责任的指引。此外,非全日制工作时间标准也并未考虑特殊的短时用工问题,导致零散用工的法律关系定性不清,劳动者的工作时间缺乏保障。

三、非全日制工作时间标准的国际趋势

与我国相比,非全日制工作时间标准的国际趋势呈现出较大的差异,一些国家还进一步对特殊类型的非全日制工作时间加以规定,以应对灵活用工的规范需求。结合国际劳工组织、欧盟以及相关发达国家的立法经验,非全日制工作时间标准主要呈现以下三方面特征。

(一)工作时间的比较:以可比较的全日制工人作为参考标准

国际劳工组织《非全日制工作公约》(第175号公约)第1条第1款规定,非全日制工人是指其正常的工作时间少于可比较的全日制工人。这一定义模式包含两个要素:一是工作时间。区分全日制和非全日制工作的核心在于工作时间,175号公约强调非全日制工作时间的相对缩短特征。作为衡量基准的正常工作时间是指每周或者在受雇的一定期间内的平均工作时间。二是可比较的全日制工人。175号公约并未对非全日制工作设置统一的工作时间门槛,而是采取“比较”的模式,只要工作时间少于可比较的全日制工人的工作时间即可归于非全日制工人范围。对于可比较全日制工人的界定,175号公约第1条第3款进一步做了规定,判断标准主要涉及:是否具有相同雇佣关系、是否从事相同或者类似的工作或者职业、是否在相同部门或企业或行业就业。欧盟《非全日制工作指令》(Directive 97/81/EC)第2条采取了和国际劳工组织相似的界定方式,即以“可比较”的全日制工人作为界定标准的参考,但是对衡量工作时间的跨度作了一定限制,即纳入计算的工作时间期限不超过一年,并将技能、资历、资格等因素纳入了考查。

可见,国际劳工组织与欧盟均不以硬性的工作时间门槛作为非全日制用工的界定标准,而是选择可比较的全日制劳动者工作时间作为参考,只要工作时间与之相比较短,便可被认定为非全日制劳动者。以国际劳工组织和欧盟为代表的非全日制工作定义模式已成为许多国家通用的界定方式。尤其是欧盟国家在欧盟指令的影响下,先后修改了本国立法,以与指令的定义模式保持一致。

(二)工作时间的范围:逐步抛弃相对较低的工作时间上限门槛

从一些国家的非全日制工作发展历程来看,非全日制工作的工作时间范围经历了从窄到宽的演变,逐步抛弃了以工作时间门槛限定非全日制用工的界定方式。例如,法国在《奥布里法Ⅱ》实施以前,将非全日制工人界定为工作时间比法定的或者集体合同规定的周工时短五分之一的工人。在实行40小时周工时制的情况下,每周工作时间低于32小时便可被认定为非全日制工人。为保持与欧盟指令一致,法国于2000年采取了欧盟的定义模式,废除了工作时间比例门槛的要求。西班牙关于非全日制用工的定义范围更是经历了数次反复修正。1980年《工人法令》(Workers’ Statute)将非全日制工人定义为:工作时间低于一般劳动合同所规定工时数量三分之二的工人。在1994年的立法改革中,为了进一步提升企业用工的灵活性,立法废除了非全日制用工的工作时间门槛定义,将其定义为比正常工作时间相对缩短的用工,并扩大了工作时间分配的自由度。1998年,西班牙通过Royal Law Decree 15/1998,将非全日制工作时间界定为每周、每月或者每年的工作时间数量少于77%的集体合同约定的全日制工人的工时数量,如果集体合同没有相关约定,则将每周法定的工作时间作为参考。2001年,西班牙再次进行了劳动法改革(Royal Law Decree 5/2001),废除了工作时间比例门槛的标准,最终与欧盟指令保持一致。 西班牙立法的反复修正与非全日制用工的安全与灵活性平衡密切相关,立法最终在平等待遇原则的基础上,确立了工作时间范围更宽和工时分配更加自由的非全日制用工制度。

因而,从工作时间的范围来看,一些先前范围较为狭窄的国家逐步抛弃了工作时间上限门槛的限制。这一趋势与非全日制劳动者数量不断增多、相关劳动立法保护不断加强密切相关。特别是平等待遇原则在非全日制立法中的确立,进一步削弱了工作时间上限门槛存在的必要性。

(三)工作时间的种类:一般与特殊并存

除了对一般的非全日制用工加以规定,一些国家立法也在不断丰富非全日制用工的种类,对特殊的非全日制工作进行了规范。

第一,依据工作时间数量的不同,一些立法进一步细化了非全日制工作的分类。这种分类主要包括两种:实质的非全日制工作(substantial part-time work)和边缘的非全日制工作(marginal part-time work)。对于后者,立法通常将其排除在一定的劳动法权利范围之外。一些国家立法专门对一定工作时间范围以下的非全日制劳动者的法律适用作了特别规定。例如,德国立法对迷你工作规定了特殊的社会保险规则,相对降低了雇主的社会保险责任,而周工作时间在15小时以下曾经是判断迷你工作的标准之一。韩国《劳动基准法》第18条第3款规定,以四周为计算期限(如果雇佣期少于四周,则以实际工作时间为准),平均每周的工作时间少于15小时的劳动者不适用该法第55条和第60条的规定,即每周至少休息一天和带薪年休假的权利。国际劳工组织第175号公约和欧盟指令也允许成员国基于客观事由,将特殊的非全日制用工排除在规则适用之外。但值得注意的是,这种适用除外并非针对全部的非全日制劳动者,而是部分特殊的非全日制劳动者。

第二,一些立法对特殊的非全日制工作模式做出作了规定。例如,德国《非全日制工作与固定期限合同法》(Teilzeit- und Befristungsgesetz,简称TzBfG)对召唤型工作(Arbeit auf Abruf)做了进一步规定,从立法上将召唤型劳动者纳入到非全日制用工的范围。根据TzBfG第12条第1款,召唤型工作是指雇主与雇员约定每周或者每天固定的工作时间长度,由雇员按照雇主工作量的多寡提供劳动。即在约定的时间长度内,雇主根据工作的需要召唤雇员提供劳动。为了确保召唤型劳动者的合法权益,该法第1款还规定了特殊情况下推定的工作时间长度。如果每周的工作时间长度无法确定,则将每周工作时间视为10个小时。如果每日的工作时间长度无法确定,则雇主对雇员的劳动给付请求每次至少连续3个小时。对于每日工作时间的限制,可以避免出现对雇员不合理的工作召唤,如每次很短时间的工作,会给雇员带来往返的路途负担以及对其有效安排其它时间造成影响。爱尔兰《工作时间组织法》第18条对零工时合同问题做了专门规定。即双方在合同中约定,雇员在一周内可以提供一定时间的工作,或者在雇主需要时,雇员能够提供劳动,或者上述两种情形均具有。在这种合同情形下,如果雇员在一周内没有被雇主安排工作,雇员有权按照约定工作时间数量的25%获得报酬,或者获得15小时的工作时间报酬,以最低者为准。通过对最低工作时间报酬的限制,以确保劳动者工作的稳定性。在瑞士的司法实务中,联邦法院还进一步区分真正的召唤工作和非真正的召唤工作,前者是指雇员在雇主召唤时负有提供劳动义务的工作,后者是指雇员对于雇主的召唤有选择的自由。不真正的召唤工作事实上是“零工时”的工作模式,雇主不承诺提供最低的工作任务,雇员也不负有按照召唤提供劳动的义务。

可见,上述立法在规范非全日制用工时,对特殊的非全日制用工有所考虑,既包括工作时间较少的边缘非全日制用工,亦包括用工方式较为特殊的召唤型用工,以实现非全日制用工制度灵活性与安全性的兼顾。

四、我国非全日制工作时间标准的完善路径

综上,我国仍是以促进灵活就业为非全日制用工立法的首要理念,将其僵化地限制在特定的工作时间标准之内,与非全日制用工制度的国际发展趋势不相符合。随着灵活就业人数的持续增长,我国有必要重新审视非全日制用工的立法理念,扩大非全日制用工的工作时间范围,纳入特殊的召唤型用工,确立合理的适用例外工作时间门槛,以确保用工安全和灵活的平衡发展。

(一)扩大非全日制用工的工作时间范围

从世界范围来看,非全日制用工在发达国家的定义范围呈现逐步扩大的趋势,这与立法确立了非全日制劳动者与全日制劳动者享有平等待遇权紧密相连。我国《劳动合同法》对非全日制工作选择了相对狭窄的定义范围和相对宽松的权利保护制度,对于促进低技能劳动者就业和失业者的再就业具有积极作用。因而,以较低的工作时间标准限缩非全日制用工的概念有一定的现实合理性。然而,这一定义方式不仅造成司法实践中的适用困境,也会对劳动力市场产生消极影响,将进一步加剧劳动力市场的分割,使得非自愿性非全日制劳动者陷入低质量就业的泥潭,在劳动力市场处于弱势地位的群体难以通过非全日工作获得正规就业机会。而且,随第三产业、互联网平台经济规模的不断增长,非全日制工作在工作时间上相对灵活,与企业多元化灵活用工需求相匹配,将具有进一步增长的市场空间。因而,从长远来看,非全日制工作的存在并非仅仅是为促进低技能劳动者就业,其与产业结构的升级、生产模式的转变密切相关。

因此,我国《劳动合同法》应当改变非全日制用工的定位,在确立非全日制劳动者与全日制劳动者享有平等待遇权的基础上,取消《劳动合同法》第68条关于工作时间的定义模式,参照国际通行定义模式,扩大非全日制用工的范围。具体而言:第一,采取可比较的全日制劳动者工作时间作为参考标准,凡是短于比较对象的工作时间,皆属于非全日制工作的范围。通过这一定义方案,有利于厘清非全日制工作与全日制工作的范围,消除不同用工方式下权利差异和身份争议的问题;第二,在可比较劳动者的确认问题上,应当以同一用人单位相同或者相似工作岗位的全日制劳动者作为参考。如果没有,则可选择同一地区或者同一行业相同或相似的全日制工作岗位作为参考。之所以采用可比较的全日制劳动者的方式,有助于在确立平等待遇原则的基础上,按照比例原则,确定非全日制劳动者的合理待遇。此外,立法还应当对纳入计算工作时间的期限做一定限制,避免用于比较工作时间的期限过长,建议采取通用的一年期限为上限。

(二)纳入召唤型非全日制用工

由于零工经济的快速增长,按需就业数量日益增多,劳动立法应当对这类特殊的用工做出规定,将其纳入非全日制用工的范围,明确其工作时间制度,以保障劳动者的合法权利。

第一,明确召唤型用工的法律概念。我国立法应允许用人单位与劳动者在召唤型用工的基础上建立劳动关系。即用人单位与劳动者约定一定的工作时间数量,由用人单位按照工作需要,召唤劳动者提供劳动。需要明确的是,在召唤型用工合同下,劳动者负有按照用人单位召唤提供劳动的义务,那些需要合意的临时性召唤型用工合同,则不应视为劳动合同。通过确立召唤型用工的法律地位,能够为用人单位提供更为灵活的非全日制用工方式,特别是满足当前互联网背景下零工经济的快速发展需要。

第二,规范召唤型用工的工作时间。用人单位在订立召唤型用工合同时,应当约定每日或每周的最低工作时间数量,如果未作约定,立法可以强制推定双方的最低工时数量,例如每周12小时,以保障非全日制劳动者在此类工作合同下的基本工作权益。一些国家虽未明确召唤型用工的工作时间,但是对非全日制用工的最低工作时间做出了要求。如果用人单位未按照约定的工作时间数量提供工作机会,用人单位应当按照小时最低工资标准向召唤型劳动者提供一定工时数量的补偿。该工时补偿的数量可以参考上述爱尔兰立法的规定,以约定工作时间的一定比例为准,也可以强制推定的最低工作时间数量为准,以确保召唤劳动者的基本劳动报酬权。

(三)确立合理的权利适用例外的工作时间门槛

在对非全日制用工逐步落实平等待遇原则的同时,一些国家仍保留了微量用工概念,将一定工作时间数量以下的劳动者排除在部分劳动权利的享有之外。有学者认为,我国不宜设置微量工作,因为适用例外会进一步产生社会不公平的问题,导致边缘化的非全日制劳动者难以得到保障。但是从本质上来看,我国当前的非全日制用工制度事实上等于国外的微量用工制度,并且权利排除的工作时间门槛显然较高,且权利范围较广。因而,我国立法应当重新厘清工作时间门槛与权利排除的关系。

笔者认为,适用例外不应当与非全日制劳动者身份挂钩。在权利排除的方式上,可采取韩国的立法模式,明确工作时间低于一定标准的劳动者不适用哪些条款,改变当前以非全日制劳动者身份作为排除标准的做法。美国在立法中也制定了相应的门槛规则,针对不同权利制定了差异化的工作时间排除门槛,且权利排除的类型也相对有限,主要集中在社会保障方面的权利。例如每年工作在1000小时以下(约每周20小时)的劳动者将被排除在雇主提供的养老保险计划之外,每年工作在1250小时以下(约每周24小时)的劳动者将被排除在《家庭和医疗休假法》的适用范围之外。对于每周工作在30小时以下的劳动者,雇主则不负有《患者保护与平价医疗法案》所要求的强制购买医疗保险的义务。

总而言之,在权利排除的条件上,不应以劳动者的全日制或非全日制身份为基础,而应当与特定的工时门槛相关联,并且不宜采用一刀切的标准,应当予以精细化。在权利排除的种类上,也不宜过多,且应当注意一些不可分的、与工作时间无关的基本劳工权利不应当排除,例如职业安全与卫生的权利、免遭歧视的权利等。应当注意的是,随着社会经济发展水平的逐步提升,立法者还应适时审查排除权利的工作时间门槛和权利排除范围的合理性。

结语

我国当前相对狭窄的非全日制工作时间标准与相对灵活的非全日制用工制度设计相关,立法将促进劳动者就业和满足企业灵活用工需求作为非全日制用工制度的主要功能。但是,这并不符合非全日制工作的应有价值定位,也不利于对非全日劳动者的权益保障。在未来修订《劳动合同法》时,应当调整非全日用工的立法定位,在赋予非全日制劳动者平等待遇权的基础上,扩大非全日制工作时间的范围,消除非全日制用工与全日制用工的权利差别;将召唤型用工纳入非全日制用工类型,明确基本的工作时间规则,以适应按需就业的发展趋势和保障劳动者基本工作时间;废除以非全日制劳动者身份为标准的适用例外制度,按照权利的内在要求重新确立精细化的适用例外。


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