【武大学者·邹新凯】公平竞争审查例外规定实施的规范分析与完善方向——以比例原则为分析工具
来源 :邹新凯
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2019-02-20

作者:邹新凯,武汉大学法学院经济法专业2016级硕士研究生。


本文刊载于《经济法论丛》2018年第2期,感谢作者和《经济法论丛》授权推送。

摘  要:公平竞争审查制度的加快落地有助于竞争政策基础性地位的确立和市场机制决定性作用的发挥,例外规定作为公平竞争审查具体实施的关键环节,其规则设计更须引起足够重视,避免损害公平竞争审查这一优良制度的声誉。比例原则作为行政法上的“皇冠原则”与“帝王条款”,公平竞争审查例外规定即豁免制度允许且需要比例原则的深度介入。以比例原则为分析工具,对公平竞争审查豁免制度落地进行规范分析,指出当前央地实施文件中的相关问题,在明确问题的基础上,再运用比例原则对例外规定的审查方法进行应然建构、指出完善方向,最后通过具体示例为审查实务提供一些具体建议,希冀竞争政策基础性地位更为稳固,政府与市场的边界更加清晰。


关键词:例外规定  比例原则  规范分析  完善方向  审查应用

一、问题意向

竞争政策作为连接“更好发挥政府作用”和“使市场在资源配置中起决定性作用”的纽带,通过竞争政策的拟定和实施,进而影响政府运用自身经济权力制定、出台及实施的其他社会经济政策尤其是产业政策,是规制行政性垄断的有效路径,亦是协调竞争政策与产业政策关系的基本出发点之一。公平竞争审查的作用与特点,使其不仅成为竞争政策基础性地位确立的重要手段和组成部分,更是竞争政策与产业政策进行互动的桥梁和渠道。2015~2017年间,中央相继出台《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》《国务院批转国家发展改革委关于2016年深化经济体制改革重点工作意见的通知》《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》以及《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》等诸多文件,逐步研究、制定、实施以及完善公平竞争审查制度,该制度已经成为我国现阶段全面厘定政府与市场关系的关键举措和必然要求。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称《意见》)出台后,各省相继出台了符合本地域情的公平竞争审查实施意见,这标志着公平竞争审查制度开始逐步正式落地。《意见》认识到了建立公平竞争审查制度的重要性和紧迫性、明确了建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则,进而通过对审查对象、审查方式、审查标准以及例外规定等审查框架进行架构和对相关配套措施进行说明,逐步完善公平竞争审查制度。

其中,例外规定是公平竞争审查制度功效发挥的关键。在竞争法视域下,例外规定实质属于《反垄断法》上的豁免。豁免制度虽有其存在的必要性,但亦存在被滥用的风险:一方面,经济社会发展情势复杂,部分地区、行业、产业间存在较大差距,政府为均衡发展、缩小不公出台的一定程度上限制乃至排除竞争的政策措施有其合理性,且从长远看,短暂的非竞争或弱竞争是为了将来更好的市场竞争机制的构建,此时豁免有利于加快产业发展、实现经济增长,因此十分必要;但另一方面,“一切有权力的人都会滥用权力”,鉴于现有规定的不完善以及竞争法治、经济体制和竞争文化等竞争机制的不健全,豁免制度极易遭到滥用,不仅不能有效发挥协调竞争政策与其他社会经济政策,尤其是产业政策关系的功用,更有可能进一步增强新时期下“非竞争”政策措施的合法性——政府以“合法行为”行“非法之实”,严重损害公平竞争审查制度的声誉,必须引起足够警惕。

政府运用经济权力干预市场本质上属于履职的行政行为,现代行政实质上是一个利益衡量的过程,行政行为实施过程中的各种利益关系本质上都是公共利益和私人利益的关系。为了避免对公民利益造成损害,现代行政要求行政行为作出时其维护的公共利益与所损害的私人利益或其所退让乃至放弃的公共利益与所鼓励、支持的私人利益间要有一个恰当的比例,比例原则脱颖而出。作为行政法上的“皇冠原则”与“帝王条款”,比例原则是指行政机关为达成行政目的,要选择适当的手段进行,若遇有多种手段可供选择,应选择对人民侵害最小的手段,且手段与目的之间要有一定的比例关系,欲达目的所获取的利益必须较大高于手段所造成的损害。例外规定中的政策措施既属于经过利益衡量的行政行为,又是《反垄断法》上的一类豁免,但豁免这一手段本身是否能够达致政府维护更高层次利益类型的目的?对市场竞争、公民公平竞争权的损害是否降低到了最小程度?更高层次利益类型与市场竞争间的利益衡量是否处于一个较好比例且能够随着情势的变化而动态调整?综上,例外规定允许且需要比例原则的深度介入,以超越法条的形式内容、顾及背后的利益真谛,实现形式法治到实质法治的跨越与腾升。

当下公平竞争审查正处于中央制度框架下的规则研究与设计阶段,实施细则虽然不久前已出台,但关于例外规定的部分仍未发生太大变化。例外规定因其特殊性关系到公平竞争审查制度功效的发挥,在诸项具体规则中更有优先研究与落地的必要,比例原则正是一个合适且合理的视角,但学界目前对例外规定微观规则研究不多,分析工具比较单一。故文章接下来聚焦制度实施层面上的规则设计与应用,主要分为三个部分:首先,在明晰比例原则的概念模型之后,运用比例原则对公平竞争审查例外规定进行规范层面的实施分析,发现其在执行过程中可能存在的诸多问题;在此基础上,探究未来完善实施细则时例外规定部分应有的审查方法;最后,以节能环保类政策工具的例外规定豁免审查为例提供一些具体的审查实务建议,希冀市场在资源配置中更好发挥决定性作用,政府行为愈加规范。

二、比例原则对公平竞争审查例外规定实施的规范分析

(一)比例原则的结构模型

比例原则作为行政法理论的基本原则之一,通常用于防止政府侵犯公民的合法权益及自由。它不是一个单一的原则概念,而是由适当性原则、必要性原则和均衡性原则组成。适当性原则要求所采取的手段必须有助于目的达成,强调手段与目的之间的契合性;必要性原则要求在同等有效地达成目的的手段中,应选择对人民权益干涉最小的,侧重在诸多手段中探究出何者对政策目的所产生的法律效果最为合适;均衡性原则,通名狭义的比例原则,是比例原则的精髓,该原则要求应对政策措施所牵涉的相关价值法益作轻重权衡。也即所谓的比例原则,是指在符合宪法的前提下,先考察手段的有效性,再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标,整个过程必须进行利益上的总体斟酌。政策措施最终所获得的利益必须高于对其他主体所造成的损害,有一个均衡的比例,不可大题小做、小题大做或杀鸡取卵。此外,比例原则不仅适用于多种实体领域,在程序领域亦独树一帜,当涉及对人民权益的重大损害时,所采取的程序应当格外慎重和严格。总之,程序合比例是实体合比例的保障,实体合比例是程序合比例的最终体现。由此可见,“比例原则兼具了原则和规则的功能,不仅在理念上体现了其对平等、正义、人性关怀等价值的追求,而且也为制度的具体运作提供了标准和衡量的尺度”,为实现实质法治奠定了坚实的法理基础。


(二)比例原则审视下的公平竞争审查例外规定

根据《意见》(四)例外规定和《公平竞争审查实施细则(暂行)》﹝以下简称《实施细则(暂行)》﹞第18至20条,公平竞争审查豁免的实体标准有三点:第一,政策措施具有排除和限制竞争的效果;第二,政策措施出台是为了维护国家经济、文化安全或涉及国防建设,实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的,实现节约能源资源、保护生态环境等环境公益目的等;第三,政策措施对实现政策目的不可或缺,且不会严重排除和限制市场竞争。同时文件规定豁免的程序标准亦有三点:第一,政策制定机关的说明义务;第二,明确的实施期限;第三,逐年评估政策措施效果,综合政策期限和措施功效进行调整。前文已述,公平竞争审查例外规定即豁免制度允许更需要比例原则的深度介入,比例原则的结构模型与法理特征更和豁免制度的具体构建深度契合。因此,以比例原则为分析工具构建豁免制度的实施细则,有助于夯实公平竞争审查制度,更好奠定竞争政策的基础性地位。

在例外规定的具体实施过程中,首要前提便是对制度条文的深刻理解与解释补充。详细审视,公平竞争审查豁免的实体标准侧重社会公共利益,具体包括经济、文化安全与国防建设,社会保障以及环境公益等。政策措施虽然具有排除和限制竞争的客观效果,但若是为了以上三种目的,则需要进一步区别对待。根据适当性原则,政策措施必须能够实现目的或者有助于目的达成——是正确的手段。因此便产生了如下具体适用上的问题:例外规定中的政策措施是什么种类的政策措施?经济、文化安全与国防建设,社会保障以及环境公益等目的的具体内涵有哪些?政策措施与社会公益间的匹配度、相符性又该如何界定?结合既有政策文件的相关规定,政策措施是指政策制定机关制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的行政法规、地方性法规、规章、规范性文件和其他政策措施。政策目的方面,央地政府文件的概念用词却并不清晰,“维护、涉及、实现”文义解释并不精确,是直接可以维护、实现?还是最终可以维护、实现?涉及的程度又有多深?国家经济安全、文化安全本来就需要详细复杂的动态论证过程,其中的人为裁量因素与空间巨大。改革开放尤其自分税制改革以来,地方独立利益主体地位不断壮大,中央与地方间一直存在较多的政府博弈,加之新时期“简政放权”——权力的不断下放,在政策自上而下的制定与执行过程中,央地间政策执行的差距必然存在“显著”的可能性,之前看似概念明确的国防建设、扶贫开发、救灾救助、节约能源资源、保护生态环境等政策目的中仍有可以人为操作的空间、动机与方法,语词的丰富内涵与旁征关联所引致的制度条文模糊性限制了公平竞争审查的有效实施。

更重要的是,现有豁免制度还要求政策措施与政策目的之间的匹配度或相符性是不可或缺的——为了达致某一政策目的实现,必须采取此种政策措施。这虽然限制了政府行为的肆意性和对既有竞争法律的规避可能,但只用“不会严重排除和限制市场竞争”作为最低实体标准明显与比例原则中的必要性原则相冲突。实际上与其他国家相比,我国的例外规定放弃了“最小程度干预竞争”的原则,实践中极有可能使得部分“非竞争性”或“弱竞争性”产业政策借助例外规定加以实施,已获豁免的政策措施其最大程度降低非竞争或弱竞争行为损害度的配套制度和要求亟待完善。进一步考察,例外规定中政策措施与政策目的之间这种不可或缺、不可替代的匹配度或相符性其判断主体涵盖哪些类型?政策实施后逐年动态调整的参与主体又有哪些?在《意见》和《实施细则(暂行)》的公平竞争审查方式和机制中规定了政策制定机关、利害关系人、社会公众以及反垄断执法机构等主体类型,但包括《实施细则(暂行)》在内的央地公平竞争审查制度贯彻文件就各类主体作用发挥的阐述并不完善,尚需结合审查实际进一步探究如何补足各主体的相关权利与义务,以将各类主体有序结合、使其紧密配合,最大程度实现豁免制度中政策措施与政策目的间的优化互动。

必要性原则要求政府行政在诸项政策措施皆具有相同有效性时,只能选择对其他社会主体损害最小、最为温和的方式方法,而当政策措施有效性与损害度因现实社会情势的复杂性一时难以甄别、判断何者更优时,便需要利益衡量的特殊方法——均衡性审查以走出这一困境。具体来看,在政策手段满足适当性原则的要求后,考察当下公平竞争审查例外规定的既有条文,其需要继续解决的实施问题是如何在遵从中央“不会严重排除限制竞争”的基础上最大程度实现对其他社会主体利益侵害的最小化。在此方面可大致将所有政策方案区分为利益平衡难度小与利益平衡难度大两种。对于利益平衡难度小的政策方案,降低其“反竞争因素”的审查规则之疏漏主要从两方面把握。一方面,必须明确“反竞争”政策措施的实施期限并进行评估,实现评估时限的常态化、定期化,这一点当前央地文件中虽有涉及但尚需在实践中进一步补充完善;另一方面,中央文件对如何保证拟出台的具有“反竞争因素”的政策方案“不会严重排除、限制竞争”并未有更为具体的规定,各省文件对此更是轻描淡写,基本沿袭中央的既有做法,少有亮点述评。例外规定中拟出台的政策方案是否应该同时具备降低“反竞争因素”的配套制度?作为防范竞争失序关键手段的逐年评估其实体规则和程序要求又该如何把握?虽然《意见》《实施细则(暂行)》等中央文件主要界定公平竞争审查的制度框架,但各地未来在具体执行过程中应该尽快细化,至少将基本可以厘清的内容率先确定,而非泛泛而谈、照搬中央做法。对于例外规定中利益平衡难度大的政策方案,必须运用狭义比例原则或均衡性原则中的利益衡量方法,充分顾及各方,审慎行之,更应该有相关的配套制度与评估细则,以最大程度降低对市场竞争的侵害。公平竞争审查是一个复杂周密但有条不紊的系统工程,例外规定中关系重大、影响广泛的政策措施如何通过豁免审查更须详细规定、披露,审查程序也应更加严格,以增强政策施行的有效性与遵从度。

狭义比例原则作为一种利益衡量,要求手段与目的间有一个合适的比例,而究竟如何判断这一比例的合适尺度,狭义比例原则要求另行援引其他标准,其他标准又为何,该原则本身并未提供答案,因此狭义比例原则是一个开放、形式的法律原则。对当下公平竞争审查例外规定进行均衡性审视,其并未涉及任何利益衡量的原则、方法和程序。例外规定中的利益主要聚焦三类:豁免公益、市场公平竞争与个人利益。当前豁免制度不仅未有同一政策文件中不同利益间相互冲突的协调之道,更对政策制定机关说明义务的内容缺乏进一步的规制。如何说明政策措施对实现政策目的不可或缺且不会严重排除和限制市场竞争才更令人信服?除政策方案本身的手段与目的之外,政策方案的考量因素还有哪些?如何对所有影响因素实现规范化的定性分析或定量测算,以进一步满足利益平衡的要求和目标?这些问题的解决是从形式法治走向实质正义的重要步骤,狭义比例原则作为扩充比例原则适用领域的著名法律原则之一,可为法治功能的深入与实质法治的达成添砖加瓦、贡献心力,理应在实施细则豁免制度部分的未来完善中有所体现。

三、比例原则对公平竞争审查例外规定实施的完善方向

从理论分析到政策实践,比例原则作为行政法上的“皇冠原则”,是规制现代政府行政行为的“帝王条款”,不仅适用于反垄断法具体执法行为,更可以对产业政策等政府抽象行政行为进行规范审查与实施评估,有效抑制、打击了依法行政背景下政府以法之名行损害市场竞争秩序之实的避法乱象,是从形式法治走向实质法治的利器。如何在豁免制度具体执行和操作细则中植入比例原则的“实质法治基因”,使例外规定审查更为规范、更具功力,成为当前竞争法理论需要回应的重要问题之一。结合前述比例原则审视下既有豁免制度的实施疏漏,可从以下三个方面界定公平竞争审查例外规定加快落地的可能方向。


(一)适当性方向

比例原则中的适当性原则要求手段可以达成目的或有助于目的达成。因此在未来审查机制的具体建构中,例外规定中政策措施颁布出台的首要前提是政策目的的明确性和政策内容的有效性。例外规定中的国家经济文化安全、国防建设、扶贫开发、救灾救助、节约能源资源、保护生态环境以及法律行政法规规定的其他公益等豁免目的,其含义须尽量予以明确,减少因语词内涵的丰富性引致的可能攀附和曲解空间。政策有效性的判断主要有定性分析与定量分析两种策略。定性分析是公平竞争审查的基础方法,是定量分析的前提,但随着经济社会复杂程度的加深,定性判断已经逐渐难以应付,因此需要更多定量分析方法的引入。相关审查主体可结合法学、经济学、政治学以及社会学等多学科知识、技能和标准进行综合分析与科学论证,审查政策措施是否有效、是否对法律法规中的豁免目的存在攀附和曲解,以提出精确的修改建议,更好满足适当性的前提要求。此外,政策措施的出台施行作为一种政府决策,更需合理的民主参与、决策及监督程序,审查民主性的提升将极大保障政策出台的科学性与规范性,有助于政策目的有效达成,因此学者和实务专家等第三方审查以及向社会就政策内容公开征求意见等社会监督必不可少。


(二)必要性方向

就例外规定中政策措施出台实施的必要性审查而言,若诸多政策措施具有大致相同的有效性或利益平衡难度小时,则应该选择对市场公平竞争和其他社会主体利益损害最小的手段,故此时相关审查主体在综合法学、经济学、政治学以及社会学等多学科知识基础上对不同政策方案的损害度进行定量测算后,可辅助使用时间、空间的审查方法进行进一步的定性判断和综合比较。

详言之,时间方面,可审查政策措施是否明确实施期限,并规定有评估的具体期间,实现评估的常态化。空间方面,可审查其是否具备相关配套措施,是否建立起完备的评估实体机制,以最大程度上减少方案措施对市场公平竞争和其他社会主体利益的侵害。评估机制与配套措施作为将“反竞争因素”降至最低的动静搭配,在法治框架下属于对竞争法律关系的适时调整,因此空间方面若政策措施存在相应的配套与评估规则,审查部门又可具体从主体、客体以及权义三个维度进行审查并提出修改建议。

主体维度方面,在政策措施及配套方案中,审查其是否对主要实施者——政府和相关经营者作出相应配套规定,避免政府在履行行政职责时进一步加剧“反竞争”因素的扩散,对相关经营者具体经营行为的必要限制可以保证在市场准入和退出、商品和要素自由流动、生产经营成本以及生产经营行为等方面对市场竞争机制产生最低限度的不良影响。配套规定的具体设计、审查与施行既需要经济学、社会学等学科的定量设计,更需要法学、政治学更高层次的定性分析,同时民主参与、决策和监督程序亦十分重要;客体维度方面,例外规定中的政策措施具有一定的“反竞争”因素,为了降低对市场公平竞争和其他社会主体利益的损害,应在市场竞争机制与产业维护、政治安全、社会稳定以及环境公益间寻找一合适平衡点。但在平衡点由于客观情势的复杂性一时难以准确把握时,对政策措施进行定期的监管——首要表现为评估就成为了降低反竞争因素泛滥可能的中庸之道。因此在对一种或几种不同类型的评估细则进行审查时,除评估的定期化、常态化外,在评估方法上,自我评估、反垄断执法机构等官方专业机构评估、专家等第三方评估、社会评估(向社会公开征求意见)等都可以尝试,但应尽力降低自我评估的权重,逐步提高反垄断执法机构评估、专家等第三方评估和社会评估的重要性与决策度,做到评估留痕;在评估程序上,评估细则要规定较为详细、透明的非政府主体评估筛选机制,此外评估报告、结果只要不关涉国家秘密、企业的商业秘密或前者的重要性低于社会公共利益,原则上都要公开,接受全社会的实时监督;权义维度方面,无论政策文件、配套措施甚至相关的审查报告、评估细则的法治化程度如何,清晰明确、公开透明的制度规则不仅具有一定的规范性,代表了一种法治化的方向——对各级政府、相关经营者以及其他社会主体均形成一定制约,更便于各方监督权力与权利的有效行使,最大程度减少“反竞争”因素的生成、侵害与扩散可能,压缩制度外规则达成的合意可能会为分利者抛开社会的其他成员展开“勾结”提供行动的空间。由此,对于关涉产业政策等抽象行政行为的宏观文件、实施细则、操作规程等,相关主体应审查其制度设计是否明确、公开,规范性、透明度是否足够。需要注意的是,当诸多政策手段对施政目标达成度不一、损害程度差距较大或属于情势复杂、关系重大的那一类方案措施时,往往需要更深层次的利益衡量——均衡性原则的进一步审视。


(三)均衡性方向

必要性审查的实践表明,在政策措施有效性可以初步判断、满足适当性原则的审查要求前提下,一方面当多种政策手段对政策目标的利益衡量难度小时,可直接进行必要性审查,确定何种方案损害程度最小,若两种以上方案有效性相当、损害度相似,再进行均衡性审查,考量政策手段之外的其他因素,以确定最终的政策方案;另一方面,当政策方案间目标达成度与效果损害度不一或方案情势复杂、关系重大、影响广泛时,往往需要更多时间、更多环节的利益衡量,方可遴选出的符合一定比例的良法善策。由此,公平竞争审查豁免制度中的利益衡量有可能贯穿政策文件出台始终,也即在适当性审查后,存在均衡性审查提前介入必要性审查的可能性。实际上,比例原则三个分支原则的适用可以循环往返进行,且在实际审查中,审查主体在必要性原则和均衡性原则之间反复权衡是有可能的。这种有时提前介入的适用顺序的确立,不仅与比例原则的内在机理相契合,更符合我国既有的政府行政传统,即只在需要时启用重大或稀缺的行政资源,减少浪费。因此,目标达成度与效果损害度不一或情势复杂、关系重大的政策方案尽管通过了适当性审查,但必要性审查无法确定方案的不可或缺性,此时应采取均衡性原则的审查方法。审查主体必须考量拟选用政策工具实施前的政策环境,可行性大小与实施成本,实施中的各方态度、相关应对与可能阻力,实施一段时间后对目标群体与非目标群体的作用、短期与长期的影响以及成本与收益的评估,及时发现法律通过后可能发生了什么。然后将均衡性审查与必要性审查同时或交叉进行,将事先厘定的前述一切关联度、权重不一的利益衡量因素逐项纳入,对不同方案进行比较,直至选出较为符合理想比例的,政策手段对政策目的无可替代的、损害度最小的最终方案。

需要说明的是,无论政策方案的利益衡量程度如何,都要进行回溯,审查政策制定、出台与实施的整个过程中是否具备健全的民主参与、决策以及监督程序,或通过听证会等方式听取利害关系人意见,或通过咨询等方式向反垄断委员会和相关执法机构获取决策信息,或根据影响力与重要程度大小采取向全社会公开征求意见等方式加强社会监督,最大程度避免政府部门和部分经营者结成利益集团,以合法之名谋取不正当利益。

四、审查应用:以促进节能环保公益为目的的政策措施豁免可能性分析

公平竞争审查作为规制行政性垄断的利器,与《反垄断法》密切关联,有着相一致的价值导向。例外规定以牺牲部分市场竞争利益为代价,将国家经济、文化与国防安全,社会保障以及节能环境公益等放置于比市场公平竞争和个人利益更加优先的领域,这本身是有合理性的,因为无论在理论抑或实践中,公共利益的考量被认为是可构成限制竞争的合理性基础。但妨碍竞争秩序本身便构成了对公共利益的违反,也即《反垄断法》上的公共利益颇多,除“节约能源、保护环境、救灾救助”外,还涉及公共安全、消费者福利、公平竞争秩序、竞争效率等。例外规定实际要解决的是包括竞争公益在内的各种公共利益的价值层序,当不同公益发生冲突时,在符合相关规定的条件下对非竞争公益作出优先安排。根据《实施细则(暂行)》中的公平竞争审查基本流程,若涉及市场主体经济活动的政策措施违反了四大类18项审查标准中的任何一项或几项,才能进入例外规定的豁免审查范围。此时,在豁免审查实践中引入比例原则的功用在于从深层次上界定非竞争公益优先的条件和竞争公益及其带来的个人私益所退让的程度,努力在使竞争公益这一公平竞争审查所倡导的第一价值目标损害程度最小化的基础上达致更紧迫、更重要价值的充分实现,提高粗糙制度条文下审查的精细化程度,为公平竞争审查的未来完善奠定坚实基础。

接下来笔者以促进节能环保公益为目的的政策措施为示例,进行比例原则审视下的公平竞争豁免审查分析,探讨该类政策措施一旦进入例外规定的豁免审查范围,应该如何更好地通过精细化的豁免审查,以明晰节能环保公益优先竞争公益的条件及后者的退让程度。之所以不列举某一具体节能环保政策措施,一方面可防止挂一漏万,加强对比例原则功用的证立,另一方面在对某一类豁免公益的审查分析过程中,通过提出一些具体的操作建议、总结出一些有规律性的论断,有助于提高比例原则的可操作性,更好发挥对具体审查实践的指导作用。具体来看,一旦节能环保类政策措施进入了例外规定的审查范围,则需要进行适当性审查、必要性审查以及均衡性审查三个阶段以确定最终结果。


(一)适当性审查

节能环保类政策措施适当性审查的重点有二:第一,考察政策措施的目的是否属于可豁免的目的类型;第二,政策措施是否有助于达成政策目标。就第一点来看,实际上,一项涉及市场主体经济活动的政策措施可能存有多个目的,对于进入例外规定审查范围的政策措施而言,就至少包括豁免公益目的和调整市场主体经济活动的经济目的两种。鉴于需要对现有粗糙制度条文中“维护、涉及、实现”的语义进行详细解释,以避免例外规定的滥用,在实际审查中,对政策措施目标的分析需要严格把握三点:(1)如果目标是单一的,要明确目标的实际内容,确保通过科学常识即可判断出其是否可以被节能环保目标所涵盖;(2)如果目标是多元的,则要明确目标的结构序列。例如,如果既有促进节能环保又有发展某一产业、促进经济结构转型升级等多重目标,审查部门需要结合政策措施具体规则设计、有关政策制定资料、制定机关解释说明等明确目标间的结构序列。只有节能环保作为待审查政策措施的第一位阶目标,或政策措施中节能环保公益的重要性实质高于竞争公益时,方可符合例外规定的原理初衷;(3)政策实行一段时间后,若目标发生实质改变,则要重新确定各个目标间的价值安排,以极力避免对政策目标含义和相互间位阶的扩大解释,减少例外规定的滥用空间。

判断政策措施是否有助于达成节能环保目标,既可以通过定性分析亦可采取定量测算,比例原则对此并无严格要求。需要注意的是,所采取的措施是否对于节能环保目标的实现不可或缺、无法替代——是十分必要的?这需要适当性审查与必要性审查的双重介入。凡是进入例外规定豁免审查范围的政策措施(以下简称“待审查政策措施”)都具有一定限制竞争的效果,这种效果对于增量文件只能进行合理预测,对存量文件则可进行实施评估。无论哪一种情形,在不可或缺的判断方面,均需要明确的是限制竞争的措施是否必要?有无可以实现节能环保目标的更好的非限制竞争替代方案?也即竞争公益与节能环保公益并非天然冲突,完全可以相互协调、融合共生。这需要审查主体结合节能环保政策工具类型开发现状,可能的组合搭配以及政策制定机关的经验、偏好、惯例、自身利益等综合判断。如果审查发现可以采取其他非限制竞争政策措施,例如政府通过可以建立公法上的一些激励约束机制而不一定非要采取限制市场主体竞争的方式达成节能环保目的,则不应使待审查政策措施通过审查。如果必须通过限制市场主体竞争的方式实现节能环保目标,即二者产生了利益冲突,则不可或缺性必然要求限制竞争的措施对竞争公益损害程度最小化而达致目标程度最大化——不能有任何可替代方案,否则便违背了公平竞争审查制度整体追求的核心价值目标。此时便需要必要性审查乃至均衡性审查的逐步介入。


(二)必要性审查

待审查政策措施是否对竞争公益损害程度最小,需要与政策制定机关可能的其他备选方案相比对,但实际上,在进行后续的必要性和均衡性审查时,仅对竞争公益损害度进行狭义考量是不够的,尚需结合措施的有效性以及措施之外的其他因素综合考量措施的损害度与可替代性。此时的审查方向有二:一是审查主体对待审查政策措施和其他备选方案进行有效性测评,若几种限制竞争的政策方案均能大致相同地实现节能环保目标,就再通过定性与定量分析进行损害度的估计,若最终遴选出一个损害度明显最低的方案,则进入均衡性审查,经过较小的利益衡量后确定拟出台的节能环保政策措施。若存在两个及以上具有大致相同的有效性与损害度的政策方案,均衡性审查将确定哪一种更契合政策制定机关的经验、惯例以及自身利益,综合形成执行成本较低、损害度较小且有效性较高的节能环保政策措施。审查主体在确定节能环保政策措施的损害度时,除措施中的政策工具本身外,还应格外关注政策制定机关是否有应对竞争受限的补偿方案或配套制度。现阶段这种方案或制度不一定要以正式文件的形式存在,可以是政策制定机关的内部文件或工作机制。鉴于节能环保公益与竞争公益并非天然冲突,补偿方案或配套机制的使命在于结合政策对象、政策环境以及后续节能环保政策工具的开发与选用实际,根据具体情况督促政策制定机关作出不同应对举措:若可以采取非限制竞争的方式达成节能环保目标,则需要替换之前的工具类型;若定要采取限制市场主体竞争的方式,则须对竞争公益遭受损害的场域尽力弥补,促进消费者福利的提升,并建立起有利于企业未来更好竞争的有效机制。此后逐年评估时,不仅要评估节能环保政策措施的实施效果,更要明晰是否始终具备有效的补偿或配套制度。

此外,为避免政策制定机关自身利益的过量介入扰乱了政策措施机能的最大化发挥,加之节能环保政策往往事关政府、企业、社会组织以及其他公民等多方利益,因此,听证会,向社会公开征求意见,向专家、反垄断执法机构等第三方咨询等的要求不仅不可避免,而且开展越早开展越好。无论是政策措施制定后当年的评估审查还是此后的逐年评估,政策制定机关及其上级部门皆应特别注重非政策制定机关的评估意见,建立起评估对审查的监督机制。而当出现另一种审查方向,即多个促进节能环保的政策方案其有效性与损害度不一且相差较大时,则需要均衡性审查的提前介入与深度利益衡量。


(三)均衡性审查

对这些有效性与损害度不一且相差较大的节能环保政策方案进行均衡性审查的关键在于厘清方案的非工具因素。方案中促进节能环保的政策工具的选择与应用本身并不是一个纯技术问题,在明确相关政策工具的功能、确定工具的有效性和损害度后,尚需要考虑“数据问题、方法论问题、政治问题以及成本等关键性问题”。在此基础上,审查部门根据具体政策制定机关在出台具体节能环保政策时存在的工具因素和非工具因素设计出一些关键指标,并按照重要程度赋予其相应权重值,在利益衡量时结合必要性审查中的方法路径,一方面需要用经济学、社会学等定量方法对可以量化的效率指标进行综合性的成本收益核算,另一方面对于那些不好量化的指标,则可用法学、政治学等知识进行定性分析,每一项指标按照权重由大到小排列比对,从首项开始逐次计算,直至选出每次计算后有效性较高、损害度较小,最具理想比例的节能环保政策措施。(如图2所示)

行政实践表明,“政策主体的自利性很容易支配和影响公共政策运行的去向和偏好,并最终使公共政策异化为攫取私人利益的工具”。因此,在节能环保类政策措施的制定、审查及后续评估过程中,各级政府除建立起必要的民主参与、决策以及监督程序外,还应逐步提高政策措施的补偿方案或配套制度、评估机制的公开程度,对方案所涉及的指标、权重逐步实现特定区域内的统一化管理,并通过咨询、公开征求意见等方式逐步提高指标体系的精细化、科学化程度。最后,不仅后续评估报告和结果要公开,审查部门的书面审查结论亦可尝试部分公开、简化公开等,以促进例外规定中比例原则的充分贯彻,加强全社会对公平竞争审查的了解,提高政策措施公信力。

需要提及的是,根据《实施细则(暂行)》第5条、第6条的规定,政策制定机关应建立自我审查机制,并将形成的书面审查结论记载于公平竞争审查表。纵观该表,其对政策措施适用例外规定时的填表内容要求较低,“详细说明理由”的具体填写内容主要是适用例外规定的情形和条件,但如无具体原则或方法指引,“自我审查+粗糙制度条文+只归档不公开”的审查特点势必造成豁免审查的精细化程度较低、随意性较大,为例外规定的滥用开辟空间。事实上,比例原则审视下的豁免审查路径建构十分契合并有助于改善当前的自我审查机制。在具体业务机构豁免审查之前的政策措施制定环节,应严格按照比例原则适当性、必要性和均衡性的审查路径,根据利益平衡的客观需要在必要性与均衡性方面反复衡量,并在自我审查时将上述衡量过程,相关补偿、配套制度,评估方案以及民主参与、决策和监督程序等记载于公平竞争审查表中的“例外规定部分”,制定过程与审查机制的有机衔接有助于提高行政效率和政策公信力。即便由特定机构统一审查,政策制定机关内部不同部门之间在资料的获取、方案的沟通、政策工具使用的了解上较外部机构也更为便利,比例原则的遵循有助于发挥统一审查机构的内部优势,减少不必要行政资源的消耗和制度执行成本,更能提高豁免审查的说服力,最大程度发挥公平竞争审查对减少行政性垄断、治理政府规制市场行为的制度功效。

五、结语

截至目前,一些政府部门从保护本地区经济利益、促进本行业或者相关企业发展等角度出发,制定排除限制竞争政策措施的情况仍较为普遍。在经济下行压力较大的宏观背景下,受利益驱动、法律不健全、政府父爱主义、权力贪欲等因素影响导致的滥用行政权力排除限制竞争的行政性垄断行为,其发生不仅更有动机、手段更加多样、形式亦更加隐蔽。《反垄断法》对行政性垄断的规制主要有行政执法和司法救济两种,属于典型的事后规制,基本沿袭了政府内部自我纠偏的行政传统,规制功效不彰,加之行政机关运用权力扭曲竞争的行为信息、对行政垄断案件进行审查矫正的信息缺乏实时的流动性、互动性和透明度,隔靴搔痒的制度设计减弱了竞争法律对于政府经济权力运行的有效规制。公平竞争审查作为一种对政府经济权力运行的事前规制手段,具有“规范政府行为、促进经济可持续发展、推进国家创新驱动发展战略、践行依法治国的要求、对接国际经贸规则”等重要功能,其与反垄断执法密切配合,在竞争政策的制度框架内架构起政策措施事前、事中和事后的全面监督审查,有效保障了市场决定机制作用的发挥。例外规定作为公平竞争审查制度功效发挥的关键部分,必须摆在优先考虑的重要位置,防止对权力和规则的滥用导致制度执行大打折扣,损害公平竞争审查的声誉。比例原则因其丰富的理论内涵和坚实的法理基础对公平竞争审查例外规定的具体实施和加速落地大有裨益。以比例原则为分析工具,对公平竞争审查实施细则的具体完善作出一种理论回应与适用列举,希冀通过一种可能的审查模式,为公平竞争审查制度的完善和竞争政策基础性地位的巩固添砖加瓦,助力实现“市场在资源配置中起决定性作用”和“更好发挥政府作用”的经济体制改革目标。

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【武大学者·邹新凯】公平竞争审查例外规定实施的规范分析与完善方向——以比例原则为分析工具
来源:邹新凯
浏览数:5195
2019-02-20

作者:邹新凯,武汉大学法学院经济法专业2016级硕士研究生。


本文刊载于《经济法论丛》2018年第2期,感谢作者和《经济法论丛》授权推送。

摘  要:公平竞争审查制度的加快落地有助于竞争政策基础性地位的确立和市场机制决定性作用的发挥,例外规定作为公平竞争审查具体实施的关键环节,其规则设计更须引起足够重视,避免损害公平竞争审查这一优良制度的声誉。比例原则作为行政法上的“皇冠原则”与“帝王条款”,公平竞争审查例外规定即豁免制度允许且需要比例原则的深度介入。以比例原则为分析工具,对公平竞争审查豁免制度落地进行规范分析,指出当前央地实施文件中的相关问题,在明确问题的基础上,再运用比例原则对例外规定的审查方法进行应然建构、指出完善方向,最后通过具体示例为审查实务提供一些具体建议,希冀竞争政策基础性地位更为稳固,政府与市场的边界更加清晰。


关键词:例外规定  比例原则  规范分析  完善方向  审查应用

一、问题意向

竞争政策作为连接“更好发挥政府作用”和“使市场在资源配置中起决定性作用”的纽带,通过竞争政策的拟定和实施,进而影响政府运用自身经济权力制定、出台及实施的其他社会经济政策尤其是产业政策,是规制行政性垄断的有效路径,亦是协调竞争政策与产业政策关系的基本出发点之一。公平竞争审查的作用与特点,使其不仅成为竞争政策基础性地位确立的重要手段和组成部分,更是竞争政策与产业政策进行互动的桥梁和渠道。2015~2017年间,中央相继出台《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》《国务院批转国家发展改革委关于2016年深化经济体制改革重点工作意见的通知》《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》以及《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》等诸多文件,逐步研究、制定、实施以及完善公平竞争审查制度,该制度已经成为我国现阶段全面厘定政府与市场关系的关键举措和必然要求。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称《意见》)出台后,各省相继出台了符合本地域情的公平竞争审查实施意见,这标志着公平竞争审查制度开始逐步正式落地。《意见》认识到了建立公平竞争审查制度的重要性和紧迫性、明确了建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则,进而通过对审查对象、审查方式、审查标准以及例外规定等审查框架进行架构和对相关配套措施进行说明,逐步完善公平竞争审查制度。

其中,例外规定是公平竞争审查制度功效发挥的关键。在竞争法视域下,例外规定实质属于《反垄断法》上的豁免。豁免制度虽有其存在的必要性,但亦存在被滥用的风险:一方面,经济社会发展情势复杂,部分地区、行业、产业间存在较大差距,政府为均衡发展、缩小不公出台的一定程度上限制乃至排除竞争的政策措施有其合理性,且从长远看,短暂的非竞争或弱竞争是为了将来更好的市场竞争机制的构建,此时豁免有利于加快产业发展、实现经济增长,因此十分必要;但另一方面,“一切有权力的人都会滥用权力”,鉴于现有规定的不完善以及竞争法治、经济体制和竞争文化等竞争机制的不健全,豁免制度极易遭到滥用,不仅不能有效发挥协调竞争政策与其他社会经济政策,尤其是产业政策关系的功用,更有可能进一步增强新时期下“非竞争”政策措施的合法性——政府以“合法行为”行“非法之实”,严重损害公平竞争审查制度的声誉,必须引起足够警惕。

政府运用经济权力干预市场本质上属于履职的行政行为,现代行政实质上是一个利益衡量的过程,行政行为实施过程中的各种利益关系本质上都是公共利益和私人利益的关系。为了避免对公民利益造成损害,现代行政要求行政行为作出时其维护的公共利益与所损害的私人利益或其所退让乃至放弃的公共利益与所鼓励、支持的私人利益间要有一个恰当的比例,比例原则脱颖而出。作为行政法上的“皇冠原则”与“帝王条款”,比例原则是指行政机关为达成行政目的,要选择适当的手段进行,若遇有多种手段可供选择,应选择对人民侵害最小的手段,且手段与目的之间要有一定的比例关系,欲达目的所获取的利益必须较大高于手段所造成的损害。例外规定中的政策措施既属于经过利益衡量的行政行为,又是《反垄断法》上的一类豁免,但豁免这一手段本身是否能够达致政府维护更高层次利益类型的目的?对市场竞争、公民公平竞争权的损害是否降低到了最小程度?更高层次利益类型与市场竞争间的利益衡量是否处于一个较好比例且能够随着情势的变化而动态调整?综上,例外规定允许且需要比例原则的深度介入,以超越法条的形式内容、顾及背后的利益真谛,实现形式法治到实质法治的跨越与腾升。

当下公平竞争审查正处于中央制度框架下的规则研究与设计阶段,实施细则虽然不久前已出台,但关于例外规定的部分仍未发生太大变化。例外规定因其特殊性关系到公平竞争审查制度功效的发挥,在诸项具体规则中更有优先研究与落地的必要,比例原则正是一个合适且合理的视角,但学界目前对例外规定微观规则研究不多,分析工具比较单一。故文章接下来聚焦制度实施层面上的规则设计与应用,主要分为三个部分:首先,在明晰比例原则的概念模型之后,运用比例原则对公平竞争审查例外规定进行规范层面的实施分析,发现其在执行过程中可能存在的诸多问题;在此基础上,探究未来完善实施细则时例外规定部分应有的审查方法;最后,以节能环保类政策工具的例外规定豁免审查为例提供一些具体的审查实务建议,希冀市场在资源配置中更好发挥决定性作用,政府行为愈加规范。

二、比例原则对公平竞争审查例外规定实施的规范分析

(一)比例原则的结构模型

比例原则作为行政法理论的基本原则之一,通常用于防止政府侵犯公民的合法权益及自由。它不是一个单一的原则概念,而是由适当性原则、必要性原则和均衡性原则组成。适当性原则要求所采取的手段必须有助于目的达成,强调手段与目的之间的契合性;必要性原则要求在同等有效地达成目的的手段中,应选择对人民权益干涉最小的,侧重在诸多手段中探究出何者对政策目的所产生的法律效果最为合适;均衡性原则,通名狭义的比例原则,是比例原则的精髓,该原则要求应对政策措施所牵涉的相关价值法益作轻重权衡。也即所谓的比例原则,是指在符合宪法的前提下,先考察手段的有效性,再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标,整个过程必须进行利益上的总体斟酌。政策措施最终所获得的利益必须高于对其他主体所造成的损害,有一个均衡的比例,不可大题小做、小题大做或杀鸡取卵。此外,比例原则不仅适用于多种实体领域,在程序领域亦独树一帜,当涉及对人民权益的重大损害时,所采取的程序应当格外慎重和严格。总之,程序合比例是实体合比例的保障,实体合比例是程序合比例的最终体现。由此可见,“比例原则兼具了原则和规则的功能,不仅在理念上体现了其对平等、正义、人性关怀等价值的追求,而且也为制度的具体运作提供了标准和衡量的尺度”,为实现实质法治奠定了坚实的法理基础。


(二)比例原则审视下的公平竞争审查例外规定

根据《意见》(四)例外规定和《公平竞争审查实施细则(暂行)》﹝以下简称《实施细则(暂行)》﹞第18至20条,公平竞争审查豁免的实体标准有三点:第一,政策措施具有排除和限制竞争的效果;第二,政策措施出台是为了维护国家经济、文化安全或涉及国防建设,实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的,实现节约能源资源、保护生态环境等环境公益目的等;第三,政策措施对实现政策目的不可或缺,且不会严重排除和限制市场竞争。同时文件规定豁免的程序标准亦有三点:第一,政策制定机关的说明义务;第二,明确的实施期限;第三,逐年评估政策措施效果,综合政策期限和措施功效进行调整。前文已述,公平竞争审查例外规定即豁免制度允许更需要比例原则的深度介入,比例原则的结构模型与法理特征更和豁免制度的具体构建深度契合。因此,以比例原则为分析工具构建豁免制度的实施细则,有助于夯实公平竞争审查制度,更好奠定竞争政策的基础性地位。

在例外规定的具体实施过程中,首要前提便是对制度条文的深刻理解与解释补充。详细审视,公平竞争审查豁免的实体标准侧重社会公共利益,具体包括经济、文化安全与国防建设,社会保障以及环境公益等。政策措施虽然具有排除和限制竞争的客观效果,但若是为了以上三种目的,则需要进一步区别对待。根据适当性原则,政策措施必须能够实现目的或者有助于目的达成——是正确的手段。因此便产生了如下具体适用上的问题:例外规定中的政策措施是什么种类的政策措施?经济、文化安全与国防建设,社会保障以及环境公益等目的的具体内涵有哪些?政策措施与社会公益间的匹配度、相符性又该如何界定?结合既有政策文件的相关规定,政策措施是指政策制定机关制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的行政法规、地方性法规、规章、规范性文件和其他政策措施。政策目的方面,央地政府文件的概念用词却并不清晰,“维护、涉及、实现”文义解释并不精确,是直接可以维护、实现?还是最终可以维护、实现?涉及的程度又有多深?国家经济安全、文化安全本来就需要详细复杂的动态论证过程,其中的人为裁量因素与空间巨大。改革开放尤其自分税制改革以来,地方独立利益主体地位不断壮大,中央与地方间一直存在较多的政府博弈,加之新时期“简政放权”——权力的不断下放,在政策自上而下的制定与执行过程中,央地间政策执行的差距必然存在“显著”的可能性,之前看似概念明确的国防建设、扶贫开发、救灾救助、节约能源资源、保护生态环境等政策目的中仍有可以人为操作的空间、动机与方法,语词的丰富内涵与旁征关联所引致的制度条文模糊性限制了公平竞争审查的有效实施。

更重要的是,现有豁免制度还要求政策措施与政策目的之间的匹配度或相符性是不可或缺的——为了达致某一政策目的实现,必须采取此种政策措施。这虽然限制了政府行为的肆意性和对既有竞争法律的规避可能,但只用“不会严重排除和限制市场竞争”作为最低实体标准明显与比例原则中的必要性原则相冲突。实际上与其他国家相比,我国的例外规定放弃了“最小程度干预竞争”的原则,实践中极有可能使得部分“非竞争性”或“弱竞争性”产业政策借助例外规定加以实施,已获豁免的政策措施其最大程度降低非竞争或弱竞争行为损害度的配套制度和要求亟待完善。进一步考察,例外规定中政策措施与政策目的之间这种不可或缺、不可替代的匹配度或相符性其判断主体涵盖哪些类型?政策实施后逐年动态调整的参与主体又有哪些?在《意见》和《实施细则(暂行)》的公平竞争审查方式和机制中规定了政策制定机关、利害关系人、社会公众以及反垄断执法机构等主体类型,但包括《实施细则(暂行)》在内的央地公平竞争审查制度贯彻文件就各类主体作用发挥的阐述并不完善,尚需结合审查实际进一步探究如何补足各主体的相关权利与义务,以将各类主体有序结合、使其紧密配合,最大程度实现豁免制度中政策措施与政策目的间的优化互动。

必要性原则要求政府行政在诸项政策措施皆具有相同有效性时,只能选择对其他社会主体损害最小、最为温和的方式方法,而当政策措施有效性与损害度因现实社会情势的复杂性一时难以甄别、判断何者更优时,便需要利益衡量的特殊方法——均衡性审查以走出这一困境。具体来看,在政策手段满足适当性原则的要求后,考察当下公平竞争审查例外规定的既有条文,其需要继续解决的实施问题是如何在遵从中央“不会严重排除限制竞争”的基础上最大程度实现对其他社会主体利益侵害的最小化。在此方面可大致将所有政策方案区分为利益平衡难度小与利益平衡难度大两种。对于利益平衡难度小的政策方案,降低其“反竞争因素”的审查规则之疏漏主要从两方面把握。一方面,必须明确“反竞争”政策措施的实施期限并进行评估,实现评估时限的常态化、定期化,这一点当前央地文件中虽有涉及但尚需在实践中进一步补充完善;另一方面,中央文件对如何保证拟出台的具有“反竞争因素”的政策方案“不会严重排除、限制竞争”并未有更为具体的规定,各省文件对此更是轻描淡写,基本沿袭中央的既有做法,少有亮点述评。例外规定中拟出台的政策方案是否应该同时具备降低“反竞争因素”的配套制度?作为防范竞争失序关键手段的逐年评估其实体规则和程序要求又该如何把握?虽然《意见》《实施细则(暂行)》等中央文件主要界定公平竞争审查的制度框架,但各地未来在具体执行过程中应该尽快细化,至少将基本可以厘清的内容率先确定,而非泛泛而谈、照搬中央做法。对于例外规定中利益平衡难度大的政策方案,必须运用狭义比例原则或均衡性原则中的利益衡量方法,充分顾及各方,审慎行之,更应该有相关的配套制度与评估细则,以最大程度降低对市场竞争的侵害。公平竞争审查是一个复杂周密但有条不紊的系统工程,例外规定中关系重大、影响广泛的政策措施如何通过豁免审查更须详细规定、披露,审查程序也应更加严格,以增强政策施行的有效性与遵从度。

狭义比例原则作为一种利益衡量,要求手段与目的间有一个合适的比例,而究竟如何判断这一比例的合适尺度,狭义比例原则要求另行援引其他标准,其他标准又为何,该原则本身并未提供答案,因此狭义比例原则是一个开放、形式的法律原则。对当下公平竞争审查例外规定进行均衡性审视,其并未涉及任何利益衡量的原则、方法和程序。例外规定中的利益主要聚焦三类:豁免公益、市场公平竞争与个人利益。当前豁免制度不仅未有同一政策文件中不同利益间相互冲突的协调之道,更对政策制定机关说明义务的内容缺乏进一步的规制。如何说明政策措施对实现政策目的不可或缺且不会严重排除和限制市场竞争才更令人信服?除政策方案本身的手段与目的之外,政策方案的考量因素还有哪些?如何对所有影响因素实现规范化的定性分析或定量测算,以进一步满足利益平衡的要求和目标?这些问题的解决是从形式法治走向实质正义的重要步骤,狭义比例原则作为扩充比例原则适用领域的著名法律原则之一,可为法治功能的深入与实质法治的达成添砖加瓦、贡献心力,理应在实施细则豁免制度部分的未来完善中有所体现。

三、比例原则对公平竞争审查例外规定实施的完善方向

从理论分析到政策实践,比例原则作为行政法上的“皇冠原则”,是规制现代政府行政行为的“帝王条款”,不仅适用于反垄断法具体执法行为,更可以对产业政策等政府抽象行政行为进行规范审查与实施评估,有效抑制、打击了依法行政背景下政府以法之名行损害市场竞争秩序之实的避法乱象,是从形式法治走向实质法治的利器。如何在豁免制度具体执行和操作细则中植入比例原则的“实质法治基因”,使例外规定审查更为规范、更具功力,成为当前竞争法理论需要回应的重要问题之一。结合前述比例原则审视下既有豁免制度的实施疏漏,可从以下三个方面界定公平竞争审查例外规定加快落地的可能方向。


(一)适当性方向

比例原则中的适当性原则要求手段可以达成目的或有助于目的达成。因此在未来审查机制的具体建构中,例外规定中政策措施颁布出台的首要前提是政策目的的明确性和政策内容的有效性。例外规定中的国家经济文化安全、国防建设、扶贫开发、救灾救助、节约能源资源、保护生态环境以及法律行政法规规定的其他公益等豁免目的,其含义须尽量予以明确,减少因语词内涵的丰富性引致的可能攀附和曲解空间。政策有效性的判断主要有定性分析与定量分析两种策略。定性分析是公平竞争审查的基础方法,是定量分析的前提,但随着经济社会复杂程度的加深,定性判断已经逐渐难以应付,因此需要更多定量分析方法的引入。相关审查主体可结合法学、经济学、政治学以及社会学等多学科知识、技能和标准进行综合分析与科学论证,审查政策措施是否有效、是否对法律法规中的豁免目的存在攀附和曲解,以提出精确的修改建议,更好满足适当性的前提要求。此外,政策措施的出台施行作为一种政府决策,更需合理的民主参与、决策及监督程序,审查民主性的提升将极大保障政策出台的科学性与规范性,有助于政策目的有效达成,因此学者和实务专家等第三方审查以及向社会就政策内容公开征求意见等社会监督必不可少。


(二)必要性方向

就例外规定中政策措施出台实施的必要性审查而言,若诸多政策措施具有大致相同的有效性或利益平衡难度小时,则应该选择对市场公平竞争和其他社会主体利益损害最小的手段,故此时相关审查主体在综合法学、经济学、政治学以及社会学等多学科知识基础上对不同政策方案的损害度进行定量测算后,可辅助使用时间、空间的审查方法进行进一步的定性判断和综合比较。

详言之,时间方面,可审查政策措施是否明确实施期限,并规定有评估的具体期间,实现评估的常态化。空间方面,可审查其是否具备相关配套措施,是否建立起完备的评估实体机制,以最大程度上减少方案措施对市场公平竞争和其他社会主体利益的侵害。评估机制与配套措施作为将“反竞争因素”降至最低的动静搭配,在法治框架下属于对竞争法律关系的适时调整,因此空间方面若政策措施存在相应的配套与评估规则,审查部门又可具体从主体、客体以及权义三个维度进行审查并提出修改建议。

主体维度方面,在政策措施及配套方案中,审查其是否对主要实施者——政府和相关经营者作出相应配套规定,避免政府在履行行政职责时进一步加剧“反竞争”因素的扩散,对相关经营者具体经营行为的必要限制可以保证在市场准入和退出、商品和要素自由流动、生产经营成本以及生产经营行为等方面对市场竞争机制产生最低限度的不良影响。配套规定的具体设计、审查与施行既需要经济学、社会学等学科的定量设计,更需要法学、政治学更高层次的定性分析,同时民主参与、决策和监督程序亦十分重要;客体维度方面,例外规定中的政策措施具有一定的“反竞争”因素,为了降低对市场公平竞争和其他社会主体利益的损害,应在市场竞争机制与产业维护、政治安全、社会稳定以及环境公益间寻找一合适平衡点。但在平衡点由于客观情势的复杂性一时难以准确把握时,对政策措施进行定期的监管——首要表现为评估就成为了降低反竞争因素泛滥可能的中庸之道。因此在对一种或几种不同类型的评估细则进行审查时,除评估的定期化、常态化外,在评估方法上,自我评估、反垄断执法机构等官方专业机构评估、专家等第三方评估、社会评估(向社会公开征求意见)等都可以尝试,但应尽力降低自我评估的权重,逐步提高反垄断执法机构评估、专家等第三方评估和社会评估的重要性与决策度,做到评估留痕;在评估程序上,评估细则要规定较为详细、透明的非政府主体评估筛选机制,此外评估报告、结果只要不关涉国家秘密、企业的商业秘密或前者的重要性低于社会公共利益,原则上都要公开,接受全社会的实时监督;权义维度方面,无论政策文件、配套措施甚至相关的审查报告、评估细则的法治化程度如何,清晰明确、公开透明的制度规则不仅具有一定的规范性,代表了一种法治化的方向——对各级政府、相关经营者以及其他社会主体均形成一定制约,更便于各方监督权力与权利的有效行使,最大程度减少“反竞争”因素的生成、侵害与扩散可能,压缩制度外规则达成的合意可能会为分利者抛开社会的其他成员展开“勾结”提供行动的空间。由此,对于关涉产业政策等抽象行政行为的宏观文件、实施细则、操作规程等,相关主体应审查其制度设计是否明确、公开,规范性、透明度是否足够。需要注意的是,当诸多政策手段对施政目标达成度不一、损害程度差距较大或属于情势复杂、关系重大的那一类方案措施时,往往需要更深层次的利益衡量——均衡性原则的进一步审视。


(三)均衡性方向

必要性审查的实践表明,在政策措施有效性可以初步判断、满足适当性原则的审查要求前提下,一方面当多种政策手段对政策目标的利益衡量难度小时,可直接进行必要性审查,确定何种方案损害程度最小,若两种以上方案有效性相当、损害度相似,再进行均衡性审查,考量政策手段之外的其他因素,以确定最终的政策方案;另一方面,当政策方案间目标达成度与效果损害度不一或方案情势复杂、关系重大、影响广泛时,往往需要更多时间、更多环节的利益衡量,方可遴选出的符合一定比例的良法善策。由此,公平竞争审查豁免制度中的利益衡量有可能贯穿政策文件出台始终,也即在适当性审查后,存在均衡性审查提前介入必要性审查的可能性。实际上,比例原则三个分支原则的适用可以循环往返进行,且在实际审查中,审查主体在必要性原则和均衡性原则之间反复权衡是有可能的。这种有时提前介入的适用顺序的确立,不仅与比例原则的内在机理相契合,更符合我国既有的政府行政传统,即只在需要时启用重大或稀缺的行政资源,减少浪费。因此,目标达成度与效果损害度不一或情势复杂、关系重大的政策方案尽管通过了适当性审查,但必要性审查无法确定方案的不可或缺性,此时应采取均衡性原则的审查方法。审查主体必须考量拟选用政策工具实施前的政策环境,可行性大小与实施成本,实施中的各方态度、相关应对与可能阻力,实施一段时间后对目标群体与非目标群体的作用、短期与长期的影响以及成本与收益的评估,及时发现法律通过后可能发生了什么。然后将均衡性审查与必要性审查同时或交叉进行,将事先厘定的前述一切关联度、权重不一的利益衡量因素逐项纳入,对不同方案进行比较,直至选出较为符合理想比例的,政策手段对政策目的无可替代的、损害度最小的最终方案。

需要说明的是,无论政策方案的利益衡量程度如何,都要进行回溯,审查政策制定、出台与实施的整个过程中是否具备健全的民主参与、决策以及监督程序,或通过听证会等方式听取利害关系人意见,或通过咨询等方式向反垄断委员会和相关执法机构获取决策信息,或根据影响力与重要程度大小采取向全社会公开征求意见等方式加强社会监督,最大程度避免政府部门和部分经营者结成利益集团,以合法之名谋取不正当利益。

四、审查应用:以促进节能环保公益为目的的政策措施豁免可能性分析

公平竞争审查作为规制行政性垄断的利器,与《反垄断法》密切关联,有着相一致的价值导向。例外规定以牺牲部分市场竞争利益为代价,将国家经济、文化与国防安全,社会保障以及节能环境公益等放置于比市场公平竞争和个人利益更加优先的领域,这本身是有合理性的,因为无论在理论抑或实践中,公共利益的考量被认为是可构成限制竞争的合理性基础。但妨碍竞争秩序本身便构成了对公共利益的违反,也即《反垄断法》上的公共利益颇多,除“节约能源、保护环境、救灾救助”外,还涉及公共安全、消费者福利、公平竞争秩序、竞争效率等。例外规定实际要解决的是包括竞争公益在内的各种公共利益的价值层序,当不同公益发生冲突时,在符合相关规定的条件下对非竞争公益作出优先安排。根据《实施细则(暂行)》中的公平竞争审查基本流程,若涉及市场主体经济活动的政策措施违反了四大类18项审查标准中的任何一项或几项,才能进入例外规定的豁免审查范围。此时,在豁免审查实践中引入比例原则的功用在于从深层次上界定非竞争公益优先的条件和竞争公益及其带来的个人私益所退让的程度,努力在使竞争公益这一公平竞争审查所倡导的第一价值目标损害程度最小化的基础上达致更紧迫、更重要价值的充分实现,提高粗糙制度条文下审查的精细化程度,为公平竞争审查的未来完善奠定坚实基础。

接下来笔者以促进节能环保公益为目的的政策措施为示例,进行比例原则审视下的公平竞争豁免审查分析,探讨该类政策措施一旦进入例外规定的豁免审查范围,应该如何更好地通过精细化的豁免审查,以明晰节能环保公益优先竞争公益的条件及后者的退让程度。之所以不列举某一具体节能环保政策措施,一方面可防止挂一漏万,加强对比例原则功用的证立,另一方面在对某一类豁免公益的审查分析过程中,通过提出一些具体的操作建议、总结出一些有规律性的论断,有助于提高比例原则的可操作性,更好发挥对具体审查实践的指导作用。具体来看,一旦节能环保类政策措施进入了例外规定的审查范围,则需要进行适当性审查、必要性审查以及均衡性审查三个阶段以确定最终结果。


(一)适当性审查

节能环保类政策措施适当性审查的重点有二:第一,考察政策措施的目的是否属于可豁免的目的类型;第二,政策措施是否有助于达成政策目标。就第一点来看,实际上,一项涉及市场主体经济活动的政策措施可能存有多个目的,对于进入例外规定审查范围的政策措施而言,就至少包括豁免公益目的和调整市场主体经济活动的经济目的两种。鉴于需要对现有粗糙制度条文中“维护、涉及、实现”的语义进行详细解释,以避免例外规定的滥用,在实际审查中,对政策措施目标的分析需要严格把握三点:(1)如果目标是单一的,要明确目标的实际内容,确保通过科学常识即可判断出其是否可以被节能环保目标所涵盖;(2)如果目标是多元的,则要明确目标的结构序列。例如,如果既有促进节能环保又有发展某一产业、促进经济结构转型升级等多重目标,审查部门需要结合政策措施具体规则设计、有关政策制定资料、制定机关解释说明等明确目标间的结构序列。只有节能环保作为待审查政策措施的第一位阶目标,或政策措施中节能环保公益的重要性实质高于竞争公益时,方可符合例外规定的原理初衷;(3)政策实行一段时间后,若目标发生实质改变,则要重新确定各个目标间的价值安排,以极力避免对政策目标含义和相互间位阶的扩大解释,减少例外规定的滥用空间。

判断政策措施是否有助于达成节能环保目标,既可以通过定性分析亦可采取定量测算,比例原则对此并无严格要求。需要注意的是,所采取的措施是否对于节能环保目标的实现不可或缺、无法替代——是十分必要的?这需要适当性审查与必要性审查的双重介入。凡是进入例外规定豁免审查范围的政策措施(以下简称“待审查政策措施”)都具有一定限制竞争的效果,这种效果对于增量文件只能进行合理预测,对存量文件则可进行实施评估。无论哪一种情形,在不可或缺的判断方面,均需要明确的是限制竞争的措施是否必要?有无可以实现节能环保目标的更好的非限制竞争替代方案?也即竞争公益与节能环保公益并非天然冲突,完全可以相互协调、融合共生。这需要审查主体结合节能环保政策工具类型开发现状,可能的组合搭配以及政策制定机关的经验、偏好、惯例、自身利益等综合判断。如果审查发现可以采取其他非限制竞争政策措施,例如政府通过可以建立公法上的一些激励约束机制而不一定非要采取限制市场主体竞争的方式达成节能环保目的,则不应使待审查政策措施通过审查。如果必须通过限制市场主体竞争的方式实现节能环保目标,即二者产生了利益冲突,则不可或缺性必然要求限制竞争的措施对竞争公益损害程度最小化而达致目标程度最大化——不能有任何可替代方案,否则便违背了公平竞争审查制度整体追求的核心价值目标。此时便需要必要性审查乃至均衡性审查的逐步介入。


(二)必要性审查

待审查政策措施是否对竞争公益损害程度最小,需要与政策制定机关可能的其他备选方案相比对,但实际上,在进行后续的必要性和均衡性审查时,仅对竞争公益损害度进行狭义考量是不够的,尚需结合措施的有效性以及措施之外的其他因素综合考量措施的损害度与可替代性。此时的审查方向有二:一是审查主体对待审查政策措施和其他备选方案进行有效性测评,若几种限制竞争的政策方案均能大致相同地实现节能环保目标,就再通过定性与定量分析进行损害度的估计,若最终遴选出一个损害度明显最低的方案,则进入均衡性审查,经过较小的利益衡量后确定拟出台的节能环保政策措施。若存在两个及以上具有大致相同的有效性与损害度的政策方案,均衡性审查将确定哪一种更契合政策制定机关的经验、惯例以及自身利益,综合形成执行成本较低、损害度较小且有效性较高的节能环保政策措施。审查主体在确定节能环保政策措施的损害度时,除措施中的政策工具本身外,还应格外关注政策制定机关是否有应对竞争受限的补偿方案或配套制度。现阶段这种方案或制度不一定要以正式文件的形式存在,可以是政策制定机关的内部文件或工作机制。鉴于节能环保公益与竞争公益并非天然冲突,补偿方案或配套机制的使命在于结合政策对象、政策环境以及后续节能环保政策工具的开发与选用实际,根据具体情况督促政策制定机关作出不同应对举措:若可以采取非限制竞争的方式达成节能环保目标,则需要替换之前的工具类型;若定要采取限制市场主体竞争的方式,则须对竞争公益遭受损害的场域尽力弥补,促进消费者福利的提升,并建立起有利于企业未来更好竞争的有效机制。此后逐年评估时,不仅要评估节能环保政策措施的实施效果,更要明晰是否始终具备有效的补偿或配套制度。

此外,为避免政策制定机关自身利益的过量介入扰乱了政策措施机能的最大化发挥,加之节能环保政策往往事关政府、企业、社会组织以及其他公民等多方利益,因此,听证会,向社会公开征求意见,向专家、反垄断执法机构等第三方咨询等的要求不仅不可避免,而且开展越早开展越好。无论是政策措施制定后当年的评估审查还是此后的逐年评估,政策制定机关及其上级部门皆应特别注重非政策制定机关的评估意见,建立起评估对审查的监督机制。而当出现另一种审查方向,即多个促进节能环保的政策方案其有效性与损害度不一且相差较大时,则需要均衡性审查的提前介入与深度利益衡量。


(三)均衡性审查

对这些有效性与损害度不一且相差较大的节能环保政策方案进行均衡性审查的关键在于厘清方案的非工具因素。方案中促进节能环保的政策工具的选择与应用本身并不是一个纯技术问题,在明确相关政策工具的功能、确定工具的有效性和损害度后,尚需要考虑“数据问题、方法论问题、政治问题以及成本等关键性问题”。在此基础上,审查部门根据具体政策制定机关在出台具体节能环保政策时存在的工具因素和非工具因素设计出一些关键指标,并按照重要程度赋予其相应权重值,在利益衡量时结合必要性审查中的方法路径,一方面需要用经济学、社会学等定量方法对可以量化的效率指标进行综合性的成本收益核算,另一方面对于那些不好量化的指标,则可用法学、政治学等知识进行定性分析,每一项指标按照权重由大到小排列比对,从首项开始逐次计算,直至选出每次计算后有效性较高、损害度较小,最具理想比例的节能环保政策措施。(如图2所示)

行政实践表明,“政策主体的自利性很容易支配和影响公共政策运行的去向和偏好,并最终使公共政策异化为攫取私人利益的工具”。因此,在节能环保类政策措施的制定、审查及后续评估过程中,各级政府除建立起必要的民主参与、决策以及监督程序外,还应逐步提高政策措施的补偿方案或配套制度、评估机制的公开程度,对方案所涉及的指标、权重逐步实现特定区域内的统一化管理,并通过咨询、公开征求意见等方式逐步提高指标体系的精细化、科学化程度。最后,不仅后续评估报告和结果要公开,审查部门的书面审查结论亦可尝试部分公开、简化公开等,以促进例外规定中比例原则的充分贯彻,加强全社会对公平竞争审查的了解,提高政策措施公信力。

需要提及的是,根据《实施细则(暂行)》第5条、第6条的规定,政策制定机关应建立自我审查机制,并将形成的书面审查结论记载于公平竞争审查表。纵观该表,其对政策措施适用例外规定时的填表内容要求较低,“详细说明理由”的具体填写内容主要是适用例外规定的情形和条件,但如无具体原则或方法指引,“自我审查+粗糙制度条文+只归档不公开”的审查特点势必造成豁免审查的精细化程度较低、随意性较大,为例外规定的滥用开辟空间。事实上,比例原则审视下的豁免审查路径建构十分契合并有助于改善当前的自我审查机制。在具体业务机构豁免审查之前的政策措施制定环节,应严格按照比例原则适当性、必要性和均衡性的审查路径,根据利益平衡的客观需要在必要性与均衡性方面反复衡量,并在自我审查时将上述衡量过程,相关补偿、配套制度,评估方案以及民主参与、决策和监督程序等记载于公平竞争审查表中的“例外规定部分”,制定过程与审查机制的有机衔接有助于提高行政效率和政策公信力。即便由特定机构统一审查,政策制定机关内部不同部门之间在资料的获取、方案的沟通、政策工具使用的了解上较外部机构也更为便利,比例原则的遵循有助于发挥统一审查机构的内部优势,减少不必要行政资源的消耗和制度执行成本,更能提高豁免审查的说服力,最大程度发挥公平竞争审查对减少行政性垄断、治理政府规制市场行为的制度功效。

五、结语

截至目前,一些政府部门从保护本地区经济利益、促进本行业或者相关企业发展等角度出发,制定排除限制竞争政策措施的情况仍较为普遍。在经济下行压力较大的宏观背景下,受利益驱动、法律不健全、政府父爱主义、权力贪欲等因素影响导致的滥用行政权力排除限制竞争的行政性垄断行为,其发生不仅更有动机、手段更加多样、形式亦更加隐蔽。《反垄断法》对行政性垄断的规制主要有行政执法和司法救济两种,属于典型的事后规制,基本沿袭了政府内部自我纠偏的行政传统,规制功效不彰,加之行政机关运用权力扭曲竞争的行为信息、对行政垄断案件进行审查矫正的信息缺乏实时的流动性、互动性和透明度,隔靴搔痒的制度设计减弱了竞争法律对于政府经济权力运行的有效规制。公平竞争审查作为一种对政府经济权力运行的事前规制手段,具有“规范政府行为、促进经济可持续发展、推进国家创新驱动发展战略、践行依法治国的要求、对接国际经贸规则”等重要功能,其与反垄断执法密切配合,在竞争政策的制度框架内架构起政策措施事前、事中和事后的全面监督审查,有效保障了市场决定机制作用的发挥。例外规定作为公平竞争审查制度功效发挥的关键部分,必须摆在优先考虑的重要位置,防止对权力和规则的滥用导致制度执行大打折扣,损害公平竞争审查的声誉。比例原则因其丰富的理论内涵和坚实的法理基础对公平竞争审查例外规定的具体实施和加速落地大有裨益。以比例原则为分析工具,对公平竞争审查实施细则的具体完善作出一种理论回应与适用列举,希冀通过一种可能的审查模式,为公平竞争审查制度的完善和竞争政策基础性地位的巩固添砖加瓦,助力实现“市场在资源配置中起决定性作用”和“更好发挥政府作用”的经济体制改革目标。

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