德恒上海律师事务所 陈波 律师

2019年修订的《证券法》第九十四条规定，投资者保护机构对（证券发行人、证券公司）损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。

2020年7月，受中证中小投资者服务中心的指派，我作为中心外聘公益律师，与同事龙文杰律师一道，共同担任藏格控股（证券代码：000408）虚假陈述民事赔偿支持诉讼案件的代理人。

2020年8月，西宁中院受理案件。2021年6月，西宁中院作出一审判决，驳回原告所有诉讼请求。2021年11月，青海高院作出二审判决，决定撤销一审判决，判决藏格控股赔偿原告损失，实际控制人和一名高管承担100%连带责任。

从一审立案到二审判决，历时15个月。一、二审开庭过程均在中国庭审公开网进行了直播。

藏格控股虚假陈述案是证监会点名的上市公司财务造假典型案例，其虚假陈述的核心是隐瞒关联方巨额资金占用。

具体来讲，藏格控股被青海证监局认定了三项虚假陈述行为，分别为未按规定披露关联方资金占用、虚增营业收入和营业利润，以及虚增应收账款和预付账款。该三项虚假陈述行为之间存在因果关系，即，为掩盖关联方资金占用、保持收支平衡，而以虚假贸易形式虚增应收账款和预付账款；为使虚假贸易业务具有商业合理性、维持一定毛利水平，而虚增营业收入和营业利润。

本案的最大特点，是以上市公司的实际控制人为第一被告，上市公司承担连带责任。这与之前已经审理的上百起藏格控股虚假陈述系列案件不同。通过具体的案件，宣传、贯彻“追首恶”理念，是投服中心选择本案提起支持诉讼的重要原因。

该案中，我们认为，上市公司在实际控制人操纵下实施虚假陈述的情形中，作为侵权人的上市公司和实际控制人之间存在意思联络，对外实施了一个行为，而不是二人以上分别实施侵权行为造成同一损害。因此，侵权人应当承担原《侵权责任法》第八条或现《民法典》第一千一百六十八条规定的真正的连带责任，与原《侵权责任法》第十一条、第三十六条、第五十九条、第七十四条（分别为现《民法典》第一千一百七十一条、第一千一百九十四条、第一千二百二十三条、第一千二百四十一条）等条款规定的不真正的连带责任不同。

连带责任的本质属性之一，是责任人之间不分主次和先后。也正是因为难以分清主次和先后，法律才会规定连带责任，否则，就是各负其责、各得其所的单独责任、按份责任或者补充责任。

正是基于不分主次和先后这一连带责任的本质属性，原《侵权责任法》第十三条和现《民法典》第一百七十八条均规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。原《担保法》第十二条和现《民法典》第六百九十九条也均规定，同一债务有两个以上保证人但没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，则权利人自然有权选择连带责任人作为被告的内部顺序，否则逻辑上将产生冲突。如果投资人以实际控制人为第一被告、上市公司为第二被告不合法，那么以实际控制人为唯一被告、实际控制人承担责任后向上市公司追偿，是否合法？ 

关于责任顺序，一种常见的理解是，因为上市公司是信息披露义务人，相关公告是以上市公司的名义发布的，因此上市公司应负直接赔偿责任、为第一被告，其他责任人承担连带责任。

对此，我们认为，将侵权行为实施过程中的直接间接之分，等同于连带责任中的担责顺序先后之别，没有法律依据。在共同侵权行为可以作直接间接区分的情况下，直接实施侵权行为的人，有可能单独承担责任（如完全民事行为能力人受他人影响但非教唆而实施侵权），有可能承担连带责任（如完全民事行为能力人受他人教唆而实施侵权），还有可能根本就不承担责任（如无民事行为能力人受他人教唆而实施侵权行为）。

《证券法》的规定是上市公司应当承担赔偿责任，不能证明没有过错的实际控制人、董监高等承担连带赔偿责任。我们认为，这一条文的正确理解是，实际控制人、董监高没有过错时，只由上市公司承担责任；实际控制人、董监高不能自证无过错时，则与上市公司承担连带责任。无从得出上市公司是承担直接赔偿责任的主体，因而应当较实际控制人、董监高优先承担责任的结论。

虚假陈述案件应由上市公司对外承担直接赔偿责任、其他责任人承担连带责任的解释，将导致原《侵权责任法》第十三条和现《民法典》第一百七十八条被架空，因为，按照这种解释，投资者将无权只请求上市公司以外的责任人承担责任。

遗憾的是，我们以上的理解没有得到一审法院的支持。在原告拒绝变更诉讼请求的情况下，一审法院判决驳回了原告的诉讼请求。

对此，二审法院认为，上诉人认为有权选择全部或部分人承担连带责任的理由符合法律规定，予以部分采纳，并根据相关法律规定明确责任的承担，一审法院不予支持、应予驳回的理由属于法律适用错误，应予纠正。据此，二审法院撤销了一审判决，判决赔偿原告损失，但行文仍然是上市公司赔偿、实际控制人等承担连带责任。

上市公司的虚假陈述可以分为临时报告虚假陈述和定期报告虚假陈述。同一虚假陈述情形，经常是先构成临时报告虚假陈述，后导致季报、半年报、年报等定期报告虚假陈述。对于应披露的具体事项，应通过临时报告披露的时间在先。在临时报告和定期报告均存在虚假陈述的情形下，我们认为应以在先的临时报告应披露但未披露日为虚假陈述的实施日。

本案中，资金占用最早发生在2018年1月10日，按上市公司信息披露制度，应当在2个交易日内披露，上市公司没有及时披露，即构成虚假陈述。很遗憾，一、二审法院均未能接受这个观点，而是以3个月之后的《2017年年度报告》发布日（2018年4月28日）为实施日。

关于虚假陈述更正日的认定，一个常见的争议点是停牌是否为认定要件。《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称“《若干规定》”）的条文是“虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”“按规定履行停牌手续”的通常理解为停牌，但是，在监管导向是为避免滥用而限制停牌、保护投资者交易权的背景下，在停牌须经交易所同意的情况下，将其理解为停牌的结果，甚至可能导致无法认定更正日的后果。例如，根据本案适用的《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》等监管规则，上市公司发布年度报告、披露非标审计报告，均已经不再要求停牌，藏格控股在该日进行相关信息披露不构成必须停牌的情形，也不符合明文规定的可以申请停牌的条件。我们认为，在《若干规定》并未修订的情况下，将“按规定履行停牌手续”解释为履行申请停牌的程序，但不强求停牌的结果，是一种合适的折衷方案。在欣泰电气虚假陈述案（(2020)最高法民申227号）等案件中，上市公司在更正日也没有停牌。

在本案之前，藏格控股虚假陈述系列案件已有十数份生效判决。对“三日一价”等案件基本事实的认定，保持前后一致，有其现实必要性。这也是虚假陈述系列诉讼不同于一般单个诉讼的特点，即，在先审理的案件对后诉案件具有示范效应。

总而言之，本案虽有波折，但先抑后扬，原告的合法权益最终得以保障。虽然生效判决关于赔偿责任主体的行文未能如原告所诉请，但原告关于事实认定和法律适用的众多意见被两级法院采纳；连带责任人之间的赔偿顺序、临时报告与定期报告对同一事项构成虚假陈述时实施日的认定、揭露日认定是否以停牌为必要条件等虚假陈述案件审判有关的重要法律问题得到了充分讨论；本案也起到了宣传“追首恶”理念的效果。

司法理念从提出、到辩论、到应用、到成为共识，有一个过程，甚至会有反复。我们希望本案对此有所帮助，对中国资本市场健康发展有所裨益。

(本篇仅代表律师个人观点）