【编者按】本期案例主要关于私募机构高管人员违法犯罪行为以及相应法律责任。为了持续提高基金行业治理水平和从业人员执业素养，协会将不断总结高频违规案例，紧密围绕行业机构、从业人员以及专业中介服务机构等法律主体以及不同案由等进行选题，充分发挥以案说法的教育警示作用，切实保护投资者合法权益，为从业人员敲响警钟。基金行业案例编写是项长期重要工作，离不开行业各方专业力量支持和参与，希望行业专家以及专业机构踊跃提供相关案例稿件，共同推动和引导基金行业合规健康发展，投稿邮箱：fundcase@amac.org.cn；联系电话：（010）6657-5036。

M金融控股集团有限公司（以下简称“M公司”）成立于2013年，2015年2月在中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）登记为私募基金管理人。此外，M公司还设有全资子公司M资产管理有限公司、M互联网金融服务有限公司、M财富管理有限公司等从事投融资业务的关联企业。据媒体报道，2014年1月至2018年10月期间，M公司通过论坛、沙龙、媒体广告等形式公开大肆宣传公司形象及产品，通过熟人介绍、电话营销关怀、邀请投资者参加沙龙、项目走访等方式获取投资者信任，并向投资者承诺保证，如果所投资项目不能上市或无法退出，M公司将以现金方式回购投资者所持有的股权并签订承诺协议。M公司通过上述方式以私募基金名义累计发行75只产品，共吸收1507名投资者的资金，资金规模达85.94亿元，期间，通过借新还旧等方式返还投资者本金总计55.85亿元，直至案发时，尚未向投资者兑付资金达29.53亿元。据媒体报道，M公司通过自融自投、设立资金池等类似庞氏骗局方式不断拆借资金，最终难以覆盖高额资金成本，2018年10月，M公司正式宣布资金链断裂，无法向投资者按期兑付资金。

在行政处罚以及自律措施方面，2019年12月，经调查审理，当地证监局认定，M公司设立后，存在发行私募基金未依法备案、向非合格投资者募集资金、违规承诺保本保收益、挪用基金财产等违法行为，现任法定代表人、董事长兼总经理徐某，时任法定代表人、董事长兼总经理康某媛以及合规风控负责人王某系直接负责的主管人员，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第三十八条规定，决定对于M公司给予警告并处以3万元罚款的行政处罚，对于该机构直接责任人员徐某、康某媛和王某等三名高管人员给予警告并处以3万元罚款的行政处罚。收到行政处罚决定后，康某媛和王某提出书面申辩意见。康某媛申辩称，其并非M公司董事长和法定代表人，也未实际参与M公司经营管理，且所持部分M公司股权实际为徐某所有；王某申辩称，其并非M公司合规风控负责人，不掌握公司资金及投资情况，已于2018年初向公司提出辞职。当地证监局经审理认为，在本案中，M公司违法违规行为持续期间，康某媛及王某均任职于该公司，上述申辩意见与监管部门查明事实不符，至于股权代持、不掌握公司情况等不构成法定免责事由，因此，对于上述申辩意见未予采纳。在行业自律管理中，协会关注到M公司涉嫌违规风险，可能存在异常经营情形后，要求该公司限期提交私募机构异常经营专项法律意见书，由于M公司未能在协会规定限期内提交符合要求的专项法律意见书，2020年5月，该机构被协会依法注销私募基金管理人登记并向社会公告。

2020年6月，公安机关对M公司以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，随后检察机关对于犯罪嫌疑人徐某、康某媛、黄某君和杨某等四人提起公诉，其中，徐某、康某媛涉嫌集资诈骗罪，黄某君、杨某涉嫌非法吸收公众存款罪。目前，该案仍在进一步审理中。

2014年以来，私募基金行业迎来了快速发展的历史机遇期，同时，也产生了不少问题。部分私募机构存在严重违法违规行为，损害了投资者合法权益，破坏了基金行业的秩序和形象，个别涉案私募机构高管人员面临法律责任追究，常常以“未参与、不知情”“挂名高管”“已离职”等为由意图逃避法律责任，反映出其极为淡薄的法律合规意识和职业责任观念。结合本案，主要从以下三个方面进行简要评析：

私募机构高管人员是私募基金管理人信义义务的实际践行者，是私募机构内部维护投资者利益的重要防线，应当恪守职业道德，勤勉尽责履职，不断健全完善并确保内部控制制度有效实施，防范违法违规情形发生，切实维护基金投资者合法权益。

《证券投资基金法》第九条以及《暂行办法》第四条等规定，基金从业人员应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范；协会发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》明确要求私募基金管理人的高管人员应当勤勉尽责、恪尽职守。此外，协会发布的《基金从业人员执业行为自律准则》第三条从专业能力、执业素质等方面对于从业人员提出要求，“从业人员应具备从事相关活动所必需的专业知识和技能，保持和提高专业胜任能力，审慎开展业务，提高风险管理能力，不得做出任何与职业声誉或专业胜任能力相背离的行为”。

同时，部门规章和行业自律规则明确规定了私募基金从业人员从业行为的“底线”或“红线”。《暂行办法》第二十三条规定，私募基金从业人员不得存在“不公平对待基金财产、利益输送、侵占挪用基金财产、泄露未公开信息、玩忽职守、从事内幕交易”等违规行为；协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条进一步细化了私募机构以及相关从业人员在募集环节的展业行为规范，禁止“公开或变相公开推介、保本保收益、误导性宣传、违规营销宣传、推介材料虚假记载”等违规行为。2021年1月，中国证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》），其中，第六条列举募集过程中十项禁止性行为，除上述常见违规情形外，还包括不得以资金募集为目的设立或者变相设立分支机构等其他情形，同时，第九条列举私募机构及其从业人员展业过程中的十三项禁止性行为，包括且不限于不公平对待投资者、违规开展资金池业务、基金财产混同运作等。

对于公募基金等金融服务领域，2020年11月，中国证监会发布了《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法（征求意见稿）》，其中，强调证券基金经营机构的高管人员以及从业人员应当遵守“诚实信用、廉洁自律、恪尽职守、勤勉尽责、审慎稳健”等执业规范。随着私募基金行业监管机制不断完善，私募基金高管人员以及相关从业人员要自觉提升执业行为规范，以更高法律标准以及职业道德加强自我行为约束。

当面临行政处罚或者行业纪律处分，个别私募机构高管人员以“出借从业资格帮助机构完成登记”“挂名高管实际不参与日常经营管理”“对于违法活动未参与且不知情”“本人已离职”等理由申辩，意图逃脱法律责任，反映了个别私募机构高管人员法律意识相当淡漠，对于高管职责、职业声誉和职责操守等都缺乏正确认知。

首先，从业人员通过出借基金从业资格、挂名担任私募机构高管人员等方式配合私募基金管理人向协会提供虚假登记备案信息，违反《暂行办法》《基金从业人员执业行为自律准则》等有关规定，是造成私募登记备案信息与实际情况严重不符的直接原因，属于协会重点防范和打击的不法行为，而非免责事由。

其次，个别高管在申辩中声称不了解所任职的机构经营情况、不实际参与工作等，故表示对机构违规行为未参与且不知情。作为私募机构在协会登记的高管人员，在履职期限、履责权限内应当充分了解机构运营情况，通过充分且必要手段主动获取日常经营管理所需信息。面临违法行为责任追究，私募机构高管人员以不参与管理工作、不掌握公司经营情况等进行申辩，恰是高管人员怠于履职、违背高管人员勤勉义务要求的直接表现，更是监管部门依法作出相应处罚的重要原因。

此外，个别私募机构高管以“已离职”为理由意图免责，无法得到监管部门认可，主要原因在于，一方面，私募机构离任高管仍应对其在该机构任职期限内的违法行为依法承担相应责任，另一方面，私募机构高管离任后，未及时变更私募登记公示高管信息，私募登记公示信息具有公信力，上述行为不仅影响私募登记信息真实有效性，也侵害了投资者以及社会公众的知情权，如果离任高管长期作为在职高管进行私募登记信息公示，不可避免地有被列入行业监管处罚或者纪律处分对象之虞。

本案中，在M公司违法行为持续期间，康某媛、王某均任职于公司，康某媛提出其不参与公司经营管理，而王某提出其不掌握公司经营及资金情况均属于未能勤勉尽责的行为；而王某辩称已离职也不能免除其应当承担的责任，故二人申辩意见均未被采纳。

私募机构及其主要责任人员严重违法可能面临行政、刑事以及民事等不同性质法律责任追究。在行政监管方面，对于违法行为“零容忍”，加大违法行为处罚力度、提高行业机构违法成本是加强监管的必然趋势。近期，中国证监会《若干规定》的发布，体现了加强私募基金行业监管、严厉打击行业乱象的监管态度和决心，有利于加快推动出清“伪私募”“乱私募”。另外，2021年1月，中国证监会发布《关于就修订<证券市场禁入规定>公开征求意见的通知》，拟进一步将私募基金管理人董事、监事、高级管理人员、工作人员，以及私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人、负责人明确列入证券市场禁入对象范围。

在行业自律方面，协会对违反法律法规和自律规则等规定的私募机构及其从业人员依法采取纪律处分等自律措施。根据协会制定的《纪律处分实施办法（试行）》，协会有权对于被处分的私募机构采取书面警示、要求限期改正、加入黑名单、公开谴责、暂停受理业务、撤销管理人登记、取消会员资格等处分措施，对于被处分的从业人员采取书面警示、要求参加强制培训、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停或取消基金从业资格等多样化的处分措施，并将处分结果向社会公示、记入资本市场诚信档案。据统计，目前协会累计已对102家会员机构及106名从业人员作出纪律处分。

在刑事制裁方面，2020年12月，《刑法修正案（十一）》的发布，进一步加大对于非法集资犯罪的惩处力度，其中，调整“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”量刑标准，取消罚金限额，大幅提高违法犯罪成本。需要说明的是，除上述罪名外，根据违法行为情节不同，不法分子从事的“伪私募”活动还可能涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪、背信运用受托财产罪等其他罪名，随着我国刑法罪名体系的不断完善，对于私募机构及其相关主要责任人员的刑罚制裁机制不断健全。

在民事赔偿责任方面，《证券投资基金法》第一百四十五条规定，对于违法行为给基金财产、基金份额持有人或者投资者造成损害的，应当依法承担赔偿责任。《合伙企业法》第三十五条规定，被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或者重大过失，给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。《公司法》第一百四十九条也规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

本案中，私募机构严重违法违规，其高管人员也被追究行政、刑事等法律责任，警示私募机构及其高管人员、相关从业人员应当高度重视合规经营的重要性，恪守职业道德、依法合规履职，避免重蹈覆辙。

（本文由北京市金杜律师事务所万敏秀、陈志清撰稿，中国证券投资基金业协会法律部胡清审校）

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